Maddalena Filippi, Presidente, Filippo Dallari, Referendario, Estensore PARTI: IOF Dell’Angelo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Ronconi; contro Veritas s.p.a. – Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Barioli

La finalità  della c.d. soglia di sbarramento nelle offerte economiche

Contratti della PA – offerte economiche – soglia di sbarramento – finalità .
 

Views: 0

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 17/9/2020 n.828 proviene da Giustamm.

Pres. Stanizzi/Est. Mangia

Sulla legittimità del diniego di condono edilizio per superfici abitabili realizzate in area assoggettata a vincolo paesaggistico

Ambiente e territorio – Vincolo paesaggistico – Condono edilizio – Diniego – Ragioni – Sanabilità – Condizioni 
 

Pubblicato il 23/01/2018

sul ricorso numero di registro generale 7457 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
A. M. e C.C., rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandra Mineo, Giuseppe Ciaglia e Francesco Caso, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Caso – Ciaglia in Roma, via Savoia n. 72;

Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Magnanelli, con domicilio eletto presso il difensore nella sede dell’Avvocatura dell’Ente in Roma, via del Tempio di Giove n. 21; 

– quanto all’atto introduttivo del giudizio:
della Determinazione Dirigenziale di Roma Capitale, U.O. Condono Edilizio, n. 734 del 24 dicembre 2013 (prot. n. 95087), di reiezione dell’istanza di condono del 3 dicembre 2004, prot. n. 0/536034;
di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o conseguente;
– quanto ai motivi aggiunti:
della Determinazione Dirigenziale di Roma Capitale, Municipio XII – U.O.T., n. 1679 del 21 settembre 2015 (prot. CQ n. 77468 del 21 settembre 2015);
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2017 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

1.Con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 12 maggio 2014 e depositato il successivo 5 giugno 2014, i ricorrenti impugnano la determinazione dirigenziale con cui, in data 24 dicembre 2013, Roma Capitale ha respinto l’istanza di condono presentata in data 3 dicembre 2004 dal sig. F.M. (padre del sig. A. M.e marito della sig.ra C.C.), tesa a regolarizzare un intervento edilizio abusivo, consistente nella “trasformazione di una veranda coperta in superficie residenziale pari a mq. 7,83”, in quanto considerato insanabile in ragione dell’insistenza sull’area di un vincolo ambientale-paesaggistico.
Ai fini dell’annullamento i ricorrenti deducono i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, adducendo – in sintesi – la mancata corrispondenza tra le ragioni ostative riportate nel preavviso di rigetto e quelle poi indicate nel provvedimento impugnato, la non ricadenza del fabbricato nella “fascia di rispetto percettivo e paesaggistico di metri 50”, indicata all’art. 134, comma 1, del d.lgs. n. 42 del 2004, l’impossibilità di riscontrare il duplice presupposto a cui il legislatore ha riconnesso l’insanabilità degli abusi, in ragione della conformità dell’ampliamento realizzato alla disciplina urbanistica della zona e della qualificazione dello stesso ampliamento in termini di mera ristrutturazione, l’irragionevolezza e la carenza dell’istruttoria per l’avvenuto riferimento alle previsione del PRG “vigente alla data del 26 novembre 2003” (e non, per contro, a quelle vigenti alla data di adozione del provvedimento) e, ancora, della natura relativa del vincolo insistente sull’area.
Con atto depositato in data 30 settembre 2014 si è costituita Roma Capitale.
2. In data 23 dicembre 2015 i ricorrenti hanno prodotto motivi aggiunti, notificati in data 11 dicembre 2015 e depositati il successivo 23 dicembre 2015, volti a chiedere e ottenere l’annullamento, previa sospensione, della determinazione dirigenziale con cui, in data 21 settembre 2015, Roma Capitale gli ha ingiunto la demolizione dell’intervento di ristrutturazione edilizia realizzato, in precedenza indicato.
A tali fini i ricorrenti deducono l’illegittimità derivata dall’illegittimità del provvedimento di diniego di condono già gravato con riproposizione di tutte le censure formulate nonché l’illegittimità del nuovo provvedimento gravato per vizi propri, indicati nel rilievo che il “modestissimo vano realizzato … non ha prodotto nuova SUL” poiché ubicato “all’interno della sagoma dell’edificio preesistente” e, dunque, “si configurerebbe un’ipotesi di ristrutturazione c.d. leggera, soggetta a s.c.i.a. e, quindi, estranea all’applicazione dell’art. 10, comma 1, lett. c, d.P.R. n. 380/01”, non sanzionabile con la demolizione, e che il riferimento ad un “motivato accertamento tecnico” a supporto della possibilità di rimuovere l’intervento senza pregiudizio per le strutture legittime preesistenti, “consiste chiaramente in una formula di stile”, avulsa da un’effettiva verifica, precisando, in aggiunta, che quest’ultima – ove effettuata – avrebbe rivelato il contrario.
In data 30 marzo 2016 Roma Capitale ha prodotto documenti, tra cui una scheda ricognitiva dei vincoli insistenti sull’area.
Con ordinanza n. 1495 del 5 aprile 2016 il Tribunale ha disposto un motivato riesame della vicenda e, nel contempo, accolto l’istanza di sospensione, medio tempore, dell’esecuzione della determinazione dirigenziale n. 1679 del 21 settembre 2015.
Con ordinanza n. 7037 dell’8 novembre 2016 il Tribunale – a seguito, tra l’altro, dell’accertamento che “l’istruttoria effettuata non risulta essere adempiuta dall’Amministrazione” – ha nuovamente accolto l’istanza cautelare.
3. A seguito del deposito di ulteriori documenti e scritti difensivi, all’udienza pubblica del 4 dicembre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Le impugnative proposte con l’atto introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti in seguito prodotti sono infondate e, pertanto, vanno respinte.
2. Come esposto nella narrativa che precede, con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti lamentano l’illegittimità del diniego di condono edilizio opposto da Roma Capitale con la determinazione dirigenziale n. 734 del 24 dicembre 2013, essenzialmente basata sull’insistenza sull’area di svariati vincoli (e, precipuamente, <>) nonché sulla tipologia n. 1 dell’abuso contestato e, pertanto, adottata “ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. b), della L.Reg.le nr. 12/04”.
A tali fini i ricorrenti deducono una pluralità di censure, afferenti al procedimento ed all’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge, inibitori della sanabilità degli abusi.
Le su indicate censure non sono meritevoli di positivo riscontro.
Posto che, ai fini del decidere, la doglianza concernente la sussistenza o meno dei su indicati presupposti riveste sicuro carattere prevalente, il Collegio ritiene di procedere primariamente all’esame di essa.
In particolare, osserva che:
– in linea con quanto riportato nel provvedimento e, ancora, confermato nella nota di ricognizione datata 20 giugno 2013, depositata dall’Amministrazione resistente in data 30 marzo 2016, non appare che la natura “vincolata” dell’area su cui è stato realizzato l’intervento possa essere messa in discussione;
– specificamente, la documentazione prodotta agli atti prova che tale zona è interessata dal vincolo paesaggistico prescritto per le zone di interesse archeologico, atteso il richiamo dell’art. 134, comma 1, lett. b, al successivo art. 142, lett. m), nonché dal vincolo concernente gli immobili e le aree di “notevole interesse storico” in virtù del riferimento di cui all’art. 134, comma 1, lett. c), al successivo art. 136, soggetta, tra l’altro, a tutela sulla base del P.T.P. “Valle del Tevere”;
– ancorché i ricorrenti si sforzino di produrre elementi utili a contestare l’operatività del vincolo di cui all’art. 134, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 42 del 2004 con precipuo riferimento all’antico tracciato stradale ed al casale (cfr., in particolare, la relazione tecnica redatta dall’arch. Claudio Rocca, allegata al ricorso), ossia di provare che l’area ricade al di fuori della fascia di territorio “contermine di 50 mt.”, senza, peraltro, fornire indicazione alcuna in relazione alle prescrizioni di eventuali piani paesaggistici all’uopo elaborati ex art. 143 del medesimo decreto, e, in termini generali, tengano a precisare che si tratta di area non soggetta ad inedificabilità assoluta, bensì edificabile, seppure nel rispetto di precisi limiti e, ancora, previa acquisizione del parere positivo dell’autorità preposta al vincolo, l’esistenza dei vincoli costituisce – in ogni caso – una circostanza sostanzialmente ammessa e, pertanto, incontestata;
– in aggiunta a quanto in precedenza riportato, parimenti incontestata risulta, poi, l’estraneità della tipologia dell’abuso rispetto a quelle di cui ai nn. 4, 5 e 6 della tabella allegata alla legge n. 47 del 1985 (cfr., tra l’altro, la già menzionata relazione dell’Arch. Rocca del 7 maggio 2014, in cui l’abuso è ricondotto alla tipologia n. 2).
Ciò detto, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dall’orientamento assunto in materia anche dalla Sezione (cfr., ex multis, 13 ottobre 2017, n. 10336; 4 aprile 2017, n. 4225) e, pertanto, ritiene sufficiente ribadire che:
– come costantemente affermato, tra l’altro, dal Consiglio di Stato (fra le più recenti, Sezione VI, n. 735 del 23 febbraio 2016, Sezione VI, n. 2518 del 18 maggio 2015), secondo il disposto dell’art. 32, comma 27, lett. d), del decreto legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella legge n. 326 del 24 novembre 2003 (cd. terzo condono), le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello ambientale e paesistico, sono sanabili solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:
a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo;
b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche;
c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria);
d) vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo;
– tenuto conto delle condizioni di cui sopra, un abuso comportante – come nell’ipotesi in esame – la realizzazione di nuove superfici abitabili e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo paesaggistico è, pertanto, insuscettibile di sanatoria, indipendentemente, tra l’altro, dalla circostanza che il vincolo gravante sull’area sia di natura relativa o assoluta (C.d.S., 2 agosto 2016, n. 3487).
Stante quanto detto, in riscontro alle ulteriori censure formulate si precisa, poi, quanto segue:
– in linea con la ricostruzione giuridica della disciplina che regolamenta la materia in precedenza riportata, la quale conduce all’ammissibilità del condono edilizio, nelle aree soggette a vincoli, solo per le opere di minore rilevanza, corrispondenti alle su indicate tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6, ossia per le opere di restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria (in termini: Tar Lazio, Roma, Sez. II bis, 17 febbraio 2015, n. 2705; 4 aprile 2017 n. 4225), supportata, tra l’altro, dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. sentenza n. 196 del 2004) e, ancora, da quella penale (così Cassazione penale, Sez. III, 1 ottobre 2004, n. 1593; Sez. III, 29 aprile 2011, n. 16707), tanto da escludere la necessità di coinvolgere (inutiliter) la Soprintendenza (condizione sub d), nel rispetto delle esigenze di economicità dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015 n. 2518; Sez. IV, 19 maggio 2010 n. 3174), diviene, peraltro, doveroso riconoscere che l’individuazione della tipologia dell’abuso realizzato costituisce un presupposto di fatto di natura dirimente ai fini della concessione o meno del condono e, specificamente, constatare che l’estraneità delle opere dall’ambito applicativo del c.d. terzo condono vale di per sé a configurare una “ragione giustificativa sufficiente” per l’adozione di un provvedimento di diniego (cfr., tra l’altro, Sez. II bis, n. 10336 del 2017, già cit.), sicché – a differenza di quanto sostenuto dai ricorrenti – è da escludere che debba sussistere e, dunque, essere accertata, nel contempo, anche la “non conformità dell’opera rispetto alla disciplina urbanistica di zona” o , in altri termini, che l’Amministrazione debba verificare correttamente quest’ultima, pena l’illegittimità del diniego di condono (posto che la conformità urbanistica o meno delle opere perde – in definitiva – influenza);
– come affermato in numerose recenti decisioni anche del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, 11 dicembre 2017, n. 5798, 21 novembre 2017, n. 5364; 18 agosto 2017, n. 4032), i provvedimenti di diniego di condono edilizio costituiscono, pur nell’esercizio di un potere di valutazione tecnica, espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione e, pertanto, in ordine a provvedimenti di tale genere, oltre a non poter venire in rilievo profili di eccesso di potere (quali la disparità di trattamento), propri dell’esercizio del potere discrezionale, opera, altresì, il disposto dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, inibitorio – come noto – dell’annullamento per vizi, tra altro, “sul procedimento”, quale quello afferente la violazione delle prescrizioni in materia di partecipazione al procedimento contemplate all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, in tutte le ipotesi in cui, come quella in trattazione, risulti palese che il contenuto dispositivo del provvedimento gravato “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Tutto ciò detto e accertata, ancora, l’estraneità delle opere con riferimento alle quali è stato adottato il gravato diniego di condono – consistenti nell’ampliamento della superficie abitabile dell’immobile già esistente (seppure, per soli mq. 7,83) – dall’ambito applicativo del c.d. terzo condono, conduce a riscontrare la legittimità dell’operato dell’Amministrazione Comunale.
3. Come esposto nella narrativa che precede, mediante la proposizione di motivi aggiunti i ricorrenti impugnano la determinazione dirigenziale con cui, in data 21 settembre 2015, Roma Capitale gli ha ingiunto la rimozione degli interventi di ristrutturazione edilizia, già oggetto della domanda di condono in precedenza rigettata, in quanto abusivamente realizzati.
Anche tali motivi sono infondati.
Per quanto attiene all’illegittimità derivata, risulta evidente che il mancato accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio “non può che ridondare altresì in ordine alla validità derivata del successivo ordine di demolizione” (C.d.S., 18 maggio 2015, n. 2518), sicché il vizio in questione è da ritenere insussistente.
In relazione ai vizi propri il Collegio perviene, del pari, a rilevarne l’infondatezza, sulla base delle seguenti ragioni:
– l’abuso contestato ha chiaramente comportato un aumento della SUL, seppure di non ingente entità, e, pertanto, non appare che possa essere posta in discussione la sanzionabilità dello stesso mediante l’ingiunzione di demolizione, ai sensi degli artt. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001 e 16 della legge regionale n. 15 del 2008. Tale rilievo trova – del resto – conferma proprio nell’inoltro della domanda di condono, a cui è ordinariamente riconosciuto carattere confessorio, con l’ulteriore precisazione che non vale ad elidere l’operatività delle prescrizioni di cui sopra la circostanza che le previsioni delle N.T.A. consentano interventi sull’area, risultando a tutti noto che quest’ultime attengono a un profilo diverso rispetto a quello afferente dell’esigenza di realizzare determinati interventi esclusivamente in esito alla previa acquisizione del titolo abilitativo all’uopo prescritto;
– per quanto attiene, invece, le asserzioni inerenti al difetto di istruttoria che avrebbe connotato l’operato dell’Amministrazione nell’accertamento della rimuovibilità dell’abuso senza pregiudizio dell’“edificato legittimo”, appare, poi, possibile soprassedere sull’orientamento, assunto anche dalla Sezione, che riconduce la rilevanza del presupposto in esame alla fase di esecuzione dell’ordine di demolizione impartito, atteso che la censura in esame è, comunque, infondata sulla base della mera constatazione che non risultano essere stati addotti né sono altrimenti desumibili – tenuto, tra l’altro, conto delle peculiarità dell’intervento (consistente nella trasformazione di una veranda in superficie residenziale, ossia sostanzialmente nella tamponatura di una struttura aperta preesistente, al fine di realizzare un vano “cucina”) – elementi oggettivi e concreti, atti a comprovare il pregiudizio de quo.
4. In conclusione, il ricorso va respinto.
Tenuto conto della specificità della controversia in trattazione, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7457/2014, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2017 con l’intervento dei Magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Consigliere               

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 23/1/2018 n.828 proviene da Giustamm.

Pres. Rioggio – Est. Sapone
Sipro Sicurezza Professionale S.r.l. Unipersonale (Avv.ti A. e P. Clarizia) c/ Regione Lazio (Avv. F. Fusco), nei confronti di Istituto di Vigilanza Privata della Provincia di Viterbo S.r.l. (Avv.ti F. e E. Lubrano e G. Cavallaro)

1. Contratti della P.A. – Gara – Art.38 comma 1 lett. b), c), D.Lgs. n.163 del 2006 – Società con meno di quattro soci – Socio di maggioranza – Dichiarazione – Obbligo – Non Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Art.38 comma 1 lett. b), c), D.Lgs. n.163 del 2006 – Responsabile tecnico – Direttore tecnico – Figure simili – Conseguenze Dichiarazioni del Responsabile Tecnico – Obbligo – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Possesso – Data della presentazione dell’offerta e per tutta la durata del rapporto contrattuale – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Verifica – Molteplici richieste documenti – Giudizio positivo – Motivazione – Obbligo – Sussiste.

5. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Conseguenze – Caducazione del contratto – Aggiudicazione ricorrente – Presupposti – Positivo accertamento amministrazione.

1. E’ legittima la partecipazione ad una gara di appalto della ditta che non abbia prodotto la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 relativamente al socio persona giuridica detentrice del 99% del capitale, atteso che tale onere, secondo l’espressione del menzionato art.38 “il socio di maggioranza”, deve essere inteso a carico esclusivo del socio di maggioranza persona fisica.

2. In materia di possesso dei requisiti di partecipazione, non sono ravvisabili significative differenze tra le figure del Responsabile Tecnico e del Direttore Tecnico, anche quest’ultimo potendo essere un soggetto esterno. Quella del Responsabile Tecnico è una figura dotata di proprie specifiche ed autonome competenze che in nessun modo possono ritenersi condizionate e ridimensionate dalla presenza nell’organigramma della figura del Direttore Tecnico; la presenza di un Direttore Tecnico non svaluta in alcun modo la rilevanza giuridica, anche verso terzi, dei compiti propri del Responsabile Tecnico con le conseguenti responsabilità. Ne consegue che l’applicazione di tale approccio sostanzialistico alla fattispecie in esame determina l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. b), c), D.Lgs. n. 163/06 anche per il Responsabile Tecnico.

3. In materia di possesso dei requisiti di partecipazione, l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’ offerta, comporta l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma; l’impresa, infatti, deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura.

4. Il giudizio positivo sulla congruità dell’offerta, quando emerga che la commissione giudicante abbia richiesto più volte la presentazione di documenti atti a dimostrare l’attendibilità della stessa, necessita di una rigorosa ed astringente motivazione.

5. L’annullamento della contestata aggiudicazione comporta la caducazione del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con la società controinteressata e l’aggiudicazione della gara alla ricorrente, subordinatamente all’esito positivo degli eventuali accertamenti che la resistente amministrazione sarà chiamata a tal fine ad effettuare. Ne consegue che la richiesta risarcitoria della deducente può dunque essere soddisfatta attraverso il risarcimento in forma specifica alla stessa spettante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.8631 del 2013 proposto dalla Sipro Sicurezza Professionale S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la C.G.S. General Service Società Cooperativa, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Prof. Angelo Clarizia e Paolo Clarizia presso il cui studio in Roma, Via Principessa Clotilde n.2, è elettivamente domiciliata;

la Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fiammetta Fusco ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura Regionale in Roma, Via Marcantonio Colonna n.27;

– Istituto di Vigilanza Privata della Provincia di Viterbo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Filippo Lubrano, Enrico Lubrano e Giuseppe Cavallaro ed elettivamente domiciliato presso lo Studio legale Lubrano & Associati in Roma, Via Flaminia n.79;
– Azienda Unità Sanitaria Locale di Viterbo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

A) l’ANNULLAMENTO:
a1) della determinazione n.B02745 del 1° luglio 2013 con cui l’intimata amministrazione ha aggiudicato alla società odierna controinteressata il lotto 3, relativo alla AUSL di Viterbo, della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio integrato di vigilanza, sicurezza e custodia-sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici occorrente alle Aziende Sanitarie di Frosinone, Rieti e Viterbo;
a2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali.
B) la CONDANNA della resistente amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica previa dichiarazione di inefficacia del contratto o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e dell’Istituto di Vigilanza Privata della Provincia di Viterbo S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il Cons. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Regione Lazio con bando pubblicato sulla GUUE del 25.5.2011 e sulla GURI del 20 maggio 2011 ha indetto una procedura aperta, strutturata in tre lotti, per l’affidamento del servizio integrato di vigilanza, sicurezza, custodia-sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici per conto delle Aziende Sanitaria di Frosinone, Rieti e Viterbo, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per quanto concerne il lotto n.3, relativo alla AUSL di Viterbo ed oggetto della presente controversia, alla gara hanno partecipato la società ricorrente quale mandataria del costituendo RTI con la C.G.S. General Service Società Cooperativa e la società odierna controinteressata, la quale, essendosi collocata al primo posto della graduatoria finale con punti 95,00 ha preceduto il menzionato RTI che ha ottenuto punti 88,15 ed è risultata aggiudicataria.
Con il proposto gravame la Sipro Sicurezza Professionale S.r.l. Unipersonale (di seguito SIPRO) ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, in epigrafe indicato, deducendo i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006; Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, Violazione dei principi generali di regolarità, imparzialità e buon andamento;
2) Violazione e falsa applicazione del punto 6.1 del Disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgvo n.163/2006. Violazione di legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, e perplessità;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Carenza di istruttoria. Erroneità dei presupposti. Difetto di motivazione. Violazione dei principi generali di proporzionalità, imparzialità e buon andamento;
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, imparzialità e proporzionalità. Carenza di istruttoria. Erroneità dei presupposti. Difetto di motivazione. Illogicità manifesta.
Si sono costituite sia la Regione Lazio che la società aggiudicataria della gara de qua contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2014 il ricorso è stato assunto in decisione.
Con il primo motivo di doglianza si sostiene che l’Istituto aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara poiché la dichiarazione prodotta in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione non era conforme a quanto prescritto dall’art.38 del D.lgvo n.163/2006.
Più precisamente è stato fatto presente che:
a) la citata disposizione prevede che la dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti previsti dal comma 1, lett. b) e c), doveva riguardare, per quanto concerne le società, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di societa’ con meno di quattro soci;
b) dato che la società controinteressata è una società di due soci il cui capitale è detenuto al 99% dalla Fingenst S.r.l., la stessa era tenuta a produrre la dichiarazione di cui sopra anche per quanto concerne la citata Fingenst S.r.l., con la conseguenza che l’omissione di tale dichiarazione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria.
La censura in trattazione deve essere rigettata.
Al riguardo il Collegio, in linea con l’orientamento giurisprudenziale prevalente e dettagliatamente richiamato da entrambe le parti resistenti, sottolinea che l’interpretazione della norma prospettata dalla società ricorrente verrebbe a determinare un’ingiustificata differenza di disciplina giuridica tra l’ipotesi in cui una persona giuridica è socio unico di una società per azioni o a responsabilità limitata e quella in cui è invece socio di maggioranza delle suddette società aventi meno di 4 soci, atteso che nel primo caso la società integralmente partecipata non è tenuta a rendere alcuna dichiarazione relativamente al possesso dei citati requisiti in capo al socio unico persona giuridica, mentre nella seconda ipotesi sussisterebbe un tale obbligo.
Ne discende, quindi, che l’espressione del menzionato art.38 ” il socio di maggioranza” deve essere inteso come socio di maggioranza persona fisica.
Con la successiva doglianza la ricorrente assume che l’istituto aggiudicatario doveva essere escluso in quanto non avrebbe reso la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di cui all’art.38 relativamente al responsabile tecnico degli impianti.
Tale tesi è stata confutata da entrambe le parti resistenti le quali hanno fatto presente che:
a) il Responsabile Tecnico in quanto privo di un significativo ruolo decisionale e gestionale non rientra in nessuna delle figure previste dal menzionato art. 38 per le quali sussiste l’obbligo di dichiarare il possesso dei prescritti requisiti;
b) nella fattispecie in esame l’assenza di un tale obbligo era altresì avvalorato dalla circostanza che nell’organigramma della società aggiudicataria risultava prevista la figura del Direttore Tecnico, in relazione al quale era stata resa la prescritta dichiarazione.
Al riguardo il Collegio, pur dando atto del contrasto giurisprudenziale esistente in materia, come si evince dai richiami giurisprudenziali operati dalle parti, intende uniformarsi a quanto affermato dalla Sezione Terza del Consiglio di Stato con la sentenza n.4328/2013.
La suddetta decisione ha sottolineato che:
a) l’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è applicabile ogni volta in cui l’organigramma di un’impresa, partecipante a pubbliche gare d’appalto, preveda una figura dirigenziale, comunque denominata, assimilabile al direttore tecnico;
b) tale conclusione è conforme ad orientamento già espresso in giurisprudenza. Il Consiglio di Stato (v. sentenza Sez. V, 11 gennaio 2012, n. 83) ha infatti affermato che “con la decisione n. 1790 del 24 marzo 2011, dalle cui ragionevoli conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa stessa Sezione, richiamando peraltro anche un proprio recente arresto (26 maggio 2010, n. 3364), ha rilevato che nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è obbligatoria (ai sensi dell’art. 10, comma 4, del D.M. 28 aprile 1998) la figura del Responsabile Tecnico, che costituisce elemento indispensabile per la qualifica dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico – organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume, per stessa definizione, la responsabilità sotto altri aspetti, non diversamente dal Direttore Tecnico previsto dall’art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici (cui competono, notoriamente, gli adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori). E’ stato aggiunto che non sono pertanto ravvisabili significative differenze tra il Responsabile Tecnico dell’impresa di gestione dei rifiuti ed il Direttore Tecnico, anche quest’ultimo potendo (ex art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34) essere un soggetto esterno. Di conseguenza quando la norma di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e quindi anche la lex specialis di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal Direttore Tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe, perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto”.
Relativamente alla controversia in esame il Collegio osserva che:
I) la vigente disciplina (art. 1 e 8 del DM 37/2008) ha previsto che i lavori di installazione, di trasformazione, di ampliamento e di manutenzione straordinaria degli impianti elettronici (anche di allarme) possono essere effettuati esclusivamente da imprese abilitate;
II) la suddetta normativa stabilisce, altresì, che le imprese sono abilitate all’esercizio di tali attività esclusivamente se l’imprenditore o il legale rappresentante ovvero il Responsabile Tecnico da essi preposto con atto formale è in possesso dei requisiti professionali prescritti dal medesimo art.4 del D.M. 37/2008, con la conseguenza che il responsabile tecnico abilitato è una figura espressamente prevista dal citato D.M. e dotato di specifiche competenze e funzioni;
III) ne discende, quindi, che i principi affermati dalla citata sentenza n. 4328/2013 con riferimento ad una impresa per la gestione di rifiuti possono essere integralmente applicabili anche nella fattispecie in esame stante l’identità della normativa che ne disciplina l’attività.
Nè ad inficiare la fondatezza di tale conclusione è conferente il rilievo della controinteressata secondo cui non era richiesta la dichiarazione in ordine al possesso dei citati requisiti in capo al Responsabile Tecnico degli impianti di allarme in quanto nel proprio organigramma era prevista la figura del Direttore Tecnico.
In merito il Collegio rileva che:
a) il Responsabile Tecnico è una figura dotata sulla base della richiamata normativa di proprie specifiche ed autonome competenze che in nessun modo possono ritenersi condizionate e ridimensionate nel loro svolgimento dalla sussistenza nell’organigramma della figura del Direttore Tecnico;
b) ne deriva che la presenza di un Direttore Tecnico non svaluta in alcun modo la rilevanza giuridica, anche verso terzi, dei compiti propri del Responsabile Tecnico con le conseguenti responsabilità, per cui applicando tale approccio sostanzialistico nella fattispecie in esame doveva essere resa la dichiarazione anche per il Responsabile Tecnico.
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, la dedotta doglianza è suscettibile di favorevole esame.
Con il successivo motivo di doglianza, prospettante la violazione dell’art. 38 del D.lgvo n.163/2006 e il difetto di istruttoria, la società ricorrente lamenta che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara de qua per irregolarità della posizione contributiva e fiscale, come si desumeva dai bilanci di esercizio versati agli atti di gara.
In primis deve essere dichiarata non suscettibile di favorevole esame l’eccezione di genericità sollevata dalla controinteressata, atteso che la censura in trattazione risulta determinata sia per quanto concerne l’illegittimità prospettata sia con riferimento agli elementi fattuali sulla base dei quali è stata formulata.
In punto di fatto deve essere evidenziato che:
a) la gara de qua si è protratta per poco più di un biennio decorrente dalla data di pubblicazione del bando ( maggio 2011) fino a quella di adozione del provvedimento di aggiudicazione ( luglio 2013);
b) le offerte dovevano essere presentate entro il 19 luglio 2011;
c) dopo l’aggiudicazione della gara la società ricorrente aveva chiesto l’esibizione della documentazione prodotta dalla controinteressata anche con riguardo alla certificazione attestante la regolarità della posizione fiscale e contributiva di quest’ultima, ma per tale aspetto la suddetta istanza di accesso era rimasta inevasa;
d) l’intimata amministrazione in sede di memoria difensiva replicando alla dedotta censura ha affermato di aver prodotto solamente un certificato dell’Agenzia delle Entrate del 30 luglio 2013 e un documento di regolarità contributiva dell’INPS datato 9 agosto 2013;
e) in sede di discussione orale la difesa della stazione appaltante ha ribadito che quella versata agli atti è l’unica documentazione che era stato in grado di produrre.
In tale contesto, quindi, la dedotta censura deve essere accolta sia per quanto concerne il difetto di istruttoria sia per la violazione dell’art. 38, avuto presente che:
I) secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex plurimis Ad.Plen. n. 8/2013) l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’ offerta, comporta l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma; l’impresa, infatti, deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura;
II) nella controversia in esame si evince, alla luce della documentazione versata agli atti dalla resistente amministrazione, che quest’ultima illegittimamente non ha accertato, come era vincolata a fare, sulla base delle necessarie certificazioni la regolarità della posizione fiscale e contributiva della controinteressata alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte;
III) la documentazione prodotta, invero, inoltre, non è in grado di dimostrare la sussistenza del suddetto requisito in quanto prova solamente che la controinteressata era in regola con i versamenti fiscali e i contributi alla data di formazione della citata documentazione.
Anche se ininfluente ai fini dell’esito della presente controversia il Collegio intende esaminare anche l’ultima delle dedotte censure con cui è stata prospettata la violazione delle norme che disciplinano il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
In punto di fatto deve essere evidenziato, alla luce di quanto dedotto da parte ricorrente in alcun modo contestata in ordine a tale aspetto, che la commissione ha richiesto per ben quattro volte alla controinteressata elementi in grado di dimostrare l’attendibilità economica dell’offerta ed ha formulato il censurato giudizio positivo sulla base di un elaborato prodotto dalla controinteressata in data 18 marzo 2013.
Ora poichè è la stessa aggiudicataria ad affermare che in occasione dell’audizione del 18 marzo 2013 “i rappresentanti dell’Istituto hanno potuto illustrare alla Commissione aspetti già trattati nel corso delle precedenti giustificazioni, onde si spiega che a ciò non sia stato necessario lo svolgimento di particolari ulteriori memorie difensive” ne discende che tale ulteriore documentazione sulla base della quale è stato formulato il giudizio di congruità dell’offerta, non ha sostanzialmente aggiunto nulla di nuovo e di diverso rispetto a quanto precedentemente prospettato dalla aggiudicataria e ritenuto insufficiente dalla Commissione.
Ciò chiarito, il Collegio, pur avendo presente il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale il giudizio positivo sull’attendibilità economica dell’offerta non necessita di una motivazione rigorosa e stringente, sottolinea che la particolarità della fattispecie de qua avrebbe richiesto che la Commissione illustrasse le ragioni in base alle quale è pervenuta ad un giudizio positivo sulla base sostanzialmente degli stessi elementi che antecedentemente erano stati ritenuti insufficienti.
L’accoglimento della proposta impugnativa per le ragioni sopra esposte esonera il Collegio poi dall’esaminare la fondatezza dell’eccezione sollevata dalla controinteressata avverso la produzione della memoria di replica da parte della società ricorrente, sulla quale si è incentrata gran parte della discussione orale, stante l’irrilevanza ai fini dell’esito del presente giudizio delle argomentazioni ivi prospettate.
In ordine alla proposta azione risarcitoria il Collegio sottolinea che l’annullamento della contestata aggiudicazione comporta la caducazione del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con la società controinteressata e l’aggiudicazione della gara al RTI di cui la ricorrente è mandataria, subordinatamente all’esito positivo degli eventuali accertamenti che la resistente amministrazione sarà chiamata a tal fine ad effettuare.
La richiesta della deducente può dunque essere soddisfatta attraverso il risarcimento in forma specifica alla stessa spettante.
Ciò premesso, il proposto gravame va accolto.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 8631 del 2013, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi indicati in motivazione e, per gli effetti, annulla il contestato provvedimento di aggiudicazione.
Condanna la Regione Lazio e l’Istituto di Vigilanza Privata della Provincia di Viterbo S.r.l. al pagamento, in solido tra loro, delle spese di giudizio che si liquidano in favore della società ricorrente nella misura di complessivi Euro 10.000,00 (diecimila/00) da suddividersi in parti eguali tra l’amministrazione regionale ed il predetto Istituto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/01/2014

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 22/1/2014 n.828 proviene da Giustamm.

Pres. Leo; Est. De Vita
M.P. Fantoni (Avv.ti R. Villata, A. Degli Esposti, S. Romanelli e A. Spangaro) c/ Expo 2015 S.p.a. (Avv.ti G. Greco e M. Muscardini) e nei confronti di Nemesi & Partners S.r.l. ed altri (Avv.ti S. Rostagno e G.F. Ferrari)

sulla irrilevanza della divergenza tra elaborato progettuale e documento preliminare di progettazione nelle gare di progettazione

1. Contratti P.A. – Gara – Concorso di progettazione – Proposta progettuale – Documento Preliminare di Progettazione – Stretta corrispondenza – Non necessaria – Domanda cautelare.

2. Contratti P.A. – Gara – Concorso di progettazione – Aggiudicazione – Interesse realizzazione opera – Carattere preminente – Sussiste – Conseguenze – Domanda cautelare – Inammissibilità.

1. Non va annullata, previa sospensione, l’aggiudicazione di un concorso di progettazione poiché il carattere preliminare dello stesso non esige stretta corrispondenza tra l’elaborato progettuale presentato ed il Documento Preliminare di Progettazione.

2. Ai sensi dell’art. 125 cod. proc. amm., applicabile all’appalto de quo in ragione del disposto di cui all’art. 5, comma 1, lett. f, del decreto legge n. 43 del 2013, il preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, determina il respingimento della domanda cautelare.

N. 00828/2013 REG.PROV.CAU.

N. 01555/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1555 del 2013, proposto da:

– Arch. Matteo Paolo Giorgio Fantoni, in proprio e quale mandatario del costituendo R.T.I. tra Arch. Venelli Ruggero, Ing. Nicoletti Mauro, BDSP Partnership Ltd e Sinergo S.p.A., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti

contro

– Expo 2015 S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Guido Greco e Manuela Muscardini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Milano, Piazzale Lavater n. 5;

– Nemesi & Partners S.r.l., in proprio e quale mandatario del Raggruppamento Temporaneo costituito con Proger S.p.A., BMS Progetti S.r.l. e Arch. Livio De Santoli, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Carmelo Giurdanella, Elio Guarnaccia e Manuela Schembri, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultima in Milano, Via Fontana n. 16;

– Miralles Tagliabue-EMBT, in proprio e quale mandatario del Raggruppamento Temporaneo costituendo tra Miralles Tagliabue-EMBT, DLC S.r.l., Studio Ing. Remo Massacesi, Planning S.r.l., Ing. Giorgio Ceruti, Ing. Giuseppe Gaspare Amaro e Arch. Alessandra Pi
– Planning S.r.l., Ing. Giorgio Ceruti, Ing. Giuseppe Gaspare Amaro e Arch. Alessandra Pirovano, in proprio e quali mandanti del Raggruppamento Temporaneo costituendo tra Miralles Tagliabue-EMBT, DLC S.r.l., Studio Ing. Remo Massacesi, Planning S.r.l., In

– della comunicazione di aggiudicazione definitiva del “Concorso internazionale di progettazione per la ‘Progettazione del Padiglione Italia’ CIG 47421523AO”, datata 23 maggio 2013 e trasmessa via PEC il successivo 27 maggio;

– della determina prot. n. 590/U/2013 del 17 maggio 2013, comunicata via PEC in data 27 maggio 2013, di approvazione dei verbali del Concorso e di proclamazione definitiva del vincitore;

– del verbale della seduta di gara pubblica del 19 aprile 2013 di approvazione della graduatoria provvisoria;

– dei verbali delle sedute di gara di valutazione dei progetti presentati dai concorrenti e di attribuzione del relativo punteggio, con particolare riguardo a quelli della quarta quinta e sesta seduta ;

– delle schede di analisi della Commissione Istruttoria dei progetti 7CBD025A-DF08-4754-AC81-20F9AE09D37D (corrispondente al primo classificato) e 8119485E-CF8F-49C3-845D-A1F4E2619127 (corrispondente al secondo classificato);

– del bando del Concorso in questione;

– del Documento Preliminare di Progettazione e dei relativi allegati;

– degli atti di nomina e formazione della Commissione Istruttoria e della Giuria;

– nonché per la declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato medio tempore e del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione del Concorso e della stipula del relativo contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto il decreto n. 747/2013 con cui è stata accolta inaudita altera parte, la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso indicato in epigrafe e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza di sospensione;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Expo 2015 S.p.a., di Nemesi & Partners S.r.l., di Miralles Tagliabue-EMBT e Studio Ing. Remo Massacesi S.r.l. e di Planning S.r.l., Ing. Giorgio Ceruti, Ing. Giuseppe Gaspare Amaro e Arch. Alessandra Pirovano;

Visto il ricorso incidentale proposto da Nemesi & Partners S.r.l.;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, alla camera di consiglio del 16 luglio 2013, il primo referendario Antonio De Vita e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto che, ad un primo sommario esame, il ricorso introduttivo non appare fondato, in quanto la specificazione dell’oggetto da parte del singolo concorrente non sembra richiedere la perfetta corrispondenza al Documento Preliminare di Progettazione dell’elaborato progettuale, ma ne esige una stretta aderenza (art. 4.1 del bando), trattandosi pur sempre di una progettazione di carattere preliminare e, quindi, l’offerta del Raggruppamento aggiudicatario non doveva essere necessariamente esclusa dalla procedura;

Ritenuto inoltre che, oltre a non essere state dedotte specifiche censure riguardanti la possibilità di effettiva manomissione delle offerte, non appare violato il principio di anonimato in assenza di riferimenti diretti ai progettisti;

Ritenuto altresì che non appare scontato – quanto all’interesse dedotto nel ricorso introduttivo – l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva al Raggruppamento ricorrente (qualora dovesse essere proclamato vincitore), atteso che il punto 4.8.2 del Bando prevede la facoltà, per la Stazione appaltante, di non procedere all’affidamento delle fasi successive di progettazione;

Considerato, infine, quanto al danno grave e irreparabile, che, ai sensi dell’art. 125 cod. proc. amm., applicabile all’appalto de quo in ragione del disposto di cui all’art. 5, comma 1, lett. f, del decreto legge n. 43 del 2013, si deve tenere conto anche “del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”, certamente sussistente nel caso di specie in ragione della tempistica legata all’esecuzione delle opere oggetto di progettazione, per cui deve essere respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso indicato in epigrafe;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) respinge la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo in epigrafe indicato.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa per la trattazione del merito della controversia l’udienza pubblica del 17 dicembre 2013, ore di regolamento.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 16 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2013

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza – 17/7/2013 n.828 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Corsaro
Consortile Palma Ambiente Di Falco Salvatore & C. S.N.C. (Avv. G. Rallo) C/ Comune di Palma di Montechiaro (Avv. L. Azzarello), e altri.

rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie relative alle ordinanze di prosecuzione di un pubblico servizio alle medesime condizioni di cui al precedente contratto

Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Ordinanze di prosecuzione di un pubblico servizio – Giurisdizione del g.a. – Sussiste – Anche sulla richiesta del giusto corrispettivo – Ragioni.

Anche dopo la sentenza della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, n. 204, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell’art. 33 d.lg. 80/98, come sostituito dall’art. 7, L. 205/2000, la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del g.a. se in essa la p.a. agisce espletando il suo potere autoritativo (1). Pertanto sussiste la giurisdizione amministrativa sui ricorsi aventi ad oggetto le ordinanze contingibili ed urgenti di prosecuzione di un pubblico servizio – nella specie trattasi del servizio di smaltimento rifiuti – alle stesse condizioni stabilite dal contratto precedente, in quanto esercizio di autorità. Tale giurisdizione si estende altresì agli atti di liquidazione del corrispettivo, cioè alla richiesta del giusto corrispettivo. Difatti, posto che la differenza fra corrispettivo giusto ed imposto rappresenta il danno derivante dagli atti amministrativi illegittimi dei quali si è chiesto l’annullamento, le relativa tutela risarcitoria spetta al g.a., non potendo la stessa essere oggetto di considerazione distinta e separata dalla tutela di annullamento, ai fini della giurisdizione.

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato, Sentenza 23 maggio 2006 n. 3055

rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie relative alle ordinanze di prosecuzione di un pubblico servizio alle medesime condizioni di cui al precedente contratto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 828/07 Reg.Dec.
N. 962 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunziato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 962/2006, proposto da

CONSORTILE PALMA AMBIENTE di DI FALCO SALVATORE & C. s.n.c, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Rallo, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via di Villa Sperlinga n. 5, presso l’abitazione della sig.ra Burgio Maria Pia ved. Tuzzolino,

c o n t r o

il COMUNE DI PALMA DI MONTECHIARO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lilla Azzarello, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Salinas 68, presso lo studio dell’avv. Marco Morici,

il DIRIGENTE pro tempore L’UFFICIO TECNICO COMUNALE DEL COMUNE DI PALMA DI MONTECHIARO, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Palermo – (sez. I) – n. 892/2006 del 21/4/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. L. Azzarello per il comune di Palma di Montechiaro;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2006 il Consigliere Antonino Corsaro, e uditi altresì l’avv. G. Rallo per la società appellante e l’avv. L. Azzarello per il comune appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 28 dicembre 2004 e depositato il 4.1.2005 la società Consortile Palma Ambiente di Di Falco Salvatore & C. impugnava le ordinanze contingibili ed urgenti e le determinazioni dirigenziali n. 33 del 30 ottobre 2004, n. 34 del 30 novembre 2004, n. 534 del 4 novembre 2004 e n. 586 del 2 dicembre 2004, n. 14 del 14 gennaio 2005 con cui relativamente ai periodi 1-30 novembre 2004 e 1-31 dicembre 2004, il Comune di Palma di Montechiaro aveva ordinato la prosecuzione del servizio (ord. nn. 33 e 34) e aveva approvato la copertura finanziaria, impegnato la spesa e liquidato in parte le fatture a titolo di corrispettivo per la prosecuzione del servizio da essa svolto riguardante la raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u., “agli stessi patti e condizioni di cui al contratto rep. n. 114/2002” e deduceva la seguente censura:
– Violazione degli artt. 41 e 23 della Costituzione. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e carenza di istruttoria.
Per il periodo di prosecuzione del servizio, il corrispettivo economico fissato con il contratto stipulato il 26.11.2002, già scaduto, non era più remunerativo dei costi e chiedeva, previo annullamento delle determinazioni impugnate, la condanna del Comune al pagamento della residua somma, quale differenza del corrispettivo dovuto comprensivo dei costi e dell’utile dell’impresa per il servizio svolto.
Si era costituto in giudizio il Comune intimato, il quale, deduceva che la remunerazione del servizio con riferimento alle condizioni contrattuali pregresse garantiva la sinallagmaticità delle pretastazioni e chiedeva il rigetto.

Con sentenza n. 892/2006 il TAR per quanto quì rileva, riteneva l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito perchè le ordinanze erano state impugnate nella parte in cui determinavano il corrispettivo e perchè le altre determinazioni impugnate si riferivano alla liquidazione parziale delle fatture relative alla prosecuzione dello svolgimento del servizio di raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u..
Il TAR rilevava che con sentenza 6 luglio 2004 n. 204 la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, …”.
Affermava che, le controversie aventi ad oggetto l’accerta-mento e la declaratoria del diritto del gestore del servizio ad ottenere il relativo e giusto corrispettivo erano da ritenersi estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perchè involgenti rapporti paritetici di diritto soggettivo tra l’Amministrazione ed i gestori di un servizio pubblico (Corte Cass., SS.UU, 18 novembre 2004 n. 21773; T.A.R. Veneto, sez. I, 18 aprile 2005 n. 1549; T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 17 dicembre 2004 n. 8693).

Appella la decisione la parte soccombente e deduce la illogicità della motivazione, la violazione di legge per falsa ed erronea interpretazione e travisamento dei presupposti. Ed invero la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento delle determinazioni impugnate in quanto atti autoritativi e di conseguenza l’esecuzione di tali atti aveva cagionato un danno ingiusto a norma dell’art. 35 n. 1 e il risarcimento nella differenza tra canone illegittimamente imposto e di mercato vigente nell’area di riferimento. Anche la richiamata ordinanza delle s.u. della Cassazione fa riferimento, per escluderlo, all’esercizio di poteri autoritativi che sicuramente escludono la posizione di pariteticità tra le parti.

Si è costituito l’appellato Comune di Palma di Montechiaro e ha chiesto il rigetto.

Alla udienza del 13 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1) L’appello è da accogliere.

Il TAR ha ritenuto, per quanto quì rileva, che la liquidazione parziale delle fatture relative alla prosecuzione dello svolgimento del servizio di raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u., imposta alla società ricorrente con ordinanze contingibili ed urgenti, avveniva agli stessi patti ed alle stesse condizioni di cui al contratto e che, le controversie aventi ad oggetto l’accertamento e la declaratoria del diritto del gestore del servizio ad ottenere il relativo e giusto corrispettivo erano da ritenersi estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perchè involgenti rapporti paritetici di diritto soggettivo tra l’Amministrazione ed i gestori di un servizio pubblico. Secondo l’appellante invece le conseguenze che il TAR fa derivare dalla sentenza 6 luglio 2004 n. 204 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, non sono esatte in relazione al caso in esame.
Ed invero la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento delle ordinanze impugnate in quanto atti autoritativi e di conseguenza l’esecuzione di tali atti aveva cagionato un danno ingiusto a norma dell’art. 35 n. 1 e il risarcimento nella differenza tra canone illegittimamente imposto e di mercato vigente nell’area di riferimento.

Appare quindi fondata l’osservazione dell’appellante che la richiamata ordinanza delle s.u. della Cassazione fa riferimento, per escluderlo, all’esercizio di poteri autoritativi che sicuramente escludono la posizione di pariteticità tra le parti.

Ed infatti quando la controversia attiene alla verifica dell’azione autoritativa della p.a. sul rapporto sottostante o all’esercizio di poteri discrezionali rientra nella competenza giurisdizionale del giudice amministrativo. (Cass. s.u. 23 ott. 2006, n. 22661).
Nel sistema introdotto dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, la tutela giurisdizionale risarcitoria contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice amministrativo in presenza di un concreto esercizio del potere, sia in base ad un provvedimento emanato nelle forme previste dalle norme che lo regolano sia in conseguenza di un comportamento, purchè comportino una violazione di una norma e la lesione di una situazione soggettiva.
Spetta quindi al giudice amministrativo la tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere, sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando richieda quella risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione.
Anche dopo la sentenza della C. cost. 6 luglio 2004 n. 204, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità degli art. 33 e 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce espletando il suo potere autoritativo. (Cons. St. 23 maggio 2006 n. 3055).
Quindi, in conclusione, sussiste la giurisdizione amministrativa sui ricorsi aventi ad oggetto le ordinanze, in quanto esercizio di autorità; sugli atti di liquidazione del corrispettivo, cioè sulla richiesta del giusto corrispettivo, in quanto la differenza fra giusto corrispettivo e corrispettivo imposto rappresenta il danno derivante dagli atti amministrativi illegittimi dei quali si è chiesto l’annullamento.

2) Conclusivamente l’appello va accolto e, per l’effetto, annullata l’impugnata decisione, va disposto il rinvio al TAR ai sensi e per gli effetti dell’art. 35 l. 1034 del 1971.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Palermo.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2006, con l’intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Claudio Zucchelli, Antonino Corsaro, estensore, Francesco Teresi, Componenti.

Depositata in segreteria
il 14 settembre 2007

Views: 0

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 14/9/2007 n.828 proviene da Giustamm.

Pres. – Est. Veneziano Angelo Felice (Avv.S. Perruccio) c. Comune di Favara (Avv. D. Costanza).

sulla giurisdizione in tema di mansioni superiori dei dipendenti pubblici

1.Pubblico impiego – esercizio di mansioni superiori – giurisdizione del G.A. –non sussiste.

2. Pubblico impiego – esercizio di mansioni superiori – sino all’entrata in vigore del d.lgs 387/1998 – E’ irrilevante.

1. Il giudizio relativo all’eventuale svolgimento, da parte del dipendente pubblico, di mansioni superiori a quelle proprie delle qualifiche di inquadramento, è al giudice ordinario in virtù del trasferimento a questo della giurisdizione sulle controversie dei dipendenti, disposto dall’art.68 del d. lgs n. 29/1993 e dall’art. 45, co. 17, del d. lgs. n. 80/1998.

2. E’ irrilevante, nell’ambito del pubblico impiego, l’eventuale svolgimento di mansioni superiori a quelle proprie delle qualifiche di inquadramento, quanto meno sino alla data di entrata in vigore del d. lgs. n. 387/1998, recante modifiche all’art. 56 del d. lgs n. 29/1993.

Sulla giurisdizione in tema di mansioni superiori dei dipendenti pubblici.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 828-04 Reg. Sent.
N. 27 Reg. Gen. ANNO 2000

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 27/2000 proposto
dal sig. FELICE Angelo, elettivamente dom.to in Palermo, Via G. Giusti n. 1, presso lo studio dell’avv.to R. Errore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Perruccio per mandato a margine del ricorso;

contro

il Comune di Favara, in persona del Sindaco pro-tempore, elett.te dom.to in Palermo, Via G. Galilei n. 9, presso lo studio dell’avv.to G. Lima, rappresentato e difeso dall’avv. Diego Costanza per mandato in calce al ricorso notificato;

per la condanna
del Comune al pagamento di differenze retributive per asserito svolgimento di mansioni superiori.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv.to D. Costanza per il Comune intimato;
Vista la memoria prodotta dall’amm.ne a sostegno delle proprie difese;
Designato relatore alla pubblica udienza del 3.02.2004 il Consigliere Avv.to Salvatore Veneziano;
Uditi l’avv.to S. Perruccio per il ricorrente e l’avv.to G. Limblici, in sostituzione dell’avv. D. Costanza, per l’Amm.ne intimata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 10.12.1999, e depositato il successivo 7.01.2000, il ricorrente espone di essere stato dipendente del Comune di Favara, preposto sin dal 1982 al servizio economico-finanziario, e di avere svolto mansioni superiori rispetto a quelle di competenza della qualifica rivestita e di livello dirigenziale; chiede la condanna dell’Amm.ne al pagamento delle differenze retributive spettanti in asserita applicazione degli artt. 36 Cost. e 2126 cod. civ., dell’art. 56 D.Lgs. n. 29/1993, degli artt. 51 l. n. 142/1990 e 14 del Regolamento comunale di contabilità e finanza, nonché dell’art. 2041 cod. civ..
Si è costituita in giudizio l’amm.ne intimata deducendo, l’infondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 3.02.2004 i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni e chiesto porsi il ricorso in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato ed immeritevole di accoglimento.
Ed invero rileva il Collegio che il più recente, ed autorevole, orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato (A.p. 18.11.1999 n. 22 e 28.01.2000 n. 10), al quale il Collegio ritiene di dovere aderire, appare univocamente orientato nel senso dell’irrilevanza nell’ambito del pubblico impiego dell’eventuale svolgimento di mansioni superiori a quelle proprie delle qualifiche di inquadramento, quanto meno sino alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 387 del 29.10.1998, recante modifica al testo dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993, comunque successiva alla data di pensionamento del ricorrente.
Per altro, non può, in questa sede, trovare ingresso la parte di domanda relativa all’eventuale avvenuto svolgimento di mansioni superiori successivamente alla data del 30.06.1998, giacché essa appare attribuita al giudice ordinario in virtù del trasferimento a questo della giurisdizione sulle controversie dei dipendente pubblici a partire dall’1.07.1998, disposto dall’art. 68 del D.Lgs. n. 29/1993 e dell’art. 45, co. 17, del D.Lgs n. 80/1998.
Il ricorso deve, quindi, essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima, dichiara in parte inammissibile ed in parte respinge il ricorso in epigrafe Dispone la compensazione tra le parti delle spese del giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2001, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:
– Salvatore Veneziano – Presidente – est.
– M. Cristina Quiligotti – Primo Referendario
– Nicola Maisano – Referendario
Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 14/05/2004

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 14/5/2004 n.828 proviene da Giustamm.