Pres. Petruzzelli – Est. Toschei
Ricorsi riuniti: Spinosa Costruzioni Generali S.r.l.(Avv.ti G. Braschi, N. Marcone), Soc. Ingg. Provera & Carrassi s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, A. Cuccurullo), Saced s.r.l. (Avv.ti R. Ferola, G. Sorrentino, A. Ragazzini) c/ Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola e A. Sansoni), Impresa Romagnoli s.p.a. (Avv.ti Calogero e P. Narese)

sui limiti di estendibilità del sindacato del g.a. sul giudizio di anomalia delle offerte

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Verifica di anomalia delle offerte – Sindacabilità – Limiti

Posto che il giudizio di anomalia delle offerte reso dalla stazione appaltante costituisce una tipica valutazione di discrezionalità tecnica, il sindacato del g.a. su di esso può involgre, oltre che il controllo formale dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa, anche la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute, sotto il profilo della correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo (1), potendo a tal fine il giudice disporre dell’utile strumento della consulenza tecnica d’ufficio, e fermo restando che esula dal compito del g.a. il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dalla p.a. sulla base delle cognizioni tecniche acquisite (2).
— *** —

(1) Cfr., in tema di sindacabilità della discrezionalità tecnica, Consiglio di Stato – Sez. VI, Sentenza 9 novembre 2006 n. 6607.
(2) Cfr. Consiglio di Stato – Sez. V, Sentenza 23 agosto 2006 n. 4949.

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi:
* n. R.g 1167 del 2004 proposto da

“SPINOSA COSTRUZIONI GENERALI S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluca Braschi e Nicola Marcone ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via Giorgio La Pira n. 21;

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Andrea Sansoni dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato presso la sede di quest’ultima in Firenze, Piazza della Signoria (Palazzo Vecchio);

“IMPRESA ROMAGNOLI S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale mandataria del “C.T.C. CONSORZIO TOSCANO COSTRUZIONI”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero e Piero Narese ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, dell’Oriuolo n. 20;

– del verbale della commissione di gara del 1° aprile 2004 di aggiudicazione provvisoria alla ATI Romagnoli-Consorzio Toscano Costruzioni della gara indetta dal Comune di Firenze per l’affidamento dei lavori al Centro d’Arte Contemporanea presso l’ex Meccanotessile area Galileo-II lotto funzionale completamento del Padiglione, lato sud;

– della esclusione, non comunicata alla ricorrente, dalla gara;

– di tutti gli atti di valutazione delle offerte anomale ed in particolare della relazione finale per l’esame delle offerte anomale prot. 878 del 19 marzo 2004, della nota prot. 221 del 26 gennaio 2004 e relativi tre allegati;

– della determina del Comune di Firenze n. 4008 del 6 maggio 2004 e della nota di trasmissione RU 253/02 F.01/03 MF del 19 maggio 2004;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla ATI Romagnoli di estremi sconosciuti, ove intervenuto;

– di ogni altro atto conseguente, connesso e consequenziale;

– della relazione del responsabile del procedimento del 5 ottobre 2004, diretta all’Assessore alla Cultura e alla Direzione dell’Avvocatura, con cui lo stesso responsabile ha confermato che l’offerta della Spinosa sarebbe stata sottostimata e quindi non giustificata e, per quanto possa occorrere, dei seguenti atti, nella parte in cui ritengono ingiustificata l’offerta della Spinosa:

 nota del Comune 7 settembre 2004;

 verbale 21 settembre 2004 di verifica tempi del percorso a discarica;

 verbale dattiloscritto del contraddittorio orale del 21 settembre 2004;

 nota del Comune del 24 settembre 2004;

– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

del Comune di Firenze al risarcimento di tutti i danni derivanti dai provvedimenti impugnati.

* n. R.g 1210 del 2004 proposto da

“SOC. INGG. PROVERA & CARRASSI S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Andrea Cuccurullo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del cìsecondo difensore in Firenze, Lungarno A. Vespucci n. 20;

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Andrea Sansoni dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato presso la sede di quest’ultima in Firenze, Piazza della Signoria (Palazzo Vecchio);

“IMPRESA ROMAGNOLI S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale mandataria del “C.T.C. CONSORZIO TOSCANO COSTRUZIONI”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero e Piero Narese ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, dell’Oriuolo n. 20;

– della determina dirigenziale 6 maggio 2004 n. 2004/DD/004008, con la quale il dirigente del Settore Cultura servizio tecnico belle arti ha aggiudicato e affidato in via definitiva all’A.T.I. Romagnoli S.p.a.-C.T.C. s.c.r.l. i lavori del II lotto funzionale del Centro d’Arte Contemporanea di cui al bando del luglio 2002;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al verbale di aggiudicazione per asta pubblica del 1° aprile 2004 dell’appalto dei lavori di completamento del padiglione lato sud del Centro d’arte contemporanea presso l’ex Meccanotessile, Area Galileo, II lotto funzionale del Comune di Firenze;

– della relazione finale per l’esame delle offerte anomale in data 19.03.2004 e relativi allegati;

– della richiesta di integrazioni del RUP dell’11.11.2002, prot. n. 2016 (1^ istruttoria delle offerte anomale);

– in parte qua, del bando di gara dell’appalto di che trattasi;

– del verbale in contraddittorio del 02.03.2004;

– del verbale del gruppo di lavoro del 19.03.2003;

– ove intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto di cui sopra, e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;


* n. R.g 2275 del 2004 proposto da

“SACED S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola, Giancarlo Sorrentino e Antonio Ragazzini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo difensore in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 10;

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Debora Pacini dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato presso la sede di quest’ultima in Firenze, Piazza della Signoria (Palazzo Vecchio);

“IMPRESA ROMAGNOLI S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale mandataria del “C.T.C. CONSORZIO TOSCANO COSTRUZIONI”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero e Piero Narese ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, dell’Oriuolo n. 20;

– della determina dirigenziale 6 maggio 2004 n. 2004/DD/004008, con la quale il dirigente del Settore Cultura servizio tecnico belle arti ha aggiudicato e affidato in via definitiva all’A.T.I. Romagnoli S.p.a.-C.T.C. s.c.r.l. i lavori del II lotto funzionale del Centro d’Arte Contemporanea di cui al bando del luglio 2002;

– di ogni atto premesso, connesso e consequenziale e in particolare del verbale di aggiudicazione dell’1 aprile 2004 e di tutti gli ulteriori atti con i quali l’offerta della ricorrente è stata ritenuta anomale e dunque esclusa dalla gara in oggetto;

della nota del responsabile del procedimento datata 27 dicembre 2003 nonché dell’ulteriore nota 8 aprile 2003.

al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti i ricorsi con i relativi allegati ed i ricorsi contenenti motivi aggiunti;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata nonché i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza 29 giugno 2004 n. 717 con la quale questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 1167 del 2004;
Vista l’ordinanza con la quale si è proceduto, nel ricorso n. R.g. 1167 del 2004, alla nomina del C.T.U. e la relazione conclusiva di quest’ultimo;
Esaminate tutte le ulteriori memorie depositate ed i documenti versati in atti dalle parti costituite in tutti i giudizi;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006 il dott. Stefano Toschei; presenti per le parti ricorrenti gli avv.ti Nicola Marcone, Andrea Cuccurullo delegato da Angelo Clarizia e Giancarlo Sorrentino nonché, per l’Amministrazione resistente l’avv. Claudio Visciola e per la parte controinteressata gli avv.ti Calogero Narese e Pietro Narese;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

I – Con un primo ricorso, rubricato al n. R.g. 1167 del 2004, la Società Spinosa Costruzioni S.r.l. (d’ora in poi SPINOSA), chiedeva l’annullamento degli atti di gara attraverso i quali il Comune di Firenze aveva affidato alla Romagnoli S.p.a. (d’ora in poi ROMAGNOLI) l’incarico di realizzare il completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea in Firenze e precisamente presso l’ex Meccanotessile, area Galileo-II lotto funzionale.
Era avvenuto che il Comune di Firenze aveva bandito un’asta pubblica per affidare i suindicati lavori nel luglio del 2002 “con un importo a base d’asta di € 9.848.172,62 di cui € 707.693,55 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.
Nel corso della selezione, risultate le offerte proposte da alcune concorrenti compresa quella dell’odierna ricorrente anormalmente basse e non adeguatamente giustificate, l’esito della stessa veniva impugnato dinanzi a questo Tribunale che accoglieva, con la sentenza n. 5478 del 27 ottobre 2003 e in particolare, il gravame proposto dalla ditta Saced S.r.l. in quanto il gruppo di lavoro formato dal Comune per la valutazione dell’anomalia delle offerte era stato costituito in modo non corretto, di talché venivano annullati gli atti di gara posti in essere dal ridetto gruppo di lavoro e quelli rispetto ad essi conseguenti.
Costituito un nuovo gruppo di lavoro e riattivata la sub-procedura di verifica dell’anomalia delle offerte, il Comune di Firenze riteneva non adeguatamente giustificata, tra le altre, l’offerta della SPINOSA, aggiudicando la gara alla ROMAGNOLI.
Seguiva a tale risultato l’impugnazione degli atti di gara da parte della SPINOSA che contestava al Comune di Firenze il non corretto svolgimento della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta da essa presentata sotto numerosi e distinti profili, chiedendo quindi l’annullamento degli atti della selezione, ivi compresa l’aggiudicazione alla ROMAGNOLI, ed il risarcimento dei danni subiti.
Si costituiva il Comune di Firenze chiedendo la reiezione del ricorso.
Anche nella costituzione in giudizio della ROMAGNOLI si sosteneva l’infondatezza delle censure siccome dedotte dalla ditta ricorrente, di talché si concludeva per la reiezione del gravame.
Con ordinanza cautelare n. 717 del 29 giugno 2004, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente, invitando “l’Amministrazione resistente ad effettuare la valutazione, in contraddittorio con la Società ricorrente, circa l’anomalia dell’offerta da quest’ultima presentata” (così nel dispositivo dell’ordinanza n. 717 del 2004).
Conseguiva una nuova fase procedimentale del percorso di valutazione dell’offerta proposta dalla SPINOSA, in adempimento della decisione cautelare assunta da questo Tribunale, che dava luogo ad una nuova relazione del responsabile unico del procedimento (d’ora in poi RUP) nella quale si confermava il giudizio di anomalia dell’offerta stessa.
In ragione di tale ulteriore evoluzione della vicenda e contestando l’esito dell’integrazione istruttoria svolta dal Comune di Firenze, la SPINOSA proponeva ricorso con motivi aggiunti per contestare le risultanze del contraddittorio svoltosi tra il RUP e la ditta, ritenendolo non corrispondente alla realtà per numerose ragioni.
Con memoria difensiva il Comune di Firenze eccepiva l’inammissibilità del ricorso perché volto a censurare il contenuto di un’attività tecnico discrezionale, quale è quella inerente alla valutazione dell’offerta tacciata di presunta anomalia, che sfugge al sindacato del giudice amministrativo. Nel merito contestava analiticamente le avverse prospettazioni e ribadiva la richiesta di reiezione del ricorso.
Anche la ROMAGNOLI insisteva per la reiezione del gravame.
Questo Tribunale disponeva C.T.U. che, all’esito dei relativi lavori, depositava la relazione.
Seguivano memorie conclusive con le quali le parti in causa, contestando gli esiti della relazione del C.T.U. confermavano le già rassegnate conclusioni, integrando la produzione documentale versata in atti anche con le controdeduzioni dei C.T.P..
Alla udienza del 17 ottobre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
II – Con il ricorso rubricato al n. R.g. 1210 del 2004 la Soc. Ingg. Provera & Carrassi S.p.a.(d’ora in poi PROVERA & CARRASSI) impugnava l’esito della valutazione operata dal gruppo di lavoro pur dopo la sua nuova costituzione determinata dall’annullamento parziale della selezione in esame da parte del Tribunale per le ragioni che più sopra si sono descritte.
La Società ricorrente, in sostanza, lamentava che il nuovo gruppo di lavoro non aveva correttamente operato la valutazione dell’offerta e delle relative giustificazioni presentate dalla ROMAGNOLI e che aveva permesso a quest’ultima di aggiudicarsi la selezione. Inoltre la ricorrente riteneva che la Società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione anche prima della valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata e ciò perché la domanda non conteneva tutti gli elementi utili all’ammissione alla selezione bandita dal Comune di Firenze.
Chiedeva quindi l’annullamento degli atti impugnati.
Si costituivano in giudizio sia il Comune di Firenze che la ROMAGNOLI, eccependo preliminarmente ragioni di inammissibilità del ricorso e contestando, nel merito, la fondatezza delle censure dedotte dalla ricorrente, chiedendo la reiezione del gravame.
Seguiva il deposito di memorie con le quali le parti confermavano le già rassegnate conclusioni.
Alla udienza del 17 ottobre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
III – Con il ricorso rubricato al n. R.g. 2275 del 2004, la Saced S.r.l. (d’ora in poi SACED), dopo aver riferito di aver partecipato alla selezione pubblica bandita dal Comune di Firenze per realizzare il completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea in Firenze e precisamente presso l’ex Meccanotessile, area Galileo-II lotto funzionale e dopo aver rammentato gli sviluppi che avevano condotto al ricorso dalla stessa proposto innanzi a questo Tribunale e deciso favorevolmente alla ricorrente con la sentenza n. 5478 del 27 ottobre 2003, contestava anch’essa – alla pari di quanto aveva espresso la SPINOSA nel ricorso n. R.g. 1167 del 2004 – la nuova procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta posta in essere dal nuovo gruppo di lavoro nominato dal Comune di Firenze, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della ROMAGNOLI e gli atti asseritamente illegittimi posti in essere dall’Amministrazione resistente.
In particolare la SACED riferiva di una (nuova) procedura di verifica delle offerte anomale tutt’altro che legittima posta in essere dal Comune procedente, anche per non aver quest’ultimo ritenuto inattendibile proprio l’offerta presentata dalla concorrente (ROMAGNOLI) che sarebbe risultata aggiudicataria.
Successivamente la SACED proponeva ricorso per motivi aggiunti, essendo venuta a conoscenza di ulteriore documentazione che confermava l’illegittimità del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta per come svolto dal RUP.
Si costituiva in giudizio il Comune di Firenze eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame atteso che la valutazione dell’anomalia dell’offerta costituisce un tratto dell’attività amministrativa connotato da piena discrezionalità tecnica e quindi insindacabile nel merito. Riferiva comunque dell’infondatezza dei motivi di censura dedotti chiedendo la reiezione del ricorso per come proposto.
Si costituiva altresì la ROMAGNOLI eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso in quanto proposto tardivamente nonché l’inammissibilità dello stesso per gli stessi motivi rilevati dal Comune di Firenze. Ribadendo l’infondatezza delle censure dedotte dalla SACED, anche la Società controinteressata chiedeva la reiezione del ricorso.
Sia l’Amministrazione resistente che la Società controinteressata estendevano le surriportate osservazioni al ricorso contenente motivi aggiunti, ritenendolo inammissibile anche per ulteriori motivi.
Le parti in causa producevano memorie confermando le già rassegnate conclusioni ed integrando la produzione documentale versata in atti.
Alla udienza del 17 ottobre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1. – Il Collegio preliminarmente rileva la sussistenza di evidenti profili di connessione tra i tre ricorsi indicati in epigrafe.
Infatti le Società ricorrenti lamentano tutte una non corretta valutazione delle offerte, dalle stesse presentate, da parte degli Uffici del Comune di Firenze che sono intervenuti nella fase di valutazione dell’attendibilità e giustificabilità delle offerte, ritenute anomale, proposte dalle ditte partecipanti nel corso della selezione bandita al fine di affidare l’incarico di realizzare il completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea in Firenze e precisamente presso l’ex Meccanotessile, area Galileo-II lotto funzionale.
Le ricorrenti lamentano la non corretta aggiudicazione intervenuta nei confronti della ROMAGNOLI, Società che si è resa presente in tutti e tre i giudizi.
Conseguentemente, appaiono evidenti i profili di connessione oggettiva e soggettiva che si relazionano rispetto ai tre gravami e consigliano, per ovvie ragioni di economia di mezzi processuali ed al fine di scongiurare ipotesi di discrasie decisionali, la riunione del ricorso n. R.g. 2275 del 2004 e del ricorso n. R.g. 1210 del 2004 al ricorso n. R.g. 1167 del 2004.

2. – Sempre in via preliminare appare utile, per una migliore intelligenza della vicenda sottoposta all’esame del Tribunale, ripercorrere sinteticamente i fatti oggetto di controversia.
Il Comune di Firenze, con bando di gara del 31 luglio 2002, ha indetto un pubblico incanto al fine di affidare l’incarico di realizzare il completamento del padiglione lato Sud del Centro d’Arte Contemporanea in Firenze e precisamente presso l’ex Meccanotessile, area Galileo-II lotto funzionale, per un importo a base d’asta di € 9.848.172,62.
Il bando indicava, quale criterio di aggiudicazione della selezione, il “prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato, trattandosi di progetto redatto a misura, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ex art. 21 comma 1 L. 109/94”.
Giova precisare che il bando, con riferimento alla eventuale verifica di offerte anormalmente basse disponeva che “In applicazione dell’art. 21 comma 1/bis L.109/94, dell’art. 89 del DPR 554/99, dell’art. 30 della Direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14/6/93 e della decisione interpretativa emanata in materia dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sezione VI, 27/11/01, procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99, l’Amministrazione procederà alla valutazione ed all’eventuale esclusione nei confronti delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dallo stesso art. 21 comma 1/bis L. 109/94, nonché nei confronti delle altre offerte riguardo alle quali risulti comunque necessario. A tal fine le offerte dovranno essere corredate, fina dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato elenco opere compiute (…) Nel rispetto delle sopra citate prescrizioni europee, resta comunque ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione da parte dei concorrenti, e della richiesta da parte dell’Amministrazione di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuto pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta”.
Nel corso della gara veniva individuata la soglia di anomalia pari al 22,77% e, conseguentemente, tenendo conto dei ribassi proposti dalle concorrenti, rientravano nell’ambito della soglia per come sopra indicata le seguenti offerte:
 la ROMAGNOLI, con un ribasso del 22,87%;

 la Società De Benedictis e il Cons. Coop. Costruzioni, entrambi con un ribasso del 24,21%;

 la SPINOSA, con un ribasso del 24,50%;

 la Società Corit, con un ribasso del 28,14%;

 la SACED, con un ribasso del 28,63%

Ritenute sostenibili ed adeguate le giustificazioni presentate dalla ROMAGNOLI, all’esito dell’istruttoria volta a valutare la credibilità delle offerte che si collocavano nell’ambito dell’area di anomalia in ragione della soglia del 22,77%, ad essa veniva aggiudicata provvisoriamente la gara, con verbale del 7 gennaio 2003.
Alcune delle ditte partecipanti proponevano impugnazione nei confronti dell’aggiudicazione intervenuta in favore della ROMAGNOLI ed il percorso procedimentale seguito dall’Amministrazione veniva ritenuto illegittimo da questo Tribunale con riguardo alla composizione del gruppo di lavoro che aveva operato la verifica dell’anomalia delle offerte proposte. Ne seguiva l’annullamento parziale degli atti di gara.
Gli Uffici del Comune di Firenze provvedevano a dare esecuzione al decisum espresso dal T.A.R. per la Toscana e, in tal senso, veniva costituito un nuovo gruppo di lavoro che, fermi i presupposti atti della selezione che non erano stati travolti dall’annullamento giurisdizionale, dava avvio ad una nuova procedura di verifica delle offerte che dava nuovamente esito favorevole con riguardo alla giustificabilità della proposta avanzata dalla ROMAGNOLI.
La conseguente aggiudicazione veniva sottoposta ad indagine giurisdizionale sia dalla SPINOSA che dalla SACED e dalla PROVERA & CARASSI.
Il ricorso proposto dalla SPINOSA era accompagnato da istanza cautelare che il Tribunale accoglieva con ordinanza n. 717 del 29 giugno 2004, il cui contenuto dispositivo era teso ad invitare l’Amministrazione procedente ad effettuare la valutazione in contraddittorio con la Società ricorrente in merito all’anomalia dell’offerta da quest’ultima presentata.
Ne derivava un nuovo percorso valutativo caratterizzato da una nota di avvio con la quale la stazione appaltante riformulava le contestazioni già note alla ditte aggiungendo chiarimenti su ulteriori aspetti dell’offerta.
A tale nota seguivano la risposta scritta da parte della SPINOSA, una prova pratica di verifica e successivamente il contraddittorio orale i cui contenuti erano riversati in apposito verbale.
Il nuovo giudizio si concludeva con una relazione finale del RUP che ribadiva l’anomalia dell’offerta proposta dalla SPINOSA e che quest’ultima faceva oggetto di ricorso contenente motivi aggiunti.

3. – Appare ora utile indagare singolarmente, con riferimento ai motivi di censura dedotti ed alla loro fondatezza o meno, i tre gravami prendendo le mosse da quello proposto dalla SPINOSA, per l’ovvia ragione che, qualora, l’esito fosse favorevole alla ricorrente superfluo diverrebbe lo scrutinio del ricorso proposto sia dalla SACED che dalla PROVERA & CARRASSI.
Ciò in quanto le offerte di entrambe le partecipanti si pongono in graduatoria in posizione più lontana con riguardo a quella della SPINOSA e rispetto alla soglia di anomalia individuata dalla stazione appaltante nonché per la non secondaria circostanza che, qualora trovasse accoglimento la censura dedotta dalla SPINOSA e relativa al ritenuto non corretto procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta con riguardo a quella proposta dall’aggiudicataria ROMAGNOLI, l’annullamento degli atti impugnati determinerebbe una riedizione della selezione fin dalla fase in cui sono stati realizzati dalla stazione appaltante i comportamenti asseritamente illegittimi, provocando automaticamente una sopravvenuta carenza di interesse alla decisione dei ricorsi proposti sia dalla SACED che dalla PROVERA & CARRASSI.

4. – Il ricorso della SPINOSA si caratterizza per le seguenti prospettazioni censorie.
La rubrica dell’unico e complesso motivo di gravame che, insieme con la richiesta di riconoscimento dei danni subiti, accompagna – pur con qualche parziale differenza – sia il ricorso principale che quello contenente motivi aggiunti proposti dalla SPINOSA, recita: Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993 e dell’art. 21 comma 1 bis della legge n. 109 del 1994 e del bando di gara – Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, sviamento – Carenza di motivazione. Ciò in quanto, per linee generali, a parere della SPINOSA l’Amministrazione procedente, prima di rifiutare l’offerta presentata e ritenuta anormalmente bassa, avrebbe dovuto impostare il giudizio di valutazione sulla scorta delle risposte rese in sede di giustificazioni dalla SPINOSA, tenendone effettivamente e completamente conto. Viceversa l’Amministrazione avrebbe ritenuto da escludere l’offerta della SPINOSA a causa della presunta non giustificazioni di voci che erano però rimaste estranee dall’ambito delle giustificazioni e soprattutto dal contraddittorio tra la concorrente e la stazione appaltante, che deve sempre valorizzare la delicata sub-fase di stima dell’anomalia dell’offerta del percorso selettivo in vista dell’affidamento di un contratto da parte di una Pubblica amministrazione, perché esso sia ritenuto legittimo sia in ragione della normativa applicabile che i principi di diritto comunitario riferiti al settore in esame.
Nello specifico il motivo di censura si sviluppa nei seguenti passaggi critici:
a) il dibattito che è insorto tra la stazione appaltante e la SPINOSA sulla voce attinente alla fornitura e posa in opera del calcestruzzo e l’esito sfavorevole alla ricorrente della valutazione operata dall’Amministrazione procedente sono contestati quanto a legittimità dalla SPINOSA. Le critiche hanno ad oggetto sia le modalità del procedere fatto proprio dal gruppo di lavoro, che avrebbe solo in epoca successiva rispetto all’inizio della verifica in contraddittorio, avanzato dubbi sulla attendibilità di questa parte dell’offerta, rendendo nella sostanza inesistente un vero contraddittorio, sia la metodologia applicata ai contenuti dell’indagine che avrebbe avuto ad oggetto profili “più di forma che di sostanza” (per come si legge a pag. 13 del ricorso introduttivo);

b) altra problematica attiene all’elemento “manodopera”, atteso che “pur riconoscendo la correttezza del costo orario della manodopera esposto dalla Spinosa, (il gruppo di lavoro n.d.r.) afferma che vi sarebbero delle non meglio identificate produttività non adeguatamente giustificate relativamente agli impianti” (così a pag. 17 del ricorso introduttivo) e ciò, a parere della SPINOSA, senza che nulla fosse mai stato contestato nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e senza che sul punto si fosse realizzato alcun effettivo contraddittorio;

c) analoghe osservazioni, rispetto a quanto contestato per la manodopera, la SPINOSA sviluppa con riguardo alla voce relativa attinente ad altra fornitura e posa in opera, cioè alle tubazioni in ghisa sferoidale;

d) seguono osservazioni critiche con riferimento alle contestazioni del gruppo di lavoro relative alle forniture prodotte a SPINOSA da altre ditte e, più specificamente, da Elesud e Majorano (impianti elettrici) e da Schindler (due impianti elevatori), alle valutazioni sfavorevoli relative agli oneri di trasporto a discarica dei materiali provenienti da scavi e demolizioni ed agli oneri per il trasporto e il conferimento in discarica dei materiali di scarico dei diaframmi e fanghi bentonitici;

e) da ultimo e non per ultimo, con il ricorso contenente motivi aggiunti, oltre ad ulteriori osservazioni, si contestava il rilevo opposto alla SINOSA dal gruppo di lavoro, all’indomani della fase di ri-verifica dell’anomalia dell’offerta SPINOSA resa necessaria dall’esito del giudizio cautelare svoltosi innanzi a questo Tribunale, circa l’insufficiente consistenza dell’importo di 520.000 euro quale serbatoio per spese generali per compensare eventuali sottostime ed oscillazioni dei prezzi”.


5. – Precisato quanto sopra doverosamente in punto di fatto, preme richiamare alcuni principi di diritto che trovano generale applicazione in materia di controversie attinenti alla valutazione delle offerte ritenute anormalmente basse nel corso di una procedura di gara ed alla latitudine del sindacato che su tali aspetti della procedura è rimesso alla cura dell’organo giurisdizionale adito.
Sotto un profilo normativo è bene chiarire quanto segue.

6. – In ambito comunitario la materia degli appalti pubblici di lavori era disciplinata dalla direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori), pubblicata nella G.U.C.E. del 9 agosto 1993, n. L 199 ed entrata in vigore il 5 luglio 1993, con cui si è proceduto alla codificazione del testo della direttiva 71/305/CEE e dei successivi provvedimenti modificativi.
I primi due periodi del par. 4 dell’art. 30 della direttiva n. 93/37/CEE, in tema di criteri di aggiudicazione dell’appalto, stabilivano che: “Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente”.
Il par. 1 dell’art. 6 della direttiva n. 93/37/CEE prevedeva che l’applicazione della normativa comunitaria fosse rivolta agli “a) agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al controvalore in ECU di 5.000.000 di DSP; b) agli appalti pubblici di lavori di cui all’articolo 2, paragrafo 1 il cui valore stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore a 5.000.000 di ECU”.

7. – Orbene, la direttiva n. 93/37/CEE è stata recentemente abrogata dall’art. 82 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), seppure con l’efficacia differita indicata nel precedente art. 80.
La nuova direttiva di unificazione è stata pubblicata nella G.U.C.E. 30 aprile 2004, n. L 134 ed è entrata in vigore in pari data, ai sensi dell’art. 83 dello stesso provvedimento.
Alla materia delle “Offerte anormalmente basse”, la direttiva n.. 2004/18/CE dedica l’art. 55, i cui primi due paragrafi dispongono: “1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione. Dette precisazioni possono riguardare in particolare: a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi; c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione; e) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato. 2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite”.
L’art. 7 della direttiva n. 2004/18/CE, siccome modificato dall’art. 2 del Regolamento (CE) n. 1874/2004, ha elevato la soglia di rilevanza comunitaria degli appalti pubblici di lavori fino a 5.923.000 EUR..
Quanto sopra è utile a chiarire due aspetti di rilievo della vicenda che qui ci occupa:
 ratione temporis, la normativa comunitaria applicabile alla vicenda in questione è quella antecedente all’intervento di riordino normativo provocato dalla direttiva n. 2004/18/CE. Ciò in quanto, le disposizioni di quest’ultima sono state recepite nel nostro ordinamento solo a far data dal (e per le selezioni bandite con atti emanati successivamente al) 1° luglio 2006, grazie a quanto disposto dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, adottato sulla scorta della fonte delegante costituita dall’art. 25 della legge comunitaria-2005, 18 aprile 2005 n. 62;

 va da sé che le disposizioni contenute nell’art. 55 della direttiva n. 18 del 2004, in quanto self executing, trovano diretta applicazione nel nostro ordinamento a far data dal 1° febbraio 2006, atteso che la predetta direttiva avrebbe dovuto essere formalmente recepita entro il 31 gennaio 2006.

Conseguentemente e tenuto conto di quanto si è testé precisato, la normativa comunitaria introdotta nel 2004 trova richiamo nella vicenda qui in esame esclusivamente quale tertium comparationis, sebbene essa costituisca per lo più la cristallizzazione normativa di numerosi arresti comunitari in materia di valutazione delle offerte anomale resi dalla Corte di giustizia UE che, come noto, costituiscono fonti del diritto per i Paesi membri allorquando esprimano l’interpretazione di disposizioni nazionali in – reale o apparente – contrasto, anche solo interpretativo, con disposizioni comunitarie.

8. – Precisato quanto sopra, ci si deve ora fare carico di indicare le disposizioni nazionali applicabili alla fattispecie in esame.
Come è noto, il recepimento della direttiva n. 93/37/CEE (provvedimento recante la disciplina comunitaria qui rilevante ratione temporis, per quel che si è sopra specificato) è intervenuto con la legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), pubblicata nel Supplemento ordinario della G.U.R.I. del 19 febbraio 1994, n. 41.
L’art. 21 di tale legge, rubricato “Criteri di aggiudicazione – Commissioni giudicatrici”, reca un comma 1-bis – aggiunto al testo originario dall’art. 7 del D.L. 3 aprile 1995, n. 101, in seguito sostituito dall’art. 7 della L. 18 novembre 1998, n. 415, ed, infine, modificato dall’art. 7, comma 1, della L. 1° agosto 2002, n. 166 – che, nel primo periodo, declina i criteri di computo della più volte citata soglia di anomalia (“Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”).
Il comma 1-bis pone una disciplina differenziata del regime dell’esclusione delle offerte anomale, a seconda che l’importo dell’appalto sia superiore od inferiore al limite numerario di rilevanza comunitaria della procedura.
In particolare, per gli appalti di valore superiore a tale soglia, si è essenzialmente recepito il contenuto precettivo dell’art. 30 della sunnominata direttiva n. 93/37CEE, essendosi stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di far precedere l’eventuale esclusione da una fase di verifica in contraddittorio delle giustificazioni offerte dalle imprese interessate.
Alle disposizioni contenute nell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994 si è data attuazione regolamentare con l’art. 89 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni), pubblicato nel Supplemento Ordinario della G.U.R.I. 28 aprile 2000, n. 98.

9. – Precisato quanto sopra in termini di individuazione della disciplina normativa applicabile alla fattispecie qui in esame, giova anche osservare come l’approccio a qualsiasi indagine che coinvolga la materia della valutazione delle offerte c.d. anomale debba essere necessariamente accompagnato nonché ispirato dal ed al rispetto dei principi di diritto comunitario come anche espressi dalla Corte di giustizia CE (le cui decisioni possono anche costituire fonti del diritto per i Paesi membri, come si è sopra anticipato).
Non a caso, come ha recentemente chiarito il Consiglio di Stato nell’ordinanza 7 febbraio 2006 n. 488, appare ormai evidente che la sottoposizione delle discipline interni sugli appalti pubblici ai principi fondamentali del diritto comunitario, oltre a far parte dell’acquis communotaire (siccome testimoniato dalle numerose sentenze della Corte di giustizia sul tema), è un criterio oramai positivamente recepito dalla direttiva n. 2004/18/CE che, al secondo “Considerando”, recita: “(l)’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato”.
Appare quindi indispensabile riferire in ordine ai principali approdi giurisprudenziali in materia di valutazione delle offerte anomale per come emergono dalle decisioni della Corte di giustizia.
Un primo versante di indagine esplorato dalla Corte di giustizia UE è dato dalla individuazione, in via generale, dei criteri di compatibilità delle normative interne dei Paesi membri con i principi e le disposizioni contenute nelle direttiva comunitarie che disciplinano il settore degli affidamenti dei contratti relativi alla realizzazione di lavori pubblici.
Sotto tale profilo la Corte, sia con riferimento alla direttiva n. 93/37/CE che a quella che l’ha temporalmente preceduta(la direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE), ha sempre chiarito (e soprattutto con la sua più recente ed incisiva decisione che ha riguardato il nostro ordinamento interno, vale a dire la decisione della Sezione VI 27 novembre 2001 – Cause riunite C-285/99 tra Impresa Lombardini S.p.a. – Impresa Generale di Costruzioni e ANAS – Ente nazionale per le strade, Società Italiana per Condotte d’Acqua SpA, e C-286/99 tra Impresa Ing. Mantovani S.p.a. e ANAS – Ente nazionale per le strade, Ditta Paolo Bregoli) che l’obiettivo fondamentale delle due direttive è stato ed è quello di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori. Infatti, proprio tale apertura alla concorrenza comunitaria in conformità delle procedure previste dalla direttiva garantisce contro il rischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri. Il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha quindi come fine essenziale di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche (cfr., in tal senso, le sentenze 3 ottobre 2000, causa C-380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I-8035, punti 16 e 17, e 1° febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-939, punti 41 e 42).
L’Amministrazione aggiudicatrice è pertanto tenuta a rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, come risulta del resto esplicitamente dagli artt. 22, n. 4, 30, n. 4, quarto comma, e 31, n. 1, della direttiva n. 93/37/CE.
Inoltre, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all’Amministrazione aggiudicatrice di accertarne il rispetto (cfr. sentenza 18 novembre 1999, causa C-275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I-8291, punto 31).
In tale prospettiva e con particolare riferimento alla valutazione delle offerte che dovessero essere sospettate di anomalia rispetto alle prestazioni da fornire, già con l’art. 29, n. 5, della direttiva 71/305/CE si obbligavano le Amministrazioni procedenti, prima di decidere sull’aggiudicazione dell’appalto, ad invitare l’offerente a fornire una giustificazione delle sue offerte di prezzo oppure comunicargli quali delle sue offerte presentino un carattere anormale, concedendogli un termine congruo per presentare precisazioni complementari (cfr. la sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute, Racc. pag. 417, punto 18). Ciò comporta che l’Amministrazione aggiudicatrice non può in alcun caso respingere un’offerta anormalmente bassa senza neanche chiedere all’offerente le giustificazioni necessarie, poiché lo scopo dell’art. 29, n. 5, della direttiva 71/305/CE, che consiste nel proteggere l’offerente dall’arbitrio della stessa Amministrazione aggiudicatrice, non potrebbe essere raggiunto se si lasciasse a quest’ultima il compito di valutare l’opportunità di richiedere le giustificazioni (cfr. il punto 17 della succitata sentenza 10 febbraio 1982). La Corte di giustizia UE, in conclusione, anche nella vigenza della direttiva 71/305/CE, ha sempre sostenuto che sussiste un preciso obbligo in capo al soggetto aggiudicatore di verificare la composizione delle offerte che presentino un carattere anormalmente basso imponendosi, a questo scopo, all’Autorità di chiedere all’offerente di fornire le giustificazioni necessarie (cfr. le sentenze 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. 1839, punti 19 e 21, e 18 giugno 1991, causa C-295/89, Donà Alfonso, Racc. pag. I-2967, pubblicazione sommaria, punti 1 e 2 del dispositivo).
Tutto ciò in quanto deve essere consentito ai partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse di dimostrare la serietà di tali offerte e per garantire in tal modo l’accesso agli appalti di lavori pubblici, favorendosi in tal modo lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici.
Ora, poiché i requisiti previsti dall’art. 29, n. 5, della direttiva 71/305/CE sia nella sua versione iniziale sia nella versione modificata, sono in sostanza identici a quelli imposti dall’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CE, le considerazioni che precedono valgono anche per quanto riguarda l’interpretazione di quest’ultima disposizione. Di conseguenza, l’art. 30, n. 4, della direttiva presuppone necessariamente l’applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall’amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest’ultima l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l’appalto, di chiedere anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta.
La ratio sottesa alla disposizione comunitaria che impone l’avvio di un apposito sub procedimento da svolgersi in contraddittorio tra l’Amministrazione procedente e ciascuna ditta la cui offerta sia coinvolta nel sospetto di anomalia, sta nella valorizzazione normativa circa il rispetto del principio comunitario per il quale è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento – che si colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste – in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice.

10. – Tre sono, dunque, i corollari di tale approccio giurisprudenziale fornito dalla Corte di giustizia in occasione della verificata presenza di offerte sospettate di anomalia nel corso di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici:
a) occorre dapprima identificare con chiarezza le offerte sospette e comunicarlo alle concorrenti interessate;

b) in secondo luogo, deve essere consentito a ciascuna delle imprese coinvolte nel sospetto di anomalia delle offerte da loro presentate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro, da parte degli Uffici della stazione appaltante le precisazioni che ritengono opportune;

c) in seguito alla presentazione delle giustificazioni, la stazione appaltante dovrà valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, quindi, dovrà adottare una decisione circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte.

Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art. 30, n. 4, della direttiva n. 37/93/CE, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte.
Sulla base delle considerazioni che ha espresso la Sesta sezione della Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001 – Cause riunite C-285/99 e C-286/99 e che fin qui si sono sintetizzate, quindi, si deve constatare che l’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CE si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa, eventualmente adottate negli ordinamenti dei Paesi membri, che consentono all’Amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un’offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all’offerta stessa, senza che la stessa Amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere i loro argomenti al riguardo prima dell’adozione della decisione finale.
Può quindi affermarsi che, con riferimento alla interpretazione della Corte di giustizia UE delle disposizioni contenute nella direttiva 93/37/CE e, in particolare, nell’art. 30, punto 4, lo Stato membro deve consentire che l’offerta sospettata di anomalia sia oggetto di verifica in contraddittorio e cioè impone l’instaurazione di un sub–procedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto, che si articola in tre fasi: richiesta delle giustificazioni delle offerte da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice; presentazione dei chiarimenti, precisazione e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia; verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5013).

11. – Chiarito fin qui il quadro normativo comunitario e nazionale nonché gli apporti offerti all’interpretazione normativa delle disposizioni che in questa sede si pongono in rilievo per la soluzione della controversia sottoposta all’esame della Sezione, assume rilievo fondamentale individuare, grazie anche al contributo giurisprudenziale che proviene dalle più recenti decisioni assunte in materia, ricostruire l’ambito e la portata sia delle operazioni valutative che la stazione appaltante deve effettuare nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sia l’esatta latitudine dei poteri che sono attribuiti al giudice amministrativo quando gli sia chiesto di scrutinare la correttezza dell’operato posto in essere dalla stazione appaltante nel corso più volte richiamato sub-procedimento nonché la legittimità del relativo esito.

12. – Analizziamo anzitutto il primo profilo.
In via generale va ribadito ancora una volta che l’istituto della verifica delle offerte anomale trova la sua ragione di esistenza nell’ordinamento in virtù della elementare considerazione che, in un regime di piena concorrenza, le ditte partecipanti alle selezioni per la scelta del contraente dell’Amministrazione appaltatrice sono naturalmente indotte ad aumentare artificiosamente i ribassi, e dunque ad offrire oltre il lecito prezzi inferiori a quelli correnti, al fine di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto: esso assume, quindi, il ruolo di correttivo rispetto alla (inevitabile) tendenza delle concorrenti alla gara di non rappresentare fedelmente le potenzialità di effettiva stabilità del prezzo, rispetto al verificarsi di eventi che potrebbero (e possono, di norma) caratterizzare l’esecuzione dell’appalto ovvero, nello stesso tempo, di assicurare all’Amministrazione appaltatrice l’effettiva acquisizione di un’opera, di un servizio o di una fornitura qualitativamente adeguati e corrispondenti all’oggetto dell’appalto, per come preteso (ed immaginato) dall’Ente al momento in cui esso decise di affidare all’esterno la realizzazione dell’interesse pubblico costituito dall’acquisizione dell’opera, del servizio o della fornitura. Proprio a tal proposito si segnala quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza nel senso che l’interesse pubblico all’affidabilità dell’offerta presentata dai partecipanti alla gara e potenzialmente aggiudicatari della stessa si fonda in via diretta sul principio di ordine generale di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, sancito dall’art. 97 Cost., il quale a sua volta giustificherebbe ex se l’esercizio di un potere di verifica incisivo ed approfondito dell’elemento prezzo in tutte le tipologie di gara, ivi segnatamente comprese le procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, stante il fatto che risponderebbe al pubblico interesse evitare che un ribasso eccessivo sia indotto da un’offerta non affidabile (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2004 n. 768 nonché, in senso conforme, T.R.G.A. Trento, 15 settembre 2004 n. 302; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 9 luglio 2002 n. 985; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 14 settembre 1998 n. 625; T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 9 aprile 1997 n. 419; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 1 ottobre 1991 n. 381; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 29 gennaio 1986 n. 43)
In ordine alle modalità con cui il giudizio di verifica deve avvenire da parte della stazione appaltante, sono sufficienti le indicazioni più sopra riportate ed espresse dalla Corte di giustizia UE nella sentenza n. 285 del 2001, di talché:
a) la normativa comunitaria impone all’Amministrazione procedente di chiedere precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta;

b) in sede di verifica della congruità dell’offerta presentata in una gara d’appalto di lavori pubblici, il principio del contraddittorio successivo (come imposto dalle regole comunitarie interpretate dalla Corte di giustizia con la sentenza n. 285 del 2001) mira a consentire un fisologico arricchimento degli elementi dedotti in origine e quindi incontra un limite nel divieto – immanente al sistema – di trasformazione dell’offerta originaria in un quid sostanzialmente nuovo o diverso per mezzo delle ulteriori giustificazioni;

c) oggetto di valutazione in base alle precisazioni è quindi l’offerta nella sua originaria composizione (par. 4 dell’art. 30 della direttiva n. 93/37/CEE), da ritenersi insuscettibile di modificazioni per l’effetto di tardivi ripensamenti e correzioni ad opera dell’impresa partecipante;

d) diversamente ragionando, infatti, l’espletamento del dovuto contraddittorio finirebbe per stravolgere i connotati salienti del procedimento di evidenza pubblica, innestando in questo, a seguito di sollecitazione da parte dell’Amministrazione, elementi di negoziazione sul contenuto strutturale dell’offerta del tutto incompatibili con la garanzia di par condicio tra i partecipanti alla selezione;

e) del resto, nemmeno sul piano evolutivo il diverso riferimento agli “elementi costitutivi” dell’offerta contenuto nell’art. 55 della direttiva n. 2004/18/CE (seppure le disposizioni in essa contenute non siano direttamente applicabili, ratione temporis, alla controversia in esame, al contrario dei principi che ben possono essere presi in considerazione quale parametro di riferimento rispetto ad una lettura comunitariamente orientata del percorso procedimentale svolto dalla stazione appaltante nell’ambito della verifica dell’anomalia delle offerte) potrebbe corroborare una tesi difforme rispetto a quanto si è sopra precisato.

In siffatto contesto la giurisprudenza amministrativa si era consolidata nel considerare la verifica in ordine all’anomalia dell’offerta espressione di una potestà tecnico–discrezionale dell’Autorità amministrativa, non sindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta illogicità, insufficiente motivazione ovvero errore di fatto (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 17 giugno 2003 n. 4350 e 25 luglio 2001 n. 4082). A ciò si deve aggiungere che, sulla scorta di principi altrettanto pacifici, si riteneva che l’esito della gara potesse essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità avesse riguardato voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendessero l’intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2334).

13. – Vediamo ora quale deve essere la posizione del giudice dinanzi all’istanza giudiziale proposta da una ditta concorrente che lamenta un non corretto svolgimento del su-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte sospettate di inattendibilità.
In linea di principio e tradizionalmente la giurisprudenza si è sempre attestata verso un approccio timido nei confronti del sindacato del giudice amministrativo avente ad oggetto il comportamento provvedimentale (ed il presupposto percorso istruttorio) connotato dall’esercizio di discrezionalità tecnica.
La giurisprudenza tradizionale infatti (cfr., tra le tante e solo in via esemplificativa, Cons. giust. reg. sic. 28 settembre 2001 n. 500, 23 luglio 2001, n. 410 e 21 marzo 1990 n. 125; Cons. Stato, Sez. VI 1 settembre 2000 n. 4658 e 3 ottobre 1994 n. 1473) ha ritenuto che la discrezionalità cosiddetta tecnica si differenzia da quella cosiddetta amministrativa (in senso stretto) solo con riferimento al suo oggetto, in quanto la prima attiene ad una potestà esercitata in conformità ad una scelta tecnica (ritenendo per tale secondo l’uso corrente qualsiasi giudizio espresso sulla base di una scienza specialistica, ad eccezione delle scienze giuridiche e dell’Amministrazione), mentre la seconda attiene a una potestà esercitata in conformità a una scelta di pura opportunità (e cioè formulata esclusivamente in base ai canoni della scienza dell’amministrazione). Nessuna differenza tra i due tipi di discrezionalità sussisterebbe invece quanto ai poteri del giudice amministrativo. Questi non può sindacare né il merito della scelta tecnica, né il merito della scelta di buona opportunità; ma ben può sindacare entrambe sotto il profilo della loro intrinseca logicità e della loro formale congruenza rispetto al fine concreto che l’Amministrazione intende perseguire.
Secondo tale impostazione le scelte di discrezionalità tecnica operate dall’Amministrazione sono sindacabili dal giudice soltanto applicando i criteri di logica formale (errore di fatto; illogicità manifesta; motivazione contraddittoria ed incongrua; ecc.).

14. – Secondo una impostazione più moderna (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217; Sez. IV, 6 ottobre 2001 n. 5287; Sez. V, 5 marzo 2001 n. 1247; Sez. IV, 6 ottobre 2000 n. 5332 e 9 aprile 1999 n. 601), deve ammettersi un controllo intrinseco sulla valutazione tecnica operata dall’amministrazione.
Tale orientamento parte dalla premessa, secondo cui nella valutazione tecnica l’Amministrazione non effettua una scelta in senso stretto, ma procede alla qualificazione di un soggetto o di un bene, avvalendosi di una scienza non giuridica.
L’apprezzamento di elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi (da rilevare attraverso valutazioni tecniche), attiene sempre alla legittimità del provvedimento e pertanto non può essere sottratto al giudice, pena la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del nuovo canone costituzionale della parità processuale delle parti, come emerge dalla puntuale regola del giusto processo, sancita dall’art.111 della Costituzione, nel testo novellato.
In sostanza, deve riconoscersi al giudice amministrativo il potere di verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico ed al procedimento applicativo.
Per fare ciò, lo stesso giudice amministrativo deve potersi occupare direttamente del problema tecnico oggetto della valutazione amministrativa, avvalendosi non solo delle massime di esperienza (il riferimento alle quali è tipico del controllo estrinseco e formale sulla logicità, imparzialità e ragionevolezza), ma anche di regole e conoscenze tecniche, appartenenti alla medesima scienza specialistica ed ai modelli professionali applicati dall’Amministrazione.
Tale inversione di tendenza è stata resa possibile dal fatto che, dopo l’entrata in vigore della legge 21 luglio 2000 n. 205 (art. 16), anche il giudice amministrativo nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità può disporre la consulenza tecnica, mezzo istruttorio tipicamente utilizzato dal giudice ordinario per integrare le proprie conoscenze in un ambito particolare in cui non si ritiene sufficientemente preparato.
La consulenza tecnica (già ammessa, invero, davanti al giudice amministrativo in materia di pubblico impiego, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 146 del 10 aprile 1987, nonché in materia di giurisdizione esclusiva, in virtù dell’art. 35 comma 3 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80), più che contribuire alla determinazione del convincimento del decidente circa la verità o non verità di determinati fatti, offre al giudice non solo l’ausilio di cognizioni tecniche non possedute, da utilizzare nella fase della decisione; ma anche la possibilità di affidare al consulente il compito di constatare taluni particolari fatti della causa e di fornire i chiarimenti tecnici ritenuti più opportuni.
Ciò in linea con le più recenti tendenze evolutive, che tendono a fare del giudizio amministrativo non più un giudizio sull’atto, bensì un giudizio sul rapporto controverso, quale si sviluppa nel corso del procedimento.

15. – Lo “storico” arresto giurisprudenziale realizzato dalla decisione della Quarta sezione del Consiglio di Stato n. 601 del 1999 è fondato sui seguenti assunti:
a) va premesso che la c.d. discrezionalità tecnica è altra cosa rispetto al merito amministrativo. Essa ricorre quando l’Amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta. L’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili. Ma una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità;

b) debbono essere quindi sottoposte a profonda revisione le acquisizioni che la tradizionale giurisprudenza collocava all’interno dell’orientamento volto a sostenere l’insindacabilità della c.d. discrezionalità tecnica dell’amministrazione, in quanto ciò che è precluso al giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità è solo la diretta valutazione dell’interesse pubblico concreto relativo all’atto impugnato e, dunque, il merito dell’atto amministrativo;

c) atteso che la questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma – soltanto perché opinabile – in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

In conclusione non è l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’Amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo
La sintesi di tale percorso conduce, quindi, ad affermare che la discrezionalità tecnica, diversa dal merito amministrativo, ricorre quando la P.A., per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta e tale discrezionalità, qualora si sia manifestata attraverso apprezzamenti tecnici, è sindacabile in sede giurisdizionale in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, ma alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.
Successivamente alla fondamentale decisione della Quarta sezione del Consiglio di Stato che si è sopra illustrata, si è affermato sempre più ferramente l’orientamento secondo il quale il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa solo se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.
Deve, quindi, ritenersi che l’effettività della tutela giurisdizionale sia garantita solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità. Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601 del 1999 della Quarta sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la consulenza tecnica d’ufficio (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. VI, n. 2001 del 2006). Anzi, proprio al fine di esercitare un sindacato più intenso in ordine all’attività svolta dall’Amministrazione procedente, ben può il giudice disporre una consulenza tecnica di ufficio, ferma restando l’autonoma valutazione da parte dello stesso giudice degli esiti della consulenza (cfr. Cons. Stato, 9 novembre 2006 n. 6607).
Va in conclusione osservato che la discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione ha subito una parabola ascendente negli ultimi tempi, sotto il profilo del crescente interesse che la giurisprudenza (a partire dalla ripetuta decisione del 1999 del Consiglio di Stato) e la dottrina hanno dedicato all’istituto, in consonanza ai nuovi poteri istruttori e di accesso al fatto che connotano la giurisdizione esclusiva ma anche, in parte (proprio sul punto del sindacato sulla discrezionalità tecnica) la giurisdizione generale di legittimità, dopo il decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e la legge 21 luglio 2000 n. 205, che entrambi hanno esteso la latitudine dell’intervento istruttorio del giudice amministrativo, arricchendolo di contenuti e permettendo quindi una diversa e più incisiva penetrazione dell’agire amministrativo sotto posto al suo sindacato, quasi che alla vis espansiva dell’attribuzione di competenze giurisdizionali testimoniata dalle più recenti scelte legislative dovesse, necessariamente, seguire in termini di effettività dell’intervento giudiziale, una adeguata trasformazione della portata della verifica giurisdizionale in ordine all’esercizio dell’attività autoritativa. In realtà anche la dottrina ha, in tempi più recenti, escluso che l’apprezzamento tecnico possa consistere in ogni caso in una autentica libertà di scelta. Ne deriva l’inesistenza di limiti aprioristici nel sindacato sulla discrezionalità tecnica. L’accoglimento di tale prospettiva teorica da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato ed anche dei giudici amministrativi di prime cure ha fatto sì che la discrezionalità tecnica debba ritenersi, correttamente, non altro che un momento dell’esercizio del potere discrezionale amministrativo.
Come ha chiarito in un’altra fondamentale decisione il Consiglio di Stato (Sez. VI, 6 agosto 2002 n. 4094), la discrezionalità amministrativa è ponderazione di interessi, valutazione dell’interesse pubblico, ma presuppone l’accertamento del fatto e del rilievo del fatto rispetto all’interesse da tutelare. La norma tecnica può essere applicata per accertare l’esistenza o l’inesistenza di un fatto, per ritenere soddisfacente o meno una certa motivazione che abbia fatto riferimento ad una norma tecnica (in un provvedimento amministrativo) rispetto all’interesse pubblico oppure per apprezzare direttamente l’effettiva idoneità di una certo assetto di interessi a soddisfare l’interesse pubblico. In questo ultimo senso la norma tecnica è applicata in un ambito che appartiene al puro merito amministrativo ed è l’ambito nel quale la rinnovazione del giudizio tecnico nel processo amministrativo si risolverebbe in una impropria sostituzione del giudice all’amministrazione. Ciò che si deve evidenziare è che la discrezionalità tecnica è divenuta sindacabile poiché l’opinabilità è diversa dall’opportunità, ma senza che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento (o quello del consulente tecnico) all’apprezzamento opinabile dell’Amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito dal provvedimento si può spingere fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’Amministrazione, non certo a sostituirsi all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente, ad ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, occorre permanentemente distinguere – con rigore – fra legittimità e merito.

16. – Tale acquisizioni giurisprudenziali assumono un rilievo primario nel settore dell’attività amministrativa qui oggetto di scrutinio giurisdizionale.
Infatti si è costantemente ritenuto che il giudizio sull’anomalia delle offerte in una gara d’appalto non attiene al merito dell’azione amministrativa, in quanto non implica la diretta valutazione dell’interesse pubblico in concreto perseguito con l’atto impugnato, ma costituisce tipica valutazione tecnico-discrezionale.
Ne deriva, sulla scorta di quanto si è andato precisando più sopra in ordine alla nuova impostazione che connota il rapporto tra l’esercizio della discrezionalità tecnica e la portata del sindacato al quale è chiamato il giudice amministrativo adito dalla ditta concorrente in ordine alla contestata legittimità del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte posto in essere dalla stazione appaltante, che le modalità di svolgimento ed il conseguente esito di quest’ultima fase del percorso procedimentale di scelta del contraente non sfugge al sindacato del giudice amministrativo. In particolare, anche quando l’applicazione di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici è fatta allo scopo di compiere valutazioni od apprezzamenti non caratterizzati dalla certezza o, quanto meno, da elevata probabilità, l’esercizio della discrezionalità tecnica comporta necessariamente un rilevante profilo di ricostruzione del fatto che, come tale, attiene sempre alla legittimità del provvedimento e, pertanto, nell’ambito della valutazione di questa, non può essere sottratto alla cognizione del giudice, nell’esercizio dei suoi ordinari poteri istruttori. Cosicché, riguardo al sindacato sulle valutazioni amministrative in tema di anomalia delle offerte, compito primario del giudice è quello di verificare se l’utilizzo delle regole tecniche, da operare comunque in conformità a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, sia avvenuto sulla base di un corretto apprezzamento del fatto.
Corollario di quanto si è testé osservato è costituito anche dal superamento – sicuramente grazie alla novità di cui all’art. 16 della legge n. 205 del 2000, in tema di consulenza tecnica – di ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo in astratto la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico. Nello stesso tempo non si pone in dubbio che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (cfr. sul punto TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 10 maggio 2006 n. 4042).
Nella verifica dell’anomalia, pertanto, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2334).
In buona sostanza, quindi, posto che il giudizio di anomalia verte sulla valutazione della attendibilità delle giustificazioni offerte dalla concorrente interessata, la cui ampiezza rispetto alle voci dell’offerta sospettata di anomalia è frutto dell’invito a contraddire per come formulato dalla stezione appaltante, di talché quest’ultima non può fondare il suo giudizio di disvalore rispetto alla attendibilità del ribasso proposto sulla scorta di elementi che non siano stati oggetto della richiesta di giustificazioni inviata alla ditta e senza che comunque, seppur in un primo tempo si sia imposta una iniziale valutazione sfavorevole alla ditta interessata delle giustificazioni dalla stessa prodotte, si sia svolto il finale e definitivo contraddittorio orale, è decisivo per una corretta verifica giurisdizionale della legittimità della procedura svolta dall’Amministrazione procedente che al giudice amministrativo sia consentito, anche per il tramite della consulenza tecnica, di verificare se il modello procedurale adottato dall’Amministrazione, il criterio valutativo assunto e la motivazione dell’eventuale esito sfavorevole del sub-procedimento svolto, non siano contaminati da sintomi di opacità e poca chiarezza nonché di scarsa trasparenza che abbiano coinvolto sia la valutazione dell’offerta della ditta ricorrente sia quella della ditta risultata aggiudicataria qualora, come è avvenuto nel caso qui in esame, l’offerta di quest’ultima abbia finito per prevalere, nonostante fosse anch’essa ricaduta nell’area definita dalla soglia di anomalia, ma sia risultata immune per effetto di un giudizio positivo delle giustificazioni prodotte e contestato nella sua legittimità dalla ditta ricorrente.

17. – Preme, proprio su tale aspetto di assoluta criticità per la vicenda qui in esame, indicare quali siano gli orientamenti prevalenti in ordine alla giustificabilità delle offerte tacciate di anomalia ed al relativo giudizio dal parte della stazione appaltante.
In termini generali, merita di essere precisato che la verifica dell’offerta anomala è un sub procedimento formalmente avente un preciso e distinto rilievo rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione anche se ad esso collegato (Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2002 n. 1853).
Del resto, la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia delle offerte in una gara di appalto di opera pubblica costituisce l’elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa. Invero, il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo (Cons. Stato, Sez. VI, nn. 6607 e 2001 del 2006), fermo restando che esula dal compito del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2006 n. 4949).
Proprio al fine di esercitare un sindacato più intenso di quello effettuato dal giudice sull’esercizio della discrezionalità tecnica secondo le prospettive di interpretazione ormai abbandonate in materia dalla giurisprudenza, la Sezione ha ritenuto di disporre una consulenza tecnica di ufficio, ferma restando l’autonoma valutazione da parte del giudice degli esiti della consulenza (per un caso analogo che ha addirittura condotto il giudice d’appello a disporre la C.T.U. in assenza di analogo intervento istruttorio da parte del giudice di prime cure, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6608).

18. – Sulla scorta di tutto quanto si è sopra osservato, può a questo punto ed in via di sintesi sottolinearsi che:
A) la vicenda che occupa la Sezione ha ad oggetto una diffusa critica sollevata dalla SPINOSA in ordine al percorso valutativo seguito da parte del gruppo di lavoro dell’Amministrazione procedente avente ad oggetto la verifica circa la contestata inaffidabilità dell’offerta presentata;

B) la questione investe, dal punto di vista del giudice chiamato a valutare la fondatezza o meno delle censure dedotte nel ricorso (sia quello originario che quello contenente motivi aggiunti), aspetti relativi all’esercizio dell’attività di verifica condotta dall’Amministrazione procedente e connotata da discrezionalità tecnica;

C) tale circostanza non impedisce che il giudice debba estendere la propria indagine fino a verificare, in modo adeguatamente approfondito, anche per non incorrere in una denegata risposta alla richiesta di giustizia formulata dalla ditta ricorrente, se l’operato dell’Amministrazione possa ritenersi illegittimo sia sotto il profilo di una inadeguata considerazione delle giustificazioni prodotte dalla SPINOSA nel corso della procedura sia sotto il profilo di una complessiva disparità di trattamento che possa emergere dalla comparazione tra il percorso seguito per la valutazione dell’offerta SPINOSA e quello seguito per la valutazione delle offerte ritenute anomale e presentate dalle altre concorrenti, prima tra tutte l’aggiudicataria ROMAGNOLI;

D) tale ulteriore indagine si rende necessaria nel momento in cui la stessa ricorrente censura specificamente il percorso valutativo seguito dall’Amministrazione procedente con riferimento all’aggiudicataria ROMAGNOLI, individuando precisi passaggi in cui si sarebbe materializzata una concreta disparità di trattamento nel soppesare le giustificazioni prodotte dalla SPINOSA e quelle riferite alla ROMAGNOLI, con evidente vantaggio in favore di quest’ultima.

Quanto sopra ha imposto alla Sezione il necessario arresto istruttorio, che ha caratterizzato il percorso processuale del giudizio qui in decisione, con convocazione di un consulente tecnico d’uffico, nella persona dell’ing. Paolo Nocchi e la formulazione del seguente quesito: “Indichi il C.T.U. se le risposte offerte in sede di contraddittorio dalla Ditta ricorrente e da quella controinteressata, circa la valutazione dell’anomalia con riferimento alle rispettive offerte proposte, siano considerabili, secondo una valutazione obiettiva e tenuto conto delle più note acquisizioni della scienza e della tecnica in materia, logiche e congrue”.

19. –Il Consulente tecnico di ufficio ha ritenuto che l’offerta dell’ATI ricorrente fosse in realtà da ritenere sostanzialmente congrua, sia con riferimento alle singole voci che nel suo complesso, mentre sono emerse alcune “sottostime” nell’offerta della ROMAGNOLI che la stazione appaltante non aveva rilevato al momento in cui le aveva aggiudicato provvisoriamente la gara ritenendo giustificata l’anomalia dell’offerta presentata.
In particolare, con riferimento all’offerta della SPINOSA, l’esito della consulenza tecnica disposta ha evidenziato che:
A) anzitutto, e con riferimento ad un elemento della valutazione operata dal gruppo di lavoro in ordine all’offerta presentata – in seconda battuta e, quindi, successivamente all’ordinanza assunta in sede cautelare da questo Tribunale – e considerato critico dalla stazione appaltante nel rapporto finale del RUP prot. n. 2196 del 5 ottobre 2004 (cfr. i relativi documenti versati in atti), laddove si precisa che l’importo che la SPINOSA ritiene di avere a disposizione come “serbatoio” cui attingere per eventuali sottostime ed indicato in € 522.084,94 sarebbe molto lontano da una corretta considerazione dell’utile di impresa, la questione (che è stata oggetto di approfondite considerazioni da parte della SPINOSA nel ricorso contenente motivi aggiunti) si è pressoché integralmente stemperata nel corso dell’istruttoria condotta dal CTU, allorquando il CTP della SPINOSA (ing. Barbieri) ha condiviso l’ammontare della riserva economica indicato nei calcoli sviluppati dall’Amministrazione procedente e pari ad € 255.594,87;

B) con riferimento alla questione relativa all’offerta per la fornitura e posa in opera del calcestruzzo, afferma il CTU che l’offerta della SPINOSA, tenuto anche del contributo offerto dall’intervento di altra impresa (la Colabeton) è da ritenersi congrua “relativamente alla quantificazione delle opere da effettuare in quanto il prezzo offerto risulta (in relazione alle quantità da effettuare in linea con i prezzi di mercato e logica rispetto al corretto procedere secondo la regola dell’arte)” (cfr. pagg. 6 e 7 della relazione peritale);

C) con riguardo alla mano d’opera il CTU rileva una sottostima nell’offerta proposta dalla ROMAGNOLI molto ridotta rispetto a quanto ritenuto dal Comune procedente. La sottostima individuata dal CTU infatti, a fronte delle giustificazioni presentate, è pari ad € 504,96 relativamente alla voce IMA031 e pari a € 4084,80 relativamente alla voce IMT003J, a fronte di una sottostima rilevata dal gruppo di lavoro del Comune di Firenze pari a € 29.840;

D) analogamente, con riferimento alla voce relativa alle tubazioni in ghisa sferoidale, il CTU non concorda con la valutazione effettuata dal gruppo di lavoro. Infatti l’Amministrazione procedente ha ritenuto l’offerta della SPINOSA tecnicamente ineseguibile e quindi non giustificata per un importo pari a € 52.717,40, mentre il CTU ha ritenuto logico, con riferimento alla movimentazione all’interno del cantiere della tubazione in ghisa sferoidale nelle dimensioni di diametro previste, “l’utilizzo dell’autogrù semovente (a disposizione del cantiere per la durata dell’opera) rispetto al tipo di lavoro da effettuare, in quanto tecnicamente corretto movimentare in tale modo tubazione del peso 2.600-3000 Kg e congrua la valutazione economica” (cfr. pag. 9 della relazione peritale);

E) quanto alla voce ascensori, il CTU ha rilevato che i modelli offerti dalla SPINOSA sono perfettamente rispondenti a quanto specificato dall’Amministrazione comunale nel computo metrico. In particolare su tale delicato punto il CTU ha chiarito che “il ribasso offerto in sede di gara è effettivamente molto alto, ma comunque supportato dall’offerta economica della Ditta Schindler. La stessa ditta Schindler ha, probabilmente offerto un ribasso così ragguardevole, proprio perché prevedeva in futuro l’abbandono di tali modelli (circostanza che a parere del CTU non doveva essere necessariamente nota né alla SPINOSA né al Comune n.d.r.) (…) L’uscita dal mercato di tale modello di ascensore, peraltro, non pregiudica le caratteristiche richieste in fase di offerta, e neanche l’efficienza della manutenzione, in quanto sono presenti già installati molteplici esemplari analoghi, che necessitano di manutenzione periodica. L’offerta relativa agli ascensori da parte della ditta Spinosa risultava quindi congrua dal punto di vista economico in quanto supportata dall’offerta della Ditta fornitrice e logica rispetto a quanto richiesto come specifiche delle macchine nell’elenco delle voci (cfr. pag. 10 della relazione peritale);

F) per quanto concerne gli oneri per trasporto in discarica, all’esito delle giustificazioni pervenute e tenendo conto di due prove pratiche disposte dal gruppo di lavoro, appare a giudizio del CTU oggettivamente sottovalutata “sia per quanto riguarda il volume di materiale trasportabile in relazione all’autocarro indicato, sia in relazione al tempo necessario per l’effettuazione dell’operazione inteso come movimento del camion all’interno del cantiere, il carico, la preparazione del mezzo, tragitto per la discarica, scarico e ritorno al cantiere” (cfr. pag. 13 della relazione peritale). La sottovalutazione, con riferimento alla voce relativa agli oneri per trasporto in discarica, è stimata in € 87.927,95;

G) con riguardo alla voce “diaframmi”, il CTU afferma che le giustificazioni della SPINOSA avrebbe dovuto condurre ad esprimere un giudizio di congruità con riferimento a tale voce dell’offerta, anche perché da quanto risulta dalle giustificazioni “la bentonite stessa viene parzialmente integrata (e non sostituita) e riutilizzata durante le lavorazioni” (cfr. pag. 15 della relazione peritale).


20. – Si può passare ora all’esame dell’esito dell’indagine condotta dal CTU relativamente all’offerta ed alle giustificazioni prodotte dalla ROMAGNOLI. Egli con riguardo all’anomalia del ribasso proposto con l’offerta dalla ditta risultata aggiudicataria, in particolare, ha evidenziato che:
A) con riguardo all’offerta per la fornitura e posa in opera del calcestruzzo, “non appare logica la soluzione proposta dalla ditta Romagnoli, in quanto vista la quantità di materiale da gettare con gru e secchione, si prevedono tempi lunghissimi per il getto (tutti i manuali raccomandano di porre in opera il calcestruzzo nel minor tempo possibile dopo la sua confezione) e comunque la procedura non risulta rispondente alla buona tecnica, in quanto operazioni di getto così condotte (getto per caduta libera) comportano se non altro la segregazione dei componenti e quindi la non conformità alla regola dell’arte del prodotto fornito. In particolare per quanto attiene al getto dei diaframmi, lo stesso deve essere necessariamente effettuato dal basso verso l’alto al fine di evitare il formarsi di discontinuità che pregiudicano la funzionalità del diaframma stesso e quindi non si comprende come possa essere effettuato senza l’utilizzo della pompa” (cfr. pag. 7 della relazione peritale depositata);

B) con riferimento alla voce ascensori il CTU ha confermato il giudizio favorevole espresso dal gruppo di lavoro relativamente all’offerta presentata dalla ROMAGNOLI;

C) mentre ha ritenuto sottostimata l’offerta e le relative giustificazioni riferite alla voce diaframmi, “in quanto risulta non correttamente considerato il costo dell’escavatore per l’esecuzione dei diaframmi (fortemente sottostimato) quantificato in € 10,14 l’ora, mentre il suo costo corrente minimo (se la macchina è di proprietà) è da ritenersi di € 40,00 l’ora. Risulta fortemente sottostimato anche il costo della pala gommata quantificato dall’impresa € 3,819 l’ora “ (cfr. pag. 15 della relazione peritale);

D) altra sottostima è stata riscontrata, seppure scarsamente incidente rispetto all’intero appalto (solo € 724,32), in ordine alla voce relativa al riempimento buche o scavi stradali (cfr. pag. 16 della relazione peritale);

E) quanto alla mano d’opera relativa a nove voci degli impianti meccanici (IMC.001, IMC.002, IMC.134, IMT.084, IMM.002, IMA.035, IMC, 109, IMA.031 e IMT.109) a parere del CTU risulta “effettivamente sottostimata” per un importo quantificabile in € 18.816,00.


21. – Il Collegio ritiene di condividere le conclusioni della CTU ed evidenzia come il consulente nominato abbia anche spiegato le ragioni per le quali le giustificazioni addotte dall’ATI ricorrente dovevano invece essere ritenute congrue ed adeguate, anche con riferimento alla percentuale considerata dall’ATI per le spese generali.
Dall’indagine del CTU emerge che la valutazione delle giustificazioni sia con riferimento alla SPINOSA che alla ROMAGNOLI effettuata dal gruppo di lavoro e, conseguentemente, del sospetto di anomalia delle offerte presentate e sottoposte al relativo giudizio, è stata caratterizzata da numerose carenze che ne rendono incerto l’esito.
Ribadendosi ancora una volta che l’indagine del giudice in ordine al comportamento assunto dall’Amministrazione nel giudizio di anomalia delle offerte sospettate di inattendibilità deve concentrarsi nella verifica obiettiva del corretto metodo utilizzato e, soprattutto, nella ricerca di quegli indici che disgelino l’imparzialità o meno dell’operato dell’Amministrazione procedente con riguardo a tutte le offerte sottoposte alla ridetta procedura valutativa, grazie agli approfondimenti operati dal CTU emerge un quadro circa il giudizio di anomalia effettuato dal Comune chiaramente insufficiente e che può far insorgere il sospetto di una inadeguatezza dei risultati rispetto all’obiettiva valutazione delle giustificazioni offerte dalle ditte (quantomeno da quelle che hanno sollevato la questione in sede giurisdizionale, alle quali soltanto l’indagine del giudice può rivolgersi).
In altri termini, l’esito delle operazioni peritali è idoneo a ritenere che già nel raffronto valutativo tra le giustificazioni presentate dalla SPINOSA e quelle presentate dalla ROMAGNOLI, emergano sufficienti indizi di inadeguatezza del percorso sviluppato dall’Amministrazione procedente, di talché tale sospetto finisce con l’estendersi al giudizio che ha coinvolto le offerte e le giustificazioni della SACED e della PROVERA & CARASSI.
22. – In conclusione:
a) dall’esito dell’indagine istruttoria disposta dal Collegio emerge che l’offerta della SPINOSA non avrebbe dovuto essere ritenuta anomala;

b) risulta altresì che la valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ROMAGNOLI non è stata valutata adeguatamente, sotto un profilo obiettivo;

c) il comportamento assunto nella specie dal gruppo di lavoro in ordine alla verifica dell’anomalia delle offerte presentate rende obiettivamente sospetto anche il giudizio con riferimento alle altre ricorrenti SACED e PROVERA & CARASSI;

d) ciò determina la fondatezza del ricorso proposto dalla ROMAGNOLI, con conseguente annullamento degli atti adottati successivamente alla conclusione del sub-procedimento di valutazione delle offerte anomale, di talché l’Amministrazione dovrà riprendere il procedimento di aggiudicazione da tale fase, ripercorrendola sia con riferimento alla offerta della SPINOSA che con riferimento alle offerte presentate dalla SACED e dalla PROVERA & CARASSI;

e) nel contempo i ricorsi proposti da queste ultime due ricorrenti debbono essere dichiarati improcedibile, perché travolti, secondo quel che si è più sopra chiarito, dall’accoglimento del ricorso proposto dalla SPINOSA;

f) la domanda risarcitoria proposta da quest’ultima, attesa la rilevata responsabilità del Comune nell’adozione dei provvedimenti impugnati ed accertata la illegittimità degli stessi, viene accolta in forma specifica, sostanziandosi nella riedizione della fase selettiva di valutazione dell’anomalia dell’offerta proposta, mantenendosi quindi intatte per la medesima ricorrente le chances di essere utilmente selezionata da parte del Comune per l’affidamento dei lavori da appaltarsi;

g) la condanna al pagamento delle spese processuali si determina in ragione della soccombenza, secondo quanto indicato in dispositivo e tenuto conto dell’attribuzione degli importi dovuti per l’onorario del CTU.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sui ricorsi indicati in epigrafe:
1) riunisce i ricorsi n. R.G. 2275/2004 e n. R.G. 1210/2004 al ricorso n. R.G. 1167/2004;

2) accoglie il ricorso n. R.G. 1167/2004 e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

3) accoglie la domanda risarcitoria proposta dalla parte ricorrente sul ricorso n. R.G. 1167/2004 nei limiti e nei termini di cui in motivazione;

4) dichiara improcedibili i ricorsi n. R.G. 2275/2004 e n. R.G. 1210/2004;

5) condanna il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore e la Romagnoli Spa, in persona del rappresentate legale pro tempore a rifondere le spese di lite nei confronti della Spinosa Costruzioni Generali Srl, in persona del rappresentate legale pro tempore, che liquida in complessivi € 8.000,00 (euro ottomila) oltre IVA e diritti come per legge;

6) pone a carico del Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, il rimborso degli onorari di CTU liquidati nella misura di € 21.007,55, già posti temporaneamente a carico di tutte le parti costituite nella misura di 1/3 per ciascuna e tenuto conto dell’anticipo di euro tremila posto a carico della parte ricorrente, provvedendo ai rimborsi delle quote già pagate dalla società ricorrente e da quella controinteressata;

7) compensa le spese di lite con riferimento ai ricorsi n. R.G. 1210/2004 e n. R.G. 2275/2004 ed alle parti in essi costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 17 ottobre 2006.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 4 GIUGNO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/6/2007 n.825 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, Est. Modica de Mohac.

sul potere della p.a. di sottrarre gli atti al diritto d’accesso

1. Atti amministrativi – Accesso agli atti – Comunicazione numero complessivo iscritti alle associazioni sindacali – Legittimità – Ragioni.

2. Atti amministrativi – Accesso agli atti – Atti sottraibili all’accesso – Motivazione – Necessità.

3. Atti amministrativi – Accesso agli atti – Differimento fino alla certificazione – Obbligo – Insussistenza.

1. In tema di accesso, è legittima la richiesta della comunicazione del numero complessivo degli iscritti alle associazioni sindacali, in quanto inidonea a ledere qualsiasi interesse alla riservatezza di terzi. Invero, la conoscenza del dato consente alla richiedente per l’accesso ai documenti di misurare la propria rappresentatività nell’ambito della dirigenza delle agenzie fiscali, il che risponde ad un suo interesse giuridicamente rilevante e meritevole di tutela.

2. L’art. 1 del Regolamento A.RA.N. in tema di atti sottraibili all’accesso, soggiace in ogni caso al principio generale secondo cui qualsiasi provvedimento idoneo ad affievolire o a comprimere una posizione giuridica tutelata va comunque motivato.

3. L’art. 3 del Regolamento approvato dal Comitato direttivo dell’A.RA.N. il 5.12.2002, non pone all’amministrazione un vero e proprio obbligo di differire l’accesso ai documenti sino alla intervenuta “certificazione” dei dati relativi alla rappresentatività, ma le attribuisce una potestà da esercitare discrezionalmente.

sul potere della p.a. di sottrarre gli atti al diritto d’accesso

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I

composto dai Signori: Corrado Calabrò, Presidente; Antonino Savo Amodio, Consigliere; Carlo Modica de Mohac, Consigliere – relatore

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. reg. gen. 9465-2004, proposto

dall’associazione DIRPUBBLICA in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Stefano Viti, Michele Lioi, Michele Mirenghi e Marco Orlando, presso lo studio dei quali, in Roma, Via Otranto n.18, è elettivamente domiciliato;

contro

l’A.RA.N. – Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. 0005505 del 14.7.2004 con cui l’A.RA.N. ha respinto la richiesta di accesso formulata da DIRPUBBLICA, diretta a conoscere il dato aggregato relativo ai dirigenti sindacalizzati del comparto delle Agenzie Fiscali;
previo eventuale annullamento e/o disapplicazione
di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi – ove occorra – la deliberazione del 5.12.2002 del Comitato Direttivo dell’A.RA.N., recante il regolamento concernente le categorie di documenti (formati o comunque rientranti nella disponibilità dell’A.RA.N.) sottratti all’accesso; la deliberazione del 5.5.2002 del medesimo Comitato Direttivo, ed il parere n.10545/II 4.5.2.1 del 18.11.2002 reso dalla Commissione per l’accesso agli atti amministrativi;
e per l’accertamento
del diritto della associazione ricorrente di prendere visione ed estrarre copia del dato aggregato relativo al numero dei dirigenti sindacalizzati del comparto delle Agenzie fiscali;
nonché per l’emanazione di un ordine di esibizione
ex art.25, comma VI, L. n.241/1990
avente ad oggetto il relativo documento.

Visti gli atti depositati dall’associazione ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, nella udienza camerale del 27.10.2004, l’Avv. Stefano Viti per la ricorrente, e l’Avvocato dello Stato Giulio Bacosi per l’Amministrazione resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 16.9.2004 e depositato il 5.10.2004, la associazione DIRPUBBLICA chiede che venga emesso un ordine di esibizione ai sensi dell’art.25, comma VI, della L. n.241 del 1990, previo eventuale annullamento o disapplicazione dei provvedimenti e degli atti indicati in epigrafe.
Al riguardo espone quanto segue.
La ricorrente è un’associazione sindacale che aggrega funzionari, professionisti e dirigenti delle pubbliche amministrazioni e delle agenzie.
Essa vanta una significativa presenza tra i dirigenti del neo-costituito comparto delle Agenzie fiscali.
In previsione della rilevazione delle deleghe per la riscossione dei contributi sindacali prodromica alla individuazione delle organizzazioni sindacali rappresentative e, dunque, della apertura del tavolo negoziale per la stipula del C.C.N.L. dei dirigenti delle Agenzie fiscali, con istanza del 17.6.2004 la DIRPUBBLICA ha chiesto all’A.RA.N. che le fossero comunicati:
– i dati relativi al numero delle deleghe per la riscossione dei contributi sindacali ad essa intestate;

– il dato numerico aggregato dei dirigenti sindacalizzati in forza presso le Agenzie fiscali.

Con nota prot. 0005505/04 del 14.7.2004, l’A.RA.N. ha comunicato a Dirpubblica:
– che le deleghe per la riscossione di contributi sindacali rilasciate in suo favore da dirigenti delle Agenzie fiscali ammontavano, alla data del 31 dicembre 2002, a centonovantanove;

– ma di non poter fornire la informazione relativa al dato aggregato dei dirigenti sindacalizzati in quanto ai sensi dell’art.3 del regolamento sull’accesso ai documenti detenuti dall’A.RA.N., si tratta di dati per i quali l’accesso è differito.

Con nota del 29.7.2004 DIRPUBBLICA ha replicato obiettando che il diniego opposto non sembra fondato su alcuna plausibile ragione di tutela della riservatezza, posto che la richiesta si riferisce ad un mero dato numerico ed aggregato, la cui diffusione è perciostesso inidonea a ledere qualsiasi interesse di singoli o di singole sigle sindacali.
Ma con nota prot. 0006662/04 dell’8.9.2004 l’A.RA.N. si è limitata a ribadire quanto già comunicato con la nota prot. 5504 del 14.7.2004.
Conseguentemente la DIRPUBBLICA si è vista costretta ad adìre questo TAR chiedendo la emissione di un ordine di esibizione ex art.25 della l. n.241 del 1990, previo eventuale annullamento o disapplicazione delle disposizioni regolamentari e/o provvedimentali ostative all’accesso.
Ritualmente costituitasi, con controricorso del 27.10.2003 l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
All’udienza camerale del 27.10.2004, uditi i Difensori delle parti, i quali hanno insistito nelle rispettive richieste, deduzioni ed eccezioni, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

1. Il ricorso è fondato.

Con unico motivo di gravame la ricorrente lamenta violazione, errata e falsa applicazione degli artt.3, 24 e 25 della L. n.241/1990, violazione degli artt. 7 e 8 del D.P.R. n.352 del 1992, violazione della Direttiva n.4541/I/4.5.1.2. del 26.3.1997 della Commissione per l’accesso agli atti della P.A., violazione del Regolamento A.RA.N. sull’accesso, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti ed ingiustizia manifesta, deducendo:
– che il 6° comma dell’art.24 della L. n.241 del 1990 ha attribuito alle Pubbliche Amministrazioni la facoltà di dettare norme regolamentari volte a differire l’accesso ai documenti amministrativi qualora la immediata conoscenza degli atti possa impedire od ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa;

– che l’art.3 del citato Regolamento nel conferire all’Amministrazione la facoltà di differire l’accesso si riferisce esclusivamente a documenti o parti di documenti relativi ad organizzazioni sindacali diverse dalla richiedente;

– che essa (ricorrente) non ha chiesto di accedere a dati riguardanti organizzazioni sindacali “terze”, ma di conoscere semplicemente un dato numerico aggregato (id est: complessivo e sintetico) di per sé inidoneo a rivelare chi e quanti siano gli iscritti a ciascuna organizzazione;

– e di aver titolo, pertanto, ad accedere alla informazione richiesta, la cui diffusione (o comunicazione) è inidonea a ledere qualsiasi interesse di terzi che sia meritevole di tutela.

La doglianza merita accoglimento.

1.1. La ricorrente non ha chiesto di conoscere i nominativi degli iscritti alle varie associazioni sindacali (non ha chiesto, cioè, di conoscere a quale sindacato siano iscritti i singoli dirigenti) né di conoscere il numero degli iscritti alle singole associazioni sindacali, ma semplicemente di conoscere il numero complessivo degli iscritti.

Ed è evidente che la comunicazione di una informazione di tal genere è inidonea a ledere qualsiasi interesse alla riservatezza di terzi.
D’altro lato, la conoscenza del dato consente alla richiedente di misurare la propria – e non certo la altrui – rappresentatività nell’ambito della dirigenza delle agenzie fiscali, il che risponde ad un suo interesse giuridicamente rilevante e meritevole di tutela.

1.2. La trasmissione del dato non è vietata, del resto, neanche dal Regolamento A.RA.N. in tema di atti sottraibili all’accesso, regolamento invocato dall’Amministrazione.

Ed invero l’art.1 di detto Regolamento stabilisce che possono essere sottratti all’accesso, definitivamente o temporaneamente, i soli documenti che riflettono situazioni soggettive di singole associazioni sindacali o dai quali sia possibile ricavare anche indirettamente l’adesione di singole persone ad associazioni sindacali nominativamente individuate.
E poiché la richiesta della ricorrente non mira a conoscere tali dati, né consente anche indirettamente di ricavarli, non si vede la ragione per la quale l’Amministrazione abbia ritenuto che la trasmissione delle informazioni richieste contravvenga alle predette disposizioni regolamentari e possa essere considerata lesiva di situazioni soggettive tutelate.

1.3. Né può essere condivisa la tesi secondo cui l’accesso agli atti richiesti dovrebbe comunque essere differito, ai sensi dell’art.3 del Regolamento approvato dal Comitato direttivo dell’A.RA.N. il 5.12.2002, fino alla intervenuta “certificazione” dei dati relativi alla rappresentatività.

E’ infatti evidente:
– che il differimento dell’accesso soggiage in ogni caso al principio generale secondo cui qualsiasi provvedimento idoneo ad affievolire o a comprimere una posizione giuridica tutelata va comunque motivato;

– e che quindi in assenza di qualsiasi motivazione circa il concreto pregiudizio che l’accoglimento dell’istanza di accesso arrecherebbe allo svolgimento dell’azione amministrativa, il differimento dell’accesso si appalesa comunque illegittimo.

D’altro lato se la disposizione regolamentare invocata dall’Amministrazione dovesse essere interpretata diversamente – e cioè non già come attributiva di una potestà (da utilizzare, perciostesso, discrezionalmente e dunque non arbitrariamente), ma come impositiva di un vero e proprio divieto a carico della stessa Amministrazione (idoneo a comprimere sine die ed immotivatamente il diritto all’accesso) – sarebbe essa stessa illegittima perché contraria al disposto ed alla ratio degli artt. 24 ss della L. n.241 del 1990, e come tale meritevole di disapplicazione.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente emissione dell’ordine di esibizione previsto dall’art.25, comma 6°, della L. n.241 del 1990.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I^, accoglie il ricorso indicato in epigrafe; e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione resistente di consentire all’associazione ricorrente di accedere alla documentazione relativa al dato richiesto, curando ogni eventuale adempimento all’uopo strumentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27.10.2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/2/2005 n.825 proviene da Giustamm.