G. Travaglino Presidente; R. Crucitti Consigliere, estensore; Parti: (S. M., rapp. e difeso dall’avv.to Massimo Balì c. Consiglio Ordine degli Avvocati di Aosta)

Responsabilità  disciplinare dell’avvocato: in base dell’art.4 del nuovo codice deontologico forense, la coscienza e volontà  consistono nel dominio anche solo potenziale dell’azione o omissione

1.- Professione forense – Avvocati – giudizi disciplinari – codice deontologico forense del 31 gennaio 2014 – applicabilità .

2.- Professione forense – Avvocati – giudizi disciplinari – responsabilità  dell’avvocato – nuovo codice deontologico – coscienza e volontà  – identificazione.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 28/4/2020 n.8242 proviene da Giustamm.

I. Correale Pres., R. Cicchese Est., PARTI: (Ireti s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappr. dagli avvocati Francesco Sciaudone, Flavio Iacovone, Daniela Fioretti e Cristiano Chiofalo c. Autorità  nazionale anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappr. dall’Avvocatura Generale dello Stato; Comune di Genova, Comune di Parma, Comune di Fiorenzuola D’Arda, Comune di Reggio Emilia n. c.; ad adiuvandum: Utilitalia, in persona del legale rappresentante p.t., rappr. dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone e Simona Barchiesi)

Il legislatore nulla ha disposto, nell’ambito dell’art. 177, circa il fatto che l’ANAC potesse emanare direttive interpretative del comma 1 o riguardanti l’ammontare della sanzione, sulla quale pure il legislatore è intervenuto direttamente.

1.- Codice degli Appalti pubblici – Anac – compiti ex art. 177 DLgs. n. 50/2016 – ambito.

L’art. 177 dlgs. n. 50 del 2016, nel demandare all’Anac l’individuazione delle “modalità ” di “verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1”, ha inteso affidare a tale Autorità  il (solo) compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l’adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità  di rilievo delle c.d. “situazioni di squilibrio”. Il legislatore, per contro, nulla ha disposto, nell’ambito dell’art. 177, circa il fatto che l’ANAC potesse emanare direttive interpretative del comma 1 o riguardanti l’ammontare della sanzione, sulla quale pure il legislatore è intervenuto direttamente.

Pubblicato il 24/06/2019

N. 08242/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12517/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12517 del 2018, proposto da Ireti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Sciaudone, Flavio Iacovone, Daniela Fioretti e Cristiano Chiofalo, elettivamente domiciliata in Roma, via Pinciana 25, presso lo studio dell’avv. Francesco Sciaudone;

contro

Autorità  nazionale anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Genova, Comune di Parma, Comune di Fiorenzuola D’Arda, Comune di Reggio Emilia non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum: Utilitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone e Simona Barchiesi, elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni 281, presso lo studio Simona Barchiesi;

per l’annullamento

– delle Linee Guida ANAC n. 11, ” Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1,del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture giù  in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea” (“Linee Guida n. 11”) pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale del 2 agosto 2018, n. 178;

– di tutti gli atti presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  nazionale anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2019 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe indicato vengono impugnate le Linee Guida ANAC n. 11, recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture giù  in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea”, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale del 2 agosto 2018, n. 178; l’impugnazione è stata inoltre estesa a tutti gli atti presupposti e conseguenti.

2. Le citate Linee Guida sono state emanate ai sensi dell’art. 177 del D. L.vo 50/2016.

3. Tale norma, dando attuazione all’art. 1, lett. iii), della Legge-Delega del 28 gennaio 2016 n. 11, stabilisce che, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7 del Codice dei Contratti Pubblici (“Codice”), i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture giù  in essere alla data di entrata in vigore del medesimo codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei “contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a € 150.000 e relativi alle concessioni”. Per la restante parte (20%), i contratti possono essere eseguiti da società  “in house” per i soggetti pubblici o da società  direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di “tipo semplificato”.

4. L’art. 177 citato prosegue stabilendo:

– che le concessioni giù  in essere debbono adeguarsi alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del D. L.vo 50/2016;

– che gli atti relativi alle procedure di affidamento, indette dai concessionari a tal fine, contengano previsioni idonee a garantire la stabilità  del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità ;

– che vengano annualmente individuate ed all’occorrenza sanzionate, con l’applicazione di penali contrattuali, le eventuali situazioni di squilibrio;

– infine il comma 3 della norma demanda all’ANAC l’individuazione, con apposite “linee guida”, delle modalità  che devono essere seguite per verificare il rispetto, da parte dei concessionari, dei limiti percentuali indicati al comma 1.

5. Con Delibera n. 614 del 4 luglio 2018, l’ANAC ha dunque adottato, in attuazione del ricordato art. 177, comma 3, del D. L.vo 50/2016, le Linee Guida n. 11, e tanto quando il termine assegnato ai concessionari per adeguarsi alle disposizioni del comma 1 (24 mesi dalla entrata in vigore del D. L.vo 50/2016) era giù  decorso da oltre tre mesi.

6. Come precisato dalla stessa ANAC, nel relativo “incipit”, la parte I delle Linee Guida impugnate contiene indicazioni di natura interpretativa, rese ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del Codice, al fine di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa. La parte II, invece, contiene indicazioni operative, rese ai sensi dell’articolo 177, comma 3, aventi carattere vincolante.

7. Nella parte I, in particolare al punto 2.1, le Linee Guida specificano che i contratti da affidare con procedure ad evidenza pubblica, al fine di garantire il rispetto delle percentuali indicate dall’art. 177, comma 1, sono quelli afferenti “tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”, rimanendo escluse solo le ipotesi previste al punto 1.4 delle Linee Guida 11; le Linee Guida affermano, inoltre, sempre al punto 2.1, che le convenzioni in essere debbono essere integrate con l’indicazione degli obblighi derivanti dall’art. 177 (punti 3.1-3.3).

8. Ireti è una società  del Gruppo IREN, che gestisce sul territorio nazionale la distribuzione di energia elettrica, gas e acqua..

Dopo avere richiamato il quadro normativo di riferimento, la ricorrente sostiene che gli affidamenti concessori in essere in suo favore sono oggetto di piena copertura giuridica da parte delle norme speciali succedutesi in materia. In particolare, sulla base della disciplina transitoria, le vecchie gestioni durano fino all’affidamento tramite gara ai nuovi gestori, e quindi in regime di proroga di diritto.

9. La ricorrente sottolinea che quanto si legge nelle Linee Guida al dianzi ricordato punto 2.1. determina l’obbligo, per i concessionari, di affidare con procedure ad evidenza pubblica anche le prestazioni che essi attualmente eseguono direttamente, con impiego di mezzi propri e di maestranze alle loro dipendenze: per tale ragione l’adeguamento richiesto determinerebbe la necessità  di dismettere parte del patrimonio e di licenziare un gran numero di dipendenti, senza garanzia alcuna che essi possano essere ripresi in carico dai futuri affidatari delle prestazioni. Sottolinea, inoltre, che a causa del giù  avvenuto decorso del termine di 24 mesi fissato ai concessionari per adeguarsi alle relative previsioni, giù  all’attualità , essa, come gli altri concessionari che si trovano in analoga situazione, rischia di essere sanzionata dagli enti concedenti mediante l’applicazione di penali contrattuali.

10. Ritenendo pertanto di essere lesa dalle citate Linee Guida, la ricorrente le ha impugnate deducendone la illegittimità  per varie ragioni, riconducibili a non conformità  all’art. 177 del D. L.vo 50/2016, al quale pure pretendono di dare applicazione, ovvero, alternativamente, ad illegittimità  costituzionale dello stesso art. 177, ove interpretato nel senso indicato dalle Linee Guida n. 11.

11. Preliminarmente, tuttavia, la ricorrente ha tenuto a precisare di essere legittimata alla impugnazione e di avervi interesse: infatti, malgrado la dichiarata portata interpretativa delle previsioni contenute nella parte I delle Linee Guida, esse avrebbero comunque portata precettiva e vincolante, in difetto della quale, del resto, neppure le previsioni contenute nella parte II potrebbero avere la portata vincolante, che pure viene loro dichiaratamente attribuita; la ricorrente, inoltre, non ritiene di rientrare nel novero dei soggetti esplicitamente esonerati dall’obbligo di rispettare le percentuali indicate all’art. 177, comma 1, ragione per cui ritiene di essere anche per questo legittimata alla impugnazione.

Nello specifico, ritiene che l’Anac abbia occupato spazi di regolazione non autorizzati dalla fonte primaria. Sostiene, poi, che un altro profilo di illegittimità  delle Linee Guida 11 emerge allorchè si consideri che nelle esclusioni elencate al punto 1.4 non si è tenuto conto delle peculiarità  dei settori speciali. L’applicazione dell’art. 177 del Codice alla fattispecie sarebbe preclusa anche alla luce dell’art. 9, comma 2, che esclude l’applicazione del Codice stesso “alle concessioni di servizi aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo”.

In via subordinata, chiede che, ove non sia possibile ricavare una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 177 che escluda dal suo campo di applicazione l’esecuzione diretta delle attività  rientranti nella concessione, sia sollevata questione di legittimità  costituzionale per violazione degli artt. 76, 11, 117, 97 e 3 della Costituzione anche con riferimento alla violazione degli artt. 32 della Legge 24 dicembre 2012, n. 234, dell’art. 14, commi 24 bis e ss. della Legge 28 novembre 2005 n. 246, art. 1, comma 1, Legge n. 11/2016 e dell’art. 2 della Dir. 2014/23 nonchè dei principi europei di tutela degli investimenti.

12. Costituendosi in giudizio per resistere al ricorso, l’Anac, con il ministero della difesa erariale, ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  in relazione al carattere generale ed astratto delle Linee Guida in contestazione, alla conseguente carenza d’immediata lesività  delle stesse ed al connesso difetto di legittimazione ad agire della ricorrente.

12.1. Ha rammentato l’Autorità  che, per giurisprudenza consolidata, il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità  che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato (cfr. Consiglio di Stato ad. gen.,06/06/2012, n. 3240); pertanto, mancando un provvedimento attuativo delle Linee Guida impugnate, nessuna lesione delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente può ipotizzarsi quale effetto delle medesime.

12.2. Ha soggiunto l’Anac che le Linee Guida, laddove impartiscono direttive di interpretazione dell’art. 177, individuano le tipologie di concessionari, tenute al rispetto di tale norma, in modo generico e per categorie generali, senza disciplinare in modo specifico gli affidamenti di una particolare categoria di concessionari, e senza tener conto della peculiare disciplina vigente nello specifico settore: “Ciù² anche considerato che l’articolo 177 conferisce all’Autorità  il compito di individuare le modalità  della verifica del rispetto delle percentuali di affidamento esterno individuate dalla norma e che l’esigenza di specificare l’ambito temporale, soggettivo e oggettivo di applicazione, come pure di individuare i contratti assoggettati alla norma, è sorta come presupposto per l’attuazione della delega. La disciplina della fattispecie specifica dovrà , quindi, essere ricavata in sede di applicazione, anche attraverso il coordinamento delle previsioni codicistiche con le disposizioni di settore. Nell’ambito di tale attività  potranno essere prese in considerazione esigenze particolari connesse a determinate tipologie di concessioni, che possono derivare dalla specifica normativa di riferimento, dalla particolarità  dell’oggetto del contratto, da peculiari esigenze organizzative o di funzionamento necessarie per lo svolgimento delle prestazioni dedotte in concessione”.

13. Si è costituita in giudizio, con atto di intervento ad adiuvandum, Utilitalia, Federazione che riunisce le Aziende operanti nei servizi pubblici dell’Acqua, dell’Ambiente, dell’Energia Elettrica, del Gas, delle Telecomunicazioni. Premesso di essere legittimata a intervenire in ragione delle proprie prerogative istituzionali a tutela degli associati, in base alle norme statutarie, aderisce alle contestazioni svolte dalla parte ricorrente.

14. L’Anac ha chiesto anche che sia dichiarato inammissibile l’atto di intervento di Utilitalia, per carenza di legittimazione attiva, in quanto l’associazione non sarebbe pregiudicata dalla delibera e degli atti impugnati.

15. Il ricorso – dopo il rinvio alla fase di merito chiesto in camera di consiglio da parte ricorrente – stato chiamato alla pubblica udienza del 22 maggio 2019, allorchè è stato introitato in decisione: in limine alla discussione la ricorrente ha depositato memoria nella quale ha rappresentato che con D.L. 18 aprile 2019, n. 32, il termine di adeguamento delle concessioni alle previsioni dell’art. 177 del Codice è stato prorogato al 31 dicembre 2019, essendo in corso di valutazione una modifica dell’art. 177 del D. L.vo 50/2016.

16. Il Collegio ritiene fondata la preliminare eccezione di inammissibilità  sollevata dalla difesa erariale.

17. Le Linee Guida impugnate con l’atto introduttivo del giudizio sono state emanate, come giù  precisato, ai sensi dell’art. 177, comma 3, del D. L.vo 50/2016, il quale si legge testualmente come segue:

“La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalità  indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate entro l’anno successivo. Nel caso di situazioni di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica”.

18. A parere del Collegio l’esame della dianzi riportata previsione consente di affermare, in primo luogo, che il potere dell’Anac, di emanare direttive nella materia di che trattasi, deve intendersi limitato alla sola individuazione delle modalità  di verifica e calcolo delle percentuali di esternalizzazione imposte dall’art. 177, comma 1.

18.1. E’ opinione del Collegio che con la norma in questione il legislatore abbia inteso prevenire le difficoltà  che si sono registrate nell’ambito delle concessioni autostradali, in relazione alle quali giù  da anni è entrato in vigore il sistema che impone la parziale esternalizzazione dei lavori posti a carico dei concessionari, secondo percentuali che, tra l’altro, hanno anche subito variazioni nel corso del tempo ed in costanza della medesima concessione. Nell’ambito di tale settore, ad esempio, si è verificato che il MIT abbia talora imposto il rispetto delle percentuali su un arco di tempo quinquennale, altre volte, invece, su un arco di tempo più¹ ridotto, e tutto ciù² a fronte della mancanza di specifiche indicazioni in tal senso nelle convenzioni e, dunque, nel disaccordo con il concessionario, che riteneva che il rispetto delle percentuali di esternalizzazione dovesse essere verificato solo a fine concessione, confrontando i valori complessivi degli importi dei contratti esternalizzati e di quelli affidati “in house”.

18.2. Ritiene pertanto il Collegio che l’art. 177, nel demandare all’Anac l’individuazione delle “modalità ” di “verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1”, abbia inteso affidare a tale Autorità  il (solo) compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l’adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità  di rilievo delle c.d. “situazioni di squilibrio”. Il legislatore, invece, nulla ha disposto, nell’ambito dell’art. 177, circa il fatto che l’ANAC potesse emanare direttive interpretative del comma 1 o riguardanti l’ammontare della sanzione, sulla quale pure il legislatore è intervenuto direttamente. Per tale ragione si deve escludere che tutta la parte I delle Linee Guida impugnate, deputata a delimitare l’ambito oggettivo e soggettivo nonchè l’ambito temporale di applicazione delle nuove percentuali di esternalizzazione, possa ritenersi espressione del potere regolatorio effettivamente demandato all’Anac dall’art. 177, comma 3.

18.3. Come si legge nell'”incipit” delle Linee Guida impugnate – Anac ha ritenuto di emanare “linee guida” meramente interpretative della norma primaria sulla base dell’art. 213, comma 2, del D. L.vo 50/2016.

18.3.1. L’art. 213, comma 1, demanda all’Anac, in generale, il compito di vigilare sui contratti pubblici e sulla “attività  di regolazione degli stessi”; il comma successivo, richiamato espressamente dalla Linee Guida impugnate a chiarimento della relativa base giuridica, si legge invece come segue:

“2. L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità  dell’attività  delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità  dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità  a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti. Resta ferma l’impugnabilità  delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità , anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità  della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”.

Il Collegio osserva che è stato più¹ volte affermato che “linee guida non vincolanti” (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo “Codice dei contratti”), lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di principi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

Dunque, le “linee guida non vincolanti” non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l’amministrazione e favorire comportamenti omogenei.

18.4. Per concludere sul punto, si deve affermare che le previsioni contenute nella parte I delle Linee Guida dell’ANAC, n 11, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili.

19. Anche per quanto riguarda la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante”, con la quale sono specificati taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari anche in relazione alla pubblicazione di dati riguardanti la concessione, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo. Infatti, gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità  del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l’art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una “situazione di squilibrio” sia constatata per due anni consecutivi, d’altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l’esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell’ente concedente, il quale dovrà  rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l’amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l’articolo 177, nonchè dell’eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l’anno successivo.

20. Sarà  dunque con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, che sorgerà  per tali operatori l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciù² in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione.

21. Il Collegio, pertanto, allo stato non ravvisa, in capo alla ricorrente, un interesse attuale e concreto ad ottenere l’annullamento delle impugnate previsioni delle Linee Guida n. 11.

22. Il ricorso in epigrafe indicato va, conclusivamente, dichiarato inammissibile.

23. La novità  della questione giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 24/6/2019 n.8242 proviene da Giustamm.

Pres. I. Correale; Est. R. Cicchese. Ireti S.p.A. (Avv. F. Sciaudone, Flavio Iacovone, Daniela Fioretti e Cristiano Chiofalo), contro Autorità  Nazionale Anticorruzione (Avvocatura generale dello Stato), nei confronti Comune di Genova, Comune di Parma, Comune di Fiorenzuola D’Arda, Comune di Reggio Emilia (n.c.) e con l’intervento ad adiuvandum di Utilitalia (Avv. D. Anselmi, G. Bertone e S. Barchiesi)

Sulla natura delle Linee Guida ANAC n. 11 e le conseguenze processuali

1. Appalti – Linee Guida ANAC n. 11 – Impugnazione – Immediata lesività  -Carenza – Inammissibilità 

1. E’ inammissibile l’impugnazione immediata delle linee guida ANAC n. 11 in quanto prive di immediata lesività . Le previsioni contenute nella parte I, definite “non vincolanti”, hanno una portata meramente interpretativa, di supporto all’operato delle amministrazioni, e ricognitiva di principi generali. Non dissimilmente, le previsioni contenute nella parte II, anche se definite “vincolanti”, sono prive di immediata lesività  in quanto ai fini dell’applicazione delle sanzioni per le “situazioni di squilibrio” è necessario un atto formale dell’ente concedente il quale abbia verificato l’inerzia del soggetto nel conformarsi alle prescrizioni di legge.

N. 12517/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12517 del 2018, proposto da Ireti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Sciaudone, Flavio Iacovone, Daniela Fioretti e Cristiano Chiofalo, elettivamente domiciliata in Roma, via Pinciana 25, presso lo studio dell’avv. Francesco Sciaudone;

contro

Autorità  nazionale anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Genova, Comune di Parma, Comune di Fiorenzuola D’Arda, Comune di Reggio Emilia non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Utilitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone e Simona Barchiesi, elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni 281, presso lo studio Simona Barchiesi;

per l’annullamento

– delle Linee Guida ANAC n. 11, ” Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1,del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture giù  in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea” (“Linee Guida n. 11”) pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale del 2 agosto 2018, n. 178;

– di tutti gli atti presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  nazionale anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2019 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe indicato vengono impugnate le Linee Guida ANAC n. 11, recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, delcodice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture giù  in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea”, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale del 2 agosto 2018, n. 178; l’impugnazione è stata inoltre estesa a tutti gli atti presupposti e conseguenti.

2. Le citate Linee Guida sono state emanate ai sensi dell’art. 177 del D. L.vo 50/2016.

3. Tale norma, dando attuazione all’art. 1, lett. iii), della Legge-Delega del 28 gennaio 2016 n. 11, stabilisce che, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7 del Codice dei Contratti Pubblici (“Codice”), i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture giù  in essere alla data di entrata in vigore del medesimo codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei “contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a € 150.000 e relativi alle concessioni”. Per la restante parte (20%), i contratti possono essere eseguiti da società  “in house” per i soggetti pubblici o da società  direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di “tipo semplificato”.

4. L’art. 177 citato prosegue stabilendo:

– che le concessioni giù  in essere debbono adeguarsi alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del D. L.vo 50/2016;

– che gli atti relativi alle procedure di affidamento, indette dai concessionari a tal fine, contengano previsioni idonee a garantire la stabilità Â del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità ;

– che vengano annualmente individuate ed all’occorrenza sanzionate, con l’applicazione di penali contrattuali, le eventuali situazioni di squilibrio;

– infine il comma 3 della norma demanda all’ANAC l’individuazione, con apposite “linee guida”, delle modalità  che devono essere seguite per verificare il rispetto, da parte dei concessionari, dei limiti percentuali indicati al comma 1.

5. Con Delibera n. 614 del 4 luglio 2018, l’ANAC ha dunque adottato, in attuazione del ricordato art. 177, comma 3, del D. L.vo 50/2016, le Linee Guida n. 11, e tanto quando il termine assegnato ai concessionari per adeguarsi alle disposizioni del comma 1 (24 mesi dalla entrata in vigore del D. L.vo 50/2016) era giù  decorso da oltre tre mesi.

6. Come precisato dalla stessa ANAC, nel relativo “incipit”, la parte I delle Linee Guida impugnate contiene indicazioni di natura interpretativa, rese ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del Codice, al fine di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa. La parte II, invece, contiene indicazioni operative, rese ai sensi dell’articolo 177, comma 3, aventi carattere vincolante.

7. Nella parte I, in particolare al punto 2.1, le Linee Guida specificano che i contratti da affidare con procedure ad evidenza pubblica, al fine di garantire il rispetto delle percentuali indicate dall’art. 177, comma 1, sono quelli afferenti “tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”, rimanendo escluse solo le ipotesi previste al punto 1.4 delle Linee Guida 11; le Linee Guida affermano, inoltre, sempre al punto 2.1, che le convenzioni in essere debbono essere integrate con l’indicazione degli obblighi derivanti dall’art. 177 (punti 3.1-3.3).

8. Ireti è una società Â del Gruppo IREN, che gestisce sul territorio nazionale la distribuzione di energia elettrica, gas e acqua.

Dopo avere richiamato il quadro normativo di riferimento, la ricorrente sostiene che gli affidamenti concessori in essere in suo favore sono oggetto di piena copertura giuridica da parte delle norme speciali succedutesi in materia. In particolare, sulla base della disciplina transitoria, le vecchie gestioni durano fino all’affidamento tramite gara ai nuovi gestori, e quindi in regime di proroga di diritto.

9. La ricorrente sottolinea che quanto si legge nelle Linee Guida al dianzi ricordato punto 2.1. determina l’obbligo, per i concessionari, di affidare con procedure ad evidenza pubblica anche le prestazioni che essi attualmente eseguono direttamente, con impiego di mezzi propri e di maestranze alle loro dipendenze: per tale ragione l’adeguamento richiesto determinerebbe la necessità  di dismettere parte del patrimonio e di licenziare un gran numero di dipendenti, senza garanzia alcuna che essi possano essere ripresi in carico dai futuri affidatari delle prestazioni. Sottolinea, inoltre, che a causa del giù  avvenuto decorso del termine di 24 mesi fissato ai concessionari per adeguarsi alle relative previsioni, giù  all’attualità , essa, come gli altri concessionari che si trovano in analoga situazione, rischia di essere sanzionata dagli enti concedenti mediante l’applicazione di penali contrattuali.

10. Ritenendo pertanto di essere lesa dalle citate Linee Guida, la ricorrente le ha impugnate deducendone la illegittimità  per varie ragioni, riconducibili a non conformità  all’art. 177 del D. L.vo 50/2016, al quale pure pretendono di dare applicazione, ovvero, alternativamente, ad illegittimità  costituzionale dello stesso art. 177, ove interpretato nel senso indicato dalle Linee Guida n. 11.

11. Preliminarmente, tuttavia, la ricorrente ha tenuto a precisare di essere legittimata alla impugnazione e di avervi interesse: infatti, malgrado la dichiarata portata interpretativa delle previsioni contenute nella parte I delle Linee Guida, esse avrebbero comunque portata precettiva e vincolante, in difetto della quale, del resto, neppure le previsioni contenute nella parte II potrebbero avere la portata vincolante, che pure viene loro dichiaratamente attribuita; la ricorrente, inoltre, non ritiene di rientrare nel novero dei soggetti esplicitamente esonerati dall’obbligo di rispettare le percentuali indicate all’art. 177, comma 1, ragione per cui ritiene di essere anche per questo legittimata alla impugnazione.

Nello specifico, ritiene che l’Anac abbia occupato spazi di regolazione non autorizzati dalla fonte primaria. Sostiene, poi, che un altro profilo di illegittimità  delle Linee Guida 11 emerge allorchè si consideri che nelle esclusioni elencate al punto 1.4 non si è tenuto conto delle peculiarità  dei settori speciali. L’applicazione dell’art. 177 del Codice alla fattispecie sarebbe preclusa anche alla luce dell’art. 9, comma 2, che esclude l’applicazione del Codice stesso “alle concessioni di servizi aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo”.

In via subordinata, chiede che, ove non sia possibile ricavare una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 177 che escluda dal suo campo di applicazione l’esecuzione diretta delle attività  rientranti nella concessione, sia sollevata questione di legittimità  costituzionale per violazione degli artt. 76, 11, 117, 97 e 3 della Costituzione anche con riferimento alla violazione degli artt. 32 della Legge 24 dicembre 2012, n. 234, dell’art. 14, commi 24 bis e ss. della Legge 28 novembre 2005 n. 246, art. 1, comma 1, Legge n. 11/2016 e dell’art. 2 della Dir. 2014/23 nonchè dei principi europei di tutela degli investimenti.

12. Costituendosi in giudizio per resistere al ricorso, l’Anac, con il ministero della difesa erariale, ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  in relazione al carattere generale ed astratto delle Linee Guida in contestazione, alla conseguente carenza d’immediata lesività  delle stesse ed al connesso difetto di legittimazione ad agire della ricorrente.

12.1. Ha rammentato l’Autorità  che, per giurisprudenza consolidata, il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità  che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato (cfr. Consiglio di Stato ad. gen.,06/06/2012, n. 3240); pertanto, mancando un provvedimento attuativo delle Linee Guida impugnate, nessuna lesione delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente può ipotizzarsi quale effetto delle medesime.

12.2. Ha soggiunto l’Anac che le Linee Guida, laddove impartiscono direttive di interpretazione dell’art. 177, individuano le tipologie di concessionari, tenute al rispetto di tale norma, in modo generico e per categorie generali, senza disciplinare in modo specifico gli affidamenti di una particolare categoria di concessionari, e senza tener conto della peculiare disciplina vigente nello specifico settore: “Ciù² anche considerato che l’articolo 177 conferisce all’Autorità  il compito di individuare le modalità  della verifica del rispetto delle percentuali di affidamento esterno individuate dalla norma e che l’esigenza di specificare l’ambito temporale, soggettivo e oggettivo di applicazione, come pure di individuare i contratti assoggettati alla norma, è sorta come presupposto per l’attuazione della delega. La disciplina della fattispecie specifica dovrà , quindi, essere ricavata in sede di applicazione, anche attraverso il coordinamento delle previsioni codicistiche con le disposizioni di settore. Nell’ambito di tale attività  potranno essere prese in considerazione esigenze particolari connesse a determinate tipologie di concessioni, che possono derivare dalla specifica normativa di riferimento, dalla particolarità  dell’oggetto del contratto, da peculiari esigenze organizzative o di funzionamento necessarie per lo svolgimento delle prestazioni dedotte in concessione”.

13. Si è costituita in giudizio, con atto di intervento ad adiuvandum, Utilitalia, Federazione che riunisce le Aziende operanti nei servizi pubblici dell’Acqua, dell’Ambiente, dell’Energia Elettrica, del Gas, delle Telecomunicazioni. Premesso di essere legittimata a intervenire in ragione delle proprie prerogative istituzionali a tutela degli associati, in base alle norme statutarie, aderisce alle contestazioni svolte dalla parte ricorrente.

14. L’Anac ha chiesto anche che sia dichiarato inammissibile l’atto di intervento di Utilitalia, per carenza di legittimazione attiva, in quanto l’associazione non sarebbe pregiudicata dalla delibera e degli atti impugnati.

15. Il ricorso – dopo il rinvio alla fase di merito chiesto in camera di consiglio da parte ricorrente – stato chiamato alla pubblica udienza del 22 maggio 2019, allorchè è stato introitato in decisione: in limine alla discussione la ricorrente ha depositato memoria nella quale ha rappresentato che con D.L. 18 aprile 2019, n. 32, il termine di adeguamento delle concessioni alle previsioni dell’art. 177 del Codice è stato prorogato al 31 dicembre 2019, essendo in corso di valutazione una modifica dell’art. 177 del D. L.vo 50/2016.

16. Il Collegio ritiene fondata la preliminare eccezione di inammissibilità  sollevata dalla difesa erariale.

17. Le Linee Guida impugnate con l’atto introduttivo del giudizio sono state emanate, come giù  precisato, ai sensi dell’art. 177, comma 3, del D. L.vo 50/2016, il quale si legge testualmente come segue:

“La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalità  indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate entro l’anno successivo. Nel caso di situazioni di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica”.

18. A parere del Collegio l’esame della dianzi riportata previsione consente di affermare, in primo luogo, che il potere dell’Anac, di emanare direttive nella materia di che trattasi, deve intendersi limitato alla sola individuazione delle modalità  di verifica e calcolo delle percentuali di esternalizzazione imposte dall’art. 177, comma 1.

18.1. E’ opinione del Collegio che con la norma in questione il legislatore abbia inteso prevenire le difficoltà  che si sono registrate nell’ambito delle concessioni autostradali, in relazione alle quali giù  da anni è entrato in vigore il sistema che impone la parziale esternalizzazione dei lavori posti a carico dei concessionari, secondo percentuali che, tra l’altro, hanno anche subito variazioni nel corso del tempo ed in costanza della medesima concessione. Nell’ambito di tale settore, ad esempio, si è verificato che il MIT abbia talora imposto il rispetto delle percentuali su un arco di tempo quinquennale, altre volte, invece, su un arco di tempo più¹ ridotto, e tutto ciù² a fronte della mancanza di specifiche indicazioni in tal senso nelle convenzioni e, dunque, nel disaccordo con il concessionario, che riteneva che il rispetto delle percentuali di esternalizzazione dovesse essere verificato solo a fine concessione, confrontando i valori complessivi degli importi dei contratti esternalizzati e di quelli affidati “in house”.

18.2. Ritiene pertanto il Collegio che l’art. 177, nel demandare all’Anac l’individuazione delle “modalità ” di “verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1”, abbia inteso affidare a tale Autorità  il (solo) compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l’adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità  di rilievo delle c.d. “situazioni di squilibrio”. Il legislatore, invece, nulla ha disposto, nell’ambito dell’art. 177, circa il fatto che l’ANAC potesse emanare direttive interpretative del comma 1 o riguardanti l’ammontare della sanzione, sulla quale pure il legislatore è intervenuto direttamente. Per tale ragione si deve escludere che tutta la parte I delle Linee Guida impugnate, deputata a delimitare l’ambito oggettivo e soggettivo nonchè l’ambito temporale di applicazione delle nuove percentuali di esternalizzazione, possa ritenersi espressione del potere regolatorio effettivamente demandato all’Anac dall’art. 177, comma 3.

18.3. Come si legge nell'”incipit” delle Linee Guida impugnate -Anac ha ritenuto di emanare “linee guida” meramente interpretative della norma primaria sulla base dell’art. 213, comma 2, del D. L.vo 50/2016.

18.3.1. L’art. 213, comma 1, demanda all’Anac, in generale, il compito di vigilare sui contratti pubblici e sulla “attività  di regolazione degli stessi”; il comma successivo, richiamato espressamente dalla Linee Guida impugnate a chiarimento della relativa base giuridica, si legge invece come segue:

“2. L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità  dell’attività  delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità  dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità  a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti. Resta ferma l’impugnabilità  delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità , anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità  della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”.

Il Collegio osserva che è stato più¹ volte affermato che “linee guida non vincolanti” (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo “Codice dei contratti”), lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di principi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

Dunque, le “linee guida non vincolanti” non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l’amministrazione e favorire comportamenti omogenei.

18.4. Per concludere sul punto, si deve affermare che le previsioni contenute nella parte I delle Linee Guida dell’ANAC, n 11, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili.

19. Anche per quanto riguarda la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante”, con la quale sono specificati taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari anche in relazione alla pubblicazione di dati riguardanti la concessione, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo. Infatti, gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità Â del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l’art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una “situazione di squilibrio” sia constatata per due anni consecutivi, d’altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l’esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell’ente concedente, il quale dovrà  rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l’amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l’articolo 177, nonchè dell’eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l’anno successivo.

20. Sarà  dunque con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, che sorgerà  per tali operatori l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciù² in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione.

21. Il Collegio, pertanto, allo stato non ravvisa, in capo alla ricorrente, un interesse attuale e concreto ad ottenere l’annullamento delle impugnate previsioni delle Linee Guida n. 11.

22. Il ricorso in epigrafe indicato va, conclusivamente, dichiarato inammissibile.

23. La novità  della questione giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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