Pres. Severini – Est. Taormina
Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a.(Avv.ti M. Masini, E. Robaldo)/ Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano( Avv.ti C. Bassani, M. Sanino ed altri)

sulla rilevanza dell’eccessiva durata di una procedura di gara e sulle conseguenze nelle modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte

1) Contratti della P.A. – Gara – Durata –180 gg- Rilevanza- Impegno imparziale- Procedimento – Irrilevanza.

2) Contratti della P.A. – Gara – Informazioni sui partecipanti- Termine- Natura ordinatoria.

3) Contratti della P.A. – Svolgimento della gara – Documenti – Custodia – Obbligo – Modalità.

4) Processo amministrativo – Spese processuali – Compensazione – Condizioni- Valutazione di merito – Difetto di motivazione- Insindacabilità.

1) Il termine di centottanta giorni fissato ai sensi dell’art. 11, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006 ha la funzione di fissare la durata dell’impegno negoziale dell’offerente, ma non di determinare la durata massima delle procedure aggiudicatorie, con la conseguenza di non essere vincolante per la pubblica stazione appaltante, come ben si può evincere dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenza a carico di quest’ultima per il superamento del detto termine. Tale limite temporale, pertanto, non incide sulla procedura, non avendo sulla medesima un effetto caducatorio, tanto che la stazione appaltante ha la potestà di chiedere il differimento della durata dell’impegno assunto dall’offerente.

2) Il termine previsto dall’art. 11 D.P.R. n. 252 del 1998 in ordine al rilascio nei confronti della stazione appaltante di informazioni sui partecipanti alla gara pubblica ha natura ordinatoria, giacché non è possibile prevedere ex ante ed in via generale la durata degli approfondimenti all’uopo eventualmente necessari. La natura ordinatoria del suddetto termine discende altresì dal principio generale secondo cui i termini del procedimento amministrativo vanno considerati ordinatori ogni qualvolta la legge non li abbia espressamente indicati quali perentori.

3) Risulta infondata la censura della mancata custodia dei plichi contenenti le offerte per la partecipazione ad una gara pubblica, laddove essa non sia suffragata da elementi tali da far ritenere che si possa essere verificata in concreto la sottrazione, la sostituzione dei plichi o qualsiasi altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura. (Nella specie, la predetta eccezione è stata rigettata, in quanto l’appellante si era limitato a contestare, in via di mera ed astratta ipotesi, la possibilità che, a causa della lunga procedura di gara ed in carenza di una verbalizzazione delle modalità di custodia, le buste contenenti le offerte dei vari concorrenti potevano essere state mal custodite e poi manomesse compromettendo in tal modo la validità della gara).

4) La pronuncia inerente le spese processuali risulta censurabile solo se le spese sono state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte pienamente vittoriosa. Viceversa, la valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è sindacabile neppure per difetto di motivazione. Quanto detto vale sia in riferimento alle sentenze di merito che a quelle meramente processuali in cui, infatti, pur sussiste una soccombenza virtuale nei confronti del soggetto che ha agito con un atto poi dichiarato inammissibile o improcedibile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5822 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. in proprio e quale Capogruppo Rti, Rti – Prodest Milano s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Stefania Masini, Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, in persona del legale rappresentante in carica,rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Bassani, Mario Bassani, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Sicuritalia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72; Sicurezza Professionale s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni, 3;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – Sede di MILANO- SEZIONE I n. 2682/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA ARMATA.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano e di Sicuritalia s.p.a. e della Sicurezza Professionale S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, od. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Masini,Mario Bassani, Clarizia per Zoppolato e Paoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la decisione in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sede di Milano – ha deciso il ricorso proposto dall’odierna appellante volto a censurare la procedura aperta bandita dalla Camera di Commercio di Milano per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le sue sedi, con durata triennale, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, che era stata aggiudicata provvisoriamente in favore dell’odierna controinteressata, l’ATI costituenda Sicuritalia s.p.a. e Sipro s.r.l., che aveva presentato il maggior ribasso (seconda classificata era risultata l’odierna appellante ATI Ivri s.p.a. e Prodest s.r.l.).

Con successiva determina del 27 gennaio 2010, a distanza di mesi dalla prima, si era proceduto all’aggiudicazione definitiva.

L’appellante seconda classificata era insorta deducendo l’illegittimità dell’azione amministrativa per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, chiedendone l’annullamento oltre al risarcimento in forma specifica o in subordine per equivalente.

Con un unico articolato motivo di ricorso si era censurata l’eccessiva durata della procedura (era trascorso un anno e quattro mesi tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione ed oltre otto mesi tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, a motivo della verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla Sipro s.r.l.) e, per altro verso, le modalità di conservazione dei plichi contenenti la documentazione prodotta dai concorrenti, avuto riguardo alla mancata specificazione nei verbali di gara della cautele apprestate per la loro salvaguardia, nell’arco di tutta la procedura.

Il Tribunale amministrativo regionale ha preso atto della circostanza che, quanto al primo profilo di doglianza, la stazione appaltante costituitasi aveva rilevato che tale ritardo era imputabile, in parte, alle iniziative procedimentali e richieste istruttorie dell’odierna appellante ed, in altra parte, al tempo occorso alla Prefettura di Milano per il rilascio del nulla-osta antimafia, richiesto dalla Camera di Commercio per la Sipro s.r.l. (mandante del RTI aggiudicatario) sin dal 21 maggio 2009 ed ottenuto solamente il 24.11.2009 (a norma dell’art. 12, comma 1, del decreto legislativo n.163 del 2006, il termine generale di 30 giorni per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria “è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente”) ed ha ritenuto fondata tale prospettazione respingendo il ricorso di primo grado.

Non poteva essere rimproverato alla Camera di Commercio di non avere comunque aggiudicato definitivamente l’appalto alla scadenza dei 45 giorni dalla richiesta di informazione – come le era consentito dall’art. 11 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 – ma di avere atteso prudenzialmente il rilascio del nulla- osta, in ragione tanto della natura ordinatoria del termine dell’art. 11, quanto della circostanza che era stata proprio la stessa odierna appellante, in sede di gara, a rappresentare ripetutamente alla stazione appaltante la necessità di un approfondimento istruttorio in merito a tale profilo.

Neppure era condivisibile il richiamo, da parte della appellante, all’art. 11, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 quale possibile fondamento di un obbligo di legge di aggiudicare entro e non oltre 180 giorni dalla presentazione dell’offerta: ciò, tanto sul piano generale, trattandosi di un termine previsto nei confronti dell’aggiudicatario (e vincolante la sua offerta) e non anche della stazione appaltante, quanto nel caso di specie, trattandosi di un appalto rientrante nell’ambito dell’Allegato II B cui si applicavano le sole disposizioni del Codice dei contratti pubblici richiamate nell’art. 20.

Quanto all’altra doglianza, relativa alla contestazione delle modalità di custodia delle offerte per tutta la durata della procedura in oggetto (non risultava dai verbali di gara alcun riferimento al luogo deputato ed alle modalità impiegate per la conservazione dei plichi), doveva essere disattesa in quanto formulata in termini meramente ipotetici, senza allegare alcun elemento integrante il benché minimo indizio o sospetto di irregolarità commesse dalla stazione appaltante nella valutazione delle offerte economiche (tanto più che avverso il relativo esito non era stato mosso alcun rilievo).

Peraltro la procedura in contestazione doveva aggiudicarsi con il criterio “automatico” del prezzo più basso, senza alcuna valutazione concernente la qualità tecnica le offerte economiche; le offerte economiche e le buste contenenti la documentazione amministrativa erano state aperte in seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti (tra cui quello dell’appellante) ed il loro contenuto era stato integralmente trasfuso nei verbali di gara, in assenza di qualunque contestazione e nel rispetto del principio di trasparenza.

Avverso il dispositivo della sentenza reiettiva in epigrafe indicata l’odierna appellante ha proposto appello con riserva dei motivi riproponendo le doglianze avanzate in primo grado; la controinteressata ha depositato una memoria chiedendo il rigetto del ricorso in appello.

Alla adunanza in camera di consiglio del 6 luglio 2010 fissata per l’esame della domanda di sospensione della esecutività del dispositivo di sentenza, si è preso atto che nelle more erano state depositate le motivazioni della decisione, ed è stata fissata la trattazione del merito all’odierna pubblica udienza.

L’appellante mercè il proprio ricorso in appello recante motivi aggiunti ha censurato l’iter motivazionale della sentenza chiedendone l’annullamento.

In primo luogo ha evidenziato che la mancata verbalizzazione delle cautele adottate per la custodia dei plichi costituiva vizio insanabile della procedura, anche isoltatamente considerato: non poteva essere addossato al partecipante l’onere (diabolico) di provare l’avvenuta effettiva alterazione/manomissione dei medesimi.

Ciò rilevava anche a fini del rispetto del disposto di cui all’art. 97 Cost., che, con il suo contenuto immediatamente precettivo, consentiva di “superare” il rilievo del primo giudice relativo alla circostanza (punto 2.3 dell’appellata sentenza) che trattavasi di appalto rientrante nell’Allegato II B del d.lgs. n. 163 del 2006, di guisa che ad esso dovevano applicarsi le (sole) disposizioni di cui all’art. 20 del Codice dei contratti pubblici.

Nemmeno il criterio di aggiudicazione prescelto (punto 3.2 della appellata decisione) poteva fungere da discrimine: la procedura da aggiudicarsi al prezzo più basso, infatti, in gare che non duravano un solo giorno, doveva essere soggetta alle stesse disposizioni in materia di conservazione dei plichi e di documentazione delle modalità di espletamento di tale obbligo, postulate per tutte le procedure ad evidenza pubblica (nel caso di specie, le buste contenenti offerte economiche erano state aperte soltanto il 5 marzo 2009, a quasi quattro mesi di distanza dalla prima seduta della commissione).

Il pericolo di manomissione, quindi, si era ampiamente concretato (anche con riguardo alla successiva fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, dove non era stata verbalizzata la modalità di custodia della documentazione di gara).

L’abnorme durata della procedura, peraltro, costituiva vizio autonomo facilmente rilevabile, non privo di rilevanza alla luce della natura ordinatoria del termine di cui al d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252.

Era palese la violazione del disposto di cui all’art. 11 comma 6 d.lgs. n. 163 del 2006.

In via subordinata, infine, era da ritenere immotivata la condanna dell’originaria ricorrente alle spese del giudizio di primo grado pronunciata dal primo giudice.

L’appellante ha puntualizzato le censure (e indicato i parametri di specificazione del petitum risarcitorio avanzato) con memoria conclusiva del 27 settembre 2010, facendo presente che la omessa verbalizzazione delle cautele di conservazione dei plichi viziava l’andamento della procedura, dato anche che le buste con le offerte economiche erano state aperte soltanto il 5 marzo 2009 (a quattro mesi di distanza dalla prima seduta di gara, posto che il 6 novembre 2008 erano stati aperti soltanto i “bustoni” ma non anche le buste delle offerte economiche ivi contenute, ed in detta seduta era stata verificata l’integrità dei plichi, ma non erano state indicate le modalità di conservazione delle buste medesime).

L’eccessiva durata della procedura, poi, costituiva una autonoma illegittimità, in quanto circostanza ingiustificata e non ascrivibile a condotte dilatorie dell’appellante.

La controinteressata SIPRO ha depositato scritti difensivi ed ha chiesto il rigetto del gravame perché infondato.

DIRITTO

Il ricorso in appello principale è infondato e va respinto.

La censura investente la durata della procedura è infondata per più ordini di ragioni.

In primo luogo (quanto alla posizione della controinteressata e alle verifiche che il seggio appaltante ebbe a svolgere sulla posizione di quest’ultima) la stessa appellante non contesta che il termine fissato ai sensi dell’art. 11 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 abbia natura semplicemente ordinatoria.

Ciò risponde alla ragione e alla natura del procedimento ivi previsto (la complessità dell’istruttoria del quale è tale da non rendere agevole prevedere ex ante ed in via generale la durata degli approfondimenti eventualmente necessari).

È altresì coerente con il principio generale secondo cui i termini del procedimento amministrativo vanno considerati come ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge (Cons. Stato, VI, 20 aprile 2006, n. 2195).

Si aggiunga, inoltre, che per costante giurisprudenza l’ampiezza della valutazione della stazione appaltante è insussistente (la stazione appaltante non dispone del potere di sindacare il contenuto dell’informativa prefettizia, perché il d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490 assegna al prefetto stesso , in via esclusiva, la raccolta degli elementi e la valutazione sulla sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa; di conseguenza, ai sensi dell’art. 11, comma 3, d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, la stazione appaltante può solo deliberare di non revocare l’appalto, per quanto il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato, a conclusione di una valutazione di convenienza fondata sul tempo di esecuzione del contratto, sulle difficoltà di trovare un nuovo contraente e sullo stato di esecuzione dei lavori, e sempre al fine di tutelare l’interesse pubblico: Cons. Stato, V, 27 giugno 2006, n. 4135). Perciò non si vede quale negligenza omissiva l’appellante possa imputare alla stazione appaltante per avere atteso le informazioni prefettizie.

In ultimo: se anche fosse condivisibile (il che si nega) la tesi dell’appellante secondo cui il termine di 180 giorni fissato ai sensi dell’art. 11, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 determina il termine massimo delle procedure aggiudicatorie e vincola anche la stazione appaltante (anziché limitarsi a fissare la durata dell’impegno negoziale dell’offerente), la non perentorietà a tal fine del termine risulta evidente dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’amministrazione per il superamento del detto termine.

Peraltro, la tesi non pare condivisibile, sol che si consideri che permane in capo alla stazione appaltante la potestà di chiedere il differimento della durata dell’impegno; che l’accoglimento della richiesta è rimesso alla volontà dell’offerente; che la richiesta non è vincolata al ricorrere di particolari requisiti.

Una diversa conclusione, infine, appare illogica anche sotto un profilo pratico, perché finirebbe per attribuire di fatto alla stazione appaltante una surrettizia facoltà di auto annullamento tacito delle gare da essa bandite, non ancorata ai presupposti, da esplictare, dell’autotutela, ma al mero trascorrere del tempo.

Il Consiglio di Stato, in fattispecie analoga (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2009, n. 9) ha fatto riferimento alla ratio di un termine di 180 giorni (lì posto dal bando) individuandola nella intenzione di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non di limitarne nel tempo la validità o, meglio, l’efficacia, non corrispondendo tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione.

Di “presumibile durata”, quindi, può discorrersi: non di termine caducatorio della procedura, come assume l’appellante.

La doglianza appare dunque infondata.

Quanto alla questione della custodia dei plichi, afferma la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che il difetto di custodia delle buste contenenti le offerte per la partecipazione alla gara, dopo la loro apertura, va sostenuto da elementi atti a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi, o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2002, n. 5) e la censura della mancata custodia, dopo la loro apertura, delle dette buste è priva di rilievo, per difetto di elementi atti a far ritenere che possa essersi verificata una conseguente sottrazione o la sostituzione dei plichi o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura (si veda anche Cons. Stato, V, 20 settembre 2001, n. 4973). Spetta, infatti, al deducente suffragare l’assunto con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici tali da far ritenere verosimile o comunque probabile che la condotta dell’Amministrazione possa avere dato adito a manomissioni; in mancanza di che, come nella specie, ogni censura in proposito è affetta da assoluta genericità.

L’appellante non contesta in punto di fatto il passaggio di cui alla’impugnata decisione per cui le offerte economiche (e, prima ancora, le buste contenenti la documentazione amministrativa) sono state aperte in seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti (tra cui quello dell’odierna ricorrente) ed il loro contenuto è stato integralmente trasfuso nei verbali di gara in assenza di qualunque contestazione e nel rispetto del principio di trasparenza.

Ma se così è, la contestazione si risolve nel prospettare, in via di mera e astratta ipotesi, la possibilità che, a cagione della lunga durata della procedura ed in carenza di verbalizzazione della modalità di custodia, le buste possano essere state mal custodite e poi manomesse.

Una siffatta prospettazione si fonda su due dati ipotetici, nessuno dei quali è supportato da riscontro (le “circostanze” cui ha fatto riferimento l’appellante verso il dispositivo dell’appellata decisione, in realtà, sono solo specificazioni della doglianza di fondo dell’eccessiva lunghezza della procedura e delle possibili manomissioni che potrebbero essersi verificate, in astratto, durante tale arco temporale)

Del resto, l’appellante non individua, nemmeno in via di ipotesi, l’oggetto della manomissione né indica sospetti verso un qualsiasi elemento della documentazione a corredo, presentata dalla contro interessata, che potrebbe essere stato oggetto di alterazione o contraffazione.

Anche la deduzioni del ricorso per motivi aggiunti – volte a criticare il passaggio motivazionale n. 3.2 dell’appellata decisione, non appaiono convincenti e appaiono piuttosto il frutto di un fraintendimento della decisione impugnata.

In detto capo della motivazione, infatti, il primo giudice si è limitato ad evidenziare l’intrinseca diversità delle gare da aggiudicarsi con il criterio “meccanico” del prezzo più basso, rispetto a quelle postulanti un vaglio sulla offerta tecnica, per cui quelle del primo tipo sono meno esposte ad un rischio di inquinamento come quello paventato dall’appellante (non foss’altro per il minor numero di elementi “aggredibili”).

Il Tribunale amministrativo si è solo conformato alla giurisprudenza che tale differenza aveva rimarcato (si veda Cons. Stato, V, 11 maggio 2006, n. 2612), senza negare che alla custodia dei plichi si debba provvedere in ogni tipologia di procedura ad evidenza pubblica.

L’appellante cita – per sostenere che l’omessa verbalizzazione delle cautele sulla conservazione dei plichi è un vizio ex se invalidante – la recente decisione del Consiglio di Stato, V n. 3223/2010 (secondo cui la commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela va assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi, senza che tale illegittimità possa essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione in cassaforte della documentazione, atteso che tale dichiarazione non vale a sostituire le funzioni del verbale di gara, il quale è sottoscritto dai componenti della commissione; e che comunque anche una tal cautela non soddisfa le richiamate esigenze, in mancanza di prova di sigillatura delle buste).

Ma tale evocazione non coglie nel segno, a cagione della indubitabile diversità in punto di fatto tra la situazione presa in esame da quella decisione e quella oggetto dell’odierno giudizio.

In quel caso, infatti era stato accertato che i lavori della commissione giudicatrice si erano protratti per circa quindici mesi, a volte con lunghi intervalli; la commissione aveva poi aperto non solo i plichi contenenti la documentazione richiesta per poter partecipare alla gara, ma anche le buste recanti le offerte tecniche; e poi si era limitata a dar atto che la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate sarebbe stata custodita presso i locali del Settore amministrazione generale, senza precisare se i plichi (e in particolare le buste con l’offerta tecnica) fossero stati risigillati o richiusi adeguatamente per evitare manomissioni; né aveva individuato un responsabile della custodia dei plichi o un loro consegnatario; nel successivo verbale quella commissione aveva ripreso l’esame delle offerte senza dar atto dello stato di custodia dei plichi e su eventuali accertamenti sulla loro integrità.

Nella fattispecie in esame, invece, la stessa appellante ammette che nella seduta del 6 novembre 2008 erano stati aperti soltanto i “bustoni”, ma non anche le singole buste relative alle offerte economiche, ed era stata verificata l’integrità dei plichi e delle buste all’interno di questi contenute.

La diversità è evidente, dato che nella gara oggetto dell’odierno giudizio non si diede luogo ad apertura e risigillatura delle buste: perciò il pericolo sarebbe, a tutto concedere (e sempre che la deduzione fosse stata accompagnata da elementi a sostegno, nel caso di specie mancanti) di consistenza assai inferiore a quello tenuto presente nella decisione citata dall’appellante.

La circostanza quindi che furono pubblicamente controllati i plichi e le buste in essi contenute; che queste ultime (che nessuna manomissione presentavano) non furono aperte e rimasero sigillate; che nessun elemento di specifico sospetto è stato prospettato da parte appellante, impedisce di considerare fondata la doglianza.

Quanto, infine, alla censura sulla condanna alle spese in primo grado, è palesemente infondata alla stregua dell’orientamento secondo cui la decisione in materia di spese processuali è censurabile soltanto quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure per difetto di motivazione, la valutazione di merito sulla loro compensazione. Tali principi trovano applicazione sia in occasione delle sentenze di merito, sia in occasione delle sentenze meramente processuali, anche per le quali sussiste pur sempre una soccombenza, sia pure virtuale, di chi ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile. (Cass,, 27 dicembre 1999, n. 14576; Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2005, n. 7581): dal che discende la reiezione anche di questa censura e la integrale conferma dell’appellata decisione

Consegue da tutto quanto sopra esposto il rigetto del ricorso in appello.

Devono essere compensate le spese del giudizio a cagione della particolarità, complessità e parziale novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge con conseguente integrale conferma dell’appellata decisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2010 n.8224 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Sapone
Autostrade per l’Italia ( Avv. A. Clarizia) c/ Ministero delle Infrastrutture (Avv. Stato)

sulla incompetenza del Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ad autorizzare i laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzioni ai sensi dell’art. 20 L. 1086/1971 e dell’art. 39 D.P.R: 380/2001 e sui limiti alla operatività dell’art. 21 octies, co. 2, L. 241/1990

1. Autorizzazione e Concessione – Autorizzazione ai laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzioni – Competenza – Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici – Esclusione – Ragioni

2. Atto e provvedimento amministrativo – Illegittimità – Incompetenza relativa – Art. 21 octies L. 241/1990 – Operatività – Esclusione – Ragioni

1. Il Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici non è legittimato ad autorizzare i laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzioni, nemmeno nella qualità di Dirigente Generale del Ministero delle Infrastrutture. Infatti, ai sensi dell’art. 20 L. 1086/1971 e dell’art.39 DPR n.380/2001, la competenza sulle autorizzazioni ai laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzioni spetta al Ministro delle Infrastrutture, mentre al Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici spetta, nel procedimento, solamente una funzione consultiva. Né tale divisione di competenze risulta venuta meno a seguito dei Decreti legislativi 29/1993 e 165/2001, con i quali sono state trasferite tutte le funzioni all’apparato dirigenziale, atteso che la norma di cui all’art..20 L. 1085/1971 non è stata mai abrogata, ma anzi è stata stata recepita nel DPR n.380/2001 (T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

2. Ai sensi del primo e del secondo comma dell’art. 21 octies L. 241/1990, in caso di accertata incompetenza relativa dell’organo adottante (da non confondere con l’incompetenza assoluta, disciplinata dall’art. 21 septies coma 1 della L. n. 241 del 1990), il provvedimento deve essere necessariamente annullato, non potendo trovare applicazione la disposizione che ne preclude l’annullamento laddove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Detta disposizione, infatti, si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma. Né è possibile includere le norme sulla competenza tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti. Infatti, nel comma 1 dell’art. 21 octies L. 241/1990 il legislatore ha inteso ribadire la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma rientra nell’ambito più generale della violazione di legge. Inoltre, devono ritenersi norme sul procedimento tutte quelle relative al modus operandi dell’Amministrazione ed alla partecipazione procedimentale dei soggetti indicati dall’art. 9 della L. n. 241 del 1990, mentre devono ritenersi norme sulla forma quelle relative ai requisiti formali degli atti endoprocedimentali e del provvedimento finale.

sulla incompetenza del Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ad autorizzare i laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzioni ai sensi dell’art. 20 L. 1086/1971 e dell’art. 39 D.P.R: 380/2001 e sui limiti alla operatività dell’art. 21 octies, co. 2, L. 241/1990

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 653 del 2007 proposto dalla

spa SOCIETA’ AUTOSTRADE PER L’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, Via Principessa Clotilde n.2, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

il Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

per l’annullamento:
1) della nota della presidenza del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici del 17 novembre 2006 n.55540;
2) dei pareri del Consiglio Superiore dei Lavori resi con voto del 16 novembre 2004 n.262 e con voto n.269 del 18 luglio 2006;
3) di ogni altro atto o provvedimento, prodromico, connesso e/o consequenziale ivi compresa, per quanto possa occorrere, la circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 14 dicembre 1999 n.346/STC.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 4 luglio 2007 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati della parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha presentato al resistente Ministero due istanze, ai sensi dell’art.59 del T.U. n.380/2001, tese ad ottenere rispettivamente il rinnovo dell’autorizzazione per il laboratorio di Fiano Romano per l’effettuazione di prove su materiale da costruzione e il rilascio di un’autorizzazione per il laboratorio di Barberino del Mugello per l’effettuazione di prove su metalli e calcestruzzi.
Entrambe le istanze sono state rigettate con l’impugnata determinazione della Presidenza del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, la quale si è uniformata ai pareri nn.262/2004 e 269/2006 resi in merito dalla Sezione I del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, i quali, richiamando il disposto della circolare n.346/STC del 14/12/1999, i quali avevano fatto presente che la previsione espressa nell’oggetto sociale della società ricorrente della costruzione e progettazione di autostrade precludeva il rilascio dei richiesti provvedimenti ampliativi.
Il proposto gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt.20 della L. n.1086/1971, 59 del DPR n.380/2001 e 9 del DPR n.204/2006;
2) Violazione e falsa applicazione degli artt.59 del DPR n.380/2001 e 20 della L. n.1086/1971. Violazione dei principi di legalità e buon andamento; carenza e/o erroneità dei presupposti. Disparità di trattamento; illogicità manifesta, motivazione carente e perplessa. Sviamento.
Successivamente, a seguito della conoscenza di ulteriore documentazione afferente la controversia in trattazione, l’odierna istante ha proposto i seguenti motivi aggiunti di doglianza:
3) Violazione e falsa applicazione degli artt.59 del DPR n.380/2001 e 20 della L. n.1086/1971. Violazione e falsa applicazione degli artt.3, 10 e 10 bis della L. n.241/1990 e s.m.i. Carenza e/o erroneità nei presupposti; difetto di istruttoria, illogicità manifesta, motivazione carente, erronea e perplessa. Sviamento.
Si è costituita l’intimata amministrazione prospettando l’inammissibilità del ricorso, nella parte in cui è diretto ad impugnare i due pareri del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, e contestando la fondatezza delle dedotte doglianze.
Alla pubblica udienza del 4 luglio 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la determinazione della Presidenza del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, in epigrafe indicata, con cui sono state rigettate le due istanze presentate ai sensi dell’art.59 del T.U. n.380/2001, tese ad ottenere rispettivamente il rinnovo dell’autorizzazione per il laboratorio di Fiano Romano per l’effettuazione di prove su materiale da costruzione e il rilascio di un’autorizzazione per il laboratorio di Barberino del Mugello per l’effettuazione di prove su metalli e calcestruzzi.
In primis deve essere rigettata l’eccezione con cui è stata prospettata l’inammissibilità dell’impugnativa dei richiamati pareri del Consiglio Superiori dei Lavori Pubblici, trattandosi di atti infraprocedimentali che possono essere impugnati insieme al provvedimento finale.
Con il primo motivo di doglianza, con cui è stato dedotto il vizio di incompetenza, l’odierna istante ha fatto presente, alla luce di quanto stabilito in materia dall’art.20 della L. n.1086/1971 e dell’art.39 del DPR n.380/2001, che la competenza ad autorizzare laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzioni era del Ministro delle Infrastrutture, mentre al Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici spettava solamente una funzione consultiva.
Tale prospettazione è stata confutata dalla resistente amministrazione sulla base del seguente iter argomentativo:
I) la contestata determinazione è stata assunta dal Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici in qualità di Dirigente Generale del resistente Ministero;
II) l’adozione dei provvedimenti nella materia oggetto della presente controversia non rientra, ai sensi dei Decreti legislativi n.29/1993 e 165/2001, tra la competenze rimaste in capo al Ministro, per cui, correttamente, la circolare n.346/1999 l’ha riservata alla competenza dirigenziale.
La doglianza in trattazione è fondata.
Al riguardo, premesso che l’art.4, comma 3, del D.lgvo n.29/1993 prevede che il generale riparto di funzioni tra organo di governo e apparato dirigenziale può essere derogato da specifiche disposizioni legislative, il Collegio osserva che nella fattispecie in esame è indiscutibile la sussistenza della competenza ministeriale, atteso che la norma di cui all’art..20 della L. n.1085/1971 non è stata mai abrogata, come è testimoniato dalla circostanza che la suddetta disposizione è stata recepita nel DPR n.380/2001 (T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
L’accoglimento della censura in esame comporta, in applicazione dell’art. 26 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, la rimessione dell’affare all’organo competente, ed impedisce l’esame degli altri motivi, che finirebbe altrimenti per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri comportamenti dell’organo riconosciuto competente ed in un vincolo anomalo sull’attività di quest’ultimo (cfr., ex multis, Cons. Stato, VI Sez., 27 maggio 2003, n. 2958; T.S.A.P. 28 dicembre 2004, 126).
Per completezza, il Collegio deve osservare che non può trovare applicazione, nel caso di specie, l’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, introdotto dalla sopravvenuta L. n. 15 del 2005, che risulta immediatamente applicabile alle controversie pendenti (cfr. T.A.R. Sardegna, II Sez., 25 marzo 2005, n. 483; T.A.R. Campania, Napoli, n.3780/2005).
Infatti, mentre il comma 1 dell’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 prevede che “È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”, il successivo comma 2 dispone che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, fermo restando che “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto diverso da quello in concreto adottato”.
Orbene, dalla lettura combinata del primo e del secondo comma del citato art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, si desume che, quando viene accertata l’incompetenza relativa dell’organo adottante (da non confondere con l’incompetenza assoluta, disciplinata dall’art. 21 septies coma 1 della L. n. 241 del 1990), il provvedimento deve essere necessariamente annullato, non potendo trovare applicazione la disposizione che ne preclude l’annullamento laddove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Detta disposizione, infatti, si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma. Né è possibile includere le norme sulla competenza tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti. Infatti, nel comma 1 dell’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 il legislatore ha inteso ribadire la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma rientra nell’ambito più generale della violazione di legge (cfr., in termini, T.A.R. Campania, sent. n. 3780/05).
Inoltre, devono ritenersi norme sul procedimento tutte quelle relative al modus operandi dell’Amministrazione ed alla partecipazione procedimentale dei soggetti indicati dall’art. 9 della L. n. 241 del 1990, mentre devono ritenersi norme sulla forma quelle relative ai requisiti formali degli atti endoprocedimentali e del provvedimento finale..
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6532 del 2007, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla l’impugnata determinazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 luglio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Domenico LUNDINI – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

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