Pres. Volpe – Est. Volpe

Sul carattere preventivo del procedimento di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali degli atti di giudizio e sulla competenza del Collegio a concedere l’autorizzazione successivamente al deposito dello scritto difensivo.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 8824 del 2019, proposto da 
Pa Holding S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Deflorian e Paolo Dell’Anno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Costa, Jutta Segna, Renate Von Guggenberg e Fabrizio Cavallar, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Cortaccia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudia Galdenzi e Federico Boezio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Federico Boezio in Milano, via Cadore 36;
Finstral S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00166/2019, resa tra le parti, concernente deliberazione della Giunta Provinciale n. 748 di data 31 agosto 2018, avente ad oggetto: “Valutazione di impatto ambientale. Progetto per la realizzazione di un impianto di trattamento termico di rifiuti EEK Eco-Energy nel comune di Cortaccia s.s.d. Vino” e del parere n. 16/2018 di data 26 luglio 2018, reso dal Comitato ambientale Ripartizione 29 – Agenzia provinciale per l’ambiente, Ufficio valutazione impatto ambientale della Provincia autonoma di Bolzano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la “domanda di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali degli atti di giudizio ex artt. 5 e 6 decreto del Presidente C.D.S. del 22.12.2016”, presentata dalla Provincia Autonoma di Bolzano in data 17 maggio 2021 – e indirizzata al Presidente del Consiglio di Stato o al magistrato a ciò delegato – ai sensi dell’art. 6 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 in data 22 dicembre 2016;

Considerato che:

– la memoria stata già  depositata dalla Provincia Autonoma di Bolzano il 17 maggio 2021 solo pochi minuti dopo il deposito della detta domanda;

– il procedimento di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali di cui all’art. 6 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167/2016, come modificato dal decreto del medesimo Presidente n. 127 in data 16 ottobre 2017, ha carattere preventivo;

– infatti, l’art. 7 del citato decreto n. 167/2016 prevede che, “In caso di superamento dei limiti dimensionali non autorizzato preventivamente ai sensi dell’articolo 6“, il giudice, e quindi il Collegio, “per gravi e giustificati motivi &, su istanza della parte interessata, può successivamente autorizzare, in tutto o in parte, l’avvenuto superamento dei limiti dimensionali“;

Ritenuto, pertanto, allo stato la domanda improcedibile;

P.Q.M.

Dichiara improcedibile la domanda depositata dalla Provincia Autonoma di Bolzano il 17 maggio 2021.

Il presente decreto saà  eseguito dall’Amministrazione ed depositato presso la segreteria della Sezione che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma il giorno 18 maggio 2021.

  Il Presidente   Carmine Volpe

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Decreto – 18/5/2021 n.826 proviene da Giustamm.

Pres. Poli, Est. D’Angelo

Sulla non configurabilità di danno risarcibile in favore di società destinataria di plurime ordinanze sindacali, poi ritenute viziate da difetto di istruttoria, aventi ad oggetto la messa in sicurezza e il divieto di utilizzo delle acque di due laghetti situati in area oggetto di intervento di bonifica.

1. Principio di precauzione – Rischio per la salute – Incertezza – Misure di protezione.
2. Ordinanza contingibile e urgente – Difetto di istruttoria – Vizio formale – Danno risarcibile – Insussistenza.

1. Il c.d. "principio di precauzione", di derivazione comunitaria (articolo 7 del Regolamento n. 178/2002), impone, infatti, che quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di tali rischi.
2. L’annullamento giurisdizionale di ordinanza contingibile e urgente per vizio formale, quale è il difetto di istruttoria, non intacca la discrezionalità dell’agire dell’amministrazione e, pertanto, quando comunque non vi sia evidente violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, non dà spazio per alcun risarcimento del danno, poiché la pretesa alla legittimità formale del provvedimento viene adeguatamente ristorata con l’eliminazione del vizio formale stesso, non potendosi accertare la spettanza o meno del sottostante bene della vita (nella specie, l’azione dell’amministrazione è stata ritenuta rispondente al principio di precauzione).

Pubblicato il 03/01/2018 

N. 00028/2018REG.PROV.COLL.

N. 08313/2016 REG.RIC.

N. 09780/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8313 del 2016, proposto da: 

Comune di Bagnoli del Trigno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio Michele Rosario Luca Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 32; 

contro

Energie S.r.l. Bagnoli, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bisagno, n. 14; 

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

Bagnoli Energie S.r.l. non costituito in giudizio; 

nei confronti di

Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

sul ricorso numero di registro generale 9780 del 2016, proposto da:             

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Bagnoli Energie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso lo studio Guido Corso in Roma, via Bisagno, n. 14;

nei confronti di

Comune di Bagnoli del Trigno, Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 8313 del 2016 e quanto al ricorso n. 9780 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso, Sezione I, n. 364/2016, resa tra le parti, concernente sospensione lavori per realizzazione impianto eolico.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e di Bagnoli Energie S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati M. Zezza, G. Corso e l’Avvocato dello Stato Del Gaizo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Molise Bagnoli Energie S.r.l. invocava l’annullamento del provvedimento del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Segretariato Regionale del Molise del 02.10.15 prot. 0003603, notificato in data 5.10.15 da parte del Comando della Stazione di Frosolone del Corpo Forestale dello Stato, con cui era stata disposta la sospensione con effetto immediato di tutti i lavori, di qualunque genere afferenti la realizzazione di un impianto eolico della pot. di 800 kw in località Serra la Croce nel Comune di Bagnoli del Trigno, assentito con autorizzazione unica di cui alla Determinazione Dirigenziale della Regione Molise Area Terza, Servizio politiche Energetiche, n. 32 del 23.3.2012 e successive proroghe e volture, e sono state chieste al contempo delucidazioni alla Regione Molise circa il mancato rispetto del parere MIBACT.

2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, ponendo in luce che il provvedimento inibitorio adottato dal MiBACT non è contemplato nell’art. 155 del d.lgs. n. 42/2004. Secondo il TAR, infatti, non sussisterebbe un potere di intervento interdittivo ab externo del Ministero sull’autorizzazione regionale, né la detta autorizzazione potrebbe ritenersi nulla.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propongono appello il Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo ed il Comune di Bagnoli del Trigno.

3.1. Con il primo dei citati gravami il Ministero lamenta l’erroneità della pronuncia di prime cure, atteso che: a) non avrebbe rilevato la nullità dell’autorizzazione unica, rilasciata ignorando il dissenso ministeriale espresso. Ciò sulla falsa convinzione che: I) il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici non fosse legittimato ad esprimere il parere di cui all’art. 17, comma 3, lett. n), d.p.r. 233/2007; II) si fosse formato il silenzio assenso; III) che il Direttore regionale, se pure legittimato ad esprimere un parere, avesse delegato un soggetto incompetente in materia di paesaggio con conseguente formazione del silenzio assenso. Il dissenso espresso in sede di conferenza avrebbe potuto essere superato solo tramite la rimessione della deliberazione al Consiglio dei Ministri; b) non avrebbe rilevato che sussisterebbero i presupposti per l’esercizio del potere inibitorio di cui all’art. 150, d.lgs. 42/2004, in quanto il procedimento volto alla dichiarazione di rilevante interesse pubblico sarebbe non solo stato avviato, ma in realtà già concluso, poiché l’intero territorio di Bagnoli del Trigno sarebbe stato dichiarato di notevole interesse pubblico ex d.m. 23 dicembre 1997. Inoltre, il citato art. 150 non potrebbe essere interpretato nel senso che il suo ambito oggettivo andrebbe limitato a quei beni il cui procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico, benché iniziato, non sia stata ancora completato e non, invece, anche quei beni già tutelati. Premesso che il Ministero poteva intervenire ai sensi dell’art. 150, sarebbe erronea anche l’esegesi offerta sull’art. 155, d.lgs. 42/2004, dal momento che risulterebbe inidonea a salvaguardare gli interessi di rango costituzionale salvaguardati dalla norma de qua.

3.2. Con il secondo appello in esame il Comune di Bagnoli del Trigno invoca la riforma della sentenza di prime cure, esponendo le seguenti censure: a) sarebbe erronea l’esegesi del TAR in relazione all’art. 155, d.lgs. 42/2004, secondo la quale il potere di vigilanza ivi disciplinato non conterrebbe anche un potere inibitorio; b) del pari erronea sarebbe la pronuncia del TAR nella misura in cui non ha rilevato la nullità del titolo autorizzatorio per difetto assoluto di attribuzione e per mancanza di un elemento essenziale quale l’assenso della competente sovrintendenza.

4. Costituitasi in giudizio Bagnoli Energia s.r.l. invoca la conferma della sentenza impugnata e ripropone i motivi assorbiti dal primo giudice: I) violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990.

La richiesta rivolta all’Amministrazione regionale di dichiarare la nullità del provvedimento autorizzatorio sarebbe riqualificabile come richiesta di provvedere in autotutela al ritiro di un atto non nullo, ma annullabile. Sennonché, essendo trascorsi oltre 42 mesi dalla disposta autorizzazione qualunque annullamento in autotutela sarebbe precluso eccedendo il termine massimo di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241/1990; II) violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990. Il parere negativo fornito dal MiBACT in sede di conferenza sarebbe inammissibile, perché privo delle prescritte indicazioni delle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, secondo quanto invece previsto dall’art. 14-ter, co. 3, l. n. 241/1990, sicchè tale parere non potendosi prendere in considerazione come dissenso ritualmente espresso in conferenza non avrebbe imposto all’Amministrazione regionale di rimettere la questione al Consiglio dei Ministri, come invece previsto per il dissenso “qualificato”; III) incompetenza – Eccesso di potere – Difetto di Istruttoria. Il parere negativo si fonderebbe sulla rilevanza archeologica del sito su cui l’impianto deve essere localizzato, ma la stessa soprintendenza archeologica non avrebbe apposto alcun vincolo al riguardo e che non spetterebbe al Segretariato generale del MiBACT dichiarare; IV) eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Sviamento dalla causa tipica del potere amministrativo. Lesione della tutela dell’affidamento. Violazione di legge per elusione della normativa sulla inoppugnabilità degli atti amministrativi. Applicazione erronea ed abnorme dei principi giurisprudenziali in materia di bilanciamento degli interessi.

Il parere negativo reso dal MiBACT non sarebbe idoneo a determinare alcun arresto procedimentale, stante la sua inammissibilità per carenza delle indicazioni relative alle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, necessarie ai sensi dell’art. 14-ter della l. n. 241/1990. Peraltro, l’Amministrazione statale non avrebbe nemmeno fornito risposta alla richiesta di parte ricorrente di sapere se l’area fosse stata sottoposta a vincolo archeologico, con ciò manifestando anche un difetto di collaborazione. In tale contesto, all’Amministrazione statale era precluso un intervento autoritativo, residuando, al più, la sola possibilità di impugnare il provvedimento nel termine di decadenza, tenuto conto che sia l’autorizzazione che le successive proroghe e voltura erano state pubblicate sul BURM.

5. Preliminarmente deve disporsi la riunione dei ricorsi in esame ex art. 96, comma 1, c.p.a., trattandosi di gravami proposti avverso la stessa pronuncia.

6. Gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

Prima di procedere all’esame delle singole doglianze occorre, però, precisare il contenuto di due pronunce di questo Consiglio: n. 3039/2012, n. 4167/2013, richiamate dalle parti del giudizio come dal TAR, al fine di chiarirne l’effettiva portata.

La prima delle citate pronunce (n. 3039/2012): a) afferma la natura speciale della disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, avendo l’art. 12, d.lgs. 387/2003, nel dare attuazione alla direttiva 2001/77, utilizzato a fini acceleratori e semplificatori il modulo procedimentale della conferenza di servizi. Pertanto, la conferenza di servizi è per la legge la sede propria e esclusiva (senza alcuna “confluenza” parcellizzante il confronto) in cui le amministrazioni interessate (e in particolare il Ministero per i beni e le attività culturali) manifestano – con le forme ivi necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto; b) l’eventuale superamento del dissenso espresso dalle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater; c) in costanza di un dissenso espresso in senso alla conferenza dall’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, la Regione procedente non può superare il dissenso qualificato, se non attivando il meccanismo di cui al citato art. 14-quater, l. 241/90; d) l’autorizzazione unica è nulla per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

La seconda delle citate pronunce (n. 4167/2013): afferma che nel caso in cui non siano conculcate le prerogative partecipative dell’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico per avere quest’ultima espresso il proprio parere favorevole o per avere scelto di non partecipare alla conferenza. L’unica via percorribile è quella della impugnazione del provvedimento autorizzatorio (innanzi al TAR o con ricorso straordinario), deducendo la sussistenza di una violazione di legge riguardante le proprie prerogative e il mancato concreto esercizio dei propri poteri: essa non può invece fondatamente dedurre che la medesima autorizzazione, per sua natura da qualificare come provvedimento autoritativo, sia disapplicabile da altre autorità amministrative o in sede giurisdizionale.

È evidente, dunque, che tra le due pronunce non si ravvisa alcun contrasto, risultando, al contrario, le stesse perfettamente coordinate.

6.1. Va ulteriormente rammentato che la nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice, quando la detta valutazione sia essenziale per rispondere alla domanda di annullamento sottoposta al suo esame. Infatti, l’art. 31, comma 4, Cpa, prevede, come è noto, che “la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice…”.

Per il tramite della norma processuale, il legislatore:

– per un verso, ha assoggettato la declaratoria di nullità dell’atto amministrativo alla proposizione della relativa domanda al giudice da parte di chi vi abbia interesse, entro il termine di centottanta giorni, da intendersi come decorrente dalla piena conoscenza dell’atto medesimo; 

– per altro verso, ha affermato – come per i contratti anche per l’atto amministrativo – sia la opponibilità “in perpetuum” della nullità ad opera della parte resistente, sia la rilevabilità di ufficio della medesima, da parte del giudice.

Così disponendo, tuttavia, il legislatore ha recepito solo in parte gli aspetti salienti della nullità – come tradizionalmente operante nell’ambito del diritto civile – quale “nuova” forma di invalidità dell’atto amministrativo.

Ed infatti, il legislatore, a fronte di un aspetto tipico della nullità, rappresentato dalla previsione di un’azione imprescrittibile volta ad ottenerne la declaratoria da parte di chiunque vi abbia interesse, ha invece previsto che la detta azione venga proposta entro il termine decadenziale di 180 giorni (e ciò sebbene parte della giurisprudenza avesse già ritenuto l’imprescrittibilità dell’azione di nullità: Cons. Stato., sez. V, n. 4136/2007). 

Al contempo, il legislatore ha invece positivamente recepito altri aspetti tipici di disciplina della nullità, quali sono quelli della sua perpetua opponibilità in giudizio e della rilevabilità di ufficio da parte del giudice.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2011 n. 5799), che la stessa declaratoria di ufficio della nullità da parte del giudice, deve essere correlata al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex artt. 112 c.p.c. e 39 Cpa., in modo non dissimile da quanto già elaborato dalla giurisprudenza con riferimento alla possibilità ed ai limiti della declaratoria di ufficio della nullità del contratto, ex art. 1421 c.c. (Cass. Civ., sez. I, 14 aprile 2011 n. 8539; Cass. Civ. sez. III, 7 febbraio 2011 n. 1956). 

Ne consegue che il giudice amministrativo può di ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi (ovviamente in un giudizio diverso da quello ex art. 31, co. 4 Cpa), solo se tale declaratoria risulta funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio (e quindi, nel giudizio impugnatorio, alla declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato e al suo conseguente annullamento, ovvero, al contrario, al rigetto della domanda di annullamento).

Allo stesso modo, anche la “opponibilità” della nullità ad opera della parte resistente deve essere fondata su un interesse concreto ed attuale, il medesimo che, più in generale, costituisce il presupposto dello jus excipiendi in iudicio; interesse che va tenuto distinto da quello che legittimerebbe la parte all’azione di accertamento della nullità, anche nel caso in cui tale parte sia rappresentata da una Pubblica Amministrazione (e fermo il potere di quest’ultima, ove ne sia titolare, di agire in autotutela sull’atto nullo: Cons. Stato, sez. IV, n. 5799/2011 cit.).

Ciò che, in tal modo, la parte persegue non è la declaratoria della nullità dell’atto amministrativo (per il quale occorre la domanda entro il termine decadenziale), ma la paralisi dell’argomento della parte avversaria comunque fondato sull’atto nullo.

Ma se tale è l’interesse della parte opponente la nullità, non di meno ciò non esclude che il giudice, ove concordi con l’eccezione, possa procedere alla declaratoria di nullità dell’atto ritenuto nullo, potendo egli valutare – in ragione del caso concreto sottoposto al suo giudizio – se limitarsi ad accogliere l’eccezione di nullità, sufficiente a soddisfare la posizione dell’opponente, ovvero procedere alla declaratoria della nullità, in tal modo producendo l’effetto della scomparsa dell’atto amministrativo dal mondo giuridico (e non già la semplice “non consistenza” dello stesso nel singolo giudizio).

In sostanza, la asimmetria presente nella disciplina della nullità del provvedimento amministrativo – laddove alla “temporaneità” dell’azione dichiarativa di nullità soggetta a termine di decadenza corrisponde la “perpetuità” della rilevabilità di ufficio della medesima, e non già la perpetuità in ambedue le ipotesi – comporta anche una diversa articolazione dei poteri del giudice; e ciò nonostante l’inammissibilità dell’azione dichiarativa della nullità da parte del ricorrente che ha fatto spirare il termine decadenziale.

6.1.1. D’altra parte, anche la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un. Civ., 12 dicembre 2014 n. 26242) estende il potere – dovere del giudice di dichiarare, pur in assenza di domanda di parte, la nullità del contratto: si consideri , a tal fine, il punto della decisione (punto 7.1 n. 5) dove la Suprema Corte afferma che 

“il giudice dichiara la nullità del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione”.

Afferma, inoltre, la Corte di Cassazione come “la vera ratio della rilevabilità officiosa della nullità non sia quella di eliminare, sempre e comunque, il contratto nullo dalla sfera del rilevante giuridico (che, altrimenti, l’art. 1421 sarebbe stato scritto diversamente, e sarebbe stata attribuita la relativa legittimazione ad agire anche al pubblico ministero, come avviene nell’ordinamento francese ex art. 423 NCPC), ma quella di impedire che esso costituisca il presupposto di una decisione giurisdizionale che in qualche modo ne postuli la validità o comunque la provvisoria attitudine a produrre effetti giuridici”.

Secondo la Suprema Corte, “si intende, allora, come da un lato l’esigenza di preservare la sostanziale unitarietà della categoria della nullità negoziale si coniughi con l’obbligo di rilevazione d’ufficio sempre e comunque imposto al giudice, dall’altro come tale obbligo contemperi in modo equilibrato il duplice valore della tutela degli interessi generali sottesi alla nullità e della salvaguardia dell’iniziativa di parte nel processo”.

E la Corte di Cassazione giunge, infine, ad affermare che “la nullità può essere sempre oggetto di dichiarazione/accertamento da parte del giudice”, ed inoltre che “l’espresso accertamento contenuto nella motivazione della sentenza sarà idoneo a produrre, anche in assenza di un’istanza di parte (domanda o accertamento incidentale) l’effetto di giudicato sulla nullità del contratto in mancanza di impugnazione sul punto”.

7. Tanto premesso, non si può condividere, quanto sostenuto dal primo giudice in ordine all’ampiezza del potere inibitorio esercitato nella fattispecie dagli organi del MIBACT. Infatti, come chiarito sopra, il potere dell’amministrazione preposta a tutela di un interesse sensibile quale quello paesaggistico resta imbrigliato all’interno del modulo della conferenza di servizi, potendo essere esercitato solo in seno alla stessa, sicché quest’ultima non può mettere nel nulla il provvedimento, sia pure illegittimo, conclusivo della conferenza. Ciò a patto che il potere dell’amministrazione si consumi fisiologicamente all’interno del detto modulo procedimentale. Nel caso in cui, invece, il dissenso ivi manifestato non venga superato secondo i meccanismi all’uopo previsti dal legislatore di remissione ad una più alta istanza della fattispecie, l’atto autorizzatorio è nullo per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

7.1. Giova, innanzi tutto, ricordare, con riguardo al tema generale della nullità, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 3173/2007 e n. 891/2006) che “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità”.

7.1.1. A fronte delle tre ipotesi indicate dall’art. 21-septies l. n. 241/1990 – ed in disparte quella rappresentata dal provvedimento “adottato in violazione o elusione del giudicato” ovvero da altri, eventuali casi di nullità “espressamente previsti dalla legge” – la giurisprudenza ha ritenuto che il caso di nullità del provvedimento per mancanza dei suoi elementi essenziali, può essere ravvisato solo in casi estremi e circoscritti (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017 n. 2028; sez. VI, 3 marzo 2016 n. 882; sez. IV, 24 maggio 2016 n. 2202), dovendosi ritenere che gli elementi essenziali sono elementi intrinseci del provvedimento di cui si lamenta la nullità, la mancanza dei quali incide sulla stessa possibilità di ritenere completamente perfezionata una fattispecie di provvedimento amministrativo (come nel caso di mancanza dell’oggetto); si tratta, quindi, di un difetto strutturale intrinseco dello stesso provvedimento, che deriva da carenze sue proprie, e non da mancanze esterne (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2017 n. 105). 

Si è altresì affermato (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1958) che il difetto di elementi essenziali del provvedimento, tali da comportarne la nullità, devono essere rapportati o “alla totale irriferibilità del provvedimento ad un organo emanante, in modo tale da rendere impossibile l’imputazione degli effetti del medesimo” o “al difetto di identificazione (e di identificabilità) del destinatario nella cui sfera giuridica occorrerebbe che si producessero gli effetti del provvedimento amministrativo, posto che ciò incide sulla tipicità dell’atto e rende non percettibile l’imperatività del medesimo”.

7.1.2. Quanto all’ulteriore ipotesi di nullità, consistente nel provvedimento emanato in difetto assoluto di attribuzione, si è affermato che quest’ultimo evoca la cd. “carenza di potere in astratto”, vale a dire l’ipotesi in cui l’amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma attribuisce (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017 n. 45; sez. IV, 17 novembre 2015 n. 5228 e 18 novembre 2014 n. 5671; sez. VI, 31 ottobre 2013 n. 5266), distinta dalla cd. “carenza di potere in concreto”, ossia di potere pur astrattamente sussistente, esercitato in assenza dei presupposti di legge (Cons. giust. Amm. Siciliana, 21 luglio 2015 n. 571).

Alle stesse conclusioni è pervenuta la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 3 ottobre 2016 n. 19682 e 23 settembre 2014, n. 19974). 

7.2. La riconduzione della nullità per difetto assoluto di attribuzione alla ben nota e risalente categoria della “carenza di potere in astratto” è condivisa dal Collegio, con le necessarie precisazioni che tale categoria – elaborata da circa un secolo – oggi richiede, alla luce delle nuove configurazioni della attribuzione del potere provvedimentale offerte dalla intervenuta disciplina positiva del procedimento amministrativo, anche ai fini della cd. semplificazione.

La carenza di potere “in astratto” (o cd. incompetenza assoluta) è senza dubbio da individuare, in ossequio al principio di legalità, nei casi in cui manca, in capo alla singola amministrazione pubblica (complessivamente considerata), qualunque attribuzione del potere provvedimentale della specie esercitata.

Al contrario, non può rinvenirsi l’ipotesi suddetta nei casi in cui manchi l’attribuzione del potere all’organo che ha specificamente disposto, risolvendosi tale ipotesi in un vizio di incompetenza (stante la astratta attribuzione del potere all’amministrazione cui l’organo pertiene), ovvero nei casi in cui difetti un presupposto, pur richiesto dalla legge, per l’esercizio in concreto del potere astrattamente attribuito, ricorrendo in tali casi ancora una volta il vizio di incompetenza ovvero quello di violazione di legge.

7.3. I principi ora espressi in via generale (e attribuibili ad una risalente tradizione interpretativa) devono essere più concretamente verificati, nei casi in cui il provvedimento amministrativo è emanato a conclusione di una conferenza di servizi, laddove occorre distinguere:

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi decisoria è indetta dall’amministrazione procedente “quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni” (art. 14, co. 2, primo periodo, l. n. 241/1990);

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi è convocata laddove l’attività del privato sia subordinata a più atti di assenso, comunque denominati, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni pubbliche (art. 14, co. 2, secondo periodo – e, nel testo anteriormente vigente, commi 3 e 4). In tale seconda ipotesi rientra anche la conferenza di servizi relativa alla realizzazione di un progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale (art. 14, co. 4, l. n. 241/1990) .

Nel primo caso, l’attività delle altre pubbliche amministrazioni si inserisce a vario titolo (per lo più in esercizio di funzione consultiva) nell’ambito di un unico procedimento, e dunque la conferenza di servizi consente un esame sincronico della pluralità di interessi pubblici coinvolti in un unico procedimento, unici essendo tuttavia l’interesse pubblico cd. primario (a fronte del quale gli altri assumono la veste di interessi pubblici secondari) e, soprattutto, la potestà provvedimentale.

Nel secondo caso, invece, la conferenza di servizi si pone come momento organizzatorio di raccordo e di sintesi tra una pluralità di procedimenti amministrativi, cui pertengono una pluralità di interessi pubblici primari e, correlativamente, una pluralità di autonome potestà provvedimentali, tuttavia confluenti – sulla base del previo accordo delle amministrazioni di esse titolari – nell’unico provvedimento amministrativo conclusivamente adottato dall’autorità amministrativa alla quale la legge ne conferisce il potere.

Ciò non significa, tuttavia, che tale autorità acquisisca ipso facto una (più ampia) potestà provvedimentale, ma solo che essa esercita, ai soli fini dell’emanazione del provvedimento sul cui contenuto vi è accordo, (anche) la potestà provvedimentale delle altre amministrazioni.

Ne consegue che, laddove l’accordo non vi sia, ciò che manca non è un mero “presupposto” per l’esercizio del potere provvedimentale, ma la condizione stessa perché quest’ultimo (ai soli limitati fini suddetti) venga attribuito (si “trasferisca”) da una autorità amministrativa all’altra. Il che comporta, in mancanza di accordo, il difetto assoluto di attribuzione, poiché l’amministrazione emanante viene ad esercitare (per la parte di competenza dell’amministrazione dissenziente) una potestà che la legge non le ha mai attribuito (e che, anzi, è conferita ad altro organo, come, ad esempio, il Consiglio dei Ministri).

8. Nel caso di specie, l’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, prevede che: 

“la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione o dal Ministero dello sviluppo economico entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione . . .” (co. 3).

“L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere, l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto. . .” (co. 4).

Alla conferenza di servizi convocata ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica si applicano, per espresso richiamo, le disposizioni della l. n. 241/1990, ed in particolare (per quel che interessa nella presente sede) il comma 3 dell’art. 14-quater il quale (nel testo all’epoca vigente) prevede che:

“Al di fuori dei casi di cui all’articolo 117, ottavo comma, della Costituzione, e delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale, di cui alla parte seconda, titolo terzo, capo quarto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, nonché dei casi di localizzazione delle opere di interesse statale, ove venga espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la questione, in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell’articolo 120 della Costituzione, è rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, che si pronuncia entro sessanta giorni, previa intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Se l’intesa non è raggiunta entro trenta giorni, la deliberazione del Consiglio dei Ministri può essere comunque adottata. Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, il Consiglio dei Ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate”.

Orbene, dalla lettura delle disposizioni richiamate ed alla luce dei principi innanzi esposti, appare evidente come, nel procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica per gli impianti di energia elettrica da fonti rinnovabili – in caso di “motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità” – la competenza in materia è attribuita al Consiglio dei Ministri, che decide con propria deliberazione, con o senza intesa con le altre amministrazioni pubbliche coinvolte.

In definitiva, la legge – in espressa attuazione di principi costituzionali e dell’art. 120 Cost. (che prevede, tra l’altro, l’intervento sostitutivo del Governo “quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica” della Repubblica) – in presenza del presupposto rappresentato dal “motivato dissenso”, attribuisce il potere provvedimentale alla istanza amministrativa massima della Repubblica nella sua unità, e cioè precisamente al Consiglio dei Ministri.

Appare, dunque, evidente come la Regione, nel momento in cui, pur in presenza del dissenso di una delle amministrazioni espressamente indicate, proceda ad emanare comunque l’autorizzazione unica, agisce in carenza assoluta di potere:

– sia in quanto tale potere è attribuito (lo si ripete, a tutela di valori costituzionalmente garantiti) al Consiglio dei Ministri;

– sia in quanto essa non può ritenersi attribuite, in presenza di dissenso, potestà provvedimentali proprie di altre amministrazioni “dissenzienti”.

8.1. Né può affermarsi, al fine di contrastare il rilevato difetto assoluto di attribuzione, che la Regione non sarebbe comunque assolutamente priva di potere provvedimentale in materia, e dunque che, laddove provveda in vece del Consiglio dei Ministri, ricorrerebbe una ipotesi di illegittimità dell’atto per incompetenza relativa, e non già la sua nullità per incompetenza assoluta.

A tal fine, è agevole osservare che l’espressione del dissenso (in disparte quanto già detto in ordine al conseguente difetto di attribuzione in capo alla Regione del potere provvedimentale proprio delle amministrazioni dissenzienti) determina una cesura del normale ordine delle competenze, venendosi a determinare una attribuzione di potere provvedimentale del tutto nuovo ed extra ordinem, sorretto dall’esigenza di tutela di valori costituzionalmente garantiti; attribuzione – quest’ultima – che certamente non è presente in capo ad organi diversi dal Consiglio dei Ministri. 

8.2. Da ultimo, occorre osservare che, nelle ipotesi in cui l’art. 14-quater l. n. 241/1990 (nel testo anteriormente vigente) prevede, quale presupposto per l’attribuzione di competenza al Consiglio dei Ministri, il dissenso di talune amministrazioni specificamente indicate (tra le quali, quella dei Beni culturali), non compete alla Regione, in sede di procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica, valutare se tale dissenso possa (o meno) ritenersi “motivato”.

Tale valutazione non può che competere al Consiglio dei Ministri, poiché, diversamente opinando, la valutazione effettuata dall’amministrazione procedente (la Regione) si risolverebbe in una possibile, sostanziale disapplicazione della norma di legge, con “svuotamento” delle garanzie da questa offerte a talune amministrazioni portatrici di interessi pubblici giudicati particolarmente rilevanti.

9. Da ciò deriva, altresì, che il potere a tutela dei detti interessi sensibili, che dovrebbe fisiologicamente consumarsi all’interno del detto modulo procedimentale, non si consuma, sicché nell’esercizio del potere di vigilanza di cui all’art. 155, d.lgs. 42/2004, l’amministrazione in questione può adottare poteri inibitori.

Una simile interpretazione risulta conforme a Costituzione nella misura in cui assicura a tutela di interessi rilevanti di rango costituzionale quali quelli tutelati dall’art. 9 cost., uno strumento di tutela estrema in capo all’amministrazione, che si veda spogliata da un atto nullo delle proprie prerogative amministrativa di tutela del bene in questione.

Pertanto, la pronuncia del primo giudice nella parte in cui ha accolto il quarto motivo del ricorso di primo grado risulta erronea e merita di essere riformata.

10. Vanno a questo punto esaminati i motivi non esaminati dal TAR e riproposti in seconde cure.

Al riguardo si deve osservare che: I) l’autorizzazione unica come sopra detto è nulla, in quanto tale non vale richiamare la disciplina prevista dall’art. 21-nonies, l. 241/90, circa la tempistica di 18 mesi che deve essere osservata per l’esercizio del potere di autotutela, poiché quest’ultima vale solo per gli atti annullabili in quanto illegittimi; II) non si registra alcuna violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990, dal momento che il parere del MIBACT del 22 dicembre 2011 esprime contrarietà tout court con il progetto in questione e va, conseguentemente, inteso quale dissenso qualificato; III) il sito sul quale andrebbe realizzata l’opera ai sensi del d.m. 23 dicembre luglio 1997 (Dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’intero territorio del comune di Bagnoli del Trigno) è sottoposta a vincolo: IV) la nullità dell’atto autorizzativo non onerava l’amministrazione statale a procedere ad una sua impugnazione, né può registrarsi alcuna lesione dell’affidamento da parte del privato, che, se è predicabile per un atto illegittimo, non può invece essere ingenerato da un atto radicalmente nullo.

11. Alla luce di quanto sopra detto, quindi, nessuna delle censure riproposte in questa sede dall’originaria ricorrente può trovare accoglimento.

12. Gli appelli in esame devono, quindi, essere accolti nei sensi sopra indicati, con ciò che ne consegue in termini di riforma dell’impugnata sentenza e di reiezione del ricorso di prime cure. Nella particolare complessità e novità delle questioni in fatto ed in diritto trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– riunisce gli appelli;

– accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza respinge il ricorso di primo grado.

– compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

L’ESTENSORE                            IL PRESIDENTE

Luigi Massimiliano Tarantino                       Antonino Anastasi

IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/2/2018 n.826 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
Miriam Chiummariello (Avv. Giuseppe Palma) c. Comune di Ercolano (Avv. Sergio Soria) nei confronti di Antonietta Garzia (n.c.)

sull’annullamento della delibera di Giunta Comunale recante affidamento in convenzione degli incarichi di difesa a un professionista esterno

1. Comuni e Province – Contenzioso legale degli Enti Locali – Affidamento temporaneo a un professionista esterno di parte del contenzioso – Ricorso – Interesse a ricorrere dell’avvocato di ruolo del Comune – Sussiste.

2. Comuni e Province – Organizzazione degli uffici – Ampia discrezionalità di scelta dell’Amministrazione di parte del contenzioso – Sussiste – Limiti.

3. Comuni e Province – Funzionario legale di ente locale – Affidamento temporaneo a un professionista esterno di parte del contenzioso – Legittimità – Sussiste – Motivazione – Riferimento al notevole contenzioso.

4. Comuni e Province – Funzionario legale di ente locale – Affidamento temporaneo a un professionista esterno di parte del contenzioso – Compenso di €. 15.000 – Rispetto dei principi di efficacia, efficienza ed economicità – Sussiste.

5. Comuni e Province – Funzionario legale di ente locale – Affidamento temporaneo a un professionista esterno di parte del contenzioso – Violazione dell’art. 3 R.D. 1578/1933 e dell’art. 23 L. 247/2012 – Non sussiste – Ragioni.

1. Deve ritenersi ammissibile il ricorso proposto dal funzionario avvocato in servizio presso l’Avvocatura Municipale avverso il provvedimento con cui l’Amministrazione ha scelto di affidare in convenzione a un professionista esterno il patrocinio di tutti i nuovi giudizi dinanzi al Tribunale civile, atteso che tale provvedimento comporta la sottrazione, sia pure in via temporanea, di una fetta di contenzioso alla competenza dell’ufficio legale.

2. Le scelte effettuate dagli Enti locali in materia di organizzazione dei propri uffici sono ampiamente discrezionali ma possono essere sindacate dal G.A. nei limiti del controllo formale sull’iter logico seguito dall’Amministrazione.

3. Deve ritenersi legittima la delibera cui il Comune abbia affidato in convenzione a un professionista esterno il patrocinio del contenzioso dinanzi al Tribunale Civile laddove tale provvedimento sia motivato con specifico riferimento al deficitario rapporto tra il personale in servizio e la consistente mole dei compiti da disbrigare, e preveda una durata temporalmente limitata della convenzione.

4. Non lede i principi di efficienza, efficacia ed economicità l’affidamento temporaneo da parte di un Comune del contenzioso legale a un avvocato esterno laddove tale provvedimento preveda la corresponsione di un compenso annuo non superiore a €. 15.000 comprensivo di IVA e CPA.

5. Nel caso di un Comune che affidi in convenzione a un avvocato esterno il contenzioso dinanzi al Tribunale civile, non è ipotizzabile alcun disconoscimento delle qualità e delle prerogative professionali degli avvocati inquadrati nel ruolo legale come riconosciute dall’art. 3 R.D. 1578/1933 e dall’art. 23 L. 247/2012, poiché tale provvedimento non mette in discussione l’indipendenza e l’autonomia delle restanti funzioni affidate all’avvocato dell’ente pubblico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4387 del 2014, proposto da:
avv. Miriam Chiummariello, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Palma, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, al viale Gramsci, 10;

Comune di Ercolano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Soria, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, al Parco Comola Ricci, 165;

avv. Antonietta Garzia, non costituita;

delle delibera della Giunta comunale di Ercolano n.173 del 3 luglio 2014, avente oggetto “affidamento in convenzione incarichi di difesa nei giudizi dinanzi al Tribunale civile”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 1° agosto 2014 e depositato il successivo 3 settembre, l’avv. Miriam Chiummariello, premesso di prestare servizio presso il Comune di Ercolano, quale funzionario amministrativo avvocato (come da contratto sottoscritto il 30.12.2011), ha impugnato la delibera di Giunta comunale n.173 del 3 luglio 2014, con cui l’ente locale ha disposto l’affidamento in convenzione all’avv. Antonietta Garzia, professionista esterno di fiducia, dell’incarico “di patrocinio, assistenza, difesa e rappresentanza dell’ente in tutti i nuovi giudizi che si instaureranno dinanzi al Tribunale civile in qualunque sede e in cui l’ente sia parte attiva o passiva”, in via “temporanea e comunque non oltre l’assunzione in servizio del nuovo Dirigente dell’Avvocatura Municipale”.
Reputando la descritta misura organizzatoria lesiva della propria posizione di avvocato del comune, l’instante ha proposto il gravame in trattazione, deducendo a sostegno della domanda giudiziale di annullamento del provvedimento un unico motivo, così articolato: illegittimità per illogicità ed irrazionalità – violazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità.
Si è costituito in resistenza il Comune di Ercolano con memoria ove ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, per carenza d’interesse, ed ha controdedotto anche nel merito alle argomentazioni attoree, concludendo con richiesta di reiezione della domanda per infondatezza delle censure proposte.
Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti a sostegno delle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2015, sentiti i difensori delle parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, va esaminata l’eccezione d’inammissibilità dell’azione, per carenza d’interesse, sollevata dal Comune di Ercolano in relazione alla natura organizzatoria dell’impugnata delibera di Giunta comunale n.173 del 3 luglio 2014 – con cui l’amministrazione resistente ha disposto l’affidamento in convenzione a professionista esterno di fiducia dell’incarico “di patrocinio, assistenza, difesa e rappresentanza dell’ente in tutti i nuovi giudizi che si instaureranno dinanzi al Tribunale civile in qualunque sede e in cui l’ente sia parte attiva o passiva” – le cui valutazioni sarebbero sottratte al sindacato giurisdizionale.
Ad avviso del Collegio il rilievo non è condivisibile.
Vero è che le scelte compiute dall’ente locale in materia di organizzazione dei propri uffici, nell’esercizio della potestà riconosciuta dall’art. 89 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, sono ampiamente discrezionali e che il merito delle determinazioni adottate è insindacabile; tuttavia, come chiarito in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29.12.2009, n. 8870 e 14.2.2012, n. 730; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 21.2.2014, n. 1144), ciò non preclude al giudice amministrativo la verifica di legittimità, sia pur nei limiti del controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa. Non può dunque dubitarsi della sussistenza in capo alla ricorrente, che è titolare di una posizione certamente differenziata e qualificata, quale funzionario avvocato in servizio presso l’Avvocatura municipale, dell’interesse a contestare la razionalità del provvedimento in discussione, che oggettivamente comporta la sottrazione, sia pure in via temporanea, di una fetta di contenzioso alla competenza dell’ufficio legale.
La domanda è comunque infondata.
In punto di fatto non è contestato che attualmente la ricorrente è l’unico avvocato in ruolo, rispetto ad una pianta organica che prevede quattro legali, e che il Comune di Ercolano ha bandito un concorso per l’assunzione del nuovo dirigente dell’Avvocatura municipale, procedura tuttora in corso ed alla cui definizione è risolutivamente condizionato l’incarico conferito con la gravata delibera.
Negli atti allegati (nota del 13.5.2014 del Settore Avvocatura Municipale e relazione istruttoria datata 19.6.2014 del Segretario generale, il quale nelle more svolge le funzioni di dirigente dell’ufficio) si rileva che la presenza di un solo avvocato è “insufficiente” per una gestione diretta “dell’enorme carico del contenzioso” (che “ogni anno si alimenta di circa 300 giudizi”), tanto che l’ente ha già in passato stipulato convenzioni con legali esterni e istituito anche (nel 2011) un apposito elenco di giovani professionisti al quale attingere per affidare la propria difesa nei nuovi giudizi instaurati dinanzi al Giudice di pace.
Negli stessi documenti si dà poi atto delle conseguenze negative che la segnalata carenza di organico comporta per il regolare svolgimento dell’attività di consulenza legale, che pure rientra nei compiti del funzionario legale, secondo il vigente Ordinamento generale degli Uffici e Servizi del Comune, nonchè della “necessità di assicurare una maggiore cura interna all’attività di recupero dei cospicui crediti vantati dall’ente”, tra i quali rientrano quelli per lavori eseguiti in danno dei proprietari inadempienti di ordinanze contingibili ed urgenti (che ammontano a circa due milioni di euro), e quelli per omesso versamento dei canoni di locazione (da parte degli assegnatari di alloggi di ERP), delle tariffe per le utenze idriche e dei canoni di usufrutto. A tale riguardo, si evidenzia pure che la “inerzia” del professionista esterno, al quale era stata affidata la suddetta attività, “ha portato alla revoca dell’incarico e contestuale assegnazione all’avvocatura interna (delibera di G.M. n. 132 del 05/04/2012)” e che “Si rende, pertanto, necessario privilegiare l’azione di recupero, trattandosi di ingenti somme, a mezzo dei legali propri, onde evitare la possibile prescrizione dei crediti […]”. Infine, negli atti citati si precisa che all’Avvocatura municipale restano affidati “tutti i nuovi giudizi di lavoro e quelli di costituzione dell’Ente quale parte civile nei procedimenti penali; i nuovi giudizi dinanzi alla Corte di Appello e dinanzi alla Corte di Cassazione”.
Orbene, così ricostruito l’impianto motivazionale posto a base dell’azione amministrativa in esame, il Collegio ritiene che la determinazione adottata non si palesa manifestamente illogica, tenuto conto della durata temporalmente limitata, della concreta situazione dell’ufficio in questione, come descritta nella proposta della deliberazione impugnata e negli atti allegati, con specifico riferimento al deficitario rapporto tra il personale in servizio e la consistente mole dei compiti da disbrigare, nonchè della segnalata priorità individuata dall’amministrazione.
Nè può ritenersi che la scelta operata sia lesiva dei principi di efficienza, efficacia ed economicità, ove si consideri che la deliberazione 173/2014 prevede la corresponsione di “un compenso annuo non superiore ad € 15.000,00, IVA e CPA comprese, oltre al riconoscimento delle spese di giudizio attribuite dal Giudice”. Invero, come può leggersi nella già citata relazione istruttoria, “Il ricorso all’affidamento ad avvocato esterno della difesa dell’ente nei nuovi giudizi che si instaureranno dinanzi al Tribunale Civile […]troverebbe la sua convenienza in un rapporto di natura convenzionale il cui corrispettivo ben si assesterebbe su un importo largamente inferiore a quello applicato in precedenza (la convenzione scaduta nel 2013 con altro professionista esterno […] sia pure estesa a tutta la giurisdizione civile ma eccetto il Giudice di pace, riconosceva un compenso annuo di € 24.000,00 oltre IVA, CPA e spese vive)”.
Né è fondatamente ipotizzabile alcun disconoscimento delle qualità e delle prerogative professionali dell’avvocato inquadrato nel ruolo legale – riconosciute dall’art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 27 novembre 1933 e dall’art. 23 della legge 31 dicembre 2012 n. 247, recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense – non essendo posta in discussione l’indipendenza e l’autonomia delle restanti funzioni affidate all’avvocato dell’ente pubblico.
Osserva, infine, il Collegio che l’affidamento dell’incarico professionale ad avvocato esterno non si pone neppure in violazione dei presupposti stabiliti dall’art. 7, comma 6, del D. Lgs. n. 165 del 2001, norma non espressamente menzionata dalla ricorrente ma adombrata nelle argomentazioni sviluppate nel ricorso (in particolare, a pagina 8).
Invero, alla stregua delle osservazioni che precedono, non può dubitarsi che l’oggetto dell’incarico è “coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente”, che l’amministrazione ha accertato l’impossibilità di garantire il regolare svolgimento dei compiti attribuiti all’ufficio legale attraverso l’unico funzionario avvocato disponibile al suo interno, che la prestazione ha natura temporanea ed è altamente qualificata e che sono stati “preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”.
In conclusione, alla luce di quanto fin qui considerato, il ricorso si palesa infondato e va, pertanto, respinto.
La complessità delle questioni trattate giustifica l’equa compensazione delle spese di giudizio tra le parti, fatto salvo il contributo unificato, che resta definitivamente a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 28 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/02/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/2/2015 n.826 proviene da Giustamm.

A. Cavallari – Presidente, R.M. Palmieri – Estensore

sull’affermazione che le eccezioni legali al principio di partecipazione al procedimento amministrativo siano di stretta interpretazione

1. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Partecipazione – Espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico – Eccezioni legali – Sono di stretta interpretazione.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Partecipazione – Art.21-octies comma 2, l. n.241 del 1990 – Temperamenti – Limiti.

3. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Partecipazione – Art.21-octies comma 2 seconda parte, l. n.241 del 1990 – Applicazione – Contributo del privato – Onere – Incombe su di esso.

1. La partecipazione al procedimento amministrativo è pacificamente ritenuta espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, dal quale non è possibile derogare, sicché le eccezioni legali a detta partecipazione sono di stretta interpretazione.

2. In tema di partecipazione al procedimento amministrativo, i temperamenti apportati dall’art. 21-octies comma 2, l. 7 agosto 1990 n.241, non trovano applicazione nei casi in cui la molteplicità delle soluzioni possibili (come è nella materia urbanistica) o la necessità del confronto tecnico rendono necessaria la partecipazione del destinatario del provvedimento alla fase preparatoria.

3. In tema di applicazione dell’art. 21-octies comma 2 seconda parte, l. 7 agosto 1990 n.241, incombe sul privato l’onere di specificare in giudizio il contributo che egli avrebbe fornito qualora fosse stato ritualmente compulsato nel procedimento, e soltanto una volta che detto onere sia stato assolto graverà sull’amministrazione procedente la prova che il provvedimento finale non avrebbe comunque potuto essere differente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1519 del 2011, proposto da:

Sanofi Aventis Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Antonella Capria, Elisabetta Gardini, Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana T. Colelli, con domicilio eletto presso Tiziana T Colelli in Lecce, v.le Aldo Moro 1 c/o Uff.Reg.Conten; Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Arpa Puglia, Provincia di Brindisi, Comune di Brindisi, Azienda Sanitaria Locale Brindisi;

della Determinazione del Dirigente del Servizio Rischio Industriale n. 45 del 14 luglio 2011 avente ad oggetto “D.D. n. 132 in data 8 giugno 2011 del Servizio Ecologia di Autorizzazione Integrata Ambientale rilasciata alla Sanofi Aventis S.p.A. impianto di Brindisi. Codice attività IPPC 4.5. Rettifica dei valori limite di emissione per i punti E2 ed E3”; di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2012 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Vantaggiato Angelo, Gardini Elisabetta, anche in sostituzione di Capria Antonella, Liberti Maria, in sostituzione di Colelli Tiziana T..;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è una società operante nel settore farmaceutico presente in Italia con cinque stabilimenti, uno dei quali ubicato all’interno della zona industriale di Brindisi.

L’attività svolta nello stabilimento è soggetta ad autorizzazione integrata ambientale (AIA), rilasciata dalla Regione Puglia in favore della ricorrente con determina n. 132 dell’8.6.2011.

Con successiva determina n. 45 del 14.7.2011 la Regione ha modificato la già concessa AIA, riducendo alcuni valori limite di emissioni in atmosfera.

Avverso tale ultimo provvedimento la ricorrente è insorta, lamentando l’illegittimità per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 29 quater d. lgs. n. 152/06; artt. 7-10 l. n. 241/90; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento; 2) violazione a falsa applicazione dell’art. 29 quater d. lgs. n. 152/06 sotto altro profilo; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 ter l. n. 241/90; violazione e falsa applicazione della L.R. Puglia n. 17/07; eccesso di potere per difetto di istruttoria; 3) incompetenza; violazione e falsa applicazione degli artt. 29 quater, octies e nonies d. lgs. n. 152/06.

Nella camera di consiglio del 17.11.2011 è stata accolta la domanda di tutela cautelare.

All’udienza dell’11.4.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso, deduce la ricorrente la violazione e falsa applicazione dell’art. 29 quater d. lgs. n. 152/06, nonché degli artt. 7-10 l. n. 241/90, stante l’adozione dell’impugnato provvedimento in violazione delle garanzie di partecipazione del privato al procedimento amministrativo.

Il motivo è fondato.

Principio cardine dell’azione amministrativa, costituente logico corollario del buon andamento e imparzialità della stessa (art. 97 Cost.), è quello della partecipazione del privato al procedimento amministrativo. Tale partecipazione – codificata in via generale dagli artt. 7 e ss. con i temperamenti contemplati dall’art. 21 octies,secondo comma,della l. n.241/1990, nonché, in relazione alla fattispecie in esame, dall’art. 29 quater d. lgs. n. 152/06 – risponde ad evidenti esigenze di democraticità dell’azione amministrativa, oltre che di efficienza ed efficacia della stessa, in quanto mira a garantire il contraddittorio tra la p.a. e il destinatario del provvedimento finale, in modo che quest’ultimo sia espressione e sintesi di tutti gli interessi variamente coinvolti nell’esercizio del potere amministrativo,

Avuto riguardo alla sua rilevanza, e tenuto conto dei valori ad esso sottesi, la partecipazione al procedimento viene pacificamente ritenuta espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, dal quale non è possibile derogare, sicché le eccezioni legali a detta partecipazione sono di stretta interpretazione;i temperamenti al principio apportati dall’art. 21 octies,secondo comma,non trovano poi applicazione nei casi in cui la molteplicità delle soluzioni possibili ( come è nella materia urbanistica ) o la necessità del confronto tecnico rendono necessaria la partecipazione del destinatario del provvedimento alla fase preparatoria.

Tanto premesso, emerge dall’impugnato provvedimento che “il Dirigente, a seguito di interlocuzione per le vie brevi con Arpa Puglia, ha richiesto al Funzionario Istruttore di riesaminare il quadro delle emissioni in atmosfera autorizzato con AIA anche alla luce dei contenuti dei provvedimenti autorizzativi precedentemente concessi”, indi procedendo alla modifica di taluni valori limite di emissioni in atmosfera.

Orbene, l’essere il provvedimento in questione stato emanato alla luce di una rinnovata valutazione di opportunità da parte dell’amministrazione resistente, di cui è chiara traccia nel provvedimento impugnato (“…riesaminare il quadro delle emissioni in atmosfera …”); l’avere inoltre la resistente considerato, quale tertium comparationis, elementi prima non valutati, e segnatamente i certificati delle analisi delle emissioni relative agli anni 2000, 2008 e 2009, consente al Collegio di affermare che, a differenza di quanto sostenuto dalla resistente, non di semplice rettifica deve parlarsi nel caso di specie, sibbene di vero e proprio provvedimento di secondo grado, in funzione di modifica della precedente determina n. 132/11. La qual cosa è tanto più evidente se si considera che, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, i limiti imposti dalla modifica AIA sono diversi e di gran lunga inferiori rispetto a quelli individuati nella precedente determina n. 98/99. Invero, mentre quest’ultima individua valori di 5, 15, 30 e 60, quanto al rapporto mg/Nm3, nella modifica AIA in esame si impone un limite “secco” di 1.

Pertanto, l’impugnato provvedimento, in quanto modificativo della precedente statuizione provvedimentale, soggiace alla regola del c.d. contrarius actus, sicché richiede una nuova comparazione dei vari interessi in conflitto, da attuarsi – per quel che in questa sede rileva – mediante partecipazione dell’interessato al relativo procedimento.

In tal senso l’amministrazione resistente non ha operato, sicché vanno ora esaminate le conseguenze di tale omissione.

Sul punto, deduce la resistente che il provvedimento de quo avrebbe natura sostanzialmente vincolata, talché la mancata comunicazione di avvio del procedimento degraderebbe, per questa via, a vizio non invalidante, ai sensi dell’art. 21 octies, co. 2, primo alinea, l. n. 241/90.

L’assunto non è fondato.

Emerge dall’impugnato provvedimento, ed è riconosciuto dalla stessa amministrazione resistente, che lo stabilimento in esame rispettava i valori limite imposti dalla legge, e tuttavia, detti valori sarebbero stati superiori a quelli precedentemente imposti alla Sanofi dalle precedenti autorizzazioni del 1996 e 1999.

Orbene, proprio il riconoscimento del rispetto legale dei valori limite di emissione di gas in atmosfera da parte della ricorrente rende evidente che una ulteriore riduzione, pur possibile nel quadro di una più ampia difesa dell’atmosfera, non era affatto imposta dalla legge, ma costituiva frutto di scelta discrezionale dell’amministrazione resistente. La qual cosa è confermata dal fatto che, in vista dell’ulteriore riduzione nei punti di emissione E2 ed E3 (1 mg/Nm3), l’amministrazione ha utilizzato – e valutato – i certificati delle analisi delle emissioni atmosferiche fornite dal Gestore relative agli anni 2000, 2008 e 2009.

All’evidenza, essa ha ritenuto di operare una selezione dei dati in suo possesso, decidendo per una verifica “a campione” dei certificati delle analisi (anni 2000, 2008 e 2009), trascurando altre annualità di riferimento.

È evidente, allora, la natura discrezionale del provvedimento in esame, assunto non già sulla base della puntuale verifica della compatibilità delle suddette emissioni con il limite legale, ma alla luce di elementi ulteriori, liberamente valutati dall’amministrazione resistente.

Se ne deduce, allora, l’inconferenza del richiamo alla prima parte del secondo comma art. 21 octies l. n. 241/90, dovendo per le suesposte ragioni il provvedimento in esame ritenersi non già imposto dalla legge, ma frutto di valutazione discrezionale dell’amministrazione.

Tali considerazioni schiudono ora l’ulteriore torno della questione, tesa a verificare la possibile ricorrenza della previsione di cui alla seconda parte del secondo comma dell’art. 21 octies, che, come è noto, valorizza – ai fini della sanatoria del provvedimento viziato da mancata comunicazione di avvio del procedimento – la rilevanza dell’eventuale apporto collaborativo del privato in vista dell’emissione del provvedimento finale.

Sul punto, reputa il Collegio di aderire bensì all’orientamento giurisprudenziale secondo cui – onde evitare di gravare la p.a. della probatio diabolica relativa alla superfluità di qualunque apporto astrattamente proveniente del privato – incombe su quest’ultimo l’onere di specificare in giudizio il contributo che egli avrebbe fornito qualora fosse stato ritualmente compulsato nel procedimento, e soltanto una volta che detto onere sia stato assolto graverà sull’amministrazione procedente la prova che il provvedimento finale non avrebbe comunque potuto essere differente.

Senonché, nel caso di specie, la ricorrente ha prodotto i dati relativi alle emissioni in atmosfera, punti E2 ed E3, relativi agli anni 2001-2010, dai quali emerge il superamento, in più contesti temporali, del limite (1 mg/Nm3) applicato dall’amministrazione resistente.

Se ne deduce che, ove la ricorrente fosse stata ritualmente compulsata nel procedimento, essa avrebbe potuto fornire un sicuro apporto a tutela del proprio interesse, facendo rilevare che il limite alle emissioni di E2 ed E3 che la p.a. si accingeva ad imporre non era in alcun modo suscettibile di essere rispettato.

Trattasi pertanto, all’evidenza, di contributo particolarmente significativo, di cui la resistente avrebbe senz’altro dovuto tener conto – e adeguatamente motivare, in caso di mancato accoglimento – nel provvedimento finale.

Per tali ragioni, la mancata comunicazione al ricorrente di avvio del procedimento si è risolta in un vizio del provvedimento finale. Provvedimento che, per tali ragioni, deve essere annullato.

Il limitato respiro delle ragioni di accoglimento del gravame impongono al Collegio di esaminare anche gli ulteriori motivi di doglianza.

In particolare, con il secondo motivo di gravame censura la ricorrente la violazione delle prescrizioni di cui agli artt. 29 quater d. lgs. n. 152/06 e 14 ter l. n. 241/90, nonché della L.R. Puglia n. 17/07, per non avere la Regione fatto precedere il provvedimento in esame dalla convocazione della conferenza di servizi, viceversa ritualmente e ripetutamente convocata in sede di rilascio della prima autorizzazione.

Il motivo è fondato.

L’art. 29 quater 5° co. d. lgs. n. 152/06 prescrive, ai fini del rilascio dell’AIA, la previa convocazione della conferenza di servizi da parte dell’autorità procedente, con contestuale invito rivolto anche al soggetto richiedente l’autorizzazione.

Nella specie risulta solo la consultazione di ARPA,mentre è stata omessa la convocazione della ricorrente, la quale non ha in alcun modo avuto la possibilità di interloquire con l’amministrazione, in vista dell’emanazione del provvedimento finale.

Per tali ragioni, evidenti risultano gli ulteriori vizi dell’impugnato provvedimento, sia sotto il profilo della mancata convocazione della conferenza di servizi, e sia sotto il diverso aspetto del vulnus venutosi a determinare nella completezza dell’istruttoria.

Pertanto, anche sotto tale profilo va disposto annullamento del provvedimento impugnato.

Risulta infine fondato il terzo motivo di gravame, fondato sulla violazione delle previsioni di cui agli artt. 29 octies e nonies d. lgs. n. 152/06.

Invero, sotto un primo profilo, non ricorre il requisito temporale del decorso del quinquennio dal rilascio della precedente AIA, richiesto dall’art. 29 octies d. lgs. n. 152/06 ai fini del rinnovo dell’autorizzazione. Ciò in quanto la precedente autorizzazione è stata adottata circa un mese prima dell’emanazione del provvedimento impugnato.

In secondo luogo, neppure ricorre la fattispecie del riesame, stante la pacifica insussistenza di alcuna delle ipotesi delineate dall’art. 29 octies co. 4 lett. a), b), c), d), T.U. in esame.

Conclusivamente, il ricorso è fondato.

Ne discende l’annullamento dell’impugnato provvedimento.

Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla complessità della presente controversia, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e annulla per l’effetto l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 10/5/2012 n.826 proviene da Giustamm.

Fulvio Rocco, Presidente FF, Estensore

sulla videoregistrazione delle sedute del Consiglio comunale

Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Riservatezza e videoregistrazione di una seduta di consiglio comunale

Va evidenziato che, proprio in quanto la c.d. novella “Brunetta” (L. 4 marzo 2009 n. 15) attiene testualmente alla tutela, ossia – rectius – alla non estensione della tutela della “riservatezza” se concernente “lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica”, ciò non può sostanziare deroghe alla fondamentale disciplina del trattamento dei “dati personali”, trattandosi di materia – quest’ultima – coperta dalla garanzia costituzionale di cui all’art. 117, secondo comma , lett. m) Cost. come sostituito dall’art. 3 della L. Cost. 18 ottobre 2001 n. 3 e – per l’appunto – normata dal D.L.vo 196 del 2003.
Infatti, la disposizione stessa va letta in coerenza con la stessa sistematica dell’ordinamento e, in particolare, con le stesse disposizioni complessivamente contenute nello stesso D.L.vo 196 del 2003.
Peraltro la disposizione di cui al novellato art. 1 del d.lgs 196/2003, ove presupponesse una puntuale identificazione delle nozioni di “notizie” e di “riservatezza” con quella propria di “dato personale” contemplata sia dall’art. 4, comma 1, lett. b) del D.L.vo 196 del 2003, sia in termini omologhi dall’art. 2, lett. a), della direttiva 95/46/CE non risulterebbe puntualmente coordinata con la sovrastante disciplina comunitaria contenuta nella medesima direttiva 95/46/CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali nonchè alla libera circolazione dei dati

N. 00826/2010 REG.SEN.

N. 00208/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 208 del 2010, proposto da:


Caterina Cacciavillani, Mario Ferraresso e Massimiliano Taci, in proprio nonché quali componenti del Gruppo consiliare “Strada Comune” costituito presso il Consiglio Comunale di Stra (Venezia); Associazione “Stra da fare”, in persona del suo Presidente pro tempore Eugenio Rollo; tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Agostino Cacciavillani e dall’Avv. Francesco Volpe, con domicilio eletto in Venezia, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35, primo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, presso la Segreteria della Sezione.

contro

Comune di Stra (Ve), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Artini, con domicilio eletto in Venezia presso la Segreteria della Sezione.

per l’annullamento

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori, Avv. A. Cacciavillani e Avv. F. Volpe per i ricorrenti, nonché l’Avv. G. Artini per il Comune di Stra; sono – altresì – presenti per la pratica forense il dott. Riccardo Ferri e la dott. Alessia Capriuoli.;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della L. 1034 del 1971, introdotto dalla L. 205 del 2000;

Ritenuto quanto segue.

1.1. L’Associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra” (Venezia), ivi costituita il 15 settembre 2008, è associazione culturale con finalità sociali e persegue lo scopo statutario di contribuire “al miglioramento qualitativo della vita all’interno del Comune di Stra” (cfr. http://www.stradafare.it/).

I ricorrenti precisano che l’Associazione, iscritta al Registro comunale delle libere forme associative, ha presentato con la medesima denominazione una propria lista di candidati alle consultazioni elettorali indette nei giorni 6 e 7 giugno 2009 per l’elezione diretta del Sindaco e il rinnovo del Consiglio Comunale di Stra, conseguendo il risultato di 3 candidati eletti alla carica di consigliere comunale (Caterina Cacciavillani, Mario Ferraresso e Massimiliano Taci), i quali hanno ivi formato il gruppo consiliare “Strada comune” (cfr. http://www.stradacomune.it/).

Nel verbale della seduta del Consiglio Comunale del 24 luglio 2009 si legge quanto segue: “Il consigliere Cacciavillani comunica al Presidente che sta videoregistrando la seduta. Il Presidente dichiara che non autorizza la video registrazione. Il consigliere Cacciavillani chiede in virtù di quale potere viene negata. Il Presidente risponde che lui agisce con i poteri che la legge conferisce al Presidente del Consiglio Comunale. Ribadisce che è sua intenzione disciplinare la materia nel regolamento che disciplina le sedute del Consiglio. Il consigliere Cacciavillani fa presente che anche il Garante e il Ministero dell’Interno si sono espressi favorevolmente alla registrazione della seduta anche nelle more di un’apposita regolamentazione; dà lettura di un documento che poi consegna al Segretario unitamente ad un parere del Ministro dell’Interno del 20 dicembre 2004 (all. 2). Il Presidente ribadisce ancora una volta il suo impegno a regolamentare la materia” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Il documento anzidetto, redatto su carta intestata de “Strada Comune – Lista Civica” è del seguente tenore: “Consiglio Comunale 24 luglio 2009. Sul piano tecnico-giuridico affermiamo con forza il nostro diritto e dovere – come gruppo consigliare – di effettuare la integrale registrazione audio-video di questo consiglio comunale, perché gli importanti temi all’ordine del giorno, sui quali siamo chiamati a discutere e deliberare in nome e per conto dei nostri concittadini, non solo lo consentono ma anzi lo impongono; perché òe sedute del consiglio comunale sono pubbliche, come espressamente previsto dal testo unico sugli enti locali e dallo stesso regolamento del nostro consiglio comunale, e tali fonti normative – la legge dello Stato e il regolamento del Comune – non prevedono alcuna specifica limitazione alla pubblicità delle sedute consiliari, limitazione che sarebbe peraltro assai poco opportuna e che potrebbe essere circoscritta ai soli casi in cui dal dibattito consiliare possano emergere dati sensibili di taluni soggetti presenti o oggetto di discussione (quali ad esempio le condizioni di salute); perché anche il Comune di Stra, come altri Comuni italiani – secondo il fondamentale principio della trasparenza, dell’accesso e della partecipazione dei cittadini all’attività amministrativa – dovrebbe dotarsi di un sistema di registrazione audio-video delle sedute del consiglio comunale, liberamente accessibile ai cittadini tramite internet; fintanto che il Comune di Stra non vi provveda direttamente, il nostro gruppo consigliare si fa carico – a proprie spese – di assicurare gratuitamente ai cittadini di Stra, San Pietro e Paluello questo servizio che riteniamo essere dovuto e necessario alla cittadinanza. Sul piano politico, la posizione del Sindaco Collini e del gruppo di maggioranza Strarialzati – di impedire la videoregistrazione dell’odierna seduta – contrasta palesemente con i fondamentali principi dell’efficienza e della trasparenza dell’azione amministrativa; e contrasta anche con la tanto declamata Carta dei Valori del Popolo delle Libertà. Il Gruppo Consiliare Strada Comune. Strà, li 24 luglio 2009” (cfr. ibidem).

Decisamente più sostenuta nei toni risulta una “Dichiarazione a verbale” sottoscritta in occasione della susseguente seduta del Consiglio Comunale del 5 agosto 2009 dai tre consiglieri comunali di “Strada comune” e allegata al processo verbale della seduta medesima: “Come accaduto in due precedenti occasioni, lei, sig. Sindaco, insiste in un divieto che la pone nell’illegalità. Infatti anche ieri abbiamo depositato la notifica che oggi sarebbero state effettuate le riprese del Consiglio Comunale. Sul piano giuridico, come sottolineato in colloqui diretti, il divieto è insostenibile. Abbiamo raccolto pareri legali qualificati che ribadiscono come il vigente regolamento del consiglio comunale è perfettamente compatibile con la possibilità di effettuare riprese audio e video da parte dei cittadini, non essendoci un divieto espresso. Tutto ciò è supportato anche dal parere del Garante per la protezione dei dati personali. Pertanto, se lei dovesse insistere sulla sua posizione di divieto per quanto riguarda la ripresa dei lavori del Consiglio Comunale, saremo costretti ad attuare un’azione di disobbedienza civile, opponendoci passivamente al divieto; se poi lei dovesse far intervenire la forza pubblica, saremo ovviamente costretti a rinunciare ma ben consapevoli che si tratta di un grave abuso che a nostro avviso costituisce anche un illecito penale, a norma dell’art. 294 c.p. (attentato contro i diritti politici del cittadino), dell’art. 323 c.p. (abuso d’ufficio), dell’art. 340 c.p. (interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un esercizio di pubblica necessità) per il quale ci riserviamo di presentare denuncia all’Autorità Giudiziaria. Sul piano politico, inoltre, contestiamo la sua posizione per diversi motivi: perché lei appartiene ad una formazione politica che si chiama Popolo delle Libertà ma toglie ai cittadini la libertà di poter fruire di un servizio di trasparenza sugli atti della pubblica amministrazione; perché dimentica di dover rappresentare tutti i 7000 cittadini di Stra e le loro esigenze, non solo la sua parte politica (che peraltro – lo ricordiamo – ha ottenuto circa 1700 voti, non la maggioranza assoluta); perché su questo tema ha imposto la volontà sua e del suo gruppo senza minimamente confrontarsi in una sede più appropriata, ad esempio la conferenza dei capigruppo; perché a supporto della sua tesi ha raccolto documentazione incompleta e raffazzonata, senza documentarsi adeguatamente e senza tener conto di tante realtà locali presenti in tutta Italia e di tutte le parti politiche, in cui i cittadini sono liberi – a norma di legge – di riprendere e diffondere i lavori del Consiglio Comunale. Stra, lì 5agosto 2009” (cfr. doc. 1 di parte resistente).

Il medesimo Gruppo consiliare “Strada Comune” ha fatto quindi pervenire in data 23 settembre 2009 al Protocollo del Comune di Stra il seguente atto, sottoscritto sempre da tutti i suoi membri: “Visto l’art. 38 del D.L.vo 267 del 2000; visto l’art. 7 del regolamento del Consiglio Comunale di Stra; visto il parere espresso in materia dal Garante per la protezione dei dati personali; visti gli argomenti iscritti all’ordine del giorno della prossima seduta del Consiglio; ravvisata la necessità di assicurare – anche ai cittadini che non hanno la possibilità di intervenire personalmente- la massima pubblicità dell’attività istituzionale svolta dal Consiglio Comunale, si comunica che, con riguardo al Consiglio Comunale convocato per il prossimo giovedì 24 settembre 2009 alle ore 19 (e in seconda convocazione per venerdì 25 settembre ore 9.30), l’intera seduta consiliare sarà oggetto di registrazione audio-video a cura e spese del gruppo consiliare “Strada Comune”, che provvederà alla sua successiva pubblicazione integrale sul sito www.stradacomune.it. In ogni caso si eviterà l’indebita divulgazione di dati sensibili e, in particolare, non saranno in alcun modo divulgate informazioni sullo stato di salute delle persone, così come indicato dal Garante per la protezione dei dati personali. Distinti saluti. Stra, li 22 settembre2009” (cfr. doc. 2di parte ricorrente).

Analogo atto è stato depositato al Protocollo del Comune di Stra dallo stesso Gruppo in data 20 ottobre 2009 con riguardo alla seduta del Consiglio Comunale indetta in prima convocazione alle ore 18.00 del 21 ottobre 2009 e in seconda convocazione alle ore 9.30 del 22 ottobre 2009 (cfr. ibidem, doc. 3).

Nel verbale di tale seduta, iniziata alle ore 18.06 del 21 ottobre 2009 in prima convocazione, si legge quindi che: “Il Presidente dichiara che anche per questa seduta il Gruppo Consiliare “Strada Comune” ha presentato istanza per registrazione audio-video della seduta consiliare (allegato a). Il Presidente ribadisce che non sono autorizzate le registrazioni delle sedute, pertanto invita chi sta procedendo in tal senso a spegnere le video camere” (cfr. ibidem, doc. 4).

L’allegato a) è costituito dal predetto comunicato del Gruppo consiliare “Strada Comune” acquisito al Protocollo comunale in data 20 ottobre 2009.

In data 30 novembre 2009 è stato viceversa acquisito al Protocollo del Comune di Stra un ben più articolato documento sottoscritto sia dal capogruppo di “Strada Comune” dott. Caterina Cacciavillani, sia dal Vice presidente dell’Associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”.

Tale atto è stato inviato al Segretario generale, ai Capigruppo Consiliari e – da ultimo – “al Sig. Sindaco del Comune di Stra”, ed è del seguente tenore: “Il gruppo consiliare “Strada Comune” e l’Associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”, premesso che: a) negli ultimi mesi si sono riscontrati un crescente interesse e una crescente partecipazione dei cittadini di Stra, San Pietro e Paluello all’attività amministrativa del proprio Comune; b) il folto pubblico che da qualche mese assiste alle sedute del Consiglio Comunale; i numerosi accessi al sito internet del gruppo consigliare (www.stradacomune.it) e dell’associazione (www.stradafare.it) nelle sezioni che riguardano l’attività dell’amministrazione comunale in relazione ai problemi della comunità locale; le richieste espresse di numerosi cittadini che, non avendo avuto la possibilità di assistere personalmente alle sedute consiliari, chiedono espressamente informazioni e ragguagli sull’attività del Consiglio e sulle lunghe discussioni che vi si svolgono in relazione ai vari punti dell’ordine del giorno; sono tutti elementi che comprovano il crescente interesse della cittadinanza di cui si è detto; c) lo stesso Sig. Sindaco, nel corso delle recenti sedute del Consiglio Comunale, ha pubblicamente dichiarato che è nelle intenzioni della maggioranza di provvedere ad effettuare le videoregistrazioni delle sedute per metterle a disposizione dei cittadini via internet, ma che per il momento non vi si provvede per mancanza di risorse; d) il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”, tramite l’autofinanziamento dei propri membri e dei propri iscritti (e quindi senza oneri a carico del bilancio comunale), sono in grado di espletare tale servizio di trasparenza e di partecipazione per la cittadinanza; chiedono a partire dalla prossima seduta del Consiglio Comunale e compatibilmente con i punti posti all’ordine del giorno, di poter effettuare, a propria cura e spese e senza oneri a carico del bilancio comunale: 1) la registrazione audio-video delle sedute del Consiglio Comunale, sotto la propria responsabilità e nel pieno rispetto della legislazione vigente e dei provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali;2) la consegna al Sig. Sindaco del supporto informatico contenente le registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale per la futura utilizzazione che vorrà farne a beneficio della comunità; 3) la successiva pubblicazione delle registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale sul sito del sottoscritto Gruppo consigliare (www.stradacomune.it), stante l’attuale impossibilità di provvedere alla loro pubblicazione sul sito “istituzionale” dell’Amministrazione Comunale, sempre nel pieno rispetto della legislazione vigente e sotto la piena responsabilità del sottoscritto membro del Gruppo consigliare, dott. Caterina Cacciavillani. Al riguardo, corre l’obbligo di precisare che: le operazioni di videoregistrazione verranno effettuate da postazione fissa, senza spostamento alcuno da parte dell’operatore e senza turbamento alcuno dell’attività del Consiglio Comunale (quindi, tra l’altro, senza sistemi di illuminazione artificiale, schermature o rumori); il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”,si impegnano formalmente a non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o vantaggio economico sia personale che del Gruppo consiliare o dell’associazione, essendo servizio unicamente rivolto ad assicurare la pubblicità e la trasparenza dell’attività istituzionale del Consiglio Comunale; in ogni caso, si eviterà l’indebita divulgazione di dati sensibili e, in particolare, non saranno in alcun modo divulgate informazioni sullo stato di salute delle persone, così come indicato dal garante per la protezione dei dati personali. A sostegno della presente richiesta il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra” allegano il parere del 17 novembre 2009 reso dagli Avv. Luigi Manzi e Andrea Manzi del foro di Roma, qui da intendersi integralmente trascritto e riportato. Con perfetta osservanza” (cfr. ibidem, doc. 1 di parte ricorrente depositato il 5 febbraio 2010).

Tale parere, a sua volta, reca innanzitutto un paragrafo introduttivo sul concetto di “trasparenza” dell’attività amministrativa promanante dall’art. 97 Cost. e rilevante in particolare anche nei “rapporti politici” disciplinati dal Titolo IV della Costituzione medesima (cfr. artt. 48 – 54 Cost.), ed in particolare, nell’assunto contenuto nel secondo comma dell’art. 54 Cost., in forza del quale “i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di esercitarle con disciplina e onore”, con la conseguenza che “ogni limitazione del diritto di informazione strumentale alla partecipazione, ingiustificatamente (in quanto non sorretto da esigenze di tutela di interessi costituzionalmente prevalenti) opposto dal Funzionario, costituisce grave violazione del dovere di disciplina” (cfr. parere cit., ibidem).

Nei paragrafi susseguenti del parere è invece trattata nel dettaglio la questione per cui è causa.

Dopo aver ricordato che a’ sensi dell’art. 38 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 “le sedute del Consiglio e delle Commissioni sono pubbliche, salvo i casi previsti dal regolamento” approvato dal Consiglio medesimo, si afferma che “2.1 Ove il Regolamento nulla preveda, valgono i principi generali dell’ordinamento, secondo cui vanno trattati in seduta segreta gli argomenti posti all’o.d.g., riguardanti specificatamente persone individuate o facilmente individuabili. In proposito corre l’obbligo di prendere decisa posizione contro taluna tesi, che talvolta si sente proclamare nella specifica materia, che la ripresa videoriproduzione sarebbe consentita solo ove sia specificatamente ammessa dal Regolamento. La tesi va decisamente respinta, perché è principio fondamentale dell’ordinamento che è consentito/lecito tutto ciò che non è vietato, e non solo quello che è specificatamente consentito caso per caso. L’accenno impone talune considerazioni importanti, perché il principio va applicato con molta attenzione. La seduta deve certo essere segreta quando sia in discussione la posizione personale d’un soggetto e la decisione dipenda dalla valutazione discrezionale che di esso siano chiamati a dare i componenti dell’organo collegiale, come potrebbe essere l’erogazione di un contributo assistenziale straordinario o la sua revoca; mentre la seduta dovrebbe tornare ad essere pubblica quando il tema attenga a profili d’interesse pubblico, anche se riferibili a soggetti ben individuati, come sarebbe una variante del Piano regolatore generale che interessasse la proprietà d’un solo soggetto o l’approvazione del progetto di costruzione d’una strada che attraversasse un’unica proprietà. In tali casi la tutela della persona è cedevole rispetto alla natura pubblica dell’interesse in discussione, per cui la seduta dovrebbe essere pubblica. Il principio limitativo enunciato non coincide meccanicamente col rispetto della privacy, quando l’interesse in gioco nell’argomento posto in discussione del Consiglio Comunale fosse di natura squisitamente pubblica, pur interessando direttamente la posizione personale d’un soggetto individuato o facilmente individuabile. 2.2. Non potrebbe essere opposto a tale assunto il diritto dei componenti del Consiglio Comunale alla tutela della propria immagine, facendone derivare il divieto della seduta o della persona del singolo Consigliere più sensibile. In tal caso ci si troverebbe in presenza d’un conflitto d’interessi contrapposti, quello privato alla tutela dell’immagine e quello pubblico di documentazione come prodromo della partecipazione. Il conflitto va risolto nel corretto bilanciamento-coordinamento dei due principi contrapposti. Non pare dubitabile che in tale contrasto prevalga il diritto pubblico all’informazione partecipativa sul diritto privato alla tutela della propria immagine; invero il Consigliere Comunale ha fatto una scelta a monte, quando ha accettato di entrare in lista e, conseguiti i voti, di accettare l’elezione, che lo pone istituzionalmente al servizio del cittadino, come recita l’art. 98 della Costituzione. Deriva dalla stessa Costituzione che i cittadini hanno diritto-dovere d’interessarsi al come l’eletto esercita la funzione assegnatagli dalla legge (e la deve esercitare con disciplina e onore, art. 54, comma secondo). In linea istituzionale l’eletto diventa – nei limiti della sua funzione – personaggio “pubblico”,per cui il normale diritto alla privacy resta attenuato, essendo cedevole rispetto al concorrente diritto del cittadino di essere informato del come l’eletto adempie/esegue la funzione assegnatagli. Orbene, essendo di tutta evidenza che l’esercizio della funzione di Consigliere Comunale trova la sua espressione massima nella partecipazione alla seduta del Consiglio Comunale, appare indubitabile il diritto del cittadino di effettuare la videoripresa del Consiglio Comunale, pur nei limiti che andiamo ad esporre. Va con perentorietà affermato che il diritto pubblico d’informazione, prodromica e strumentale alla partecipazione, prevale largamente sul diritto privato alla tutela della propria immagine, messa in gioco dal fatto stesso di essersi messo in lista ed avere accettato l’elezione. 3. Altro principio di carattere generale, peraltro anche consacrato a livello legislativo, è la funzione del Presidente della seduta (Sindaco o Presidente del Consiglio Comunale) di assicurarne il regolare e pacifico svolgimento; lo dispone attualmente l’art. 39 del citato D.L:vo 267 del 2000, e precedentemente lo disponeva la norma in materia, l’art. 297 del Regolamento attuativo della Legge comunale e provinciale del 1915, il R.D. n. 148. Questo potere-dovere va evidentemente esercitato entro i limiti richiesti dalla funzione, nel senso che il Presidente dovrà impedire ogni turbamento dello svolgimento della seduta, ma solo nei limiti richiesti per assicurarne la regolarità. A fronte della richiesta di ripresa-registrazione, il Presidente ha l’onere di verificare che la modalità dell’attività documentativa non sia molesta o atta a turbare il regolare svolgimento della seduta (ad esempio con impianti rumorosi o ingombranti o con via vai di operatori). Ma ove sia accertato che essa non è idonea a turbare, sarebbe evidentemente un arbitro e un vero e proprio abuso di potere impedire la ripresa e registrazione, gabellando il relativo divieto come intervento necessario per assicurare il regolare svolgimento della seduta. Per prevenire ed evitare atti di abuso e di prevaricazione, è opportuno che nel preavviso dell’intento di ripresa e registrazione siano indicate le modalità delle operazioni ed in particolare assicurato che esse verranno effettuate da postazione fissa; indicato il tipo di macchinari impiegati, con tassativa esclusione di qualsiasi spostamento di operatori; senz’alcuna rumorosità o molestia di illuminazione o di schermature. Specificando, altresì, che unico scopo della ripresa-registrazione è di assicurare la documentazione della seduta, all’unico fine di informarne i cittadini, con formale impegno degli operatori (di cui dovranno essere indicate le complete generalità) di non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o di vantaggio economico sia personale che del gruppo d’appartenenza. In conclusione, con riferimento a … che né nello Statuto del … Comune, né nel Regolamento del Consiglio Comunale, esiste alcuna disposizione in ordine alla possibilità di effettuare la ripresa delle sedute consiliari, sulla base dei principi fondamentali dell’ordinamento (precedentemente esposti) al paragrafo 1 e nei limiti esposti al paragrafo 3, si deve ritenere che, proprio perché mancano preclusioni (ed ove esistessero se ne potrebbe contestare la giustificazione), la ripresa/registrazione non può essere vietata. Come esposto, potrebbe essere legittimamente vietata solo ove fossero addotti motivi ostativi rappresentati dall’esigenza di tutela di interessi giuridicamente protetti e rilevanti, che non potrebbero che coincidere con l’esigenza legale di procedere in seduta segreta e che ovviamente e comunque dovrebbero essere adeguatamente esposti nella motivazione del diniego. Gli argomenti che precedono potrebbero essere addotti a supporto del preavviso di registrazione che il … Gruppo non mancherà di presentare in vista della prima seduta a venire del Consiglio Comunale. …” (cfr. ibidem).

Anche nella seduta del 30 novembre 2009, tuttavia, il Presidente del Consiglio Comunale si è opposto alla videoregistrazione della seduta, e il verbale della seduta medesima è stato quindi approvato dal Consiglio nella susseguente seduta del 18 dicembre 2009.

1.2.1. Tutto ciò premesso, con il ricorso in epigrafe la dott. Caterina Cacciavillani, il Sig. Mario Ferraresso e il Sig. Massimiliano Taci, sia in proprio che quali consiglieri comunali del Gruppo consiliare “Strada Comune” , nonché l’Associazione “Stra da fare” in persona del suo Presidente pro tempore dott. Eugenio Rollo, chiedono previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento del Sindaco di Stra assunto in data 30 novembre 2009 e recante il diniego alla richiesta di registrazione audio-video delle sedute pubbliche del Consiglio Comunale presentata in pari data congiuntamente dal Gruppo consiliare “Strada Comune” e dall’Associazione “Stra da fare”; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente.

1.2.2. Con un primo ordine di censure i ricorrenti deducono l’avvenuta violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione.

I ricorrenti evidenziano che il provvedimento di diniego del permesso di effettuare la videoripresa della seduta consiliare del 30 novembre 2009, così come esternato dal Presidente del Consiglio Comunale, si limita testualmente a richiamare un “orientamento già precedentemente espresso” e che, peraltro, prima di tale seduta non sarebbe “mai stata presentata,da quei soggetti, una richiesta avente quel contenuto e fondata su quelle motivazioni” (cfr. pag. 4 dell’atto introduttivo del presente giudizio).

I ricorrenti rimarcano, in tal senso, che nelle precedenti occasioni essi, singolarmente o come Gruppo consiliare, avevano presentato delle mere “comunicazioni” della loro intenzione di riprendere la seduta, a fronte delle quali il Sindaco aveva opposto il proprio divieto con contestuale ordine di interrompere la videoripresa.

In buona sostanza, quindi:

a) le precedenti iniziative erano mere “comunicazioni”, nel mentre quella promossa in occasione della predetta seduta del 30 novembre 2009 sostanziava la presentazione di una “richiesta”;

b) le precedenti “comunicazioni” erano state presentate dai soli consiglieri, singoli o in quanto membri del Gruppo consiliare, nel mentre la “richiesta” è stata presentata dal Gruppo consiliare e dal legale rappresentante dell’Associazione “Stra da fare”;

c) le precedenti “comunicazioni” erano riferite ad altrettante ben individuate sedute, nel mentre la “richiesta” risulta di per sé riferita a tutte le future sedute consiliari, compatibilmente con i punti posti all’ordine del giorno delle sedute medesime;

d) le precedenti “comunicazioni” risultavano fondate “su scarni richiami all’art. 38 del D.L.vo 267 del 2000”,nel mentrela “richiesta” troverebbe fondamento in “nuove e diffuse argomentazioni”, ivi compreso il parere reso dall’Avv. Luigi Manzi e dall’Avv. Andrea Manzi;

e) i divieti precedentemente opposti dal Presidente del Consiglio Comunale si sarebbero anche fondati sul presupposto che sarebbe stata cura dell’Ufficio provvedere direttamente alla ripresa delle sedute del Consiglio: impegno, questo, peraltro non mantenuto dall’Amministrazione Comunale, con la conseguenza che quest’ultima non potrebbe ora di argomentare il proprio ulteriore diniego portando a sua giustificazione l’inadempimento ad impegni precedentemente assunti.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure i ricorrenti deducono l’avvenuta violazione dell’art. 38, comma 7, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 con riferimento all’art. 7 del Regolamento comunale sul funzionamento del Consiglio, nonché l’avvenuta violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 54, secondo comma, 97, primo comma, e 98, primo comma, Cost., riproponendo – in buona sostanza – a sostegno delle proprie ragioni i medesimi argomenti contenuti nel surriportato parere redatto dagli Avvocati Luigi e Andrea Manzi.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Stra, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di legittimazione a proporlo dei Consiglieri comunali, sia per difetto di legittimazione dell’Associazione “Stra da fare”.

3. Alla camera di consiglio del 17 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, il Collegio deve farsi preliminarmente carico di disaminare le eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Stra in ordine alla sussistenza di un interesse al ricorso da parte sia dei consiglieri comunali Cacciavillani, Ferraresso e Taci, sia dell’Associazione “Stra da fare”.

Tali eccezioni vanno respinte.

4.2. Per quanto attiene alla posizione dei consiglieri comunali, secondo la prospettazione della difesa del Comune essi non sarebbero legittimati all’impugnazione del diniego alla videoripresa dei lavori del Consiglio Comunale in quanto tale atto non inciderebbe, di per sé, sul diritto alla funzione

del consigliere comunale, secondo il ben noto discrimine enunciato in via generale dalla giurisprudenza (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2001 n. 358).

Tale tesi non può essere accolta, posto che la videoripresa della seduta dell’organo consiliare per certo costituisce una forma di documentazione delle modalità di esercizio del munus di ciascun consigliere comunale e – pertanto – altrettanto assodatamente sostanzia un interesse in capo ai consiglieri comunali a veder diffusa nella collettività l’attività da loro svolta; né va sottaciuto che la possibilità, garantita senza discriminazioni di sorta a ciascuno degli eletti, di poter visionare i filmati delle precedenti sedute consiliari può costituire un supporto documentale utile per richiamare alla memoria il contenuto di precedenti dibattiti ovvero di decisioni già assunte, rendendo in tal modo più agevole lo svolgimento del mandato ricevuto dal corpo elettorale.

4.3. Allo stesso modo, risulta altrettanto evidente la sussistenza di un interesse all’impugnazione del diniego da parte dei cittadini singoli o associati, stante la ben evidente inerenza del provvedimento sul diritto di accesso e di informazione disciplinato in via generale dall’art. 10 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 e assicurato dall’articolo medesimo “ai cittadini, singoli e associati”.

Né può ragionevolmente sostenersi da parte della difesa del Comune (e come, viceversa, è accaduto nel corso dell’odierna udienza camerale) la carenza di legittimazione della qui ricorrente Associazione “Stra da fare” in quanto asseritamente “sconosciuta” all’Amministrazione Comunale per quanto attiene al proprio indirizzo, stante il fatto che dalla consultazione dello stesso sito web del Comune www.comune.stra.ve.it consta che al n. 35 dell’Albo comunale delle Associazioni è stata regolarmente iscritta “l’Associazione “Stra Da Fare” con sede in Stra, Piazza Alcide De Gasperi n. 17, telefono 329-2211000, legale rappresentante Argenton Paolo, referente per il Comune Rollo Eugenio, telefono referente 329-2211000, Sezione tematica Cultura e ricreativo, Provvedimento di iscrizione Delibera di Giunta Comunale n. 180 del 28 dicembre 2009” (cfr. ivi).

5.1. Il ricorso in epigrafe va, viceversa, respinto nel merito.

5.2. Come si è visto innanzi, la stessa difesa dei ricorrenti, nel richiamare nell’atto introduttivo del presente giudizio l’attività degli stessi – ed in particolare dei membri del Gruppo consiliare “Strada Comune”– in occasione delle sedute del Consiglio Comunale precedenti alla presentazione, avvenuta in occasione della seduta dello stesso Consiglio del 30 novembre 2009, di un nuovo documento da parte dei ricorrenti medesimi supportato dal predetto parere degli Avvocati Luigi e Andrea Manzi, ha avuto modo di affermare che le precedenti “comunicazioni” del Gruppo consiliare “Strada Comune” risultavano fondate “su scarni richiami all’art. 38 del D.L.vo 267 del 2000”, nel mentre la “richiesta” sottoscritta nell’anzidetta data del 30 novembre 2009 troverebbe fondamento in “nuove e diffuse argomentazioni”, ivi compreso il parere reso dall’Avv. Luigi Manzi e dall’Avv. Andrea Manzi.

Ad avviso del Collegio, tali affermazioni risultano all’evidenza confessorie della posizione radicalmente errata in diritto assunta dai ricorrenti medesimi sino alla presentazione della “richiesta” di cui trattasi: posizione, tra l’altro, sostenuta mediante atteggiamenti prevaricatori e di aperta minaccia nei riguardi del Sindaco (cfr., ad esempio, la surriportata affermazione dd. 5 agosto 2009 sottoscritta dai Consiglieri di “Strada Comune”: “ …Saremo ovviamente costretti a rinunciare ma ben consapevoli che si tratta di un grave abuso che a nostro avviso costituisce anche un illecito penale, a norma dell’art. 294 c.p. (attentato contro i diritti politici del cittadino), dell’art. 323 c.p. (abuso d’ufficio), dell’art. 340 c.p. (interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un esercizio di pubblica necessità) per il quale ci riserviamo di presentare denuncia all’Autorità Giudiziaria”, posto che la tesi del Sindaco e della maggioranza consiliare si fonderebbe, per contro, su di una “documentazione incompleta e raffazzonata, senza documentarsi adeguatamente e senza tener conto di tante realtà locali”: cfr. doc. 1 di parte resistente) nonostante muovesse da un presupposto palesemente (e, può presumersi, consapevolmente erroneo), ossia che “anche il Garante e il Ministero dell’Interno si sono espressi favorevolmente alla registrazione della seduta anche nelle more di un’apposita regolamentazione” (cfr. così, testualmente, l’intervento del consigliere Cacciavillani nella seduta consiliare del 24 luglio 2009).

Viceversa, la pronuncia resa in materia dal Garante per la protezione dei dati personali – a tutt’oggi rinvenibile sul sito istituzionale del Garante medesimo (cfr: http:// www.garanteprivacy.it/doc. jsp?ID=1519128) sebbene risalente all’11 marzo 2002, ossia ad epoca antecedente all’entrata in vigore del Codice in materia di protezione dei dati personali approvato con D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196 – così recita: “L’art. 27 della L. 31 dicembre 1966, n. 675 prevede che i soggetti pubblici possono trattare e diffondere dati personali senza dover acquisire il consenso degli interessati. Ciò, purché esista una norma di legge o di regolamento che lo consenta. Occorre altresì ricordate che l’art. 8 del D.L.vo 11 maggio 1999 n. 135 consente alle pubbliche amministrazioni di trattare taluni dati di carattere sensibile (quali ad esempio le opinioni espresse dai consiglieri nell’ambito delle sedute) nei limiti in cui ciò risulti necessario ad assicurare il rispetto del principio di pubblicità dell’attività istituzionale, fermo restando comunque quanto previsto dall’art. 23 comma 4, della L. 675 del 1996 per i dati idonei a rivelare lo stato di salute. Al riguardo, occorre ricordare che gli articoli 10 e 38 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267) garantiscono espressamente la pubblicità degli atti e delle sedute del consiglio comunale. Con specifico riferimento alle sedute consiliari, l’art. 38 citato rinvia al regolamento ivi previsto per l’introduzione di eventuali limiti al regime di pubblicità sopra descritto. Il regolamento ora citato può dunque costituire ad avviso di questa Autorità la sede idonea a disciplinare le modalità e i limiti di pubblicità delle sedute consiliari, ivi comprese le eventuali riprese televisive. Pertanto, tale fonte normativa, da una parte, potrebbe rendere esplicito quanto già richiamato dal Garante nel provvedimento qui allegato, ed in particolare l’obbligo di informare i partecipanti alla seduta dell’esistenza delle telecamere, della successiva diffusione delle immagini (precisando eventualmente anche i tempi e le modalità di programmazione dei servizi), nonchè degli altri elementi previsti dall’art 10 della L. 675. E, dall’altra, potrebbe specificare le ipotesi in cui si renda eventualmente necessario limitare le riprese o indicare le procedure attraverso cui tale limitazione possa essere volta a volta decisa. Ciò, al fine di assicurare, con riferimento ad alcune informazioni particolarmente “delicate”, la riservatezza dei soggetti presenti alla seduta, eventualmente anche fra il pubblico, o che siano oggetto del relativo dibattito. La diffusione delle immagini delle sedute comunali da parte della televisione locale deve ritenersi in generale consentita, anche senza il consenso degli interessati, sulla base di quanto disposto dall’art. 25 della L. 675 e dal Codice di deontologia relativo al trattamento dei dati personali nell’esercizio dell’attività giornalistica. Non appare invece conforme alla normativa citata il fatto che la diffusione delle immagini sia limitata esclusivamente all’ambito comunale. Nel caso in cui, infatti, il Comune non abbia escluso la loro diffusione sulla base del regolamento di cui sopra, non risulta giustificata tale limitazione del diritto di cronaca. Diritto, questo, invece salvaguardato dalle norme sulla protezione dei dati personali. Né, d’altra parte, può ritenersi precluso al giornalista di esprimere eventuali opinioni o commenti durante le riprese televisive, rappresentando anche tale facoltà una modalità di espressione del diritto di libertà di manifestazione del pensiero tutelato dall’art. 21 della Costituzione (al riguardo, si veda anche quanto previsto dall’art. 6, comma 3, del Codice deontologico sopra citato). Infine, anche alla luce di quanto emerso dalle note pervenute all’Autorità, si deve comunque ricordare che la vigente normativa in materia di protezione dei dati personali riconosce agli interessati – il Consiglio comunale o, eventualmente, anche i singoli componenti – la facoltà di esercitare, direttamente presso l’emittente televisiva locale, alcuni diritti a tutela dei dati trattati, ivi compreso quello di prendere visione delle riprese effettuate durante le sedute consiliari (si veda, in particolare l’art. 13 della L. 675 del 1996 nonché l’art 17 del D.P.R. 31 marzo 1998, n. 501)”.

Dalla lettura di tale atto, quindi, non emerge alcuna conferma di quanto asserito dai membri del Gruppo consiliare “Strada Comune” in ordine alla possibilità di autorizzare riprese televisive delle sedute del Consiglio Comunale al di fuori di espresse previsioni in tal senso da parte di un apposito regolamento approvato al riguardo dal Consiglio medesimo.

Va soggiunto che nel parere del Ministero dell’Interno reso al riguardo dal Ministero dell’Interno dd. 20 dicembre 2004 si legge – tra l’altro – che “in assenza di una esplicita previsione regolamentare, l’ammissione della registrazione può essere regolata, caso per caso, dal Presidente” dell’organo consiliare nell’esercizio dei poteri di direzione dei lavori dell’assemblea medesima, a’ sensi dell’art. 39, comma 1, del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 “in stretta correlazione alle esigenze di ordinato svolgimento dell’attività consiliare” (cfr. doc. 2 di parte resistente; cfr., altresì, nel medesimo senso, il più recente parere dd. 20 novembre 2009, ibidem, doc. 5).

Va pure evidenziato che in altri pareri resi dal medesimo Ministero viene ribadito l’assunto di ordine generale secondo il quale non sussiste “un autonomo e indiscriminato diritto a procedere alla registrazione, superando gli eventuali divieti posti dall’amministrazione” (così, ad es., anche il parere dd. 14 novembre 2005, cfr. ibidem, doc. 3, nonché il parere dd. 29 luglio 2009, cfr. ibidem, doc. 4, laddove si afferma pure che la disposizione contenuta nell’art. 38, comma 7, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2001 secondo cui “le sedute del Consiglio Comunale sono pubbliche, salvo i casi previsti dal regolamento” va letta “nel senso che, in linea generale, deve essere consentito al pubblico di assistere alle sedute consiliari dalla postazione” ad esso riservata; che “la pubblicità delle sedute non implica … la facoltà di registrazione ma la libera presenza di chi abbia interesse ad assistervi, v. sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I civile, sez. I, 6 aprile 2001 n. 5128, ove si afferma la legittimità di un regolamento consiliare che vieta di introdurre nella sala del consiglio apparecchi di produzione audiovisiva, se non previa autorizzazione”; e che anche nella contigua materia della “divulgazione delle immagini delle sedute attraverso internet, la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (parere reso nel settembre 2007) ha ritenuto che il consigliere comunale non ha facoltà di pubblicizzare sul proprio sito internet il materiale documentale ricevuto nell’esercizio del diritto riconosciutogli dall’art. 43, comma 2, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000”).

In tutte le ipotesi antecedenti al 30 novembre 2009 il diniego opposto dal Presidente del Consiglio, nonché Sindaco, è stato dunque pienamente legittimo, avuto riguardo alle anzidette “esigenze di ordinato svolgimento dell’attività consiliare”: in tal senso, infatti, il membro dell’assemblea consiliare non può – con ogni evidenza, e per un’elementare considerazione sia in ordine alle altrimenti possibili richieste di altri consiliari, sia all’intrinseco decoro dello stesso organo consiliare, la cui funzionalità e credibilità istituzionale non può essere intaccata da iniziative di mera e quanto mai riprovevole “spettacolarizzazione politica” – tramutarsi sistematicamente in cineasta e riprendere i colleghi, a proprio piacimento, durante le sedute (cfr. il verbale della seduta consiliare del 24 luglio 2009, doc. 1 di parte ricorrente: “Il consigliere Cacciavillani comunica al Presidente che sta videoregistrando la seduta …”).

5.3. Peraltro, la conclusione circa l’impossibilità di videoregistrazione delle sedute del Consiglio Comunale non può che essere confermata dal Collegio anche con riguardo alla stessa richiesta dd. 30 novembre 2009 congiuntamente avanzata dal Gruppo consiliare “Strada Comune” e dall’Associazione “Stra da fare”: e ciò, nonostante il supporto del surriportato parere reso alla dott. Cacciavillani da parte degli Avvocati Luigi e Andrea Manzi.

Come si è visto innanzi, in tale parere si afferma – tra l’altro – a fondamento della tesi dei ricorrenti, che “ove il Regolamento nulla preveda” in ordine alla videoregistrazione delle sedute “valgono i principi generali dell’ordinamento”, essendo “principio fondamentale dell’ordinamento che è consentito/lecito tutto ciò che non è vietato, e non solo quello che è specificatamente consentito caso per caso”, dovendo comunque il principio stesso essere “applicato con molta attenzione”, e – peraltro – dovendo il “conflitto d’interessi contrapposti, quello privato (del consigliere comunale) alla tutela dell’immagine e quello pubblico di documentazione come prodromo della partecipazione” essere comunque risolto con la prevalenza del “diritto pubblico all’informazione partecipativa sul diritto privato alla tutela della propria immagine”, posto che “il Consigliere Comunale ha fatto una scelta a monte, quando ha accettato di entrare in lista e, conseguiti i voti, di accettare l’elezione, che lo pone istituzionalmente al servizio del cittadino, come recita l’art. 98 della Costituzione … . l’eletto … diventa – nei limiti della sua funzione – personaggio “pubblico”,per cui il normale diritto alla privacy resta attenuato, essendo cedevole rispetto al concorrente diritto del cittadino di essere informato del come l’eletto adempie/esegue la funzione assegnatagli. … Va con perentorietà affermato che il diritto pubblico d’informazione, prodromica e strumentalealla partecipazione, prevale largamente sul diritto privato alla tutela della propria immagine, messa in gioco dal fatto stesso di essersi messo in lista ed avere accettato l’elezione. Altro principio di carattere generale, … è la funzione del Presidente della seduta (Sindaco o Presidente del Consiglio Comunale) di assicurarne il regolare e pacifico svolgimento; lo dispone attualmente l’art. 39 del citato D.L. vo 267 del 2000. … Questo potere-dovere va evidentemente esercitato entro i limiti richiesti dalla funzione, nel senso che il Presidente dovrà impedire ogni turbamento dello svolgimento della seduta, ma solo nei limiti richiesti per assicurarne la regolarità. A fronte della richiesta di ripresa-registrazione, il Presidente ha l’onere di verificare che la modalità dell’attività documentativa non sia molesta o atta a turbare il regolare svolgimento della seduta (ad esempio con impianti rumorosi o ingombranti o con via vai di operatori). Ma ove sia accertato che essa non è idonea a turbare, sarebbe evidentemente un arbitro e un vero e proprio abuso di potere impedire la ripresa e registrazione, gabellando il relativo divieto come intervento necessario per assicurare il regolare svolgimento della seduta”.

Nel parere stesso si legge, quindi, che “per prevenire ed evitare atti di abuso e di prevaricazione, è opportuno che nel preavviso dell’intento di ripresa e registrazione siano indicate le modalità delle operazioni ed in particolare assicurato che esse verranno effettuate da postazione fissa; indicato il tipo di macchinari impiegati, con tassativa esclusione di qualsiasi spostamento di operatori; senz’alcuna rumorosità o molestia di illuminazione o di schermature. Specificando, altresì, che unico scopo della ripresa-registrazione è di assicurare la documentazione della seduta, all’unico fine di informarne i cittadini, con formale impegno degli operatori (di cui dovranno essere indicate le complete generalità) di non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o di vantaggio economico sia personale che del gruppo d’appartenenza. In conclusione, con riferimento a … che né nello Statuto del … Comune, né nel Regolamento del Consiglio Comunale, esiste alcuna disposizione in ordine alla possibilità di effettuare la ripresa delle sedute consiliari, sulla base dei principi fondamentali dell’ordinamento… e nei limiti esposti … si deve ritenere che, proprio perché mancano preclusioni (ed ove esistessero se ne potrebbe contestare la giustificazione), la ripresa/registrazione non può essere vietata. Come esposto, potrebbe essere legittimamente vietata solo ove fossero addotti motivi ostativi rappresentati dall’esigenza di tutela di interessi giuridicamente protetti e rilevanti, che non potrebbero che coincidere con l’esigenza legale di procedere in seduta segreta e che ovviamente e comunque dovrebbero essere adeguatamente esposti nella motivazione del diniego. Gli argomenti che precedono potrebbero essere addotti a supporto del preavviso di registrazione che il … Gruppo non mancherà di presentare in vista della prima seduta a venire del Consiglio Comunale. …” (cfr. ibidem).

Orbene, il parere stesso, recante la data del 17 novembre 2009, muove da un presupposto di diritto che a tale data risultava espressamente smentito dall’ordinamento positivo quanto a possibilità di effettiva applicazione nella specie del precetto ivi enunciato: ossia che, nel silenzio della disciplina legislativa o regolamentare vigente, “è consentito/lecito tutto ciò che non è vietato, e non solo quello che è specificatamente consentito caso per caso”.

Nella materia in questione esiste – infatti – una disciplina puntuale nel corpus normativo costituito dal Codice sul trattamento dei dati personali, approvato con D.L.vo 30 giugno 2006 n. 193.

Invero, l’art. 1 di tale Codice, nel testo derivante dalla novella introdotta per effetto dell’art. 4, comma 9, della L. 4 marzo 2009 n. 15 (cc.dd. “legge Brunetta”), dispone che “chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano” e che, peraltro, “le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica e la relativa valutazione non sono oggetto di protezione della riservatezza personale”.

Il Collegio non sottace che proprio tale ultimo assunto, segnatamente contenuto nella novella predetta, risulta di per sé conferente agli argomenti enunciati nel parere predetto in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico all’informazione partecipativa rispetto al diritto privato del consigliere comunale alla tutela della propria immagine, configurandosi – anzi – quale disposizione normativa di principio che esplicitamente confermerebbe sul punto il contenuto del parere medesimo.

La disposizione stessa – tuttavia – va letta in coerenza con la stessa sistematica dell’ordinamento e, in particolare, con le stesse disposizioni complessivamente contenute nello stesso D.L.vo 196 del 2003.

Va in tal senso premesso che la disposizione in esame, pur rispondendo ad una fondamentale esigenza di trasparenza delle pubbliche funzioni costituzionalmente rilevante per quanto segnatamente attiene all’anzidetto art. 54, secondo comma, Cost., ove presupponesse una puntuale identificazione delle nozioni di “notizie” e di “riservatezza” con quella propria di “dato personale” contemplata sia dall’art. 4, comma 1, lett. b) del D.L.vo 196 del 2003, sia in termini omologhi dall’art. 2, lett. a), della direttiva 95/46/CE non risulterebbe puntualmente coordinata con la sovrastante disciplina comunitaria contenuta nella medesima direttiva 95/46/CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali nonchè alla libera circolazione dei dati: e ciò poiché tale fonte normativa, vincolante per il legislatore italiano, di per sé non prefigura consimili “deroghe integrali” al sistema di tutela del trattamento dei dati personali per coloro che svolgono pubbliche funzioni, in quanto promanante dall’esigenza di garantire in via generale il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali riconosciuto anche dall’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dai principi generali del diritto comunitario (cfr. in particolare il decimo “considerando” della medesima direttiva 95/46/CE).

Ma, comunque sia, risulta in primo luogo assodato che la disposizione stessa non può che far salve le norme speciali parimenti presenti nell’ordinamento interno che, proprio perché deputate a loro volta alla tutela di interessi fondamentali e costituzionalmente garantiti, sottraggono alla conoscenza dei terzi “notizie” che, se considerate per se stanti, risultano comunque “concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica”: ed è questo, se non altro, il caso dell’adunanza in camera di consiglio di questo stesso Collegio chiamato a decidere sulla presente controversia, laddove il voto espresso dai suoi membri è tutelato dal segreto, in conformità ai principi fondamentali di cui agli artt. 101 e 111 Cost., a’ sensi del combinato disposto dell’art. 63, primo comma, del T.U. approvato con R.D. 17 agosto 1907 n. 642, dell’art. 41, terzo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e dell’art. 276, primo comma, c.p.c., salve ovviamente restando le deroghe contemplate dalla L. 13 aprile 1988 n. 117 in materia di responsabilità civile dei magistrati.

In secondo luogo – e per quanto qui segnatamente interessa – va evidenziato che, proprio in quanto la c.d. novella “Brunetta” attiene testualmente alla tutela, ossia – rectius – alla non estensione della tutela della “riservatezza” se concernente “lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica”, ciò non può sostanziare deroghe alla fondamentale disciplina del trattamento dei “dati personali”, trattandosi di materia – quest’ultima – coperta dalla garanzia costituzionale di cui all’art. 117, secondo comma , lett. m) Cost. come sostituito dall’art. 3 della L. Cost. 18 ottobre 2001 n. 3 e – per l’appunto – normata dal D.L.vo 196 del 2003.

Pertanto, la voluta deroga alla “riservatezza” nei confronti dello “svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica” non potrà che attuarsi se non nei modi contemplati dal vigente “sistema” di trattamento dei dati personali nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni e, nel caso di specie, di quella propriamente applicabile alle Amministrazioni Comunali.

Ciò posto, la ripresa televisiva della seduta del Consiglio Comunale indubitabilmente si configura, a’ sensi dell’art. 4, comma 1, lett. a) e b), quale “trattamento di dati personali”, ossia quale “operazione … concernente la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la conservazione, la consultazione, l’elaborazione, la modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo” di “ informazioni relative a persone fisiche, persone giuridiche, enti od associazioni, identificati o identificabili”.

Da quanto emerge dalla “richiesta” congiuntamente sottoscritta in data 30 novembre 2009 per il Gruppo consiliare “Strada Comune” dalla dott. Caterina Cacciavillani e per l’Associazione “Stra da fare” dal suo Presidente Eugenio Rollo, consterebbe che, “compatibilmente con i punti posti all’ordine del giorno”, essi chiedono di poter effettuare, “a propria cura e spese e senza oneri a carico del bilancio comunale: 1) la registrazione audio-video delle sedute del Consiglio Comunale, sotto la propria responsabilità e nel pieno rispetto della legislazione vigente e dei provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali;2) la consegna al Sig. Sindaco del supporto informatico contenente le registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale per la futura utilizzazione che vorrà farne a beneficio della comunità; 3) la successiva pubblicazione delle registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale sul sito del sottoscritto Gruppo consigliare (www.stradacomune.it), stante l’attuale impossibilità di provvedere alla loro pubblicazione sul sito “istituzionale” dell’Amministrazione Comunale, sempre nel pieno rispetto della legislazione vigente e sotto la piena responsabilità del sottoscritto membro del Gruppo consigliare, dott. Caterina Cacciavillani” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Inoltre, sempre dalla lettura dello stesso documento, consterebbe che “le operazioni di videoregistrazione verranno effettuate da postazione fissa, senza spostamento alcuno da parte dell’operatore e senza turbamento alcuno dell’attività del Consiglio Comunale (quindi, tra l’altro, senza sistemi di illuminazione artificiale, schermature o rumori); il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”,si impegnano formalmente a non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o vantaggio economico sia personale che del Gruppo consiliare o dell’associazione, essendo servizio unicamente rivolto ad assicurare la pubblicità e la trasparenza dell’attività istituzionale del Consiglio Comunale; in ogni caso, si eviterà l’indebita divulgazione di dati sensibili e, in particolare, non saranno in alcun modo divulgate informazioni sullo stato di salute delle persone, così come indicato dal garante per la protezione dei dati personali” (cfr. ibidem).

Orbene, avuto riguardo alle inderogabili definizioni contenute nell’art. 4 del D.L.vo 196 del 2003, dalla lettura di quanto sopra non è invero dato di capire se, secondo le intenzioni dei richiedenti, il “titolare” del trattamento – ossia “la persona fisica, la persona giuridica, la pubblica amministrazione e qualsiasi altro ente, associazione od organismo cui competono, anche unitamente ad altro titolare, le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità del trattamento di dati personali e agli strumenti utilizzati, ivi compreso il profilo della sicurezza” (cfr. art. 4 cit., comma 1, lett.f) sia l’Amministrazione Comunale che ha dato consenso all’iniziativa e detiene comunque copia delle videoregistrazioni, ovvero la dott. Cacciavillani, o ancora il Sig. Rollo, oppure in solido questi ultimi due soltanto; se, viceversa, la dott. Cacciavillani o il Sig. Rollo, ovvero entrambi, sono “responsabili” quali “persona fisiche o giuridiche, ovvero qualsiasi altro ente, associazione od organismo preposti dal titolare al trattamento di dati personali” (cfr. ibidem, lett. g); se, piuttosto,

“interessati” al trattamento dei dati eseguito dai richiedenti siano “la persona giuridica” o “l’Ente o … cui si riferiscono i dati personali”, ossia l’Amministrazione Comunale, ovvero “le persone fisiche”, e cioè i singoli consiglieri comunali (cfr. ibidem, lett. i).

Circostanze – queste – per certo non irrilevanti ai fini della praticabilità giuridica dell’iniziativa, posto che per gli “interessati” (si ribadisce: i singoli Consiglieri Comunali? L’Amministrazione Comunale?) devono essere rese obbligatoriamente operanti le garanzie di cui all’art. 7 e ss. del D.L.vo 196 del 2003, le quali quindi indefettibilmente presuppongono la certezza in ordine all’individuazione del “titolare” e del “responsabile” o dei “responsabili”, previa idonea informativa a’ sensi dell’art. 13 dello stesso decreto legislativo (parimenti nella specie mancante, con conseguente applicabilità della sanzione amministrativa di cui all’art. 161 del D.L.vo 196, come modificato dall’art. 44, comma 2, del D.L. 30 dicembre 2008 n. 207 convertito con modificazioni in L. 27 febbraio 2009 n. 14).

Da quanto sin qui esposto, risulta pertanto evidente che tutti i testè elencati adempimenti necessari per corrispondere alla richiesta dei ricorrenti non possono per certo conseguire da estemporanei assensi alla videoregistrazione emanati dal Sindaco-Presidente del Consiglio Comunale nel corso delle sedute del Consiglio medesimo, ma necessitano di essere disciplinati da un’apposita fonte regolamentare di competenza consiliare.

Né va sottaciuto che, a’ sensi dell’art. 19, comma 1, del D.L.vo 196 del 2003 “il trattamento da parte di un soggetto pubblico” – ossia, nella specie, l’Amministrazione Comunale – “riguardante dati diversi da quelli sensibili e giudiziari è consentito, fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2” – e, cioè, soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali del soggetto pubblico medesimo – “anche in mancanza di una norma di legge o di regolamento che lo preveda espressamente”; tuttavia, a’ sensi del susseguente comma 3 dello stesso art. 19, “la comunicazione da parte di un soggetto pubblico a privati o a enti pubblici economici e la diffusione da parte di un soggetto pubblico sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento”: e, se è vero che per “diffusione” si intende, a’ sensi dell’art. 4, comma 1, lett. m) del medesimo D.L.vo 196 del 2003 “il dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione” – e, cioè, quanto si proporrebbe di fare non solo il Gruppo consiliare Strada comune” in forza dell’assenso dato dal Presidente dell’organo consiliare, ma anche la stessa Amministrazione Comunale ove attivasse il servizio di messa a disposizione del materiale ad essa consegnato dalla dott. Cacciavillani – deve inevitabilmente concludersi che la necessità di un regolamento consiliare al riguardo è del tutto ineludibile, stante anche la sanzione penale di cui all’art. 167 del D.L.vo 163 del 2006 (cfr. ivi: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19 … è punito … se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi”).

Il Collegio comunque reputa che l’adozione del regolamento di cui trattasi, riconducibile anche alla previsione di cui all’art. 10 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 e alla conseguente disciplina applicativa emanata con delibera del Garante per la protezione dei dati personali n. 17 dd. 19 aprile 2007, recante “Linee guida in materia di trattamento di dati personali per finalità di pubblicazione e diffusione di atti e documenti di Enti Locali”, risulterebbe per certo funzionale alla concreta applicazione all’interno del Comune di Stra all’anzidetto principio di non applicazione della riservatezza personale per le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica.

Sempre per completezza espositiva, il Collegio reputa – per contro – immediatamente concedibile da parte del Sindaco – Presidente del Consiglio Comunale, nei confronti di emittenti televisive nazionali e locali e nell’esercizio dei propri poteri di cui all’art. 39, comma 1, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000, l’autorizzazione a videoriprendere, in via non sistematica, gratuitamente e senza diritti di esclusiva, talune brevi fasi delle sedute del Consiglio Comunale nell’adempimento dei propri compiti di informazione giornalistica, segnatamente disciplinati dal Codice di deontologia giornalistica annesso al medesimo D.L.vo 196 del 2003 e dagli altri provvedimenti emanati al riguardo dal Garante: e ciò proprio in quanto da tale autorizzazione non conseguono obblighi di sorta per l’Amministrazione Comunale quale “titolare” o “responsabile” del trattamento dei relativi dati, incombendo per contro ogni responsabilità al riguardo soltanto alle emittenti televisive anzidette.

6. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, in considerazione della novità e della particolarità della tematica sottoposta al Collegio, confermando peraltro a carico dei ricorrenti il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 113 e successive modifiche e integrazioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I^, statuendo in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, confermando peraltro a carico dei ricorrenti il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 113 e successive modifiche e integrazioni.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Fulvio Rocco, Presidente FF, Estensore

Riccardo Savoia, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/3/2010 n.826 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida est. P. Corciulo
Servizi Avanzati (avv.ti Felice Laudadio, Carlo Russo e Ferdinando Scotto) c. Azienda Universitaria Policlinico della Ii^ Universita’ Studi Napoli (avv. Pasquale Scognamiglio) c. S.U.N.-Seconda Universita’ degli Studi di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

sulla legittimità della rinnovazione della procedura di gara in sede di autotutela

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Rinnovazione della procedura di gara in sede di autotutela- È consentito – Ragioni – Fattispecie

In sede di autotutela è sempre consentito alla P.A. di ritirare proprie precedenti determinazioni in materia di procedimenti di gara, sia per porre rimedio a vizi di legittimità, sia perché le originarie scelte compiute per il perseguimento dei fini cui era preordinato strumentalmente il contratto non si rivelano più conformi alla realizzazione dell’interesse pubblico attuale. E’ manifesto che nel primo caso ricorrerà l’istituto dell’annullamento, nel secondo quella revoca (nella fattispecie il TAR ha osservato che con il provvedimento impugnato l’Amministrazione resistente ha esercitato il proprio potere di autotutela, sia perché ha ravvisato vizi originari della lex specialis di gara in ordine alla razionalità e idoneità dei criteri di scelta del contraente, sia perché le modalità di svolgimento del servizio prefigurate nel capitolato e lettera di invito non erano più rispondenti alle nuove esigenze degli archivi sanitari)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 994 del 2005, proposto da:


Servizi Avanzati, rappresentato e difeso dagli avv. Felice Laudadio, Carlo Russo, Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso Felice Laudadio in Napoli, via Caracciolo N.15;

Azienda Universitaria Policlinico della Ii^ Universita’ Studi Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Scognamiglio, con domicilio eletto presso Pasquale Scognamiglio in Napoli, via Costantinopoli,104;
S.U.N.-Seconda Universita’ degli Studi di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio ex lege in Napoli, via Diaz 11;

– del provvedimento del 23.11.2004 n. 003605/X a firma del commissario straordinario della SUN Azienda Universitaria Policlinico con cui è stato comunicato alla ricorrente che con disposizione AS/873 del 15.11.2004 era stata nuovamente annullata la gara per l’affidamento del servizio di classificazione e riorganizzazione degli archivi costituiti dalla documentazione cartacea e radiografica presso i presidi sanitari afferenti all’Azienda Policlinico;

– del provvedimento del commissario straordinario AS/873 del 15.11.2004 di nuovo annullamento della gara;

– di ogni altro presupposto, connesso e conseguente ed in particolare del verbale della commissione tecnica nominata con D.C.S. n. 969 del 12.7.2004;

nonché

per il risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Univiversitaria Policlinico della Ii^ Universita’ Studi Napoli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.U.N.- Seconda Universita’ degli Studi di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28/01/2009 il dott. Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con deliberazione n. 1864 del 14 dicembre 2001 l’Azienda Universitaria Policlinico -Seconda Università degli Studi di Napoli indiceva una licitazione privata per l’affidamento quinquennale del servizio di classificazione e riorganizzazione degli archivi documentari sanitari cartacei e radiografici, gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Entro i termini stabiliti dalla lex specialis pervenivano le offerte di tre imprese, segnatamente l’A.T.I. Servizi Avanzati, l’Anacoup Italia Archivi e la Società Italiana Archivi.

Nel corso delle operazioni di gara, la commissione, dopo avere richiesto alle partecipanti chiarimenti ed integrazioni riguardo alla polizza presentata a corredo dell’offerta, alla seduta del 15 novembre 2002, ritenendo che nessuna aveva rispettato alla lettera il capitolato e la lettera di invito non le ammetteva al prosieguo; successivamente, il commissario straordinario con provvedimento n. 66 del 3 febbraio 2003 annullava l’intera procedura.

Tale provvedimento veniva impugnato dalla Servizi Avanzati innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale che con sentenza assunta in forma semplificata n. 7809 del 4 giugno 2003 accoglieva il ricorso. In particolare, il Tribunale riteneva illegittima la scelta dell’Amministrazione di annullare l’intera gara, rilevando che la richiesta di chiarimenti avanzata nei confronti della ricorrente avrebbe dovuto piuttosto imporre l’esame della documentazione presentata al fine di verificare l’effettiva sussistenza dei necessari requisiti di partecipazione.

Avendo la sentenza imposto come conseguenza dell’annullamento del provvedimento impugnato la riammissione della ricorrente e l’ulteriore prosecuzione delle operazioni di gara, la domanda risarcitoria veniva respinta.

Passata in giudicato la sentenza, la società ricorrente in data 8 marzo 2004 presentava diffida per l’esecuzione.

Con decreto del commissario straordinario n. 909 del 12 luglio 2004 veniva costituita una nuova commissione tecnica per la rinnovazione delle operazioni di gara che si riuniva in data 10 settembre 2004; in detta seduta si rilevava che il bando ed il capitolato contenevano previsioni e criteri di valutazione delle offerte erronei e comunque inidonei alla scelta della migliore proposta di svolgimento del servizio oggetto di gara; inoltre, sopravvenienze normative e nuove esigenze tecniche dell’Amministrazione rendevano inopportuno l’affidamento del servizio così come concepito negli originari atti di indizione della licitazione privata.

Tali considerazioni provenienti dall’organo tecnico venivano fatte proprie dal commissario straordinario che con deliberazione n. 1355 del 15 novembre 2004 – provvedimento comunicato alla Servizi Avanzati con nota n. 3605 del 23 novembre 2004 – annullava l’intera procedura.

Avverso tale deliberazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società Servizi Avanzati chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento del danno.

Con il primo motivo di ricorso veniva contestata la violazione del giudicato, in quanto la sentenza di questa Sezione n. 7809 del 4 giugno 2008 aveva imposto la rinnovazione delle operazioni di gara da concludersi con l’aggiudicazione in favore della ricorrente; con la seconda e terza censura veniva dedotta la carenza di istruttoria e di motivazione, non avendo il commissario straordinario allegato quale fosse l’interesse pubblico prevalente giustificativo del ricorso alla autotutela, essendosi piuttosto limitato a recepire acriticamente le considerazioni della commissione tecnica; queste, a loro volta, si palesavano errate nella parte in cui avevano ritenuto quale innovazione normativa la legge n. 196 del 2003 – che costituisce, invece, un mero riordino della normativa sulla privacy di cui alla legge n. 695 del 1996 – e fuori mercato e non più rispondenti alle attuali esigenze dell’interesse pubblico le modalità di erogazione del servizio che invece avevano costituito oggetto di un originario affidamento di durata quinquennale.

Infine, veniva dedotta la violazione dei principi di imparzialità ed efficienza, essendo intervenuta la determinazione di annullamento dopo oltre un anno dal passaggio in giudicato della sentenza.

La domanda risarcitoria si fondava sulla pretesa al ristoro dell’interesse contrattuale negativo nelle voci dell’utile non percepito in conseguenza della mancata conclusione della gara e della perdita della possibilità di aggiudicazione, nonché nelle spese sostenute per la partecipazione.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni resistenti chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 23 febbraio 2006 la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari ed all’udienza del 28 gennaio 2009 trattenuta per la decisione.

Il ricorso è infondato.

Costituisce principio generale dell’azione amministrativa quello per cui alla p.a. è sempre consentito in sede di autotutela di ritirare proprie precedenti determinazioni in materia di procedimenti di gara, sia per porre rimedio a vizi di legittimità, sia perché le originarie scelte compiute per il perseguimento dei fini cui era preordinato strumentalmente il contratto non si rivelano più conformi alla realizzazione dell’interesse pubblico attuale. E’ manifesto che nel primo caso ricorrerà l’istituto dell’annullamento, nel secondo quella revoca.

Nel caso di specie, con il provvedimento impugnato l’Amministrazione resistente ha esercitato il proprio potere di autotutela, sia perché ha ravvisato vizi originari della lex specialis di gara in ordine alla razionalità e idoneità dei criteri di scelta del contraente, sia perché le modalità di svolgimento del servizio prefigurate nel capitolato e lettera di invito non erano più rispondenti alle nuove esigenze degli archivi sanitari.

Ne discende che la determinazione gravata costituisce nell’un tempo espressione di una volontà di annullamento ed ancor più di revoca della funzione di primo grado.

Non può, pertanto, essere accolto il primo motivo di ricorso, poiché l’Amministrazione, avendo proceduto alla rinnovazione del procedimento, ha comunque dato esecuzione alla sentenza, essendo solo in un secondo momento venute in rilievo autonome e distinte ragioni che l’hanno indotta a soprassedere riguardo all’affidamento del servizio secondo gli originari criteri di scelta del contraente e con le modalità di svolgimento in un primo tempo configurate.

Quanto alla legittimità del ricorso all’autotutela, oggetto della seconda e terza censura, rileva il Collegio che il provvedimento impugnato ed il verbale della commissione tecnica hanno diffusamente rappresentato sia le ragioni del ritiro che le esigenze di tutela dell’interesse pubblico che lo giustificavano; e quanto alla loro fondatezza le deduzioni di parte ricorrente non si mostrano idonee a comprovare aspetti di manifesta irrazionalità o erroneità tali da ascrivere a quella che costituisce un’espressione di ampia discrezionalità profili di illegittimità sostanziale dell’esercizio della funzione di autotutela.

Infine, non meritevole di accoglimento è l’ultimo motivo, in quanto l’intervallo di tempo trascorso tra il passaggio in giudicato della sentenza e la rinnovazione del procedimento non è circostanza destinata ad incidere sul legittimo esercizio della funzione di autotutela, potendo al più assumere rilevanza sulla configurazione della fattispecie risarcitoria.

Riguardo alla domanda di risarcimento dei danni, questa può essere circoscritta entro i confini dell’interesse contrattuale negativo, riconducibile alla circostanza dell’inutile partecipazione ad un procedimento di gara.

Tuttavia, nel caso in esame la domanda non può trovare accoglimento essendo del tutto sfornita di un minimo principio di prova sia riguardo alla voce del danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione, sia al lucro cessante relativo alla perdita di altre opportunità di lavoro.

Sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

respinge il ricorso e la domanda risarcitoria;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 16/2/2009 n.826 proviene da Giustamm.

Pres. R. Iannotta – Est. V. Poli
Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. (Avv. N. Marcone) c/
Comune di Firenze (n.c.) e altri.

sull’ammissibilità delle giustificazioni preventive delle offerte nelle gare di appalto e sulle condizioni per il rispetto del sistema comunitario

1. Processo amministrativo – Appello incidentale – Tempestività – Oggetto – Doglianze autonome e indipendenti – Notificazione – Termine ordinario – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Anomalia – Giustificazioni preventive – Necessità – Clausola di esclusione – Ammissibilità – Successiva valutazione in contraddittorio – Necessità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Anomalia – Giustificazioni preventive – Ammissibilità – Rispetto normativa comunitaria – Condizioni – Individuazione.

4. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia – Successiva valutazione in contraddittorio – Necessità.

5. Responsabilità della P.A. – Gara – Anomalia – Esclusione – Vizi formali e procedimentali – Annullamento – Risarcimento danno – Inammissibilità – Ragioni.

1. Se è vero che nel processo amministrativo si applica l’art. 333 c.p.c., a norma del quale la parte cui sia stata notificata l’impugnazione principale deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale – onde realizzare il simultaneus processus – è anche vero che, individuata la forma del secondo gravame, occorre analizzarne il contenuto sostanziale per l’individuazione della disciplina applicabile. Sicché ove questo, come nel caso di specie, si risolva non in una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi da quelli contrastanti principaliter, ma abbia ad oggetto doglianze autonome ed indipendenti, sarà soggetto ai termini ordinari per l’impugnazione previsti dall’art. 28, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 e 327 c.p.c..

2. Il sistema delle regole comunitarie, anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti che le ha recepite, non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.

3. Il principio della ammissibilità delle giustificazioni preventive delle offerte nelle gare di appalto, per essere attuato in modo pienamente conforme al sistema comunitario, va temperato con alcune precisazioni: la procedura di verifica “a valle” deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia; l’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla rimuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione; l’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso.

4. E’ illegittimo, per illogicità ed irregolarità formale, il giudizio di anomalia di una offerta nel caso in cui dalla documentazione di gara emerga la sistematica violazione, da parte della stazione appaltante, della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa, in particolare quando risulti che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate e l’impresa interessata si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.

5. E’ inammissibile la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario allorquando il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato, come nel caso di specie, per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante.

N. 826/09 REG.DEC.

N. 9088 e 9246 REG. RIC

ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti iscritti:

– il primo al NRG 90882007, proposto da
Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via G. Mercalli n. 11;

contro

Comune di Firenze, in persona del sindaco pro tempre, non costituito;

Impresa Pisa Costruttori s.p.a. – successore della Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

e nei confronti di

Saced s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Ingg. Provera e Carrassi s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

– il secondo al NRG 92462007, proposto
dall’Impresa Pisa Costruttori s.p.a. – successore della Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Calogero Narese ed elettivamente domiciliato presso lo studio Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, Pal. IV, Sc. B;

contro

Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via G. Mercalli n. 11;

e nei confronti di

Comune di Firenze, in persona del sindaco pro tempre, non costituito;

Saced s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Ingg. Provera e Carrassi s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione seconda, n. 825 del 4 giugno 2007.

Visti i ricorsi in appello;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Spinosa Costruzioni Generali s.r.l.;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 5 dicembre 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Narese e Marcone;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara del 31 luglio 2002, il comune di Firenze indisse una gara, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per la realizzazione dei lavori di completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea – II° Lotto -.

Per quanto di interesse ai fini della presente controversia, il bando stabiliva che l’amministrazione avrebbe proceduto alla valutazione ed eventuale esclusione delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 21, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994; a tal fine le offerte sarebbero dovute essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato “Elenco opere compiute”; in ogni caso, si precisava che nel rispetto delle prescrizioni europee, restava ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione, da parte dei concorrenti, o su richiesta dell’amministrazione, di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuta pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta.

1.1. Nel corso della gara fu individuata la soglia di anomalia al 22,77%; inter alios, risultarono sospette le offerte delle seguenti imprese:

a) Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni – (già aggiudicataria a suo tempo del primo lotto dei lavori di completamento), poi trasformatasi nella Pisa Costruttori s.p.a. (in prosieguo Pisa), con un ribasso del 22,87%;
b) Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. (in prosieguo Spinosa), con un ribasso del 24,50%;
c) Saced s.r.l., con un ribasso del 28,63.
1.2. All’esito di una prima verifica di anomalia risultò immune la sola offerta della Pisa.

Con sentenza n. 5479 del 27 ottobre 2003 il T.a.r. per la Toscana dichiarò inammissibile un primo ricorso proposto dalla Spinosa avverso il giudizio di anomalia della propria offerta.

Con sentenza n. 5478 del 27 ottobre 2003 il medesimo T.a.r. accolse il ricorso proposto dalla Saced s.r.l. ed annullò tutta la fase del procedimento di verifica di anomalia delle offerte per la difettosa costituzione dell’organo chiamato a valutarle.

1.3. Il nuovo gruppo di lavoro costituito dal comune di Firenze rinnovò il procedimento di anomalia pervenendo alle medesime conclusioni, sicché in data 1 aprile 2004 la gara fu aggiudicata in via provvisoria alla ditta Pisa.

1.4. Con ricorso rubricato al nrg. 1167/2004 e successivi motivi aggiunti, la società Spinosa aggredì il giudizio di anomalia della propria offerta (ed in via derivata anche l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara), lamentando nella sostanza:

a) la violazione del principio del contraddittorio, avendo reso giustificazioni su elementi che poi non erano stati effettivamente considerati dalla stazione appaltante in sede di giudizio di anomalia;
b) la validità dei giustificativi dei prezzi ritenuti inattendibili dall’amministrazione perché successivi alla data di presentazione dell’offerta;
c) la disparità di trattamento operata dall’organismo verificatore nel valutare le giustificazioni della Pisa e quelle rese da essa ricorrente.
Nel corso del giudizio il T.a.r. concesse la misura cautelare richiesta ordinando all’amministrazione di effettuare una ulteriore verifica, in contraddittorio, dell’offerta della Spinosa (cfr. ordinanza n. 717 del 29 giugno 2004).

Anche a conclusione di questa ennesima attività procedimentale la stazione appaltante confermò il giudizio di anomalia dell’offerta di Spinosa che si vide costretta ad articolare motivi aggiunti.

Il T.a.r., sempre nell’ambito del ricorso proposto da Spinosa, dispose c.t.u. per accertare la logicità dell’operato dell’organismo incaricato della valutazione di anomalia.

1.5. Con ricorso rubricato al nrg. 1210/2004 la società Ingg. Provera & Carrassi s.p.a. (in prosieguo Provera), che aveva presentato una offerta non esuberante la soglia di anomalia, ha impugnato l’aggiudicazione effettuata in favore della ditta Pisa sostenendo che l’offerta di quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa per anomalia.

1.6. Con ricorso rubricato al nrg. 2275/2004 la ditta Saced, a sua volta, ha chiesto l’annullamento sia della propria esclusione che del giudizio di non anomalia dell’offerta della Pisa.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Toscana, sezione seconda, n. 825 del 4 giugno 2007 –:

a) ha riunito i tre ricorsi di primo grado;
b) ha ritenuto di esaminare in via prioritaria il ricorso proposto dalla Spinosa, nel presupposto che l’eventuale accoglimento dello stesso avrebbe esteso i suoi effetti favorevoli anche nei confronti degli altri due ricorsi (punti 3 e 21 lett. d);
c) ha ritenuto illegittima l’esclusione per anomalia della Spinosa, anche sulla scorta delle indicazioni fornite dal c.t.u., accogliendo il relativo ricorso;
d) ha accolto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, formulata dalla Spinosa, limitatamente all’obbligo per l’amministrazione di rinnovare, con esito libero, il procedimento di verifica di anomalia;
e) ha dichiarato improcedibili per sopravenuta carenza di interesse i ricorsi proposti dalle Imprese Provera e Saced (tale capo non è stato impugnato);
f) ha condannato il comune di Firenze al pagamento delle spese di lite e di c.t.u. in favore della Spinosa (anche tale capo non è stato impugnato).
3. Con ricorso rubricato al nrg. 9246/2007 – notificato il 14 e 15 novembre 2007, e depositato il successivo 26 novembre – la società Pisa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. deducendo:

a) con il primo motivo, violazione dell’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994; violazione dell’art. 30 della direttiva n. 37/1993; erroneità e contraddittorietà della motivazione e della valutazione dei presupposti, omessa pronuncia su questioni determinanti; violazione dell’art. 15, d.m. n. 145 del 2000;
b) con il secondo motivo, violazione dei limiti del sindacato giurisdizionale; difetto, erroneità e contraddittorietà della motivazione; errata valutazione dei presupposti;
c) con il terzo motivo, violazione dell’art. 112 c.p.c., del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato; violazione del principio del contraddittorio; violazione dell’art. 21, l. n. 109 del 1994; errata valutazione dei presupposti; difetto ed erroneità della motivazione.
4. Si è costituita la società Spinosa deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. Con ricorso avviato per la notifica a mezzo posta, ex art. 1, l. n. 53 del 1994, il 18 e 20 novembre 2007, e depositato il successivo 21 novembre, la società Spinosa, a sua volta, ha interposto appello – rubricato al nrg. 9088/2007 – deducendo:

a) con il primo motivo, l’illegittima estensione degli effetti dell’accoglimento del ricorso da essa proposto alle imprese Saced e Provera nonostante la declaratoria di improcedibilità dei gravami proposti da queste ultime;
b) con il secondo motivo, la condanna del comune di Firenze al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione diretta della gara in contestazione;
c) con il terzo motivo, infine, la condanna del comune al risarcimento dei danni per equivalente monetario, commisurato al mancato utile d’impresa ed alla perdita di chance.
6. Nel relativo giudizio non si è costituita nessuna delle parti intimate.

7. Le cause sono passate in decisione all’udienza pubblica del 5 dicembre 2008.

8. Gli appelli, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti a mente dell’art. 335 c.p.c.

9. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di tardività ed improcedibilità del gravame proposto dalla società Spinosa, vagheggiata nella memoria della società Pisa del 24 novembre 2008, in alternativa alla riunione degli appelli in trattazione.

L’eccezione si basa sul decisivo presupposto che tale appello avrebbe forma e sostanza di gravame incidentale.

La tesi è inaccoglibile.

L’appello proposto dalla società Spinosa, infatti, è qualificabile come incidentale in senso improprio perché volto a contestare capi autonomi dell’impugnata sentenza e dunque sorretto da autonomo interesse ad impugnare principaliter.

Se è vero che nel processo amministrativo si applica l’art. 333 c.p.c., a norma del quale la parte cui sia stata notificata l’impugnazione principale deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale – onde realizzare il simultaneus processus – è anche vero che, individuata la forma del secondo gravame, occorre analizzarne il contenuto sostanziale per l’individuazione della disciplina applicabile. Sicché ove questo, come nel caso di specie, si risolva non in una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi da quelli contrastati principaliter, ma abbia ad oggetto doglianze autonome ed indipendenti, sarà soggetto ai termini ordinari per l’impugnazione previsti dall’art. 28, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 e 327 c.p.c. (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5196).

Nella specie il gravame incidentale improprio è stato ritualmente notificato e depositato.

In ogni caso, anche a voler considerare il gravame della Spinosa quale appello incidentale proprio, risultano rispettati, nel peculiare caso di specie, i termini di notificazione e deposito sanciti dall’art. 37, r.d. n. 1054 del 1924, ancorché dimezzati ex art. 23 bis, l. T.a.r., rispettivamente pari a 15 e 5 giorni.

10. Con il primo mezzo la società Pisa sostiene, nella sostanza, che le giustificazioni rese all’interno del sub procedimento di verifica dell’anomalia, non possano essere di data successiva a quella di presentazione dell’offerta originaria; sotto tale angolazione bene avrebbe fatto la stazione appaltante a ritenere inammissibili, quelle rese dalla Spinosa e, nel complesso, inattendibile l’offerta di quest’ultima.

Il mezzo è infondato.

Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285 e dalla giurisprudenza nazionale, cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554), anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti (d.lvo n. 163 del 2006) che le ha recepite (inapplicabile ratione temporis), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.

Il principio, per essere attuato in modo pienamente conforme al sistema comunitario, va temperato con alcune precisazioni:

I) La procedura di verifica “a valle” deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4268).
II) L’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554);
III) L’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554).
Nel caso di specie, come risulta dall’esame di tutta la documentazione versata in atti, deve escludersi che le giustificazioni, ritenute inattendibili dal saggio di gara, alterassero gli elementi costitutivi dell’offerta.

Devono essere pertanto respinte tutte le censure articolate dalla società Pisa da pagina 22 a pagina 48 dell’atto di gravame.

Tali doglianze sono infondate, alla luce delle risultanze istruttorie, anche nella parte in cui contestano la fornitura dei diaframmi, della bentonite, degli impianti elettrici nonché la consistenza della riserva economica elaborata dalla Spinosa.

Per quanto specificamente attiene alla fornitura di due ascensori della ditta Schindler, la difesa della Pisa sostiene che i modelli offerti dalla ditta Spinosa sarebbero fuori produzione, donde il giudizio di incongruità del prezzo offerto formulato dal seggio di gara. Anche tale doglianza è priva di pregio in quanto l’amministrazione non si è avveduta che le cabine offerte dalla società Spinosa (modello Schindler S300 Design elegante S48) erano proprio quelle richieste dall’Elenco opere compiute (punto 30) sulla base del quale, a mente del bando di gara (cfr.pagina 2), le concorrenti avevano l’obbligo di fornire le giustificazioni a corredo dell’offerta.

10.1. Con il secondo mezzo la ditta Pisa sostiene che il giudice avrebbe decampato dai limiti della giurisdizione di legittimità sostituendo la propria valutazione (e quella del c.t.u. definito ignoto ingegnere di Lucca) a quella della stazione appaltante.

Il mezzo è infondato.

In primo luogo giova precisare che il c.t.u. è (o almeno era all’epoca dei fatti) il capo dell’Ufficio tecnico comunale del comune di Lucca, professionista dunque munito di specifiche competenze settoriali.

In ogni caso la tesi propugnata dall’appellante è smentita dalla piana lettura dell’impugnata sentenza.

Il T.a.r. non si è affatto sostituito alle valutazioni tecnico discrezionali appannaggio del seggio di gara, ma le ha confutate ab externo, mettendo in luce la loro manifesta illogicità ed irregolarità formale.

Tanto è vero questo che si è limitato ad annullare il giudizio di anomalia a carico della Spinosa imponendo alla stazione appaltante una nuova verifica (statuizione questa, come si vedrà meglio in prosieguo, che è stata contrastata dalla società Spinosa mediante autonoma impugnativa).

Per quanto concerne il profilo delle irregolarità procedimentali poste in essere dall’amministrazione, osserva il collegio che da tutta la documentazione versata in atti emerge la sistematica violazione, da parte di quest’ultima della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa. In concreto risulta che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate, sicché l’Impresa Spinosa si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.

12.2. Con il terzo motivo si lamenta il vizio di extrapetizione in cui sarebbe incorso il T.a.r. ampliando la domanda di annullamento, in origine rivolta dalla ditta Spinosa nei confronti della sola esclusione per anomalia della propria offerta, fino al punto di comprendervi anche quella di caducazione della mancata esclusione della aggiudicataria.

Il mezzo è infondato.

Il T.a.r. ha affidato al c.t.u. la pertinente indagine tecnica sulla congruità dell’offerta resa dalla Pisa al solo scopo di decidere della fondatezza della censura di disparità di trattamento sollevata dalla ditta Spinosa; una volta assodata la disomogeneità del metro di giudizio utilizzato dal seggio di gara, si è ben guardato dall’annullare il giudizio di non anomalia formulato da tale organo nei confronti dell’offerta risultata poi aggiudicataria.

Risultano pertanto inconferenti, e comunque infondate nel merito sulla scorta dei dati tecnici acquisiti al fascicolo d’ufficio, le doglianze mosse dall’appellante (da pagina 62 a pagina 69 del ricorso), nel presupposto che la sentenza avrebbe annullato il giudizio di non anomalia della aggiudicataria.

11. Può scendersi adesso all’esame dell’appello proposto dalla società Spinosa.

11.1. Con il primo mezzo si contestano le argomentazioni sviluppate ai punti 3 e 21 lett. d) dell’impugnata sentenza nella parte in cui estendono gli effetti conformativi favorevoli della pronuncia alle imprese Saced e Provera, facendone discendere l’obbligo per la stazione appaltante di sottoporre a nuovo procedimento di anomalia tutte e tre le offerte (Spinosa, Saced e Provera) e conseguentemente l’improcedibilità dei rispettivi ricorsi proposti dalle ultime due.

Il mezzo è fondato.

Sebbene le società Saced e Provera non abbiano formulato appello sul capo della sentenza che ha dichiarato improcedibili i rispettivi ricorsi, ciò nonostante è evidente l’interesse della Spinosa a rimuovere il punto ad essa sfavorevole che pregiudica in via immediata e diretta l’eventuale futuro riesercizio del potere da parte della stazione appaltante.

Effettivamente il T.a.r. è incorso in una serie di errori di fatto che hanno fuorviato l’iter e la conclusione del giudizio culminato nella declaratoria di improcedibilità dei ricorsi Saced e Provera.

In particolare non si è avveduto che:

a) l’offerta della società Provera non aveva superato la soglia di allarme di anomalia e dunque in alcun modo sarebbe dovuta essere sottoposta al relativo procedimento di verifica in sede di esecuzione di eventuale giudicato;
b) la società Provera ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva esclusivamente nel presupposto della illegittimità della mancata esclusione per anomalia della offerta Pisa, ma tale domanda che ha sostenuto il ricorso di primo grado della Provera, come in precedenza evidenziato, non è mai stata esaminata;
c) la Saced non si è classificata alle spalle della Spinosa, ma al contrario in posizione poziore avendo offerto un ribasso maggiore;
d) Spinosa non ha mai chiesto l’annullamento della mancata esclusione per anomalia della offerta di Pisa, essendo evidente, sul punto, la carenza dello specifico interesse ad agire per avere offerto un maggior ribasso.
In definitiva non può sostenersi che l’annullamento dell’aggiudicazione sia stato pronunciato per la illegittimità della mancata esclusione per anomalia dell’offerta Pisa; il T.a.r., sul punto specifico, ha ritenuto in modo anodino che <> (punto 21 lett.c); deve ribadirsi, però, che la ditta Spinosa ha lamentato la concessività del metro di giudizio utilizzato dalla stazione appaltante per valutare l’offerta Pisa al solo scopo di suffragare la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, mossa in funzione dell’annullamento della propria esclusione e non della mancata esclusione della Pisa.

Per completezza il collegio dà atto che la difesa della società Pisa non ha contestato l’accoglimento del mezzo di gravame in trattazione (pagina 5 memoria conclusionale del 24 novembre 2008).

11.2. Quanto al secondo mezzo di gravame la sezione osserva che è sicuramente inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, sulla scorta delle argomentazioni recentemente sviluppate dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio da cui la sezione non intende discostarsi (cfr. decisioni 21 novembre 2008, n. 12 e 30 luglio 2008, n. 9).

11.3. Parimenti inaccoglibile è la domanda di risarcimento, per equivalente monetario, dei danni derivanti dal mancato utile di impresa e dalla perdita di chance.

Il collegio sul punto non intende deflettere dall’indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di valutare la fondatezza della pretesa risarcitoria allorquando il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato, come nel caso di specie, per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2006, n. 4231; sez. IV, 20 maggio 2003, n. 2708; sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4435).

12. In conclusione deve essere respinto in toto l’appello proposto dalla società Pisa, mentre quello della società Spinosa deve essere accolto limitatamente alla modificazione, nel senso dianzi precisato, della motivazione dell’impugnata sentenza che rimane confermata nel resto.

Nella reciproca soccombenza delle parti il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le stesse le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti meglio indicati in epigrafe:

– respinge l’appello proposto dall’Impresa Pisa Costruttori s.p.a. – successore della Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni;
– accoglie in parte, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, l’appello proposto da Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. e per l’effetto conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione;
– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2008, con la partecipazione di:

Raffaele Iannotta – Presidente

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

Giancarlo Gianbartolemei – Consigliere

Angelica Dell’Utri Costagliola – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/09

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Pres. Varrone, est. Minicone
Ricorsi riuniti:
Enterprise Digital Architects S.p.a. (Avv. F. Cardarelli) c. Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avv. Stato), Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. (Avv. S. Vinti), Finsiel S.p.a. (Avv.ti F. Lattanzi e F. Satta), Unisys S.p.a.(Avv.ti A. Clarizia e A. Bianchi), Consedin S.p.a. (Avv. A. Sinagra); Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avv. Stato) c. Unisys Italia S.p.a. (Avv.ti A. Clarizia e A. Bianchi), Consedin S.p.a. (Avv. Sinagra), Enterprise Digital Architects S.p.a. (Avv. F. Cardarelli), Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. (Avv. S. Vinti), Finsiel S.p.a. (Avv.ti F. Lattanzi e F. Satta);

sulla legittimità della clausola del bando che preveda l’esclusione dalla gara in caso di omessa indicazione in sede di offerta economica della ripartizione dei corrispettivi tra i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese

1. Processo amministrativo – Giudizio in sede d’appello – Dichiarazione di rinuncia agli atti del giudizio – Interpretazione – Effetti

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Previsione della indicazione, a pena d’esclusione, in sede di offerta economica della ripartizione dei corrispettivi tra i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese – Non è immediatamente lesiva – Conseguenze – Impugnabilità autonoma – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Previsione della indicazione, a pena d’esclusione, in sede di offerta economica della ripartizione dei corrispettivi tra i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese – Legittimità – Ragioni

1. In secondo grado, la dichiarazione di rinuncia agli atti del giudizio del soggetto, appellato vittorioso in primo grado, non produce effetti in relazione alla procedibilità degli appelli. Infatti una rinuncia “generica”, che non si riferisce né agli effetti favorevoli della sentenza di primo grado, né agli atti del giudizio di primo grado, deve piuttosto essere interpretata nel senso di non volersi avvalere dell’esito, eventualmente favorevole, dell’appello.

2. In tema di gare d’appalto, la clausola del bando che prescrive, a pena di esclusione, l’indicazione in sede di offerta economica della ripartizione dei corrispettivi tra i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, non è immediatamente lesiva dell’interesse dei partecipanti, e di conseguenza non è immediatamente impugnabile, se non con l’atto che ne faccia applicazione.

3. È legittima la clausola del bando che prescrive, a pena di esclusione, l’indicazione in sede di offerta economica della ripartizione dei corrispettivi tra i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese. Infatti tale prescrizione assolve alla duplice funzione di garantire che l’offerta economica sia il risultato di una seria ponderazione di tutti gli elementi che hanno concorso a formarla, con riguardo a ciascuna delle imprese partecipanti, e di prestabilire i parametri per una corretta verifica di eventuali anomalie dell’offerta stessa.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/3/2005 n.826 proviene da Giustamm.

Pres. Mariuzzo; Est. Pedron
TACCONI spa (avv. Y. Messi) contro AZIENDA MOBILITA’ E TRASPORTI spa (avv.ti P. Alberti e V. Salvatori).

1. Contratti della P.A – Bandi ed avvisi di gara – Limitazioni alla partecipazione – lettera del bando – chiarezza.

2. Contratti della P.A – Bandi ed avvisi di gara – Carenza di specificazioni tecniche della fornitura – Discriminazione tra forniture ugualmente idonee – Non ammesse

1. Le restrizioni alla partecipazione alla gara non possono ricavarsi in via interpretativa senza un chiaro fondamento nella lettera del bando.

2. Il bando di gara che non precisa le specifiche tecniche della fornitura non consente discriminazioni tra forniture ugualmente idonee ad assolvere all’impiego cui sono destinate.

— *** —

Con nota di Nadia Maccabiani “Il sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità tecnica (TAR Brescia sentenza n. 826/2004)”

le restrizioni alla partecipazione alla gara devono trovare fondamento nel bando

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione staccata di Brescia

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1057/2003, proposto da

TACCONI spa, rappresentata e difesa dall’Avv. Yvonne Messi con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione in Brescia via Malta 12;

AZIENDA MOBILITÀ E TRASPORTI spa, in persona del legale rappresentante, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. Piergiorgio Alberti e Vito Salvadori, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia via Vittorio Emanuele II 4;

per l’annullamento
della nota n. 818 del 27 giugno 2003, con la quale l’Azienda Mobilità e Trasporti spa ha escluso la ricorrente dalla gara per la fornitura di massa vestiario per il personale viaggiante;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Mobilità e Trasporti spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato quale relatore alla pubblica udienza del 27 febbraio 2004 il dott. Mauro Pedron;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda Mobilità e Trasporti spa di Genova (AMT) con bando spedito alla GUCE il 5 maggio 2003 ha indetto una gara per l’aggiudicazione di un appalto quadriennale di fornitura riguardante la dotazione di vestiario invernale ed estivo del personale viaggiante. Il termine finale per la presentazione delle domande di partecipazione era fissato al 6 giugno 2003. Nella descrizione dell’oggetto dell’appalto si precisa che uno dei capi invernali deve essere in Gore-tex. Il valore complessivo dell’appalto è di € 2.000.000 IVA esclusa. Il bando prevede che la fornitura sia aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 24 comma 1 lett. b) del Dlgs. 17 marzo 1995 n. 158.
Tra i requisiti richiesti come prova della capacità tecnica ai fini della partecipazione alla gara il bando indica la sottoscrizione negli anni solari 2000-2001-2002 di almeno due contratti di fornitura aventi “oggetto similare” a quello della gara, ciascuno per un importo almeno pari a € 1.000.000 IVA esclusa, con la precisazione che “non si intendono similari le forniture per personale operaio”.
La ricorrente ha dato dimostrazione della capacità tecnica allegando:
– una dichiarazione del Ministero dell’Interno del 4 giugno 2003 attestante la fornitura di 2.364 completi antifiamma per vigili del fuoco per un importo di € 1.287.663,14;

– una dichiarazione di ENEL Distribuzione spa del 4 giugno 2003 attestante la fornitura di indumenti DPI (dispositivi di protezione individuale) di I e II categoria per il personale operativo delle Unità territoriali della Rete della Distribuzione per un importo complessivo (IVA inclusa) di € 12.701.986,20 (peraltro la parte più consistente di questo importo, ossia € 10.090.467, riguarda un contratto perfezionato nel 1999).

Con nota n. 818 del 27 giugno 2003 AMT ha escluso la ricorrente dalla gara ritenendo non soddisfatto il requisito della similarità delle forniture, in quanto la gara riguarderebbe “indumenti della tipologia capo/spalla, non riscontrabile nelle dichiarazioni inviate”. La ricorrente ha contestato l’esclusione ma AMT con nota del 7 agosto 2003 ha confermato la precedente decisione.
Di conseguenza la ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara con ricorso notificato il 13 ottobre 2003 e depositato il 14 ottobre 2003. Con un unico articolato motivo la ricorrente lamenta che:
– il bando di gara non contiene indicazioni circa indumenti della tipologia capo/spalla;

– mancando ogni indicazione in proposito il requisito della similarità non può essere riferito alla tipologia capo/spalla;

– il capo invernale in Gore-tex richiesto dal bando non è comunque riconducibile alla tipologia capo/spalla.

AMT si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso e facendo riserva di regolamento di competenza per radicare il giudizio davanti al TAR Liguria. Peraltro il regolamento non è stato proposto.
Con ordinanza n. 1047 del 18 novembre 2003 la Sezione ha disposto l’ammissione con riserva della ricorrente alla procedura di gara.
All’udienza del 27 febbraio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è diretto contro l’esclusione dalla gara indetta dall’Azienda Mobilità e Trasporti spa di Genova (AMT) per la fornitura quadriennale della dotazione di vestiario del personale viaggiante. Non essendo stato proposto regolamento di competenza il ricorso può essere deciso nel merito.
L’impugnazione è strutturata in un unico motivo di ricorso, attraverso il quale la ricorrente intende dimostrare che AMT ha applicato in modo improprio le clausole del bando di gara relative alla capacità tecnica dei concorrenti. In particolare, poiché per partecipare alla gara è necessaria la sottoscrizione negli anni solari 2000-2001-2002 di due contratti di fornitura aventi “oggetto similare”, ciascuno per un importo almeno pari a € 1.000.000 IVA esclusa, viene contestata l’interpretazione data da AMT circa la similarità tra l’oggetto della gara e quello delle forniture pregresse.
1. La ricorrente ha dichiarato di aver sottoscritto negli anni solari 2000-2001-2002 contratti con il seguente oggetto:
– fornitura di 2.364 completi antifiamma per i vigili del fuoco del Ministero dell’Interno;

– fornitura di indumenti DPI (dispositivi di protezione individuale) di I e II categoria per il personale operativo di ENEL Distribuzione spa.

AMT nell’impugnata nota di esclusione dalla gara n. 818 del 27 giugno 2003 ha precisato che il bando si riferisce a indumenti della tipologia capo/spalla, mentre le pregresse forniture della ricorrente sarebbero da assimilare a tipologie diverse. La ricorrente sostiene invece che il bando non fa espresso riferimento alla fornitura di indumenti della tipologia capo/spalla. Al contrario la precisazione che uno dei capi invernali deve essere in Gore-tex indicherebbe che oggetto dell’appalto possono essere anche indumenti di tipologia diversa.
L’osservazione della ricorrente appare condivisibile. Il bando non descrive in dettaglio le specifiche tecniche degli indumenti ma piuttosto la loro funzione, che è quella di individuare il personale viaggiante di AMT e di facilitarne le mansioni. La precisazione circa uno dei capi invernali dimostra inoltre che le mansioni del personale, richiedendo un abbigliamento che garantisce particolare protezione, hanno carattere operativo. Queste circostanze sono coerenti con una lettura del bando che non discrimini gli indumenti con fogge o lavorazioni particolari, purché idonei all’impiego in ambienti esterni.

2. Nelle sue difese AMT, facendo leva sulla scarsa precisione della nota impugnata, offre un’interpretazione più puntuale dei motivi di esclusione. Precisamente secondo AMT l’esclusione sarebbe stata una conseguenza necessaria della clausola del bando che considera a priori inesistente la similarità tra l’oggetto della gara e le pregresse forniture quando queste ultime abbiano avuto per oggetto indumenti “per personale operaio”. La stessa ricorrente peraltro nelle note del 15 luglio 2003 e del 5 agosto 2003, contestando l’esclusione dalla gara prima della proposizione del presente ricorso, ha precisato che i propri indumenti non sono destinati a personale operaio. L’argomento può quindi costituire uno dei punti della controversia.
Nel merito la tesi di AMT secondo cui le forniture pregresse della ricorrente sarebbero costituite da indumenti per operai non risulta condivisibile. Certamente la fornitura a favore del Ministero dell’Interno e quella a favore di ENEL Distribuzione spa riguardano indumenti destinati a personale operativo, ossia non impegnato in compiti amministrativi, ma questo non significa che si tratti di capi utilizzabili da soggetti con mansioni di operaio. La posizione di AMT sembra presupporre che ogni indumento “da lavoro” sia automaticamente destinato a operai. Se però si considerano da un lato le mansioni amministrative e dall’altro quelle propriamente manuali è possibile individuare un’ampia area intermedia occupata da dipendenti che prestano la loro attività lavorativa nell’ambito dei servizi pubblici, spesso con alto grado di specializzazione. Questi dipendenti non utilizzano gli indumenti degli stabilimenti industriali o dei cantieri ma hanno bisogno di capi di vestiario adatti all’attività svolta e alle condizioni in cui si trovano a svolgerla. Il personale viaggiante di AMT è inserito a pieno titolo nell’ambito dei servizi pubblici, ma lo stesso si può affermare dei vigili del fuoco e del personale addetto alla rete di distribuzione di ENEL spa. Se il bando avesse voluto limitare la prova della capacità tecnica alle sole forniture nel settore del trasporto o in settori affini avrebbe dovuto utilizzare delle formule più precise. Una simile restrizione della partecipazione non può essere ottenuta per via interpretativa senza un chiaro fondamento nella lettera del bando. D’altra parte si tratterebbe di una limitazione eccessiva, non essendovi particolari ragioni tecniche per ritenere che il settore del trasporto pubblico abbia esigenze del tutto peculiari e non confrontabili con quelle di altri servizi.
L’esclusione della ricorrente non appare giustificata neppure sotto l’altro profilo della similarità sostenuto da AMT nelle sue difese, ovvero la necessità di fornire al personale viaggiante delle “uniformi di rappresentanza”. In realtà l’esigenza che vi sia un segno distintivo dell’appartenenza a una determinata azienda non interferisce con il problema della funzionalità degli indumenti e con il grado di protezione rispetto alle difficoltà dell’ambiente di lavoro. Anche i vigili del fuoco e i dipendenti ENEL impegnati nella gestione della rete di distribuzione sono identificati mediante un apposito vestiario, che nel caso dei vigili del fuoco assume un rilievo formale particolarmente intenso. Le pregresse forniture della ricorrente dimostrano la capacità tecnica di proporre indumenti (completi, giubbetti, pantaloni, camicie, giacconi, berretti) qualificabili come divise. A questo si aggiungono le caratteristiche specifiche dei singoli capi forniti (proprietà ignifughe, resistenza all’arco elettrico, isotermia, impermeabilità). Tali caratteristiche non snaturano gli indumenti ma ne accrescono la funzionalità. Poiché il bando non ha indicato delle caratteristiche precise per gli indumenti oggetto della gara non è possibile discriminare le forniture pregresse in base a ipotetiche caratteristiche adeguate al servizio di trasporto. Al contrario, essendo le caratteristiche degli indumenti delle forniture pregresse un quid pluris rispetto a quanto necessario per la gara in esame, la prova della capacità tecnica deve considerarsi raggiunta, mentre restano irrilevanti le ulteriori funzionalità degli indumenti, non richieste dal bando e quindi non valutabili ai fini della gara.

3. Un’ulteriore eccezione di AMT a sostegno dell’esclusione della ricorrente si basa sui codici del vocabolario comune degli appalti pubblici (CPV) approvato con Reg.CE 5 novembre 2002 n. 2195. Nel bando sono indicati come codice principale il 18222200-3 (completi) e come codici complementari il 18221000-4 (indumenti impermeabili), nuovamente il 18222200-3 (completi), il 10222130-1 (probabilmente sbagliato: poiché le prime quattro cifre del codice specificano le classi dei prodotti, in questo caso risulterebbe indicata la torba), il 18242300-0 (inesistente) e infine il 18243170-6 (pure inesistente). Anche considerando i codici inesistenti come errori materiali, e quindi non tali da inficiare la procedura, risulta difficile utilizzare indicazioni imprecise per valutare il grado di similarità delle forniture pregresse, ed è pertanto irragionevole procedere su questa base a esclusioni dalla gara.
Per quanto riguarda invece i codici riportati in modo esatto, essendo il CPV successivo a quasi tutte le forniture degli anni 2000-2001-2002 non è possibile inquadrare retrospettivamente tali forniture attraverso un confronto formale tra i codici ma occorre fare riferimento agli indumenti forniti in concreto mettendoli a confronto con quelli descritti nel bando di gara.
Il CPV prevede codici specifici per alcuni capi (ad esempio uniformi per vigili del fuoco, indumenti da lavoro speciali, indumenti protettivi e di sicurezza, uniformi invernali, uniformi estive, indumenti esterni, indumenti resistenti alle intemperie, tenute professionali, indumenti in tessuto rivestito o impregnato) ma questo non significa che gli indumenti classificati con codici diversi non possano avere caratteristiche comuni. Se il bando di gara sceglie il codice più specifico si può ritenere che escluda quelli generici, ma se viceversa è indicato un codice generico è necessario verificare l’ampiezza della categoria merceologica ed eventualmente includere anche i prodotti già dotati di un proprio codice. Questo è necessario a maggior ragione quando non si deve stabilire l’assimilazione di un prodotto a un altro ma, come nel caso in esame, la semplice similarità.
Fatte queste precisazioni si può ritenere che le forniture pregresse della ricorrente siano compatibili con le indicazioni desumibili dal bando (completi, indumenti impermeabili). Come si è visto sopra, gli indumenti forniti al Ministero dell’Interno e a ENEL Distribuzione spa qualora fossero privati di alcune caratteristiche particolari potrebbero rientrare nella più ampia categoria dei completi e degli indumenti impermeabili indicati nel bando (o quantomeno essere considerati simili a questi).
L’atto di esclusione della ricorrente deve pertanto essere annullato. Per quanto riguarda le spese di giudizio, la complessità delle questioni collegate all’interpretazione del bando di gara ne consente l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e conseguentemente annulla l’atto impugnato.
Le spese sono integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, nella camera di consiglio del 27 febbraio 2004, con l’intervento dei Signori:
Francesco Mariuzzo – Presidente

Gianluca Morri – Giudice

Mauro Pedron #NOME?

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