Pres. Di Benedetto/Est. Cozzi

 
1. Accreditamento – Spesa sanitaria – Contenimento – Limiti di spesa – Razionale impiego delle risorse
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 14/1/2020 n.82 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza del 4 settembre 2019, n. 1490 del T.A.R. Campania, Salerno, sez. II a cura di avv. Maurizio Lucca

• la classificazione come patrimonio disponibile, decorso il silenzio assenso da parte dei soggetti che ne curano la tutela (di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale);
• la destinazione d’uso urbanistiche (anche in variante rispetto la destinazione originaria, con apposita procedura semplificata).

• il loro passaggio dal demanio pubblico comunale al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi di quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 829 del Codice Civile, con conseguente sdemanializzazione (indispensabile per la loro cessione);
• autorizzazione all’alienazione, con le modalità  ed i limiti di cui all’art. 58 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella Legge 6 agosto 2008, n. 133;
• dichiarare una sorta di c.d. sdemanializzazione di fatto (verificatasi tacitamente), e la conseguente configurabilità  di un possesso del privato ad usucapionem (anche in carenza di un formale atto di declassificazione);
• la presenza di una manifestazione nel tempo in maniera inequivocabile della volontà  della P.A. di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, con conseguente funzione dichiarativa (e non costitutiva) del passaggio dal demanio pubblico al patrimonio, a norma dell’art. 829 cod. civ.;
• la possibilità  di vendita diretta (a trattativa privata), ai sensi dell’art. 41, comma 6, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, il quale ammette la trattativa privata diretta con un solo soggetto, qualora la condizione giuridica e/o quella, di fatto, del bene da alienare rendono non praticabile, o non conveniente per il Comune, il ricorso all’asta pubblica o alla trattativa privata.

• trasferimento a trattativa privata in favore degli attuali occupanti abusivi del suolo, in violazione dell’art. 41, comma 6, del R.D. n. 827/1924, «Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità  generale dello Stato»[3], dei principi di evidenza pubblica, nonchè di trasparenza e pubblicità  salvaguardati dall’art. 12, comma 2, della Legge n. 127/1997 (le vendite secondo «criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità  per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente interessato»);
• mancata identificazione dell’inserimento del suolo medesimo, a guisa di “reliquato stradale“, nell’elenco del Piano delle alienazioni.

• dalla data di notifica;
• da quella dell’effettiva piena conoscenza, intesa come percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e dei profili che rendono evidente la lesività  della sfera giuridica del potenziale ricorrente.

• il mancato rispetto delle regole di evidenza pubblica in sede di assegnazione del suolo sdemanializzato;
• la vendita del bene mediante procedura negoziata e diretta in assenza di adeguate forme di pubblicità , idonee a garantire la tutela dell’interesse pubblico alla massima trasparenza e imparzialità  nella scelta del contraente.

• l’art. 3, comma 1, del R.D. n. 2440/1923, ove si stabilisce che «i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà  farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l’amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità  alla trattativa privata»;
• l’art. 37, comma 1, del R.D. n. 827/1924 (Regolamento di contabilità  generale dello Stato) ove si stabilisce che «tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti nei successivi articoli»;
• l’art. 12, comma 2, della Legge n. 127/1997 (Misure urgenti per lo snellimento dell’attività  amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo), che consente ai Comuni e alle Province di procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di riferimento, purchè nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico contabile (sopra citati).

• l’illegittimità  di una delibera del Consiglio comunale di sdemanializzazione, declassificazione e contestuale vendita di una porzione di terreno senza pubblicità  e mediante trattativa privata con uno o più¹ proprietari confinanti col terreno in parola;
• qualora si è in presenza di un’operazione economica che comporta un’entrata per l’ente pubblico, deve necessariamente essere preceduta da un’adeguata e congrua pubblicità  e conseguente gara tra gli eventuali interessati all’acquisto, alla stregua delle disposizioni di cui ai citati artt. 3, comma 1, del R.D. n. 2440/1923 e 37, comma 1, del R.D. n. 827/1924[6];
• le alienazioni devono rientrare all’interno di una disciplina regolamentare con la quale si stabiliscono criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità  per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, e in mancanza di tale regolamentazione interna, l’alienazione del bene pubblico non può, comunque, derogare ai prescritti criteri e modalità  trasparenti, a discapito dell’interesse pubblico ad una maggiore entrata, ove sia consentito a più¹ soggetti di presentare offerta[7];
• tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali, restando limitate ed elencate le ipotesi in cui è esperibile la trattativa privata[8].

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 11/9/2019 n.82 proviene da Giustamm.

Pres. Amicuzzi, Est. Gizzi

1. Accreditamento delle strutture private art. 2, comma 5, l. n. 549/1995 programmazione regionale dei fabbisogni piano di rientro dai disavanzi nel settore sanitario monitoraggio delle prestazioni rese.
    
2. Accreditamento delle strutture private pianificazione regionale l.r. Abruzzo n. 6/2007 tasso di occupazione giornaliero singole discipline accreditate nella stessa AFO.
    
3. Accreditamento delle strutture private fabbisogni singole discipline.

sul ricorso numero di registro generale 188 del 2013, proposto da: 
S.R.L.Synergo-Casa di Cura Privata Dr.G.Spatocco, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Fabrizio Marinelli in L’Aquila, via Leonardo Da Vinci, 25; 

Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi Settore Sanità Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distret. Dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; 

del decreto in data 14/11/2012 n.64/12 avente ad oggetto:"appovazione protocolli di valutazione per le verifiche di appropriatezza,legittimità e congruità delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate".

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi Settore Sanità Regione Abruzzo e di Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 la dott.ssa Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Con ricorso ritualmente notificato, S. R.L. Synergo-Casa di Cura Privata Dr. G. Spatocco impugnava, chiedendone l annullamento, il decreto del Commissario ad acta per l attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Abruzzo n. 64 del 2012, recante approvazione dei protocolli di appropriatezza, legittimità e congruità delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate , nella parte relativa alle prestazioni di ricovero per acuti e di specialistica ambulatoriale.
Parte ricorrente premesso di essere una struttura sanitaria privata autorizzata alla relativa attività e provvisoriamente accreditata deduceva, a fondamento del proprio gravame: A) violazione dell art. 2, comma 5, della legge n. 549 del 1995, come modificato dalla legge n. 382 del 1996, dell art. 32, comma 8, della legge n. 449 del 1997, del Dpcm 29.11.2001 e della l.r. n. 6 del 2007, in quanto il decreto commissariale impugnato ha stabilito, tra gli indicatori specifici derivanti dall analisi dei flussi informativi e tra gli indicatori per l effettuazione del controllo analitico dell attività, che il tasso di occupazione dei posti letto vanga determinato con riferimento alla disciplina accreditata che, nelle UU.OO non associate a funzioni di emergenza, non può superare il 100% pro die del numero dei posti letto per disciplina accreditata . Sotto un primo profilo, il tasso di occupazione dei posti dovrebbe essere determinato non su base annua, come chiesto dalla normativa vigente, ma su base giornaliera. Per contro, l art. 2, comma 5, della legge n. 549 del 1995 prevede che, nella riorganizzazione della rete ospedaliera, la rilevazione del tasso di occupazione dei posti letto deve avvenire in media annua . Anche la legge del 1997 stabilisce che i limiti di spesa e i preventivi di prestazioni siano individuati su base annua e assumendo il tasso di occupazione su media annua. Il protocollo di intesa per le verifiche ispettive sottoscritto il 21.7.2005. Sotto un secondo profilo, l allegato A della l.r. n. 6 del 2009 prevede tra i requisiti da osservare per l erogazione delle prestazioni a regime di ricovero, producibili sui posti letto accreditati la non interscambiabilità tra AFO medica e chirurgica e l interscambiabilità tra le AFO nell ambito delle medesime disciplina accreditate. B) Violazione del Protocollo d intesa per le verifiche ispettive stipulato tra la Regione, l AIOP e l ARIS in data 21.7.2005, recepito con la deliberazione n. 831 del 2005 e poi con la deliberazione n. 1438 del 2006 e degli artt. 5 e 7 della l.r. n. 32 del 2007, essendo mancata un effettiva fase di concertazione. C) Eccesso di potere sotto diversi profili perchè si è demandato al Nucleo Operativo di Controllo la verifica del possesso dei requisiti "strumentali ed organizzativi" necessari ad una struttura per essere autorizzata ed accreditata in contrasto con le disposizioni contenute negli artt. 5 e 7 della l.r. n. 32 del 2007, i quali hanno chiaramente affidato la verifica del possesso dei requisiti minimi di autorizzazione e di accreditamento agli Organi regionali. Inoltre, il paragrafo 1.2 ha stabilito, con disposizione impossibile da attuare pena la violazione della privacy del paziente, che le ASL sono tenute ad assicurare anche controlli in tempo reale con l’erogazione delle prestazioni in relazione a specifiche esigenze, da effettuare presso la struttura erogatrice nel rispetto delle condizioni di sicurezza e di riservatezza . Ancora, i protocolli approvati dal decreto gravato hanno fissato tra gli indicatori i cd. Ricoveri ripetuti : previsione del tutto incongrua, in quanto mentre è corretto considerare ripetuto un ricovero effettuato più volte in un anno per la medesima malattia, non è plausibile ritenere ripetuto un ricovero effettuato per malattie differenti, seppure appartenenti al medesimo apparato. Infine, il paragrafo 1.1 l’attività di monitoraggio come l’analisi dei flussi informativi, nonché di tutta la documentazione relativa alle prestazioni oggetto di controllo, che le Strutture sono tenute ad inviare alla ASL , nonostante sia impossibile ricavare l’appropriatezza organizzativa di una Casa di Cura mediante il mero esame dei flussi informativi.
Si costituivano in giudizio il Commissario ad acta, con memoria di mero stile, e la Regione Abruzzo, insistendo per l infondatezza del ricorso.
La causa veniva trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 7.2.2018 e poi decisa alle camere di consiglio del 7/21.2.2018.
2.Il ricorso è infondato e, pertanto, va rigettato.
Oggetto di gravame è il decreto del Commissario ad acta per l attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Abruzzo n. 64 del 2012, recante approvazione dei protocolli di appropriatezza, legittimità e congruità delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate , nella parte relativa alle prestazioni di ricovero per acuti e di specialistica ambulatoriale.
2.1.Con un primo gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto violazione dell art. 2, comma 5, della legge n. 549 del 1995, come modificato dalla legge n. 382 del 1996, dell art. 32, comma 8, della legge n. 449 del 1997, del Dpcm 29.11.2001 e della l.r. n. 6 del 2007.
Due sono le contestazioni mosse avverso il provvedimento commissariale gravato: l’una, relativa al segmento temporale da prendere in considerazione per determinare il tasso di occupazione di una struttura ospedaliera; l’altra, relativa all’unità organizzativa da prendere in considerazione a tal fine, cioè l’area funzionale omogenea (A.F.O., medica o chirurgica) o le singole discipline accreditate nell’ambito di ciascuna A.F.O.
Con riferimento al primo profilo, parte ricorrente ha lamentato che il decreto commissariale impugnato ha stabilito, tra gli indicatori specifici derivanti dall analisi dei flussi informativi e tra gli indicatori per l effettuazione del controllo analitico dell attività, che il tasso di occupazione dei posti letto vanga determinato con riferimento alla disciplina accreditata che, nelle UU.OO non associate a funzioni di emergenza, non può superare il 100% pro die del numero dei posti letto per disciplina accreditata . Il tasso di occupazione dei posti, pertanto, dovrebbe essere determinato non su base annua, come chiesto dalla normativa vigente, ma su base giornaliera. Per contro, l art. 2, comma 5, della legge n. 549 del 1995 prevede che, nella riorganizzazione della rete ospedaliera, la rilevazione del tasso di occupazione dei posti letto debba avvenire in media annua . Anche la legge del 1997 stabilisce che i limiti di spesa e i preventivi di prestazioni siano individuati su base annua e assumendo il tasso di occupazione su media annua.
La censura è priva di fondamento.
Il decreto commissariale gravato ha approvato i protocolli di appropriatezza, legittimità e congruità delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate, per rendere i criteri di valutazione uniformi e coordinati. Il sistema di controllo è articolato in: monitoraggio delle prestazioni, controllo analitico della documentazione e dell attività sanitaria, validazione e certificazione ai fini della remunerabilità delle prestazioni. Con riferimento al monitoraggio, consistente nell analisi dei flussi informativi e di tutta la documentazione relativa alle prestazioni oggetto di controllo, i protocolli approvati prevedono, come indicatore specifico, quello relativo al tasso di occupazione dei posti letto, che non può superare il 100% pro die dei posti letto per disciplina accreditata.
Si tratta, insomma, di uno dei vari indicatori di cui l organo competente al controllo deve tener conto nel monitoraggio dei flussi informativi provenienti dalle strutture private accreditare.
Ad avviso della ricorrente, questo elemento sarebbe in contrasto con l art. 2, comma 5, della legge n. 549 del 1995 prevede che, nella riorganizzazione della rete ospedaliera, la rilevazione del tasso di occupazione dei posti letto debba avvenire in media annua .
La censura è priva di pregio, in quanto la norma citata disciplina il potere programmatorio di carattere generale delle Regioni avente ad oggetto la ristrutturazione della rete ospedaliera, tramite le trasformazioni di destinazione, gli accorpamenti, le riconversioni e le disattivazioni necessari, con criteri di economicità ed efficienza di gestione .
La circostanza che questa disposizione faccia riferimento al tasso di occupazione dei posti letto in media annua non implica certo che essa vieti alle Regioni di fare riferimento, quale indicatore per il controllo di appropriatezza, legittimità e congruità delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate ai fini della loro remunerabilità nell ambito del tetto di spesa assegnato, al tasso di occupazione giornaliero. Si tratta infatti di un limite posto alle prestazioni remunerabili, pari all impiego totale dei posti letto accreditati per ogni singola disciplina.
In conclusione, né la disposizione della legge n. 549 del 1995 né le altre fonti normative invocate da parte ricorrente pongono un vincolo alla Regione, e per essa al commissario ad acta, di ancorare la rilevazione dei posti letto, per qualsivoglia finalità, anche quella in esame consistente nel controllo di appropriatezza, legittimità e congruità delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate ai fini della loro remunerabilità, ad un lasso temporale annuale.
Con riferimento al secondo profilo, parte ricorrente ha lamentato che il decreto commissariale gravato ha individuato l’unità organizzativa da prendere in considerazione sia non l’area funzionale omogenea (A.F.O., medica o chirurgica), ma le singole discipline accreditate nell’ambito di ciascuna A.F.O.
Ad avviso di parte ricorrente, la previsione sarebbe in contrasto con la diversa disciplina recata dalla legge regionale n. 6/2007, la quale consente la interscambiabilità dei posti letto nella medesima A.F.O. tra le discipline accreditate.
Anche questa censura è infondata.
Come si è visto, con riferimento al monitoraggio delle prestazioni, consistente nell analisi dei flussi informativi e di tutta la documentazione relativa alle prestazioni oggetto di controllo, i protocolli approvati dal decreto commissariale gravato prevedono, come indicatore specifico, quello relativo al tasso di occupazione dei posti letto, che non può superare il 100% pro die dei posti letto per disciplina accreditata.
Si tratta, insomma, di uno dei vari indicatori di cui l organo competente al controllo deve tener conto nel monitoraggio dei flussi informativi provenienti dalle strutture private accreditare.
Ad avviso della ricorrente, questo elemento sarebbe in contrasto con la l.r. n. 6 del 2007, la quale consentirebbe la interscambiabilità dei posti letto nella medesima A.F.O. tra le discipline accreditate, contrariamente appunto al decreto commissariale che impone di calcolare il tasso di occupazione dei posti letto, ai fini della remunerabilità delle prestazioni erogate dalle strutture accreditate, con riferimento a ciascuna disciplina accreditata.
La l.r. n. 6 del 2007 detta Linee-guida per la redazione del piano sanitario 2007/2009 – Un sistema di garanzie per la salute – Piano di riordino della rete ospedaliera . Con riferimento all assetto dotazionale (paragrafo 5) e in particolare ai posti letto della rete ospedaliera privata (paragrafo 5.4), la l.r. del 2007 prevede che le prestazioni a regime di ricovero, producibili sui posti letto accreditati, dovranno rispettare i seguenti requisiti: ( &) Rispettare il criterio della non interscambiabilità dei posti letto tra le AFO medica e chirurgica, consentendo il criterio della interscambialità nella medesima AFO nell’ambito delle discipline accreditate; Rispettare la esclusiva pertinenza specialistica .
Insomma, nel determinare il tasso di occupazione giornaliero, deve farsi riferimento alle singole disciplina accreditate, ancorchè appartenenti alla stessa area funzionale omogenea: solo in questo modo si spiega perché il numero di posti accreditati è determinato, per ogni struttura, con riferimento a singole discipline e perché il paragrafo 5.4 impone il rispetto della pertinenza specialistica delle prestazioni erogate sui posti letto accreditati.
Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’accreditamento di strutture sanitarie private, da qualificare come rapporto concessorio di servizio pubblico nel settore sanitario, trova il suo presupposto nel fabbisogno che la Regione ritiene di dovere coprire in relazione all’insufficienza delle strutture pubbliche nella circoscrizione di ciascuna Asl e alle specialità e disciplina che nella domanda del privato sono state proposte per l’accreditamento per sopperire allo specifico fabbisogno di assistenza sanitaria ed alle carenze rilevate a livello regionale. Pertanto le strutture sanitarie private possono erogare prestazioni per conto e a carico del Servizio sanitario regionale solo se ricorrano le condizioni concomitanti di essere istituzionalmente accreditate e nei limiti dei contratti stipulati con le Asl, il che comporta che ogni decreto di accreditamento non può prescindere dalle prestazioni e posti letto distinti per specialità e disciplina e, correlativamente, l’importo complessivo assegnato alle singole strutture sanitarie accreditate non è un dato globale assegnato alla struttura privata e disponibile da parte della stessa, bensì un dato massimo erogabile in relazione a contingenti esigenze che non può prescindere dalle prestazioni e attività ritenute carenti nelle strutture pubbliche.
Ne deriva che l’accreditamento non riguarda la struttura in sé considerata, ma i posti letto, suddivisi per disciplina, esistenti nella struttura, mentre l’accreditamento e il successivo contratto previsto dalla normativa statale e regionale e successivi provvedimenti regionali di attuazione costituiscono le condizioni ed i limiti entro i quali porre a carico del servizio sanitario nazionale le prestazioni erogate dalla struttura.
Il concorso integrativo delle strutture private nell’assistenza sanitaria, insomma, trova definizione nella determinazione del fabbisogno di posti letto per "singole specialità" e nella loro dislocazione sul territorio regionale, attuata mediante le convenzioni da stipularsi, appunto, "in armonia con il Piano sanitario regionale". Per ragioni di intrinseca coerenza deve ritenersi, senza di che risulterebbe disattesa la logica sottesa alla pianificazione e vanificato il suo obiettivo primario ("l’eliminazione degli squilibri esistenti nei servizi e nelle prestazioni nel territorio regionale"), che il collegamento fra numero dei posti letto e specialità stabilito prima nel piano regionale, poi nelle singole convenzioni sia vincolante, nel senso che il superamento delle degenze previste per le singole specialità non è consentito alle case di cura private, se non in via d’eccezione (ex plurimis, Cons. Stato n. 4359 del 2011).
2.2. Con un secondo gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto la violazione del Protocollo d intesa per le verifiche ispettive stipulato tra la Regione, l AIOP e l ARIS in data 21.7.2005, recepito con la deliberazione n. 831 del 2005 e poi con la deliberazione n. 1438 del 2006 e degli artt. 5 e 7 della l.r. n. 32 del 2007, essendo mancata un effettiva fase di concertazione.
La censura è infondata.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, le delibere del commissario ad acta sono ordinanze emergenziali statali in deroga, ossia misure straordinarie che il commissario, nella sua competenza d’organo statale, è tenuto ad assumere in esecuzione del Piano di rientro, così come egli può emanare gli ulteriori provvedimenti normativi, amministrativi, organizzativi e gestionali necessari alla completa attuazione del piano stesso. L’art. 2, comma 83 della L. 23 dicembre 2009, n. 191, come d’altronde già dispose l’art. 1, comma 796, lett. b) della L. 27 dicembre 2006, n. 296, fonda potestà tanto ampie, quanto vincolate per l’esatta esecuzione, da parte dei commissari statali, dei Piani di rientro, le cui determinazioni implicano effetti di variazione di atti già a suo tempo adottati dalle Regioni commissariate. Da ciò discende, per un verso, che l’esercizio di siffatte potestà commissariali configura l’ipotesi delle ordinanze libere extra ordinem e, per altro e correlato verso, esse non soggiacciono, affinché sia garantita la loro efficace immediatezza ed urgenza, alle regole di contraddittorio procedimentale, come d’altronde accade per ogni ordinanza contingibile (ex mulsti, Cons. Stato, n. 2470 del 2013).
2.3. Con un ultimo gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto eccesso di potere sotto diversi profili.
Anche queste censure sono infondate.
In primo luogo, il Nucleo Operativo di Controllo non sostituisce alcun soggetto che, secondo la normativa statale e regionale, è deputato alla verifica del possesso dei requisiti necessari ad una struttura all autorizzazione e all accreditamento delle strutture sanitarie private. Il decreto commissariale gravato, infatti, ha approvato i protocolli di appropriatezza, legittimità e congruità delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate, per rendere i criteri di valutazione uniformi e coordinati. Il sistema di controllo è articolato in: monitoraggio delle prestazioni, controllo analitico della documentazione e dell attività sanitaria, validazione e certificazione ai fini della remunerabilità delle prestazioni. Esso presuppone già eseguito il controllo finalizzato all autorizzazione e all accreditamento della struttura sanitaria.
In secondo luogo, non appare lesiva della privacy né della salute del paziente la previsione di controlli in qualunque momento, anche mediante visite ispettive.
Infine, la circostanza che, tra gli indicatori di cui tener particolar conto perché esprimono il rischio di inappropriatezza delle prestazioni rese, siano indicati i ricoveri ripetuti non è in alcun modo indice di illogicità. Si tratta infatti di un indicazione di cui tener conto ai fini del controllo delle prestazioni erogate, che non pone presunzione assoluta o relativa di inappropriatezza delle stesse.
3.Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato.
Attesa la complessità delle questioni trattate, possono compensarsi le spese di lite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nelle camere di consiglio dei giorni 7/21 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 8/3/2018 n.82 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Sciarra

Sull’illegittimità della mancata previsione di neutralizzazione dei periodi di contribuzione figurativa ai fini dei requisiti pensionistici

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/4/2017 n.82 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres. A. Falferi Est.

Sui limiti alla sindacabilità del giudizio di anomalia, sul divieto di caccia all’errore e lla verifica dell’attendibilità complessiva dell’offerta innanzi al giudice amministrativo, sul riepilogo dei subcriteri di valutazione da parte della commissione e sui limiti al principio di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara

 
N. 00082/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00497/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 497 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Viberto Azienda Generale Costruzioni Srl, in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con Cordioli e C S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Michele Misino, Laura Poggi e Aurelio Bianchini D’Alberigo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, S. Croce, 269;
contro
A.G.S.M. Verona Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Biondaro, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Sartori in Venezia, San Polo, 2988;
nei confronti di
Arcas Spa, in proprio e quale mandataria del RTI con Falcone Costruzioni in Acciaio srl, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Marengo, Emanuela Rizzi, con domicilio eletto presso quest’ultima in Venezia, Dorsoduro, 2420; Falcone Costruzioni in Acciaio Srl, En.In. Esco S.r.l.;
per l’annullamento
– del provvedimento del 27.02.2015 con cui AGSM Verona S.p.a. ha definitivamente aggiudicato all’ATI Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l. l’appalto per le opere civili di completamento nell’ambito della realizzazione del nuovo impianto idr
– del verbale finale di valutazione dell’offerta del 16.02.2015 con cui l’offerta di Arcas S.p.a. è stata considerata non anomala;
a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento:
– del provvedimento di data 06.05.2015, con il quale, a seguito di riesame, AGSM S.p.A. ha confermato l’aggiudicazione definitiva della gara al R.T.I. Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l.;
– il riesame dell’anomalia dell’offerta dell’ATI Arcas S.p.a. e Falcone Costruzioni in Acciaio S.r.l.
– di ogni altro atto presupposto, inerente e/o conseguente del medesimo procedimento.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agsm Verona Spa e di Arcas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
AGSM –Azienda Generale Servizi Municipali di Verona S.p.A. (di seguito solo AGSM), con bando di data 5.8.2014, indiceva, per conto della società En.In.Esco srl (con socio unico AGSM), titolare di Autorizzazione unica alla costruzione e all’esercizio di “un impianto idroelettrico allo sbocco del canale demaniale SAVA”, una procedura negoziata ai sensi dell’art. 220 D.Lgs. n. 163/2006, per le “Opere civili di centrale e di adeguamento traversa, fornitura e posa in opera di paratoie di regolazione e organi di movimentazione, per la realizzazione del nuovo impianto idroelettrico di Belfiore (VR)”, per un importo a base d’asta di euro 7.460.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così strutturato: 80 punti offerta economica, 20 punti offerta tecnica, con esclusivo riferimento alla riduzione dei tempi di esecuzione lavori.
Alla procedura negoziata partecipavano 15 operatori economici e all’esito delle operazioni di gara era dichiarata migliore offerente l’ATI costituita tra Arcas S.p.A. e Falcone Costruzioni in Acciaio srl (di seguito solo Arcas), che aveva offerto un ribasso sulla base d’asta del 37,95%.
Sussistendone i presupposti, la Stazione Appaltante, con nota del 17.12.2014, avviava il procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, richiedendo gli elementi giustificativi, che erano trasmessi da Arcas con nota del 5.1.2015. AGSM richiedeva ulteriori precisazioni con successiva nota di data 9.1.2015, che era riscontrata con comunicazione del 14.1.2015. Al fine di chiarire ulteriori dubbi della Stazione Appaltante, si procedeva, altresì, ad una audizione di Arcas, tenutasi in data 28.1.2015. Con successive note del 29 e 30.1.2015, Arcas forniva ulteriori argomentazioni giustificative, in relazione alle quali AGSM chiedeva documentazione a supporto, trasmessa dalla aggiudicataria con nota dell’11.2.2015.
Infine, riassunte nel verbale del 16.2.2015 le valutazioni effettuate, AGSM, con provvedimento del 27.2.2015, riteneva non anomala l’offerta presentata dal RTI Arcas ed aggiudicava al medesimo l’appalto in questione per l’importo di euro 4.527.436,22.
In considerazione dell’urgenza di dare avvio alla esecuzione dei lavori (evidenziata nella lettera di invito e nel Capitolato Speciale d’Appalto), in data 5.3.2015 si procedeva alla consegna lavori, nel cui verbale era riportata la data di conclusione degli stessi, fissata al 24.9.2015.
Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti indicati in epigrafe proponeva ricorso Viberto Azienda Generali Costruzioni srl (di seguito solo Viberto), in proprio e quale mandataria del RTI con Cordioli e C S.p.A., la quale, premesso di essersi collocata al secondo posto in graduatoria, denunciava, con un primo ordine di motivi ed in linea generale, l’insufficienza e incongruenza della motivazione del provvedimento di valutazione di congruità dell’offerta; con un secondo ordine di motivi, censurava, più nello specifico, gli aspetti su cui si erano incentrate le valutazioni della Stazione appaltante: da un lato, evidenziando la contraddittorietà tra quanto rilevato in sede di primo esame e quanto precisato nella valutazione finale, si denunciava l’erroneità nella quantificazione della sottostima dei prezzi delle voci inizialmente (e potenzialmente) ritenute anomale, con conseguente impossibilità non solo di percepire utile, ma anche di coprire i costi relativi alle spese generali; erano, inoltre, singolarmente confutate le voci di cui alle considerazioni finali espresse nel verbale del 16.2.2015, oltre che la qualità stessa di alcuni prodotti offerti; dall’altro, si contestavano le stime relative alle risorse umane da impiegarsi per il compimento della commessa, ritenute del tutto insufficienti ed incongrue, ridotte del 50%-70% rispetto alla reali necessità, anche in relazione ai tempi di esecuzione, ridotti rispetto a quelli previsti in bando; anche in tal caso, era evidente la contraddittorietà delle valutazioni finali rispetto alle originarie richieste di giustificazioni della Stazione Appaltante, né era rinvenibile idonea giustificazione in relazione a tali voci.
La ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Resisteva in giudizio AGSM, la quale, previa contestazione degli argomenti avversari, chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si costituiva in giudizio anche Arcas che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione alla società En.In.Esco srl per conto della quale era stata bandita la gara e, nel merito, concludeva per il rigetto del ricorso in quanto infondato, previa contestazione delle censure di parte ricorrente.
Con ordinanza n. 154, assunta alla Camera di Consiglio del 23 aprile 2015, era accolta, ai fini del riesame del giudizio di anomalia, la richiesta di misura interinale.
Con provvedimento di data 6.5.2015, a seguito del disposto “riesame” conclusosi con valutazione di non anomalia dell’offerta del RTI Arcas, la Stazione Appaltante confermava l’aggiudicazione definitiva della gara al suddetto RTI.
Con atto per motivi aggiunti di data 6.6.2015, Viberto impugnava il nuovo provvedimento di aggiudicazione della gara, oltre al riesame dell’anomalia dell’offerta compiuto dalla Stazione Appaltante.
La ricorrente, precisato che il provvedimento impugnato era da intendersi a tutti gli effetti come nuovo provvedimento, assunto in sostituzione di quello precedentemente impugnato con il ricorso introduttivo, dopo ampia premessa in punto di fatto, formulava un unico motivo di diritto: “Violazione di legge e segnatamente degli articoli 86, 87 e 88 D.Lgs. 163/2006 e art. 3 L. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria; insufficienza, contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione – travisamento dei presupposti di fatto”.
In sintesi, la ricorrente, richiamando i palesi errori di fatto, le irrazionalità e le evidenti contraddizioni logiche che avrebbero condotto all’adozione del giudizio di congruità, evidenziava che l’offerta Arcas relativa alle 30 voci, costituenti da sole l’85% del costo dell’opera, risulterebbe coincidere con il costo puro, senza considerare le spese generali e l’utile; tali conclusioni emergerebbero dall’esame delle 10 voci che AGSM aveva ritenuto potenzialmente anomale, in relazione al ribasso praticato Arcas, che non sarebbe giustificabile in base alla documentazione ed alle argomentazioni presentate dall’aggiudicataria; inoltre, alcune voci sarebbero state ritenute giustificate non sulla base di elementi forniti da Arcas, ma in forza di elementi giustificativi inseriti illegittimamente ex novo dalla Stazione Appaltante.
Con successiva istanza di data 12.6.2015, la ricorrente chiedeva la sospensione cautelare del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione.
Con successivo ed ulteriore atto per motivi aggiunti di data 16.7.2015, la ricorrente ribadiva e specificava aspetti contraddittori nella valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante, evidenziando incongruità in alcune voci di prezzi, ritenute rilevanti in sede di valutazione dell’anomalia (in particolare, in riferimento al prezzo per posa e fornitura del ferro).
Alla Camera di Consiglio del 22 luglio 2015, la ricorrente chiedeva la riunione al merito dell’istanza di sospensione cautelare, in considerazione dello stato di avanzamento dei lavori.
In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno scambiato memorie difensive e di replica, con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive posizioni. In particolare, AGSM ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; Arcas ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, alla luce del fatto che l’appalto ha trovato pressoché totale esecuzione; la ricorrente, pur riconoscendo l’impossibilità di ottenere l’aggiudicazione della commessa, ha affermato la permanenza dell’interesse alla pronuncia, intendendo proporre azione volta al risarcimento dei danni subiti.
Alla Pubblica Udienza del 2 dicembre 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa di AGSM.
La Stazione Appaltante, richiamando la decisione della Commissione europea del 14.7.2010 (2010/403/UE) ed il D.M. 5.8.2010, sostiene che En.In.Esco srl – titolare dell’opera e parte del contratto di cui alla gara in discussione – è impresa che opera nei settori speciali ex art. 208 D.Lgs. 163/2006, in un ambito aperto alla concorrenza, con conseguente sottrazione del procedimento di selezione del contraente alla giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 219 D.Lgs. 163/2006, essendo quest’ultimo inapplicabile.
L’eccezione non è condivisibile.
Invero, con D.M. 4 marzo 2013 è stato precisato che la “decisione 2012/539/UE modifica, all’art. 2, la precedente decisione 2010/403/CE, adottata su istanza della Compagnia Valdostana delle Acque S.p.A. e riprodotta in apposito decreto del Ministro per le politiche europee in data 5 agosto 2010, disponendo che l’esclusione ivi accordata, per la macrozona nord dell’Italia, si applica limitatamente agli appalti destinati alla produzione ed alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali, mentre agli appalti destinati alla produzione ed alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili tale esclusione non si applica, a decorrere dal 15 aprile 2013” e sono state indicate le attività escluse dal campo di applicazione del D.Lgs. n. 163/2006; in tale ambito, è stato prevista l’esclusione per gli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la produzione e la vendita all’ingrosso di energia elettrica nella macrozona Nord, specificando che l’esenzione “si applica limitatamente agli appalti destinati alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali nonché di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, nella misura in cui essa non beneficia di remunerazione a titolo di nessuno dei sistemi di incentivazione previsti dalla legislazione vigente e non gode di priorità di dispacciamento”.
Come ricordato dalla ricorrente, nel caso in esame, titolare dell’opera e parte del contratto è la società En.In.Esco srl, società che “godrà degli incentivi previsti dal decreto ministeriale 6 luglio 2012” (doc. 15A AGSM).
Pertanto, l’eccepito difetto di giurisdizione non è sussistente.
Sempre in via preliminare, va rilevata l’intervenuta improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, atteso che, a seguito dell’ordinanza n. 154/2015 di questo Tribunale, la Stazione Appaltante ha assunto un nuovo provvedimento di aggiudicazione, sulla base di una rinnovata istruttoria, con la conseguenza che l’interesse della ricorrente all’annullamento dell’originario provvedimento di aggiudicazione, impugnato con il ricorso introduttivo, si è trasferito sul nuovo provvedimento impugnato con i motivi aggiunti.
Tanto premesso e passando al merito, si osserva che il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va, dunque, respinto.
Si deve ricordare, in linea generale, che per giurisprudenza consolidata nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala, è vicenda che rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della Stazione Appaltante, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, è ammissibile l’intervento del giudice della legittimità. In sostanza, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 89; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530). Sotto altro profilo, va, altresì, ricordato che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565). Ancora, giova precisare –anche in ragione delle censure più volte dedotte dalla ricorrente sotto questo specifico profilo – che il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia presuppone un contraddittorio effettivo tra stazione appaltante ed offerente, di cui costituiscono necessari corollari l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile (Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581; id., 5 settembre 2014, n. 4516). Infine, è opportuno ulteriormente precisare che anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Consiglio di Stato n. 4516/2014 cit.; id., 6 giugno 2012, n. 3340).
Ebbene, alla luce degli esposti principi, si osserva che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, le valutazioni operate dalla Stazione Appaltante nell’atto di riesame del giudizio, conseguente alla pronuncia n. 154/2015 di questo Tribunale, non risultano inficiate da profili di irragionevolezza e/o illogicità evidente, ovvero connotate da macroscopici errori di fatto. Al contrario, il detto provvedimento – che risulta particolarmente articolato ed approfondito – esprime proprio quelle valutazioni che hanno consentito di ritenere l’offerta di Arcas nel complesso attendibile ed affidabile.
Il detto provvedimento –denominato “Allegato A riesame del giudizio di anomalia” -, in base al quale AGSM ha disposto la conferma dell’aggiudicazione definitiva in capo al RTI Arcas (provvedimento prot. n. 1376 del 6.5.2015), chiarisce nelle premesse che lo scopo perseguito è quello “di pervenire a certa e chiara valutazione della sussistenza o meno della anomalia e di poter di conseguenza procedere a nuovo provvedimento di aggiudicazione”. Nel provvedimento di “riesame”, che è articolato in due distinte parti, nella prima delle quali sono riportati i passaggi principali del primo esame di anomalia dell’offerta e nella seconda sono esposte le conclusioni del riesame vero e proprio, è chiarito che sono stati utilizzati solamente i dati disponibili alla data del primo esame.
Il riesame vero e proprio è articolato in 5 distinti fasi: 1. individuazione delle potenziali anomalie; 2. analisi delle giustificazioni prodotte da Arcas il 7.1.2015; 3. analisi delle giustificazioni prodotte da Arcas il 15.1.2015; 4. analisi dei prezzi principali di sospetta anomalia; 5. analisi dei prezzi sovrastimati e conseguenti potenziali risparmi.
I criteri utilizzati per individuare le potenziali anomalie, indicati nella fase 1, fondati su differenti riferimenti –stima dei costi del progettista e valori di offerta di un gruppo di concorrenti, in relazione alle voci risultate inferiori del 10% ed anche a 10Keu rispetto al minore dei riferimenti e determinanti l’85% del valore del costo stimato dal progettista- non appaiono irragionevoli o illogici. Tali criteri hanno permesso di individuare, in modo dettagliato ed oggettivo, dieci voci potenzialmente anomale, con indicazione dei valori di potenziale sottostima. Come emerge dalla fase 2, in forza dei giustificativi prodotti da Arcas in data 7.1.2015, per tre delle dieci voci individuate è stato possibile superare il sospetto di anomalia, sulla base di una motivazione che non si presenta viziata da evidenti errori di fatto, ovvero inficiata da ragionamenti gravemente illogici (forte ribasso dell’acciaio e del prezzo dell’energia elettrica nell’ultimo anno, unitamente alla specifica esperienza della mandante Falcone; offerta della ditta Anco srl in relazione alle impermeabilizzazioni; offerta della ditta Noldem in relazione alle demolizioni). Con le ulteriori precisazioni prodotte in data 15.1.2015 (fase 3), la struttura tecnica di AGSM che ha condotto il riesame ha potuto ritenere superati anche i dubbi su alcune voci secondarie sospettate di anomalia (due voci relative alla fornitura e posa in opera di impermeabilizzazioni bentonitica ed una relativa a sigillatura connettori), conclusioni fondate su argomentazioni che paiono condivisibili e, comunque, non irragionevoli; per quanto riguarda, in particolare, la “sigillatura connettori”, valutata economicamente pari a zero, AGSM precisa di aver svolto indagini tecniche che hanno permesso di individuare le ragioni –esplicitate nel provvedimento – che hanno consentito di indicare un prezzo pari a zero. Va, altresì, evidenziato che AGSM precisa che “Al di la delle singole giustificazioni è emerso complessivamente, sia dai documenti, che poi dall’audizione del 28/01/2015 che la ditta Arcas, grazie al suo fatturato e alla sua esperienza pluridecennale nel settore, ha la credibilità tecnica e finanziaria per riuscire ad ottenere da fornitori leader prezzi significativamente scontati anche su materiali di fornitura molto particolare e particolarmente costosi”, esplicitando, dunque, argomenti che non solo non sono efficacemente contestati dalla ricorrente, ma che anzi costituiscono elementi di valutazione presi espressamente in considerazione dallo stesso art. 87 D.Lgs. n. 163/2006, in relazione all’oggetto delle giustificazioni che l’offerente può allegare in sede di verifica dell’anomalia. Nella fase 4, AGSM esamina i principali prezzi sospetti di anomalia (centralina, carroponte, conferimento in discarica e posa giunto dilatazione): la Stazione Appaltante conferma di ritenere sottostimati il prezzo relativo alle centraline, al carroponte e al giunto di dilatazione, per le ragioni ivi indicate, mentre ritiene, in relazione alla voce “conferimento a discarica”, del tutto plausibile la giustificazione prodotta da Arcas, essendo il materiale di scavo ampiamente riutilizzabile sulla base delle stesse previsioni del CSA (art 41, ove è previsto che l’appaltatore “ha la facoltà di indirizzare diversamente la gestione dei materiali da scavo, nel rispetto della normativa vigente”), fornendo plausibile giustificazione, inoltre, anche in riferimento alle motivazioni poste a base del prezzo e della descrizione riportata dal progettista. A fronte della sottostima delle voci di cui al punto precedente, nella fase 5 AGSM esamina i prezzi sovrastimati e i conseguenti potenziali risparmi, rilevando che una importante sovrastima è rinvenibile in relazione alla fornitura e posa del ferro, il cui connesso risparmio è tale da compensare la sottostima relativa alla fornitura e posa di centraline, carroponte e giunti.
In sede di conclusioni, AGSM, riassunto il percorso tecnico/logico seguito nell’effettuazione del riesame, precisa di poter affermare con ragionevole certezza che l’utile dichiarato dall’impresa in sede di giustificativo, pari a 131 Keu “risulti sostanzialmente confermato in quanto le voci di Offerta Prezzi sottostimate risultano compensate anche solo dalla voce di fornitura e posa ferro, sovrastimata della medesima quantità; e ciò anche senza considerarle sovrastime, e perciò i risparmi, conseguibili su altre voci e fra queste in primis, come già segnalato da Arcas, sulla fornitura di calcestruzzo e del prefabbricato”.
In definitiva, la valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante, come già evidenziato, risulta immune da evidenti profili di irragionevolezza e/o illogicità, sia in relazione al metodo utilizzato che in ordine alle motivazione poste a base delle analisi dei singoli prezzi esaminati, né sono ravvisabili macroscopici errori di fatto, tali da inficiare le conclusioni assunte da AGSM. Pertanto, la valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata da Arcas, espressione di discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, si sottrae alle censure formulate dalla ricorrente Viberto.
In definitiva e per tutte le ragioni esposte, il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va, dunque, respinto.
In considerazione del fatto che, a fronte del ricorso introduttivo, la Stazione Appaltante, sulla base dell’ordinanza di riesame di questo Tribunale, ha effettuato una nuova ed autonoma valutazione, sulla base di una diversa e più approfondita istruttoria, si ritiene che sussistano quelle gravi ragioni che consentono di interamente compensare tra tutte le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio e rigetta i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 29/1/2016 n.82 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza del Responsabile dell’ U.T.C. di un Comune con cui è stato ordinata la demolizione di opere edilizie abusive realizzate nel fondo di proprietà, ed il ripristino dello stato dei luoghi; ordine che si riferisce ad opere che già hanno formato oggetto di precedente provvedimento sanzionatorio e che il ricorrente sembra aver portato ad ulteriore completamento; considerato che il precedente ordine di demolizione non è stato portato ad esecuzione dall’Amministrazione che ha, invece, provveduto ad inserire il manufatto oggetto di sanzione all’interno delle norme tecniche di attuazione del piano particolareggiato – variante del 1998, approvato nel 2006; volontà, peraltro, da ultimo confermata in occasione della approvazione della nuova variante al P.E.E. del 2010, nella quale l’area interessata risulta classificata come PE 4 (ricettivo-alberghiera); considerato, quindi che il ricorso appare, sia pure ad una prima sommaria cognizione, assistito da sufficienti elementi di fondatezza anche in considerazione del contraddittorio comportamento che l’Amministrazione ha tenuto nella vicenda in esame. (G.S.)

N. 00082/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00164/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 164 del 2012, proposto da: Maria Crescenza Santarsiero rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Savino con domicilio eletto in Potenza, via del Gallitello, 177;

contro

Comune di Pignola, in persona del Sindaco p.t., n.c.;

Comune di Pignola – Responsabile Ufficio Tecnico, Comune di Pignola – Responsabile Settore V Polizia Locale, n.c.;
Regione Basilicata -Dipart.Amb., Territorio e Politiche della Sostenibilita’-Uff.Urbanistica e Tutela del Paesaggio, n.c.;

nei confronti di

Nicola De Biase e Assunta Filomena Traficante, nn.cc.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ ordinanza 1064 n. 8 del 7/2/2012 a firma del Responsabile dell’ U.T.C. del Comune di Pignola, con cui è stato ordinato la demolizione di opere edilizie abusive realizzate nel fondo di proprietà censito al catasto al foglio n. 3, particelle n. 349
– di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 il dott. Antonio Ferone e udito l’Avv. Vincenzo Savino per la parte ricorrente;

– considerato che l’ordine di demolizione impugnato si riferisce ad opere che già hanno formato oggetto di precedente provvedimento sanzionatorio e che il ricorrente sembra aver portato ad ulteriore completamento;

– che il precedente ordine di demolizione non è stato portato ad esecuzione dall’Amministrazione che ha, invece, provveduto ad inserire il manufatto oggetto di sanzione all’interno delle norme tecniche di attuazione del piano particolareggiato – variante
– considerato, quindi che il ricorso appare, sia pure ad una prima sommaria cognizione, assistito da sufficienti elementi di fondatezza anche in considerazione del contraddittorio comportamento che l’Amministrazione ha tenuto nella vicenda in esame;

– che alla domanda cautelare può riservarsi favorevole considerazione;

– che le spese della presente fase di giudizio possono essere compensate;*

– che sin da ora va fissata per la trattazione di merito l’Udienza Pubblica del 6 dicembre 2012.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Spese compensate.

Fissa per la trattazione di merito l’Udienza Pubblica del 6 dicembre 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere, Estensore

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Ordinanza sospensiva – 24/5/2012 n.82 proviene da Giustamm.

Va sospesa la Determinazione del 26 gennaio 2012 e relativi verbali di verifica amministrativo contabile, con le quali la Giunta Regionale Abruzzo ha rideterminato, in conseguenza delle risultanze dei suddetti verbali di verifica, il totale delle spese ammesse complessivamente per i corsi di formazione lavoro svolti dalla società ricorrente e disposto il recupero della somma differenziale già erogata alla stessa; Considerato che: il danno appare grave e irreparabile. (G.S.)

N. 00082/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00170/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 170 del 2012, proposto da:

Eurobic Abruzzo e Molise S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Giancola, con domicilio eletto presso & Associati Giancola Teti in Pescara, via Firenze, n.44;

contro

La Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato de L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Buccio di Ranallo C/ S.Domenico;

Regione Abruzzo – Direzione Politiche Attive del Lavoro;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

delle Determinazioni Dirigenziali n. DL/28/25/U3, n. DL/28/26/U3 e n. DL/28/27/U3 del 26 gennaio 2012 e relativi verbali di verifica amministrativo contabile, con le quali la Giunta Regionale Abruzzo- Direzione politiche attive del Lavoro-Servizio Vigilanza Controlli e Verifiche rendicondazioni- ha rideterminato, in conseguenza delle risultanze dei suddetti verbali di verifica, il totale delle spese ammesse complessivamente per i corsi di formazione lavoro svolti dalla società ricorrente e disposto il recupero della somma differenziale già erogata alla stessa; nonchè di ogni altro atto prodromico, conseguenziale e connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori l’avv. Stefano Teti, su delega dell’avv. Biagio Giancola, per la società ricorrente e l’avv. distrettuale dello stato Anna Buscemi per la Regione resistente;

Considerato che:

il danno appare grave e irreparabile;

che appare opportuno, dopo una prima sommaria delibazione, sospendere l’efficacia degli atti gravati, almeno in attesa della decisione del Consiglio di Stato sull’appello avverso la sentenza n. 7 del 2012 di questo TAR;

fissa per la discussione del merito la pubblica udienza del 6 dicembre 2012;

le spese della fase cautelare si possono compensare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 6 dicembre 2012.

Compensale spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente, Estensore

Michele Eliantonio, Consigliere

Dino Nazzaro, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Ordinanza sospensiva – 24/5/2012 n.82 proviene da Giustamm.

Rilevato che parte ricorrente impugna gli esiti della procedura concorsuale indetta dall’Amministrazione resistente deducendo l’illegittimità della mancata esclusione di tutte le concorrenti meglio posizionate in graduatoria per mancata specificazione, in offerta, degli oneri di sicurezza; detta specificazione non era tuttavia richiesta dalla disciplina di gara mentre la Stazione appaltante ha comunque disposto una integrazione documentale ex art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006; Considerato che il provvedimento di aggiudicazione in questa sede impugnato è stato adottato considerando la congruità degli oneri di sicurezza i cui importi sono stati acquisti in corso di procedimento e, ad un primo sommario esame, la condotta della Stazione appaltante non sembrerebbe eccedere i limiti di applicazione del richiamato art. 46. (G.S.)

N. 00082/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00139/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2012, proposto da:

Lombardi Ecologia S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Erika Sicuro eVito Di Natale, con domicilio eletto presso il primo, in Parma, via della Salnitrara n.3;

contro

Iren S.p.a.;

nei confronti di

Unieco Soc. Coop, R.A.M.M. S.r.l., Progetto Geoambiente S.r.l., B.R.B. Srl; Iren Ambiente S.p.A., rappresentate e difese dall’Avv. Giancarlo Cantelli presso il quale elegge domicilio, in Parma, strada Repubblica n.95;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della determinazione dell’A.D. di Iren Ambiente n. 63 del 22.03.2012 di aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per l’affidamento dei “Servizi di interramento sanitario dei rifiuti e opere di manutenzione presso la discarica di Poiatica in Comune di Carpineti”, nella parte in cui aggiudica la gara alla ditta RAMM s.r.l. e non dispone l’esclusione delle concorrenti Unieco Soc. Coop., del costituendo R.T.I. PROGETTOGEOAMBIENTE s.r.l. – B.R.B. S.r.l., per omessa indicazione nelle rispettive offerte degli oneri di sicurezza aziendali;

di tutti i verbali di gara nella parte in cui non viene disposta l’esclusione delle concorrenti RAMM S.r.l., UNIECO Soc. Coop., del costituendo R.T.I. PROGETTO GEOAMBIENTE s.r.l. – B.R.B. S.r.l. per omessa indicazione nelle rispettive offerte degli oneri di sicurezza aziendali;

del verbale di gara redatto in seduta riservata del 02.03.2012, nella parte in cui stima come imprecisi e generici gli oneri sulla sicurezza aziendale indicati da Lombardi e invita tutte le ditte concorrenti ad indicare in modo analitico l’ammontare dei costi della sicurezza aziendali utilizzando gli appositi moduli predisposti dalla stazione appaltante;

della determinazione dell’A.D. di IREN Ambiente, n. 63 del 22.03.2012, nella parte in cui recepisce le prescrizioni del verbale di gara del 02.03.2012;

di qualunque altro atto anteriore e/o conseguente ad essi connesso, ivi compresa la nota del 06.03.2012, con la quale, in esecuzione di quanto disposto nel verbale di gara n. 2, la stazione appaltante ha richiesto a tutte le concorrenti di produrre le dichiarazioni di cui all’art. 87, comma 4, del D.lgs. n. 163/06;

nonché del bando, del Capitolato Speciale d’appalto e della lettera di invito, nella parte in cui non prevedono l’obbligo per le concorrenti di allegare all’offerta economica gli oneri di sicurezza aziendale ex art. 87, comma 4, del D. lgs. n. 163/06;

nonché per la declaratoria dell’eventuale stipula del contratto d’appalto fra la Iren s.p.a. e l’aggiudicataria della gara;

nonché,

per la condanna della Iren S.p.A. alla rifusione dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Iren Ambiente S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che parte ricorrente impugna gli esiti della procedura concorsuale indetta dall’Amministrazione resistente deducendo l’illegittimità della mancata esclusione di tutte le concorrenti meglio posizionate in graduatoria per mancata specificazione, in offerta, degli oneri di sicurezza;

che detta specificazione non era richiesta dalla disciplina di gara;

che la Stazione appaltante ha comunque disposto una integrazione documentale ex art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006;

Considerato:

che il provvedimento di aggiudicazione in questa sede impugnato è stato adottato considerando la congruità degli oneri di sicurezza i cui importi sono stati acquisti in corso di procedimento;

che, ad un primo sommario esame, la condotta della Stazione appaltante non sembrerebbe eccedere i limiti di applicazione del richiamato art. 46;

che, sotto lo specifico profilo, anche l’offerta della ricorrente sembrerebbe essere stata giudicata carente;

Ritenuto:

che, per quanto precede, il ricorso non appare assistito dal prescritto fumus;

che, pertanto, non ricorrono i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima), respinge l’istanza di sospensione. .

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Primo Referendario

Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/5/2012 n.82 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Saltelli
Mole Consorzio Società cooperativa a r.l. (Avv. A. Romano) c/ Impresa edile Capone costruzioni S.r.l. (Avv. L. Adinolfi) e Comune di Pompei (Avv. G. Marone)

sull’ordine di esame dei motivi di ricorso e sull’interpretazione della domanda giudiziale

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Motivi – Requisiti ammissibilità – Vizi e norme violate – Individuazione – Necessità – Conseguenze

2. Giustizia amministrativa – Giudizio impugnatorio – Motivi di ricorso – Ordine di trattazione – Principio dispositivo – Applicabilità – Deroga G.A. – Ammissibilità

3. Giustizia amministrativa – Domanda giudiziale – Interpretazione – Poteri G.A. – Sussistenza – Limiti

1. Ai fini della regolarità e dell’ammissibilità dei motivi di ricorso è sufficiente che siano identificabili i vizi del provvedimento e individuabili le norme violate, dovendo essere in ogni caso assicurato il pieno e corretto esercizio del diritto costituzionale di difesa, laddove eventuali altri vizi, derivanti da presunte inosservanze delle forme dell’atto processuale devono intendersi sanate in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’atto ai sensi dell’art. 156 c.p.c.

2. Il principio dispositivo, cui è ispirato anche il processo amministrativo, postula che il ricorrente abbia il potere di scegliere le domande da proporre ed anche la possibilità di indicare l’ordine con il quale ritiene che i motivi, all’interno della domanda, debbano essere esaminati (potendo dichiarare l’interesse all’accoglimento di alcuni di essi solo in via subordinata, per l’ipotesi in cui altri non vengano accolti), pur rientrando nel potere del giudice amministrativo, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all’esercizio della funzione pubblica, decidere l’ordine di trattazione delle censure sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto fra le stesse esistente sul piano logico – giuridico, non alterabile dalla semplice richiesta dell’interessato.

3. È jus receptum che l’interpretazione della domanda giudiziale è rimessa al giudice, che non è vincolato in alcun modo alla qualificazione fattane dalla parte, con l’unico limite del rispetto dei fondamentali principi della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e del contraddittorio, non potendo essere riconosciuta alle parti una utilitas non richiesta espressamente o neppure ricavabile in alcun modo dalla interpretazione della domanda giudiziale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1818 del 2011, proposto da:

MOLE CONSORZIO SOCIETA’ COOPERATIVA A R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Ennio Luponio in Roma, via Michele Mercati, n. 51;

IMPRESA EDILE CAPONE COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Anna Bei in Roma, via Ovidio N.10 c/o Studio Rosati;
COMUNE DI POMPEI, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. VIII, n. 27132 del 7 dicembre 2010, resa tra le parti, concernente PROCEDURA DI AGGIUDICAZIONE RELATIVA ALLA GARA PER I LAVORI DI ADEGUAMENTO ALLE VIGENTI NIORME DI SICUREZZA ED AGLI STANDARDS IGIENICO-SANITARI DELLA SCUOLA ELEMENTARE SALVO D’ACQUISTO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa Edile Capone Costruzioni Srl e del Comune di Pompei;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Romano e Palma, per delega dell’Avv. Marone;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Pompei in data 27 maggio 2010 ha indetto una gara mediante procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento alle vigenti norme di sicurezza ed agli standards igienico – sanitari della scuola elementare “Salvo D’Acquisto” – I° Circolo Didattico, ivi compreso il ripristino statico mediante demolizione e ricostruzione con nuove strutture in cemento armato conformi alla normativa sismica, per un importo complessivo di €. 920.830,32 oltre I.V.A., da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 53, comma 4, e dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo criteri di valutazione e relativa ponderazione di cui alla Sezione VIII.3).

All’esito della procedura di gara, cui hanno partecipato dieci imprese e ne sono state escluse otto, i lavori sono stati aggiudicati, prima provvisoriamente, giusta determinazione dirigenziale n. 86 del 4 agosto 2010, e poi definitivamente, giusta determinazione dirigenziale n. 108 del 16 settembre 2010, all’impresa Mole Consorzio Società Cooperativa.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. VIII, con la sentenza n. 27132 del 7 dicembre 2010, definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’Impresa Edile Capone Costruzioni s.r.l., seconda classificata con punti 76,97, per l’annullamento della procedura di gara con la quale i lavori erano stati aggiudicati lla controinteressata Mole Consorzio Società Cooperativa (in particolare della determinazione n. 76 del 15 luglio 2010, di nomina della commissione di gara; della proposta del sindaco prot. n. 26792 del 13 luglio 2010 contenente l’indicazione dei nominativi dei componenti della commissione di gara; dei verbali n. 1, 2, 3, 4, e 5 della commissione di gara; della determina n. 86 del 4 agosto 2010, di approvazione degli atti di gara e aggiudicazione provvisoria; della determinazione n. 108 del 16 settembre 2010, di aggiudicazione definitiva; del contratto ove stipulato, della risposta in data 24 settembre 2010 alla informativa ex art. 243 bis del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e di ogni altro atto comunque lesivo), con conseguente annullamento e/o dichiarazione di inefficacia del contratto ed aggiudicazione dei lavori in suo favore, lo ha accolto.

In particolare, estromessi preliminarmente dal giudizio i membri della commissione per difetto di legittimazione passiva e respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa del consorzio controinteressato per asserita inconciliabilità per conflitto interno delle censura articolate dalla ricorrente, alcune rivolte contro l’aggiudicazione, altre idonee a travolgere l’intera procedura, il tribunale ha ritenuto fondato e assorbente il primo motivo di censura, con cui era stata dedotta la violazione della lex specialis per l’omessa allegazione da parte dell’aggiudicataria delle dichiarazioni richieste a pena di esclusione dal bando di gara (punto XI.4, busta n. 3 relativa all’offerta economica) di cui ai numeri 4 (costo del lavoro in valore assoluto e monte – ore lavorativo previsto per l’esecuzione dell’appalto) e n. 5 (importo delle spese generali, utile di impresa in valore assoluto, attrezzature e macchinari utilizzati ammortizzati e non completamente ammortizzati), omissione che comportava l’esclusione della gara, a nulla rilevando la circostanza, peraltro non veritiera, che tali dichiarazioni fossero contenute anche nel modello A3 (allegato all’offerta economica, destinato ad esplicare le condizioni di vantaggio competitivo delle partecipanti in vista dell’eventuale sub procedimento di anomalia di cui agli articoli 86 e seguenti del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), trattandosi di modulo del tutto diverso, regolato da altra clausola della lex specialis (punto VIII.2.4.1), tanto più che non poteva farsi gravare sulla stazione appaltante l’onere di verificare se eventuali dichiarazioni, richieste a pena di esclusione nella busta contenente l’offerta economica, fossero allegate o contenute in altri atti e documenti prodotti in sede di gara.

Non essendo stato stipulato il contratto di appalto i primi giudici hanno poi ritenuto superflua ogni statuizione in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi degli art. 121 e 122 c.p.a. e di tutela in forma specifica o per equivalente ai sensi dell’art. 124 c.p.a.

3. Mole Consorzio Società Cooperativa a r.l. ha chiesto la riforma di tale statuizione, sostanzialmente riproponendo in forma di motivi di gravame le eccezioni di inammissibilità e di infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, a suo avviso, malamente apprezzate, superficialmente esaminate e respinte con motivazione errata, contraddittoria, confusa ed affatto condivisibile.

Il Comune di Pompei si è costituito in giudizio, ricordando di aver aderito nel giudizio di primo grado alle tesi difensive sostenute dall’attuale parte appellante, stante la correttezza dell’operato della commissione di gara, e rilevando di essersi in ogni caso adeguato alla pronuncia cautelare dell’adito Tribunale amministrativo regionale, chiedendo pertanto il rigetto del gravame.

Ha resistito al gravame anche l’Impresa Edile Capone Costruzioni s.r.l. che, oltre a dedurre l’infondatezza del gravame nel merito, ne ha sostenuto l’inammissibilità per l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione in suo favore disposta dall’amministrazione comunale appaltante.

4. Con ordinanza n. 1643 del 13 aprile 2011 la Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, ritenendo il gravame non sostenuto da una ragionevole previsione di accoglimento in ragione del contenuto letterale del bando ed in relazione alla eccezione di inammissibilità del ricorso in appello sollevata dalla difesa dell’Impresa Capone, ed essendo in fase di avanzata esecuzione il relativo contratto di appalto, con prevalenza dell’interesse pubblico al completamento delle opere.

5. Nell’imminenza dell’udienza di discussione la parte appellante ha illustrato con apposita memoria le proprie tesi difensive.

All’udienza pubblica del 6 dicembre 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’infondatezza nel merito dell’appello esime la Sezione dalla delibazione dall’eccezione di inammissibilità dello stesso spiegata dall’Impresa Edile Capone Costruzioni s.r.l. per la dedotta impossibilità da parte del giudice di appello di pronunciare sulla richiesta dell’appellante di disapplicazione del contratto stipulato nelle more del giudizio, a causa della omessa impugnazione della determina di aggiudicazione definitiva dell’appalto a suo favore.

6.1. Con i primi due motivi di gravame, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, l’appellante, sotto un primo profilo, ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, insistendo sulla asserita inconciliabilità delle relative censure (alcune concernenti la presunta illegittimità delle operazioni di gara incidenti sulla sola aggiudicazione della gara in favore del Consorzio Mole, altre indirizzate a travolgere l’intera procedura di gara ed ad ottenerne la riedizione, senza alcuna precisazione di quali fossero quelle principali e quali quelle proposte in via gradata o alternativa), sottolineando, sotto altro profilo, che i primi giudici, proprio a causa della indicata formulazione del ricorso, avevano inammissibilmente scelto essi stessi le censure da esaminare e quindi anche il bene della vita da riconoscere alla parte ricorrente.

I motivi sono privi di fondamento giuridico.

6.1.1. Occorre innanzitutto premettere che ai fini della regolarità e dell’ammissibilità dei motivi di ricorso è sufficiente che siano identificabili i vizi del provvedimento e individuabili le norme violate, dovendosi essere in ogni caso assicurato il pieno e corretto l’esercizio del diritto costituzionale di difesa, laddove eventuali altri vizi, derivanti da presunte inosservanza delle forme dell’atto processuale devono intendersi sanate in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’atto, argomentando ex art. 156 c.p.c.

Secondo poi un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, il principio dispositivo, cui è ispirato anche il processo amministrativo, postula che il ricorrente abbia il potere di scegliere le domande da proporre ed anche la possibilità di indicare l’ordine con il quale ritiene che i motivi, all’interno della domanda, debbano essere esaminati (potendo dichiarare l’interesse all’accoglimento di alcuni di essi solo in via subordinata, per l’ipotesi in cui altri non vengano accolti), pur rientrando nel potere del giudice amministrativo, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all’esercizio della funzione pubblica, decidere l’ordine di trattazione delle censure sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto fra le stesse esistente sul piano logico – giuridico, non alterabile dalla semplice richiesta dell’interessato (ex plurimis, C.d.S., sez. V, 5 settembre 2006; sez. VI, 5 settembre 2002, n. 4487).

D’altra parte è jus receptum che l’interpretazione della domanda giudiziale è rimessa al giudice, che non è vincolato in alcun modo alla qualificazione fattane dalla parte, con l’unico limite del rispetto dei fondamentali principi della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e del contraddittorio, non potendo essere riconosciuta alle parti una utilitas non richiesta espressamente o neppure ricavabile in alcun modo dalla interpretazione della domanda giudiziale.

Nell’ambito di tali principi è stato ulteriormente precisato per un verso (con particolare riferimento alla materia degli appalti) che nella disamina dei motivi il giudice deve dare priorità a quelli dal cui accoglimento deriva un effetto pienamente satisfattivo della pretesa (fra cui innanzitutto la censura diretta ad ottenere l’esclusione dalla selezione della ditta prima classificata, C.d.S., sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213; 18 giugno 2008, n. 3002; sez. V, 25 gennaio 2011, n. 515), mentre per altro verso è stato affermato che, fermo restando il ricordato potere officioso del giudice amministrativo di decidere l’ordine di trattazione delle censure proposte nell’ambito di una medesima domanda, allorquando siano proposte più domande, diverse per petitum, la predetta facoltà incontra un limite nel principio dispositivo che non consente al giudice di superare le vincolanti indicazioni del ricorrente (C.d.S., sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108); è stato anche evidenziato (in un caso concernente l’impugnazione di una graduatoria di gara) che il giudice deve procedere all’esame dei motivi di censura nell’ordine logico segnato da quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, senza che il ricorrente possa di contro pretendere l’esame in via prioritaria della censura preordinata all’aggiudicazione e, solo in caso di mancato accoglimento, del motivo di illegittimità riguardante l’intera procedura (C.d.S., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143).

6.1.2. Nella controversia in esame dalla lettura del ricorso introduttivo del giudizio emerge che i motivi di censura erano effettivamente articolati, in applicazione del principio dispositivo, potendosi ragionevolmente individuarsi un motivo principale (il primo, teso ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controparte mediante il riconoscimento della sua illegittima ammissione alla gara, con conseguente affidamento dei lavori in proprio favore) e motivi subordinati al mancato accoglimento del primo (tesi ad ottenere rispettivamente l’annullamento totale, il secondo, ovvero parziale, il terzo ed il quarto, dell’intera procedura di gara).

Non può condividersi la tesi della inconciliabilità dei predetti motivi di censura, irrilevante essendo la circostanza che nel ricorso introduttivo del giudizio non fossero state formalmente ed espressamente indicate le censure principali e quelle che si intendevano far valere in via gradata e/o subordinata, giacchè, a tutto voler concedere, una simile articolazione era ricavabile dall’ordine logico delle censure, oltre che dalla loro stessa lettura del ricorso, condotta secondo il fondamentale principio di buona fede processuale.

Né le censure formulate potevano essere considerate generiche, equivoche o indeterminate, così che deve escludersi in radice che sia stato impedito o ostacolato l’esercizio del diritto costituzionale di difesa (questione cui l’appellante non ha peraltro neppure timidamente fatto cenno).

Deve di conseguenza anche escludersi che i primi giudici abbiano essi stessi, come lamentato dall’appellante, scelto le censure da esaminare e quindi il bene della vita da riconoscere alla parte ricorrente: è sufficiente al riguardo rilevare che il tribunale ha proceduto all’esame delle censure contenute nel ricorso, così come ivi articolate e senza alcuna alterazione dell’ordine indicato dalla parte ricorrente, ritenendo fondato il primo motivo (che determinava l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata in quanto erroneamente ammessa alla gara), con conseguente riconoscimento del bene della vita richiesto dalla parte ricorrente e del pieno soddisfacimento di quest’ultima (circostanza cui logicamente conseguiva l’assorbimento delle ulteriori censure).

I rilievi svolti rendono infondata in fatto, ancor prima che in diritto, la pur suggestiva tesi dell’appellante secondo cui i primi giudici, proprio in virtù del loro potere officioso, avrebbero dovuto privilegiare l’esame delle censure che comportavano l’annullamento dell’intera procedura rispetto a quelle che avrebbero determinato il solo annullamento dell’aggiudicazione.

Anche a prescindere dalla circostanza che nel caso di specie risulta essere stata fatta corretta applicazione del principio dispositivo (secondo i sopra citati indirizzi giurisprudenziali), la Sezione rileva che il precedente giurisprudenziale invocato dall’appellante non è pertinente al caso di specie, riferendosi ad una ipotesi in cui sussisteva una pluralità di domande (ricorso principale e ricorso incidentale) e quindi interessi privati contrastanti che non si rinvengono nel caso in esame, in cui sussiste una sola domanda della parte ricorrente articolazione in motivi principali e subordinata, non potendosi attribuire al processo amministrativo un’essenza di giurisdizione oggettiva che non è conforme alla sua stessa origine storica ed alla sua funzione; sotto altro profilo, poi, l’accoglimento della tesi dell’appellante finirebbe per assicurarle una inammissibile utilitas, cioè la possibilità della riedizione della gara che non solo essa non ha richiesto (non avendo proposto alcuna domanda giudiziale), ma che non poteva neppure richiedere per difetto di interesse una volta accertata l’illegittima ammissione alla gara.

6.2. Anche le doglianze di merito, contenute nel terzo e nel quarto motivo di gravame, anch’esse da esaminare congiuntamente, sono infondate.

6.2.1. Il bando di gara alla Sezione XI.4., rubricata “Offerta economica (busta n. 3)”, prevedeva che detta busta dovesse contenere, a pena di esclusione, tra l’altro: “4) Dichiarazione relativa al costo del lavoro (in valore assoluto) e al monte – ore lavorativo previsto per l’esercizio dell’appalto” e “5) Dichiarazione relativa all’importo delle spese generali, all’utile d’impresa (in valore assoluto), alle attrezzature e macchinari utilizzati ammortizzati e non completamente armonizzati”.

La successiva Sezione XII “Esclusione dalla gara”, al primo capoverso, specificava che “Fermi restando gli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Dlgs 163/06 e s.m.i., comporterà esclusione dalla gara la mancata presentazione anche di una sola delle dichiarazioni o documenti richiesti o l’incompletezza sostanziale degli stessi, ovvero l’inosservanza di anche una sola delle prescrizioni per la partecipazione alla gara espresse come tali nelle Sezioni V, VI, VII, X e XI”, aggiungendo poi, al secondo capoverso, che non avrebbero dato luogo all’esclusione dalla gara: 1. la presentazione di documenti non in regola con la vigente normativa sul “bollo” (in quest’ultimo caso si sarebbe proceduto alla regolarizzazione della mancanza o dell’insufficienza del bollo a norma di legge); 2. la presentazione di documentazione cumulativa da parte del singolo concorrente, in carta semplice, inerente i contenuti di cui alle lett. B), C), D), E), R) e S) della Sezione IX.2.; 3. la mancata presentazione dell’attestato di presa visione dei documenti dell’appalto e l’avvenuto sopralluogo.

Per completezza occorre aggiungere che il bando di gara indicava espressamente anche i singoli modelli allegati all’istanza di partecipazione, tra cui il modello “A3”, concernente la dichiarazione giustificativa delle condizioni di vantaggio, di cui al punto 3 del ricordato paragrafo XI.4, che, pure a pena di esclusione, doveva essere inserita nella busta n. 3 (Offerta economica).

6.2.2. Ciò posto, deve innanzitutto rilevare che a fronte della formulazione letterale delle ricordate clausole del bando, sulla cui violazione è incentrata la censura spiegata con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, accolta dai primi giudici, le timide eccezioni di genericità della censura stessa sollevata dall’appellante per non essere stato indicato in che cosa consistesse la illegittimità della contestata allegazione depositata da Mole Consorzio Società Cooperativa a r.l. (se cioè fosse una omissione di allegazione ovvero una allegazione irregolare) sono del tutto strumentali e prive di qualsiasi rilievo.

Passando al merito la Sezione osserva che, come del resto si desume dalla lettura dell’atto di appello, non è contestato in punto di fatto che Mole Consorzio Società Cooperativa a r.l. non avesse presentato le dichiarazioni, previste a pena di esclusione, dai punti 4 e 5 della Sezione XI.4. del bando di gara, sostenendosi piuttosto che quelle stesse dichiarazioni o meglio i contenuti di quelle dichiarazioni (costo del lavoro, monte ore lavorativo per l’esercizio dell’appalto; spese generali, utile d’impresa, attrezzature e macchinari utilizzati ammortizzati e non completamente ammortizzati) erano presenti anche nel modello A.3., allegato alla domanda, così che nessuna sostanziale violazione delle prescrizioni della gara vi era stata (non potendosi ragionevolmente ammettersi una inutile duplicazione di dichiarazioni, in palese contrasto con il principio di non aggravamento del procedimento).

Sennonché una simile tesi non solo è in palese contrasto con il ricordato tenore letterale del bando di gara, che prevede tre distinte dichiarazioni, tutte a pena di esclusione (una concernente l’esplicazione delle condizioni di vantaggio competitivo che consentono economie sugli elementi costitutivi dell’offerta, punto 3, della Sezione XI.4, da rendere sul modello “A.3”; l’altra concernente il costo del lavoro (in valore assoluto) e al monte – ore lavorativo previsto per l’esercizio dell’appalto, punto 4 della Sezione XI.4; l’altra ancora concernente l’importo delle spese generali, l’utile d’impresa (in valore assoluto), per quanto implica un giudizio di equivalenza tra la dichiarazione di cui al punto 3 e quelle di cui ai successivi punti 4 e 5 della stessa Sezione XI.4 del bando di gara che, ancor prima di essere sfornita di qualsiasi elemento o indizio probatorio, è smentita dalla stessa funzione assegnata alla dichiarazione di cui al punto 3, che è espressamente finalizzata a fornire elementi giustificativi delle condizioni di vantaggio competitivo dell’offerta presentata (così che la circostanza che essa contenga anche gli elementi di cui alle dichiarazioni dei successivi punti 4 e 5 della Sezione XI.4. è una mera evenienza di fatto del tutto irrilevante ai fini della fondatezza della prospettazione dell’appellante).

D’altra parte a condividere la tesi dell’appellante si giungerebbe ad una inammissibile disapplicazione della lex specialis di gara (che, com’è noto, vincola non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione appaltante), mediante un’interpretazione del tutto soggettiva, contrastante, come accennato, con la sua formulazione letterale, in palese violazione dei fondamentali principi della parità di trattamento dei concorrenti e dell’affidamento; ciò senza contare, peraltro, che l’appellante non ha giammai impugnato le clausole del bando di cui si discute sotto il profilo dell’eventuale violazione dei principi dell’art. 2 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sub specie della proporzionalità e della utilità della asserita duplicità delle dichiarazioni in argomento.

E’ appena il caso di aggiungere che, come pure evidenziato dai primi giudici, la dichiarazione di cui al punto 5 della Sezione XI.4 del bando prevedeva l’indicazione dell’utile di impresa in valore assoluto e che tale elemento non è contenuto nel modello A.3., in cui l’utile di impresa è genericamente indicato in misura percentuale, così che neppure vi è identità tra quanto richiesto dalle clausole del bando e quanto effettivamente dichiarato dall’impresa concorrente; in ogni caso anche a voler ammettere che il valore dell’utile di impresa fosse ricavabile con un’operazione meramente aritmetica, come sostiene dall’appellante, tale elemento non è di per sé sufficiente ad inficiare le conclusioni cui sono giunti i primi giudici in ordine alla erronea ammissione di Mole Consorzio Società Cooperativa a r.l. per l’omessa allegazione delle dichiarazioni cui si è fatto cenno in precedenza.

7. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Tuttavia la peculiarità della fattispecie giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Mole Consorzio Società Cooperativa a r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. VIII, n. 27132 del 7 dicembre 2010, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/1/2012 n.82 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore

sui presupposti concernenti l’applicazione della causa di esclusione ex art. 38 comma 1 lett. f), d. lg. n. 163 del 2006

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Causa di esclusione ex art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Inadempienza definitivamente accertata in sede giurisdizionale – Non è necessaria – Specifica e motivata attività valutativa della stazione appaltante – E’ imposta

A giustificazione dell’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, deve escludersi che sia necessario addurre un’inadempienza definitivamente accertata in sede giurisdizionale, mentre è imposta una specifica e motivata attività valutativa della stazione appaltante, cui evidentemente è riservato in tale ambito un ampio margine di discrezionalità, essendo rimesso infatti proprio al suo apprezzamento il giudizio in ordine alla rilevanza e alla gravità delle eventuali violazioni commesse nell’esecuzione di precedenti rapporti da parte di imprese partecipanti ad una gara indetta dalla stessa Amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1209 del 2009, proposto dalla

Berloco Antonio – ditta individuale, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfranco Cascella e Giacomo Marchitelli, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Maurizio in Bari, via della Costituente n. 19/E;

il Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto in Bari, via M. Celentano, 27;

Impresa Matera Arcangelo;

a) del provvedimento di esclusione dalla gara (procedura aperta per l’affidamento dei lavori “di sistemazione di strade comunali interne” c.i.g. 029979784D), a firma dell’Istruttore direttivo Pietro Cagnazzi del Comune di Altamura (Ba) del 12.5.2009;

b) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei lavori “di sistemazione di strade comunali interne” c.i.g. 029979784D;

c) ove occorrente, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

d) di tutti i verbali di gara e di ogni atto o provvedimento della commissione giudicatrice ed in particolare del verbale del 12.5.2009;

e) laddove lesivi, ove occorra e nei limiti dell’interesse delle ricorrenti, di ogni altra determinazione e/o di ogni altro provvedimento non cognito, ovvero di ogni altro provvedimento connesso, conseguente e consequenziale a quello impugnato, nonché degli atti preordinati al provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Giacomo Marchitelli e Filippo Panizzolo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

L’impresa Berloco Antonio ha presentato istanza di partecipazione alla gara per l’affidamento dei lavori riguardanti la “sistemazione di strade comunali interne”, indetta dal Comune di Altamura.

È stata esclusa ai sensi dell’art. 38, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per il quale “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:… f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

L’atto è stato impugnato dalla ditta ricorrente.

Secondo la prospettazione attorea, il Comune non ha fornito elementi né sulla gravità dell’inadempimento, né sui dati su cui si fonda il giudizio d’inaffidabilità, ancorandolo esclusivamente all’avvenuta risoluzione di un precedente contratto d’appalto, sulla quale peraltro il Tribunale civile di Bari, sezione di Altamura, adito nel 2007, non si è pronunciato.

Nelle more, l’appalto è stato aggiudicato (con determinazione dirigenziale 9 giugno 2009 n. 794) all’impresa Matera Arcangelo da Laterza.

Ciò sarebbe già sufficiente per dubitare del persistente interesse alla decisione, in considerazione di tale successivo atto della procedura.

In ogni caso, le censure sono comunque infondate, come già rilevato dalla Sezione, in relazione ad una causa tra le parti sostanzialmente identica, con la sentenza 13 novembre 2009 n. 2716, confermata dal Consiglio di Stato, quinta Sezione (decisione 21 gennaio 2011 n. 409).

Nello specifico, infatti, “La motivazione addotta dal Comune è così espressa: “in qualità di capogruppo dell’ATI Berloco Antonio- Berloco Filippo è stata oggetto da parte di questo Ente di risoluzione in danno di precedente contratto rep. 3338/2000, relativo ai lavori di realizzazione delle infrastrutture idriche e fognanti della zona industriale del Comune di Altamura, giusta determinazione dirigenziale n. 529 dell’8.05.2006, notificata il 9.01.2007, atteso che tale risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, è tale da far venir meno il rapporto fiduciario con questa stazione appaltante stante anche il breve lasso di tempo intercorso dal provvedimento di risoluzione succitato”.

La giustificazione dell’esclusione, come espressa, è chiaramente conforme al canone legale.

Da un lato, infatti, viene esposto nel provvedimento con chiarezza che l’impresa Berloco, quale contraente, è incorsa in gravi inadempienze, tanto che l’Amministrazione ha dovuto risolvere il contratto; l’espressa e nitida valutazione si collega poi, per il dettaglio, alla pregressa vicenda negoziale pienamente a conoscenza dell’istante.

Di conseguenza, ogni rilievo in ordine ad una mancata o superficiale considerazione della situazione e ad una carente motivazione si rivela inconsistente.

Dall’altro, dev’escludersi che sia necessario addurre, a giustificazione dell’esclusione, ai sensi della citata lett. f), un’inadempienza definitivamente accertata in sede giurisdizionale.

A sostegno della propria tesi, l’istante richiama la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 21 febbraio 2009 n. 249.

Di tale pronuncia non si può non condividere la premessa (che perfettamente si attaglia al caso in esame), ovvero che “La disposizione [di cui all’art. 38, I comma, lett. f) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163], quindi, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (stipulati con la stessa o con altre amministrazioni) – con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A. – dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente. Ora, se queste premesse sono vere, ne consegue che costituisce mezzo di prova per eccellenza il fatto che la stessa stazione appaltante abbia risolto per inadempienze gravi un precedente contratto stipulato con l’impresa interessata”.

Per quanto riguarda il nucleo della decisione, la quale ritiene che “non sia legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti sia oggetto di contestazione”, invece, se pure sono apprezzabili le esigenze garantistiche espresse, desunte dagli artt. 24 e 133 della Costituzione, non può reputarsi tale conclusione conforme al dettato normativo.

Da un punto di vista letterale, infatti, la definitività o “un certo grado intangibilità”, come si esprime il Tribunale salentino, dell’accertamento sul presupposto non sono richieste dalla lett. f) (a differenza di quanto previsto per altre ipotesi di esclusione pure contemplate dall’art. 38, primo comma, come quelle di cui alle lettere c), g) e i)).

Viene invece imposta una specifica e motivata attività valutativa della stazione appaltante, cui evidentemente è riservato in tale ambito un ampio margine di discrezionalità, essendo rimesso infatti proprio al suo apprezzamento il giudizio in ordine alla rilevanza e alla gravità delle eventuali violazioni commesse nell’esecuzione di precedenti rapporti da parte di imprese partecipanti ad una gara indetta dalla stessa Amministrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 15 aprile 2009 n. 688).

D’altra parte, l’interpretazione sostenuta dalla deducente comporterebbe che qualsiasi azione promossa contro la controparte pubblica a contestazione dell’inadempimento, anche la più pretestuosa, paralizzerebbe le possibilità espulsive dell’Amministrazione (per un tempo indeterminato, vista l’usuale durata dei giudizi civili), privando così di concreta efficacia il disposto normativo, con sistematico sacrificio dell’interesse pubblico e compromissione della corretta concorrenza fra le imprese nel mercato degli appalti pubblici”.

A quanto esposto nella citata sentenza di questo Tribunale si devono aggiungere solo alcune osservazioni, in riferimento alla memoria conclusiva dell’impresa istante del 6-7 novembre 2011.

In tale atto difensivo viene, per la prima volta, prospettata una censura per violazione degli articoli 3, 24 e 133 della Costituzione (già esaminata e ritenuta infondata dal Consiglio di Stato, al punto 4.2 della sopra citata sentenza d’appello). Vengono inoltre contestati in dettaglio i presupposti e le modalità della risoluzione contrattuale (oggetto del giudizio civile pendente) e perciò pure l’iter logico seguito dall’Amministrazione, che fonda l’esclusione su tale vicenda dalla quale invece, secondo la tesi attorea, non possono trarsi elementi certi sull’inaffidabilità dell’impresa, visto che essa presenta rilevanti aspetti discutibili e, in concreto, controversi.

È evidente che tali argomenti integrano motivi nuovi, peraltro non notificati, perché contenuti in una semplice memoria, e in sé tardivi, che devono reputarsi pertanto inammissibili.

In conclusione, il gravame dev’essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e vengono equitativamente liquidate come da dispositivo, anche in ragione della serialità dei ricorsi intentati dalla ricorrente per le stesse ragioni contro il Comune resistente.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna l’impresa ricorrente al pagamento di euro 2.000,00, più CPI, IVA e rimborso forfetario del 12,5%, come per legge, a favore del Comune di Altamura, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2012

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