P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Engineering Service s.r.l. in proprio e quale mandatario del costituendo R.t.i. con la soc. Frangerini s.r.l. (Avv.ti L. Barsotti ed E. Dalli Cardillo) contro il Comune di Livorno (Avv.ti L. Macchia, P. Macchia e M. T. Zenti)

sul recesso precontrattuale mediante revoca dell’aggiudicazione e sulla soggezione al rito speciale della relativa controversia

1. Giustizia amministrativa – Controversia inerente la revoca di una aggiudicazione intervenuta prima della stipula – Soggezione al rito speciale – Sussistenza

2. Contratti della p.a. – Revoca di una aggiudicazione intervenuta prima della stipula – Permanenza interesse pubblico alla realizzazione dell’affidamento – Costituisce recesso precontrattuale – Artt. 1337 e 1338 c.c. – Applicabilità

3. Contratti della p.a. – Recesso precontrattuale da appalto pubblico – Motivazione – Incertezza sulla sollecita realizzazione dei lavori – Rispetto delle regole di correttezza precontrattuale – Sussistenza

1. La controversia inerente la revoca di una aggiudicazione intervenuta prima della stipula del relativo contratto è assoggettata al rito speciale previsto dal codice processuale amministrativo per gli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici

2. Il provvedimento con cui la stazione appaltante, pur mantenendo fermo l’interesse pubblico originariamente perseguito, manifesta la volontà di non addivenire più alla stipulazione del contratto oggetto dell’aggiudicazione, poiché il lungo tempo trascorso da quest’ultima e la situazione di stallo creatasi con le aggiudicatarie ne rende incerta la tutela, va qualificato come recesso precontrattuale, che deve essere giudicato non in base all’art. 21 quinquies l. 241/1990, ma secondo le regole di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. ed in base ai canoni della buona fede precontrattuale

3. Le regole di correttezza precontrattuale non risultano violate dall’Amministrazione che ha esercitato il recesso, mediante revoca dell’aggiudicazione definitiva, laddove quest’ultimo sia motivato dalla situazione della mandataria la quale, investita dal sisma verificatosi in Abruzzo, era tale da non lasciare presumere una sollecita realizzazione dei lavori

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 789 del 2010, proposto da:

Engineering Service s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario del costituendo R.t.i. con la soc. Frangerini s.r.l., nonché da quest’ultima in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Luciano Barsotti e Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;

il Comune di Livorno in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Macchia, Paolo Macchia e Maria Teresa Zenti, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

del provvedimento Prot. n. 924 del 9.03.2010 del Responsabile Unico del Procedimento Dott. Roberto Ceccarini, con il quale si è revocata la propria disposizione n. 1865 del 14.5.2008 concernente l’aggiudicazione definitiva della concessione per il recupero dello chalet Rotonda di Ardenza in Livorno, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente anche se allo stato incognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Livorno;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale per domanda riconvenzionale depositato dal Comune di Livorno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Livorno ha bandito una gara per il recupero, la riqualificazione e l’ampliamento del proprio edificio sito nella rotonda di Ardenza, al fine della realizzazione delle opere di urbanizzazione e del restauro della circostante area verde e per la conseguente gestione commerciale trentennale del complesso. Le gara si è conclusa con l’aggiudicazione definitiva a favore delle ricorrenti, ma la convenzione non è stata stipulata.

Con successivo provvedimento del Responsabile Unico del Procedimento 9 marzo 2010, prot. n. 924, l’aggiudicazione è stata revocata. Avverso tale provvedimento le ricorrenti hanno interposto il presente gravame, notificato il 10 maggio 2010 e depositato il 18 maggio 2010, lamentando che l’Amministrazione non avrebbe considerato il fatto che la mandataria, avendo sede nella Regione Abruzzo, é rimasta colpita dal sisma occorso nell’aprile 2009 e si sarebbe quindi trovata nell’impossibilità di fare fronte agli impegni assunti. Il provvedimento impugnato sarebbe carente di motivazione in ordine alla comparazione tra l’interesse delle ricorrenti e l’interesse pubblico alla sollecita realizzazione del lavoro.

Inoltre l’Amministrazione non avrebbe provveduto a porre in essere le attività necessarie per variare la destinazione urbanistica dell’area, aggiungendo a quella attuale a verde pubblico la destinazione a servizi. In assenza di tale operazione i lavori non avrebbero mai potuto iniziare.

Viene chiesto anche il risarcimento del danno; in subordine le ricorrenti chiedono la liquidazione di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990, n. 241.

Si è costituito il Comune di Livorno replicando puntualmente alle deduzioni delle ricorrenti ed eccependo la tardività delle loro produzioni, poiché al caso di specie non si applicherebbero le norme speciali di cui agli artt. 119 e 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.). Con ricorso incidentale notificato il 1º giugno 2010 e depositato il 3 giugno 2010 ha proposto domanda riconvenzionale, chiedendo a sua volta il risarcimento del danno cagionato dal comportamento delle ricorrenti.

All’udienza del 6 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In via preliminare il Collegio rileva che la controversia in esame riguarda la revoca di una aggiudicazione che é intervenuta prima della stipula del relativo contratto. Per giurisprudenza costante (C.d.S. V, 14 marzo 2007 n. 1248; Cass. SS.UU. 17 dicembre 2008, n. 29425) sussiste la giurisdizione esclusiva amministrativa anche sul segmento procedimentale compreso tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, a norma dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a., poiché anch’esso rientra nell’ambito della procedura di affidamento, la quale può dirsi conclusa unicamente con la sottoscrizione del contratto.

Sempre in via preliminare il Collegio ritiene, contrariamente alle deduzioni della difesa comunale, che la controversia in esame sia assoggettata al rito speciale previsto dal codice processuale amministrativo per gli atti delle procedure di affidamento.

Tale conclusione appare giustificata sotto il profilo sia lessicale, che sostanziale.

Dal primo punto di vista se il rito speciale riguarda gli “atti delle procedure di affidamento” di contratti pubblici, appare logico che nel suo ambito di applicazione venga ricompreso non solo il provvedimento che aggiudica un contratto pubblico, ma anche il contrarius actus che ne dispone la revoca o l’annullamento (C.d.S. VI, 14 gennaio 2002 n. 149; T.A.R. Campania Napoli I, 09 luglio 1998 n. 2351).

Dal punto di vista sostanziale deve essere rilevato che anche in caso di esercizio da parte dell’amministrazione dell’autotutela o comunque del recesso precontrattuale, sussistono le stesse esigenze di celerità che sono sottese alle disposizioni che regolamentano, in modo peculiare rispetto agli altri processi, il rito sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine di una celere definizione delle relative controversie e di una sollecita definizione dei sottesi rapporti giuridici. Non vi sono pertanto ragioni per applicare il rito ordinario.

3. Nel merito il ricorso principale è infondato.

Ai fini della soluzione della controversia occorre qualificare correttamente l’impugnato provvedimento emesso dal Comune di Livorno.

La lettura del medesimo, al di là del suo nomen juris, evidenzia che esso non è propriamente qualificabile come un atto risultante dall’esercizio di un potere di autotutela teso alla revoca di un provvedimento precedentemente emesso. Non vi è infatti una rivalutazione dell’interesse pubblico che ha motivato l’emanazione del provvedimento originario, né una valutazione di nuove circostanze di fatto inerenti il medesimo. L’Amministrazione invece evidenzia, nella motivazione del provvedimento gravato, che le ricorrenti hanno tenuto un comportamento che mette in pericolo la realizzazione proprio dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento originario. Non si è quindi verificato, nella fattispecie in esame, un esercizio dello jus poenitendi nella forma della revoca; al contrario l’Amministrazione intimata mantiene ben fermo l’interesse pubblico originariamente perseguito e tuttavia, con il provvedimento impugnato, manifesta la volontà di non addivenire più alla stipulazione del contratto oggetto dell’aggiudicazione, poiché il lungo tempo trascorso da quest’ultima e la situazione di stallo creatasi con le aggiudicatarie ne rende incerta la tutela. Siamo quindi di fronte non ad una revoca pubblicistica bensì ad un recesso precontrattuale, che deve essere giudicato non in base all’art. 21 quinquies l. 241/1990, ma secondo le regole di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. ed in base ai canoni della buona fede precontrattuale.

È appena il caso di precisare che non vi sono dubbi sulla sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale anche in ordine a tale questione poiché quella sulle procedure di affidamento, ivi compresa la fase in esame come sopra evidenziato, è una giurisdizione esclusiva che comprende perciò anche le liti concernenti, come nel caso in esame, diritti soggettivi.

Le regole di correttezza precontrattuale non risultano violate dall’intimata Amministrazione poiché le stesse ricorrenti evidenziano che, a causa degli eventi sismici occorsi in Abruzzo ove la mandataria ha sede, questa si trovava in una situazione di impossibilità o comunque di estrema difficoltà operativa. Non è nemmeno dimostrato che tale difficoltà sia, allo stato, superata. A fronte di tale situazione appare corretto il comportamento del Comune intimato che, dopo aver atteso il periodo di sospensione dei termini previsto dal d.l. 28 aprile 2009, n. 39 convertito in l. 24 giugno 2009, n. 77, ed aver atteso anche un ulteriore periodo, ha disposto il recesso dal rapporto precontrattuale. La riqualificazione dello chalet in questione e della zona circostante rivestiva infatti interesse pubblico, tant’è che proprio a tal fine era stata disposta l’aggiudicazione poi revocata, e non poteva attendere a tempo indefinito.

La correttezza del comportamento dell’Amministrazione è confermata dal successivo svolgimento dei fatti, posto che la stessa ha approvato un nuovo progetto preliminare in merito e la relativa opera è stata inserita sia nel programma triennale dei lavori 2011/2013, che nell’elenco annuale 2011, con ciò palesando la permanenza dell’interesse alla sua realizzazione. Il recesso non è quindi stato disposto in violazione dei canoni di buona fede e correttezza precontrattuale, ma proprio perché la situazione della mandataria ricorrente, si ripete palesata nelle sue stesse difese, era tale da non lasciare presumere una sollecita realizzazione dei lavori.

Infine non appare rilevante la presunta diversità del nuovo progetto rispetto a quello originario poiché ciò che rileva nella presente controversia è la coerenza sostanziale nell’azione amministrativa in ordine alla volontà di realizzare l’obiettivo di cui al provvedimento revocato, che le difficoltà della mandataria ricorrente ponevano in discussione.

Il ricorso principale deve quindi essere respinto.

4. Il Collegio declina la propria giurisdizione sulla domanda riconvenzionale dispiegata dell’Amministrazione intimata, poiché essa non attiene all’esercizio di un potere amministrativo ma ha fondamento in un comportamento asseritamene colposo posto in essere da soggetti privati. La giurisdizione amministrativa esclusiva trova infatti il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente(Corte Cost. 204/2004). Ma nel caso in esame l’Amministrazione si reclama danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico. Deve quindi essere declinata la giurisdizione a favore del giudice ordinario, cui le parti sono rimesse ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

5. In conclusione deve essere respinto il ricorso principale e deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda riconvenzionale dell’Amministrazione.

Le spese possono essere compensate per la novità e la particolarità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda riconvenzionale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/5/2011 n.818 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore
De Sarlo Installazione s.r.l. (avv. E. Sticchi Damiani) c. Comune di Manduria (avv. G. Pellegrino), Ditta Lucia Antonio (avv. D. D’Ippolito)

in tema di equivocità di un bando di gara per l’affidamento di un appalto di fornitura

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Appalto di fornitura – Dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica – Richiamo agli artt.13 e 14, d.lg. n.358 del 1992 e alla qualificazione nelle categorie proprie dei lavori pubblici – Bando di gara – Equivocità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte anomale – Verifica della congruità – Subprocedimento – Valutazioni della p.a. – Natura.

1. In caso di appalto pubblico di forniture, sussiste evidente equivocità del bando quando la p.a., al fine di richiedere la dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica al-le imprese concorrenti, ha indicato nel bando di gara, a dimostrazione dei suddetti requisi-ti, la documentazione richiamata nelle disposizioni di cui agli artt.13 e 14, d.lg. 24 luglio 1992 n.358, disciplinante gli appalti di pubbliche forniture, mentre nell’allegato al bando, costituente anch’esso la lex specialis della gara, ha fatto riferimento, al fine della dimostra-zione delle suindicate capacità delle imprese, alla qualificazione nelle categorie proprie dei lavori pubblici.

2. Nel corso del subprocedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, nella corretta applicazione dei principi comunitari, le valutazioni dell’Amministrazione costitui-scono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, sindacabili solo per illogici-tà o per difetto di motivazione ed, inoltre, in caso di positivo riscontro delle giustificazioni addotte, non sussiste per la stazione appaltante l’obbligo di fornire una motivazione pun-tuale ed analitica, poichè è sufficiente la motivazione espressa per relationem alle giustifi-cazioni rese dall’impresa vincitrice.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
PATRIZIA MORO Ref. , relatore
CLAUDIO CONTESSA Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1817/2005 proposto da:

DE SARLO INSTALLAZIONE SRL

rappresentato e difeso da:

STICCHI DAMIANI ERNESTO

con domicilio eletto in LECCE

STICCHI DAMIANI ERNESTO

contro

COMUNE DI MANDURIA

rappresentato e difeso da:

GIANLUIGI PELLEGRINO

con domicilio eletto in Lecce

VIA AUGUSTO IMPERATORE,16

presso la sede di quest’ultimo

rappresentata e difesa da:

DOMENICO D’IPPOLITO

con domicilio eletto in Lecce:

VIA RUBICHI,23

presso Segreteria TAR

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– degli atti della gara pubblica indetta dal Comune di Manduria per l’affidamento della fornitura ed i servizi occorrenti per la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione esterna nel territorio comunale, ed in particolare:

– della determinazione dirigenziale n. 607 del 6.9.2005;

– della graduatoria definitiva;

– dei verbali della Commissione di gara;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in specie della nota prot. n. 15895 dell’1.6.2005 e della nota prot. n. 21680 del 20.7.2005;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MANDURIA
LUCIA ANTONIO SRL

visti i motivi aggiunti depositati in data 16.11.2005
Udito nella Camera di Consiglio del 14 DICEMBRE 2005 il relatore Ref. PATRIZIA MORO ed uditi gli avv.ti Sticchi, Pellegrino e D’Ippolito

Considerato in

FATTO

Con determinazione del responsabile del servizio LL.PP del 24.12.04, il Comune di Manduria approvava lo schema del bando di gara per pubblico incanto per l’individuazione del soggetto cui affidare l’appalto delle forniture e dei servizi occorrenti per la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione esterna nel territorio comunale, per un importo a base d’asta di euro 594.000,00 e per la durata di anni 3.
La commissione di gara, nella prima seduta del 6.5.05, prendeva atto della presentazione entro i termini di n. 26 offerte e, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa riportata nei plichi, ammetteva alla gara le rispettive imprese offerenti.
Durante la seconda seduta del 26.5.05 la commissione giudicatrice, su richiesta del rappresentante della ricorrente, sospendeva l’apertura e l’esame dei plichi contenenti le offerte economiche delle ditte partecipanti al fine di procedere ad una verifica riguardante la produzione della documentazione richiesta al punto 8 ed al punto 11 del bando di gara ; nella stessa seduta ,la commissione, riteneva “avvalendosi delle norme finali del bando, nonché del disposto dell’art.15 del D.legs. n.358/92 e s.m.i. di dovere chiedere ai concorrenti il completamento e/o chiarimento in merito alla documentazione presentata dagli stessi per dimostrare il possesso delle capacità di cui al punto 11 del bando di gara.”
Pertanto il Presidente della commissione di gara , dopo aver premesso che con l’attestato SOA prodotto non risultava chiaramente soddisfatto quanto richiesto dall’art.11 lett.b) e c) del bando di gara, invitava la ditta Lucia Antonio snc, oltre che altre ditte partecipanti, a presentare i chiarimenti e/o il completamento dei documenti presentati ritenuti utili a soddisfare pienamente le insufficienze evidenziate.
Con nota del 6.5.05 la ditta Lucia Antonio riscontrava la richiesta suindicata producendo le dichiarazioni richieste.
Nella seduta del 27.06.05 la Commissione di gara, preso atto dei chiarimenti presentati ed esaminate le offerte economiche delle ditte ammesse, individuava la ditta Lucia Antonio snc quale affidataria del servizio.
Con nota del 20.7.05 il responsabile del procedimento del Comune di Manduria, comunicava alla ditta Lucia Antonio di essere risultata aggiudicataria provvisoria della gara e la invitava a presentare precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta essendo quest’ultima risultata anormalmente bassa.
Con determinazione del responsabile del settore area Amministrativa, Ufficio appalti e Contratti n.607 del 6.9.05, l’A.C. di Manduria approvava i verbali di gara, la nota di chiarimenti fornita dalla ditta Lucia Antonio snc ed aggiudicava definitivamente l’appalto a quest’ultima .
Avverso i suindicati provvedimenti è insorta la impresa ricorrente con il ricorso epigrafato deducendo i seguenti motivi di gravame:
Violazione della lex specialis di gara. Violazione ed errata interpretazione ed applicazione degli artt. 13, 14 e 15 del D. Lgs. n. 358/1992 e s.m.i. Violazione del principio di par condicio, affidamento dei partecipanti, certezza e trasparenza delle gare pubbliche. Illegittimità derivata;
Violazione, falsa ed erronea interpretazione dell’art. 19 del D. lgs. 358/1992 e s.m.i. Carenza di motivazione. Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 e s.m.i.;
Con motivi aggiunti depositati in data 16.11.2005 la impresa ricorrente formulava le ulteriori censure:
Violazione degli artt. 13 e 14 del D.legs. n.358/1992- Violazione del bando di gara- contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Nel corso del giudizio, sia l’Amm.ne intimata, sia la controinteressata hanno provveduto a costituirsi in giudizio.
Nella Camera di Consiglio del 3. 11. 2005, con ordinanza 1343/05 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Nella pubblica udienza del 14.12.2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati per le motivazioni che seguono.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente espone che la ditta Lucia Antonio s.n.c., aggiudicataria dell’appalto in esame, ha omesso di presentare le dichiarazioni di cui ai punti 11 lett.b) e c) del bando e 1.2. del disciplinare di gara e che pertanto la stessa andava esclusa; aggiunge, altresì, che la mancata produzione delle dichiarazioni de quibus costituiva omissione di un documento prescritto a pena di esclusione, alla quale la Commissione giudicatrice non avrebbe giammai potuto sopperire con la facoltà di integrazione di cui all’art.15 del D.legs.358/92, la quale può riferirsi al solo caso in cui un documento, pur presentato, risulti incompleto o poco chiaro.
L’assunto non tiene conto delle disposizioni del bando di gara e del relativo allegato.
Il bando di gara al citato punto 11 lett.b), titolato “capacità economico-finanziaria dei concorrenti” prescriveva testualmente: “le imprese partecipanti alla gara dovranno presentare apposita dichiarazione dalla quale risulti che il fatturato globale dell’impresa negli ultimi tre esercizi è pari ad almeno 2,5 volte la base d’appalto, mentre l’importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, e quindi relative ai materiali ed ai noli di cui all’Elenco dei prezzi unitari, sempre con riferimento agli ultimi tre esercizi, è pari ad almeno 2 volte la base dell’appalto”..
Il medesimo articolo alla lettera c) titolato “capacità tecnica dei concorrenti” prescriveva: “la dimostrazione delle capacità tecniche delle imprese deve essere fornita mediante l’elenco delle principali forniture effettuate durante gli ultimi tre anni, con il rispettivo importo, data e destinatario nonché l’elenco delle principali attrezzature idonee alla installazione delle forniture stesse. Se trattasi di forniture effettuate ad Amministrazioni od enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati o vistati dalle Amministrazioni e dagli enti medesimi; se trattasi di forniture a privati, i certificati sono rilasciati dall’acquirente; quando ciò non sia possibile, è sufficiente la semplice dichiarazione del concorrente”.
L’allegato al bando di gara, con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, precisava che “nella busta A devono essere contenuti a pena di esclusione i seguenti documenti:
1)…
2)attestazione e/o dichiarazione ( o fotocopia sottoscritta dal legale rappresentante ed accompagnata da copia del documento di identità dello stesso) o, nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi, più attestazioni ( o fotocopie sottoscritte dai legali rappresentanti ed accompagnate da copie dei documenti di identità degli stessi) comprovante il possesso dei requisiti indicati al punto 11) lett.a)b) e c) del bando, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”.
Le norme finali del bando di gara prevedevano inoltre che “tutte le modalità di partecipazione e presentazione dell’offerta disposte nel presente bando sono da intendersi a pena di esclusione, salva la possibilità della Commissione di invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, per quanto disposto dall’art.15 del D.legs. n.358 del 1992 e successive modificazioni”.
Con riferimento alla dimostrazione dei suindicati requisiti, la ditta Lucia Antonio ha presentato, “attestazione SOA OG10 class.IV”; quasi tutte le altre imprese hanno dimostrato i requisiti medesimi mediante l’attestazione SOA.
A tanto è conseguito che la Commissione di gara, avvalendosi delle norme finali del bando, nonchè del disposto dell’art.15 del D.legs. 358/92, ha ritenuto di dover chiedere ai concorrenti il completamento e/o chiarimenti in merito alla documentazione presentata dagli stessi, al fine di dimostrare il possesso delle capacità di cui al punto11 del bando di gara.
Con riferimento alla prima questione posta dalla ricorrente, la quale assume che la ditta Lucia avrebbe omesso di documentare le capacità economico- finanziaria e tecnica, come richiesta dalle lettere b) e c) del citato art.11 del bando di gara, il Collegio deve riconoscere che tale prescrizione, come precisata nell’allegato al bando di gara, risultava oggettivamente equivoca e di non semplice lettura ed interpretazione.
Difatti, pur avendo riguardo alla natura dell’appalto, qualificato espressamente come appalto pubblico di forniture, l’Amm.ne al fine di richiedere la dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica alle imprese concorrenti, ha indicato nel bando di gara, a dimostrazione dei suddetti requisiti, la documentazione richiamata nelle disposizioni di cui agli artt.13 e 14 del D.legs. 358/92, disciplinante gli appalti di pubbliche forniture, mentre nell’allegato al bando, costituente anch’esso la lex specialis della gara, ha fatto riferimento, al fine della dimostrazione delle suindicate capacità delle imprese, alla qualificazione nelle categorie proprie dei lavori pubblici.
Invero, l’espressione “attestazione e/o dichiarazione comprovante il possesso dei requisiti indicati al punto 11 lett.a)b) e c) del bando, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie o classifiche adeguate ai lavori da assumere” , non può che avere il significato di richiamare l’attestazione SOA occorrente nelle partecipazione delle gare aventi ad oggetto lavori pubblici, laddove l’art.3 del DPR 34/2000, emanato in attuazione dell’art.8 della L.109/94, stabilisce che” Le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell’àmbito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4. La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.
La considerazione che l’allegato al bando di gara intendesse riferirsi alla attestazione Soa, al fine della dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica da parte delle imprese partecipanti, può evincersi, oltre che dalla suindicata disposizione, anche all’art.2 del medesimo allegato al bando, titolato “procedura di aggiudicazione”, ove si è previsto testualmente che “ la stazione appaltante procede, altresì ad una immediata verifica circa il possesso dei requisiti generali dei concorrenti al fine della loro ammissione alla gara, sulla base delle dichiarazioni da essi presentate, dalle certificazioni dagli stessi prodotte e dai riscontri rilevabili dai dati risultanti dal casellario delle imprese qualificate istituito presso l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici”.
Tali considerazioni permettono al Collegio di ritenere che, quale che sia stato il ragionamento seguito dall’Amm.ne appaltante, nell’inserire in una gara qualificata espressamente come gara per pubbliche forniture, certificazioni proprie delle gare per lavori pubblici ( sia che ciò possa essere scaturito da un refuso di stampa, sia che ciò derivi invece da una scelta consapevole operata in considerazione della caratteristica dell’appalto, avente comunque ad oggetto la manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti di pubblica illuminazione, cioè l’ espletamento di “lavori” in base alla declaratoria di cui alle categorie OG.10 e OG11 dell’all.A al DPR n.34/2000), non può disconoscersi che le imprese partecipanti alla gara si sono trovate a dover interpretare una clausola della lex specialis di dubbio e di incerto significato, tant’è vero che delle 26 ditte concorrenti. ben 23 hanno ritenuto che le capacità economico-finanziaria e tecnica dovessero essere provate a mezzo di attestazione SOA ( come risulta dai resoconti dei verbali di gara del 26/5 e 30/5 ).
Effettuata tale precisazione, al Collegio non resta che formulare la conseguente necessaria considerazione : in presenza di clausole di dubbio significato, le stesse devono essere interpretate in maniera da favorire la massima partecipazione delle imprese partecipanti .
Tale principio rappresenta un insuperabile caposaldo in materia di interpretazione della lex specialis, come rivenibile da consolidato e quieto orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
Invero, in materia si è fatta costante applicazione dei seguenti principi:
– In caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando di gara, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunci
– In caso incerto o di dubbio significato le clausole del bando di gara devono essere interpretate in senso favorevole all’ammissione delle imprese partecipanti, sia perché dette clausole sono di stretta interpretazione sia perché il “favor” per l’ammissione degli aspiranti risponde all’interesse pubblico ad ottenere un ambito più vasto di valutazione e, quindi, di aggiudicazione alle migliori condizioni possibili, pur nel rispetto della “par condicio” tra i concorrenti (T.A.R. Basilicata, 6 marzo 2003, n. 197 T.A.R. Toscana, sez. II, 20 dicembre 2004, n. 6460).
Tali premesse, permettono al Collegio di respingere anche l’ulteriore censura espressa nel ricorso, con la quale la ricorrente si duole della richiesta di integrazione e/o chiarimenti formulata dalla commissione giudicatrice alla ditta Lucia Antonio, con la nota dell’1/6/05.
Invero, l’evidenziata equivocità del bando, unitamente alla dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica, fornita dalla Impresa controinteressata con la attestazione SOA, nonché la espressa possibilità riconosciuta alla Commissione dal bando di gara e dal richiamato art.15 del D.legs. n.358/92, permetteva a quest’ultima di richiedere legittimamente i chiarimenti e le integrazioni in merito ai requisiti di cui alle lettere b) e c) del punto 11 del bando di gara.
Peraltro, tale richiesta veniva formulata dalla commissione in maniera generalizzata a tutte le imprese partecipanti .
Del resto, nella fattispecie si sono verificati i seguenti presupposti che hanno consentito alla Commissione di richiedere l’integrazione documentale de qua:
a) presenza di clausole di dubbio significato ingeneranti errori ed affidamenti da parte delle imprese partecipanti;
b) sussistenza di un ragionevole indizio del possesso dei requisiti richiesti;
c) esigenze di tutela dell’affidamento dei partecipanti;
d)rispetto del principio di buona fede e di leale cooperazione tra la stazione appaltante e le imprese partecipanti;
e)facoltà riconosciuta espressamente dal bando di gara.
In base a quanto detto, risulta evidente che nel caso di specie non si è verificata alcuna violazione del principio della par condicio fra i partecipanti, principio il cui rispetto, per costante giurisprudenza, costituisce il limite naturale all’esercizio del generale potere di integrazione documentale (sul punto – ex plurimis – cfr.: T.A.R. Lazio, sez. III, 31 maggio 2002, n. 5055; T.A.R. Sardegna, 31 gennaio 2000, n. 83).
Agendo nel modo indicato, peraltro, la Commissione aggiudicatrice, a parere del Collegio, ha puntualmente rispettato il disposto di cui al d.lgs. 358/1992 art.15 secondo cui “nei limiti previsti dagli articoli 11,12,13 e 14, le amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Anche il secondo motivo di ricorso, con il quale la impresa ricorrente deduce che illegittimamente l’amministrazione comunale, ha approvato le giustificazioni rese dalla ditta Lucia Antonio, con conseguente giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta, non merita accoglimento.
Invero la impresa Lucia Antonio, su espressa richiesta della stazione appaltante, ha fornito giustificazioni contenenti tutti gli elementi che le hanno consentito di formulare l’offerta, mediante esauriente esplicitazione delle ragioni sottese alla formulazione dei prezzi unitari .
Il Comune intimato ha poi riscontrato favorevolmente tali giustificazioni mediante la apposizione del visto sulla nota contenente le stesse, con una implicita motivazione che può definirsi “per relationem” con riferimento agli atti del procedimento di verifica ed, in particolare, alle giustificazioni addotte.
Osserva il Collegio che, conformemente all’orientamento espresso dal C. di Stato, sez. V^ con la sentenza n.1247 del 5 marzo 2001, nel corso del subprocedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, nella corretta applicazione dei principi comunitari, le valutazioni dell’Amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico- discrezionale, sindacabili solo per illogicità o per difetto di motivazione ed, inoltre, in caso di positivo riscontro delle giustificazioni addotte,non sussiste per la stazione appaltante l’obbligo di fornire una motivazione puntuale ed analitica, poichè è sufficiente la motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice (Cons.Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080, C.d.S., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554; C.d.S., sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; Id. 6 agosto 2002, n. 4094).
In ogni caso, ove l’amministrazione si limiti a riscontrare favorevolmente le giustificazioni presentate dalla impresa aggiudicatrice, spetta a chi ricorre in giudizio, in ossequio alla logica interpretazione del principio “ onus probandi incumbit ei qui dicit”, l’onere di individuare elementi da cui possa essere tratta la manifesta irragionevolezza della valutazione tecnico- discrezionale della stazione appaltante.
Nella fattispecie, la ricorrente si è limitata ad una generica affermazione della genericità ed insufficienza delle giustificazioni rese dall’impresa aggiudicataria, senza tuttavia evidenziare sotto quale aspetto, in relazione a quali parametri, le stesse non dovevano essere valutate favorevolmente.
Ne discende la infondatezza delle censure formulate, in proposito, dalla ricorrente.
Con i motivi aggiunti epigrafati, la ricorrente impugna, altresì, in via subordinata la clausola del disciplinare di gara, ove la stessa sia da interpretare nel senso di consentire la documentazione dei requisiti indicati al punto 11 lett.b e c del bando, attraverso l’allegazione in sede di offerta di attestazione SOA, deducendo che la stessa, così interpretata, violerebbe gli artt.13 e 14 del D.legs. 358/1992, poichè, trattandosi di appalto espressamente qualificato dall’Amm.ne quale appalto pubblico di forniture ex D.legs. 358/92, i requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnica dovevano essere dimostrati dai concorrenti, conformemente alle disposizioni contenute nella disciplina di riferimento.
L’assunto non coglie nel segno.
Difatti, come esposto in precedenza, nella fattispecie si è verificata una evidente equivocità del bando nella parte in cui quest’ultimo ha richiesto la dimostrazione dei requisiti attinenti alla capacità economico-finanziaria e tecnica, in quanto se da un lato lo stesso ha richiesto la dimostrazione dei suddetti requisiti mediante il riferimento alla disciplina propria degli appalti pubblici di forniture, di cui al D.legs.358/92 ( artt.13 e 14), dall’altro, invece, ha espresso un indubbio riferimento alla disciplina degli appalti dei lavori pubblici, richiedendosi le attestazioni e /o certificazioni proprie di quest’ultima disciplina.
Tale equivocità ha ingenerato nei partecipanti inevitabili errori ed affidamenti i quali allo stato non possono essere più rimossi, costituendo un dato storico non eliminabile in sede di annullamento.
L’Amministrazione, infatti, non ha ritenuto utile ai fini dell’ammissione alla gara un titolo non valido a norma di legge o regolamento, sicchè all’annullamento della relativa previsione del bando consegue l’annullamento di chi quella previsione ha utilizzato; nella specie, ai fini dell’ammissione, sono stati richiesti specifici requisiti( la legittimità di tale richiesta, in riferimento alla individuazione dell’oggetto dell’appalto- forniture o lavori- non è in discussione) ed è stato previsto che la prova fosse data con due differenti modalità, determinando così l’affidamento dei partecipanti alla procedura.
Il soggetto che lamenta l’aggiudicazione ad un’impresa che ha provato il possesso dei requisiti richiesti con una delle due modalità, prevista dal bando ma inidonea allo scopo, non può giovarsi della illegittimità della indicata previsione, atteso che questa ha poi trovato la sua sanatoria nel comportamento successivo dell’Amministrazione.
Il rispetto della par condicio, principio basilare cui devono attenersi le procedure concorsuali, impone infatti all’Amm.ne di risolvere gli equivoci, prima della finalizzazione della procedura, sicchè la legittimità dell’azione amministrativa va vista in relazione al complesso dell’attività , nell’ottica dinamica cui è informata la valutazione delle ipotesi di sanatoria, convalida e ratifica.
A tanto consegue la reiezione anche dei motivi aggiunti.

Sussistono nondimeno giustificati motivi epr disporre la compensazione delle spese di giudizio .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce

respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 dicembre 2005

Pubblicata mediante deposito in Segreteria l’8.02.2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 8/2/2006 n.818 proviene da Giustamm.

Pres. Vivenzio, Est. Caputo
Lo Nigro e altri contro Comune di Arenzano e altri

1. Comune – Consigliere comunale – Consigliere di minoranza- Legittimazione ad impugnare le delibere adottate dall’organo di appartenenza – Deliberazione sul funzionamento dell’organo deliberante – Legittimazione attiva – Sussiste.

2. Comune – Consigliere comunale – Conflitto di interessi – Obbligo di abbandonare l’aula – Sussiste.

1. Il Consigliere comunale dissenziente ha interesse ad impugnare la deliberazione del Consiglio di cui fa parte, qualora la stessa verta sull’adozione di un atto interpretativo del Regolamento interno sul funzionamento dell’organo deliberante stesso, anche alla luce del mutato quadro dei controlli sugli atti derivante dalle più recenti modifiche legislative e costituzionali in tema di enti locali.

2. E’ illegittima la deliberazione consiliare di ermeneutica normativa volta ad abrogare con effetto retroattivo, per pretesa (e, in realtà inesistente) incompatibilità con l’art. 78 del d.lgs. n. 267 del 2000, la norma del Regolamento interno relativa all’obbligo di abbandonare l’aula per il Consigliere in conflitto di interessi.

Il Consigliere comunale dissenziente ha legittimazione ed interesse ad impugnare la deliberazione che abroga la norma di regolamento comunale sull’obbligo di abbandonare l’aula per conflitto di interessi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1342/03 R.G.R.
N. 818 Reg.Sent. ANNO 2004

nelle persone dei Signori: Renato VIVENZIO – Presidente; Antonio BIANCHI – Consigliere; Oreste Mario CAPUTO – Consigliere, rel. ed est. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1342/2003 R.G.R. proposto da
Filippo Lo Nigro, Maurizio Damonte, Lanfranco Ivaldi e Alberto Impellirrezi, in qualità di consiglieri comunali del Comune di Arenzano, Nicoletta Delfino, Maria Teresa Piana e Cinzia Marasso, tutti rappresentati e difesi dall’avv. G. Chirone ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Genova via Innocenzo IV, n. 5/5;

ricorrente

CONTRO

– Comune di Arenzano , in persona del sindaco pro-tempore rappresentato e difeso dall’avv. R. Damonte ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Genova via Corsica n. 10/4

resistente

e nei confronti di

Regione Liguria, non costituita;
Caterina Valle, rappresentata e difesa dall’avv. G. Gerbi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Genova via Corsica n.21/18
per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Arenzano n.41 del 26 luglio 2003 recante: ” Presa d’atto delle osservazioni presentate avverso la variante al P.R.G. e conseguente riadozione delle varianti;
della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Arenzano n. 55 del 22 dicembre 2003 recante: “Interpretazione di norme del regolamento interno per il funzionamento del Consiglio comunale”;
della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Arenzano n. 4 dell’8 gennaio 2004 recante:”Controdeduzioni alla osservazioni presentate avverso variante al P.R.G.”;
e di ogni altro atto allegato, presupposto e conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 29.04.04, relatore il Consigliere Oreste Mario Caputo , gli avvocati Chirone Giuseppe per i ricorrenti, Avv. Damonte R.,per l’Amministrazione resistente e l’Avv. Gerbi G. per la controinteressata.

Fatto

I ricorrenti, alcuni di essi consiglieri di minoranza del Consiglio comunale del Comune di Arenzano, altri cittadini dello stesso Comune, hanno impugnato gli atti con i quali il Comune di Arenzano ha adottato la variante generale al P.R.G.
Nelle premesse dell’atto introduttivo, in limine, si dà atto della vocazione turistica del Comune; dell’incremento degli interventi edilizi assentibili in forza dell’adozione della variante al P.R.G. impugnata; della precarietà dell’’equilibrio su cui si reggerebbe la maggioranza consiliare; nella parte conclusiva della narrativa, si descrive analiticamente, riferita nominativamente a ciascun consigliere, la situazione di conflitto di interessi nella quale verserebbero otto di essi, titolari uti dominii o prossimi parenti di proprietari di aree o immobili ricompresi nel territorio comunale sostanzialmente avvantaggiati dalla variante censurata.

L’impugnazione è sorretta dai seguenti motivi:

I) Violazione del combinato disposto degli artt. 77, 78 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e art. 9 , comma 6, Reg. interno del Consiglio comunale. Eccesso di potere sotto vari Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere profili.
I Consiglieri comunali direttamente od indirettamente coinvolti a titolo personale dalla variante, benché resi specificamente edotti di tale situazione, non si sarebbero astenuti dall’assumere la relativa deliberazione violando espresse previsioni normative e consolidati principi di diritto amministrativo.

II) Violazione delle stesse norme e principi sotto altro profilo
La deliberazione impugnata sarebbe stata assunta senza la presenza del numero legale minimo dei membri del Consiglio: all’assenza dei consiglieri di minoranza, si sarebbe dovuta aggiungere quella dei consiglieri in conflitto di interessi.
Fra i quali due di essi, pur essendosi espressamente astenuti, sarebbero stati illegittimamente computati nel quorum strutturale.
violando specifica previsione del Regolamento interno del Consiglio comunale che impone(va) il loro allontanamento dalla seduta consilare.

III) Violazione del combinato disposto degli artt. 10 l 17 agosto 1942 n. 1150, 85 l.r. n. 36/97 e 9 l.r.19/02. Eccesso di potere.
La variante sarebbe stata assunta senza il rispetto delle competenze della Provincia di Genova.

IV) Violazione artt. 3, 7 e 10 l. 8 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere.
I provvedimenti impugnati sarebbero carenti di motivazione.
Con ricorso contenente motivi aggiunti, i ricorrenti hanno inoltre impugnato la deliberazione n. 55 del 22 dicembre 2003 con la quale la maggioranza consiliare ha “dichiarato l’interpretazione autentica” degli artt. 9 e 27 del Reg. com. interno del Consiglio alla luce dell’art. 78 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 che non sancirebbe l’obbligo di abbandonare l’aula per il consigliere in conflitto di interessi giungendo a ritenere non più applicabile il “combinato disposto degli artt. 38, comma 2, e 273, comma 6, d.lgs. n. 267/2000”; nonché la deliberazione n. 4 dell’ 8 gennaio 2004 di controdeduzioni alle osservazioni presentate avverso la delibera di adozione della variante.
Oltre a richiamare per tabulas le stesse censure già argomentate nel ricorso introduttivo, si lamenta l’illegittimità della deliberazione n. 55 che in via di interpretazione autentica intenderebbe illegittimamente sanare con effetto retroattivo la deliberazione impugnata adottata in assenza del quorum strutturale.
L’amministrazione e la controinteressata Caterina Valle, moglie di un consigliere comunale e proprietaria di numerosi immobili coinvolti in melius dalle nuove previsioni contenute nella variante impugnata, si sono costituiti sollevando in rito numerose eccezioni pregiudiziali ed instando nel merito per l’infondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 29.04.04 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Alcuni consiglieri di minoranza del Consiglio comunale unitamente ad altri cittadini dello stesso Comune di Arenzano hanno impugnato gli atti con i quali è stata dapprima adottata la variante al P.R.G. e quindi sanato retroattivamente in via interpretativa il supposto contrasto fra le disposizioni del Regolamento interno del Consiglio disciplinati il suo funzionamento ed il T.U. n. 267 del 2000, con specifico riferimento all’obbligo del singolo consigliere, che versi in situazione di conflitto di interessi, di allontanarsi dall’aula consiliare senza poter essere computato nel c.d. quorum strutturale.
Il singolare punto di coincidenza dell’impugnazione, che investe ad un tempo l’atto di pianificazione urbanistica e la deliberazione “interpretativa” di atto regolamentare interno dell’organo assembleare, si rinviene organicamente in un argomento di fatto: la variante al P.R.G., che incrementerebbe il volume complessivo edificabile di oltre duecentrotrentamila metri cubi in un territorio a forte vocazione turistica, è stata adottata in Consiglio comunale, ordinariamente composto da 21 membri, con il voto favorevole di solo nove consiglieri, computando nel quorum strutturale anche due di essi che si erano astenuti trovandosi in conflitto di interessi.
Situazione quest’ultima in cui verserebbero anche gli altri nove consiglieri, ivi compreso il Sindaco.
Le linee di argomentazione delle censure, peculiari alla natura di ciascun atto censurato, sono diverse anche dal punto di vista disciplinare: le prime si riferiscono alla violazione dei principi e delle norme che conformano l’attività amministrativa in genere e quella urbanistica in specie; le altre si appuntano sulla natura della disciplina regolamentare di fonte locale con riguardo alla sua derogabilità e al correlato rapporto con le fonti normative sopravvenute statali.
La specificità di esse peraltro non fa velo al loro intrecciarsi tale da confluire verso la medesima conclusione: la variante al P.R.G. sarebbe stata adottata in una seduta del Consiglio comunale che non solo non aveva raggiunto il quorum strutturale ma sarebbe stato composta da membri che si trovavano in conflitto di interessi.
Tale rilievo offre il destro per respingere una prima eccezione pregiudiziale: l’originario ricorso e quello contenente motivi aggiunti si riferiscono entrambi all’atto di pianificazione urbanistica poiché la deliberazione consiliare, investita con i motivi aggiunti, avente natura di interpretazione autentica (così espressamente qualificata dal Consiglio), e quindi priva di efficacia costitutiva propria, è esclusivamente preordinata ad individuare retroattivamente il regime giuridico ai fini del computo del quorum strutturale del Consiglio che ha adottato l’atto impugnato.
In altri termini, il nuovo atto dichiarativo, per espressa manifestazione di volontà dell’amministrazione resistente, fa corpo con l’atto interpretato: non ha valore autonomo ma solo complementare.
La sua efficacia meramente dichiarativa discrimina in negativo la natura di autonomo provvedimento: sicchè per la sua impugnazione non trova applicazione il pur discutibile e nientaffatto consolidato orientamento giurisprudenziale( Cons. St., sez.VI, 31 luglio 2003 n. 4440), invocato dai resistenti, a mente del quale i motivi aggiunti con i quali sono impugnati provvedimenti connessi devono essere redatti e notificati da procuratore munito di nuovo mandato ad litem.
Nell’ordine le altre eccezioni.
Sull’inammissibilità del ricorso per carenza di attualità dell’interesse ad agire. L’eccezione è priva di pregio.
Costituisce ius receptum che la deliberazione di adozione dello strumento urbanistico ha autonoma lesività in ragione delll’immediata applicabilità delle c.d. misure di salvaguardia e sia quindi autonomamente impugnabile.
Orientamento giurisprudenziale confortato dal giudice delle leggi laddove, in tema di piani territoriali di coordinamento, afferma che gli atti amministrativi della procedura pianificatoria in itinere suscettibili di ledere le posizioni dei terzi sono autonomamente impugnabili (Corte cost., 11 giugno 1999 n. 225; Corte cost., 11 giugno 1999 n. 226).
Sull’inammissibilità del ricorso per difetto di presupposti per proporre ricorso collettivo.
L’eccezione è destituita di ogni fondamento.
Si fonda sulla supposta eterogeneità degli interessi fatti rispettivamente valere dai consiglieri comunali e dai altri ricorrenti, cittadini proprietari di immobili oggetto di variante urbanistica in guisa tale da postulare la mancanza di “identità dell’interesse”, ritenuto presupposto indefettibile per l’ammissibilità del ricorso collettivo.
In realtà l’ attenta e critica indagine diacronica della giurisprudenza consente di pervenire alla conclusione che l’ identità di situazione sostanziale e processuale, quale condizione di ammissibilità del ricorso collettivo, si traduce sul piano applicativo in una locuzione ellittica che va analiticamente decodificata.
Con un primo criterio sostanziale declinato in negativo: quale assenza di un potenziale conflitto di interessi tra i ricorrenti (da ultimo, Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2004 n. 196); con un secondo di ordine formale: come piena coincidenza degli atti impugnati e dei motivi di censura; ed infine con un terzo di marca teleologica: individuato nel petitum immediato, cioè circoscritto al risultato immediato dell’impugnazione, non esteso a quello (mediato) che può scaturire dagli atti esecutivi di conformazione al dictum giudiziale (cfr., Cons. St., sez. VI, 11 settembre 2002 n. 4606; Id., sez. VI, 18 luglio 1997 n. 1129).
Alla stregua di tutti e tre i parametri richiamati non v’è dubbio che il ricorso è pienamente ammissibile: non sussiste alcun interesse potenzialmente confliggente fra i ricorrenti; gli atti impugnati e i motivi di censura sono gli stessi; l’accoglimento del ricorso, volto all’annullamento della deliberazione di adozione della variante, soddisfa il comune interesse fatto valere in giudizio.
L’ unica diversità si appunta sulla specificità della posizione sostanziale rivestita dai singoli ricorrenti; ossia, invocando il tecnicismo giuridico aquiliano in voga, sul c.d. bene della vita sotteso all’interesse legittimo: per gli uni enucleabile nell’integrità del munus pubblico rivestito, compendiato nel c.d. ius ad officium avente spiccata, se non esclusiva, vocazione pubblicistica ; per gli altri in quello egoistico, di natura patrimoniale-economica alla migliore destinazione urbanistica, e con essa più proficua utilizzazione, degli immobili di loro proprietà.
Situazioni sostanziali di pari dignità giuridica che solo in fase di rinnovazione della procedura, dopo l’eventuale annullamento, sostanziano ciascuno per conto proprio il peculiare e distinto contenuto del corrispettivo obbligo conformativo scaturente dalla sentenza.
Sull’eccezione di difetto di interesse dei singoli consiglieri comunali.
Anch’essa è giuridicamente infondata.
Il suo costrutto argomentativo è dedotto acriticamente in presa diretta dalle massime stereotipate a mente delle quali i consiglieri comunali dissenzienti non hanno un interesse protetto e differenziato all’impugnazione delle deliberazioni dell’organismo del quale fanno parte ( cfr. Cons. St., sez. I, parere n. 2695/2003, 30 luglio 2003).
Peraltro, nella stessa autorevole sede, si è altresì chiarito che i consiglieri hanno invece interesse ad impugnare gli atti del Consiglio nei casi in cui venga lesa la propria sfera giuridica in conseguenza della modifica della composizione e del funzionamento dell’organo di cui fanno parte (cfr., concordemente, Cons. St. sez. I., 2695/2003, 30 luglio 2003 richiamato solo parzialmente dai resistenti; id. sez. I, parere 3726/2002, 13 dicembre 2003; Id. Sez. I, parere 1218/2001 30 gennaio 2001).
La deliberazione di adozione della variante impugnata, cosiccome l’atto interpretativo del Regolamento interno sul funzionamento del Consiglio comunale, attingono all’individuazione del quorum strutturale del Consiglio, riflettendosi sulle prerogative dei consiglieri dissenzienti che solo nella regolare e legale dialettica della composizione assembleare trovano effettiva tutela del munus pubblico esercitato.
Oltretutto la corretta e regolare formazione del quorum strutturale è presupposto per la validità, a pena di nullità, della deliberazione assunta dal Consiglio: la massima forma d’invalidità lo qualifica infatti come requisito imprescindibile per l’esistenza giuridica della deliberazione; la cui mancanza non è suscettibile di essere sanata.
D’ altra parte, senza porre in discussione il fondamento teorico su cui si fonda l’indirizzo richiamato dall’amministrazione resistente, occorre rivisitare il c.d. ius ad officium alla luce delle più recenti riforme che investono il governo degli enti locali.
Per quel che concerne lo specifico ordinamento locale mette conto rilevare che con la legge regionale della Liguria n. 35 del 2002 è stato abolito il Co. Re. Co, espungendo ogni controllo preventivo di legittimità sugli atti dei Comuni (in tema, sull’immediata abolizione dei controlli sugli atti degli Enti locali, quale conseguenza dell’abolizione del Co. Re. Co., perspicuamente Cons. St., sez.V, 8 agosto 2003 n. 4598).
Cosiccome non va passato sotto silenzio che nel nuovo assetto d’impronta federale di cui alla legge 5 giugno 2003 n. 131 il potere regolamentare degli enti locali in materia di organizzazione e svolgimento della funzioni, oltre ad essere più garantito, nel quadro di (soli) principi posti dallo Stato, è demandato ad essi in via esclusiva (art. 2, comma 4, , lett. b, l. n. 131 del 2003).
Aggiungasi che nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti le coalizioni raramente sono un gruppo politicamente coeso; si coalizzano invece su specifici temi, senza un’agenda politica comune.
Le singole tematiche rimesse al governo degli enti locali e la loro pratica risoluzione catalizzano la dinamica interna della stessa maggioranza pronta a ricompattarsi o ad acquisire di volta in volta adesioni esterne provenienti dalle fila della stessa minoranza in vista del raggiungimento di quegli obiettivi.
Di talchè il pactum subiectionis, costituente il portato di un assetto consiliare almeno potenzialmente stabile e non transeunte, che segna il trapasso dalle volontà individuali dei singoli consiglieri a quella collegiale e che non permetterebbe di enucleare una volontà o un interesse di essi potenzialmente in conflitto ed antagonista con quello degli altri, scolora quasi del tutto.
Alla stregua di tali indici insomma va rivisto, valorizzando lo ius ad officium, l’indirizzo negativo sul difetto di legittimazione attiva al ricorso del consigliere comunale che, oltre a non aver più modo di eccitare il controllo preventivo di legittimità, vede demandato in toto alla normazione secondaria di fonte locale la disciplina sull’organizzazione e sul funzionamento degli organi, e corre il rischio di assistere passivamente altresì al cangiante e contingente formarsi della volontà deliberativa della maggioranza su singole questioni ivi compresa, come nel caso che ne occupa, l’ambito applicativo dei regolamenti interni, che dovrebbe essere sottratta per sua natura alla relatività contingente delle situazioni di fatto e giuridiche oggetto di disciplina.
In definitiva il sindacato giurisdizionale amministrativo, da sempre caratterizzato da una forte componente volta al perseguimento della legalità oggettiva, va in parte a compensare la carenza di istituti amministrativi deputati alla tutela della legalità intesa come imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, imponendo la rivisitazione dell’ambito della legittimazione al ricorso e dell’interesse a ricorrere (in termini, C.G.A., 17 aprile 1991 n. 152).
Sicchè l’interpretazione retroattiva da parte della maggioranza delle norme del regolamento interno del Consiglio aventi ad oggetto l’astensione e allontanamento del consigliere in conflitto di interessi( di cui diffusamente di seguito), con l’individuazione postuma del numero legale minimo del quorum strutturale, la cui originaria mancanza costituisce nullità assoluta ed insanabile, integra e, al contempo, circoscrive in ragione della gravità del vizio che affligge l’atto impugnato, la lesione allo ius ad officium dei consiglieri ricorrenti, che vedono compromesso il fondamento stesso della legalità strutturale e funzionale dell’organo assembleare di cui fanno parte.Alla stregua delle stesse conclusioni va respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati individuati nei consiglieri di maggioranza.
Questi ultimi non hanno infatti un interesse uguale ed opposto a quello fatto valere in giudizio incentrato sullo ius ad officium nell’accezione giuridica precisata ( cfr., Cons. St., sez. IV, n. 437 del 1994).
Nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Con il primo ed il secondo motivo di censura, intimamente connessi, i ricorrenti lamentano che i consiglieri di maggioranza hanno adottato la variante urbanistica pur versando in conflitto di interessi per essere essi stessi – o loro prossimi congiunti – proprietari di aree od immobili oggetto di pianificazione; che la delibera è stata adottata senza aver raggiunto il quorum strutturale, poiché due consiglieri pur essendosi astenuti, sono stati comunque computati nel numero dei consiglieri presenti in aula; e che pertanto con solo nove voti, per un Consiglio composto da 21 membri, è stata adottata la variante che incide pesantemente sull’assetto edilizio del tessuto urbano del Comune.
Occorre muovere da queste ultime censure.
Con la deliberazione n. 55 del 22 dicembre 2003 la maggioranza del Consiglio comunale ha inteso (ad litteram): “dichiarare che l’intepretazione autentica” delle norme del Regolamento comunale del Consiglio e che tale interpretazione “ha validità permanente e che in merito alla stessa non sono ammesse ad esame altre eccezioni”.
Il risultato dell’operazione, qualificata di ermeneutica normativa, a cui si perviene è che gli artt. 9 e 27 del regolamento citato, laddove impongono l’obbligo di abbandonare l’aula per il consigliere che sia in conflitto di interessi con l’oggetto della deliberazione, è in contrasto con l’art. 78 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267; e che, di conseguenza, “per il combinato disposto degli artt. 38, comma 2, e 273, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000 (le norme del Regolamento) non trovano più applicazione”.
La deliberazione è radicalmente inficiata da illegittimità per un duplice e concorrente ordini di motivi.
Sotto un profilo formale.
L’interpretazione autentica, con effetto retroattivo, si risolve ordinariamente nel chiarire o precisare il senso dell’atto precedente, mediante una ripetizione ampliata del contenuto, esplicativa dei punti ambigui oscuri od indeterminati.
Il nuovo atto si limita sostanzialmente ad enunciare un apprezzamento interpretativo all’effetto di escludere ogni diversa intelligenza dell’atto antecedente; l’atto di interpretazione aderisce all’atto interpretato: entro questi stringenti limiti acquisisce effetto retroattivo, riportandosi al momento cioè in cui è stato emanato quest’ultimo.
Nel caso che ne occupa nulla di tutto questo.
Con il nuovo atto si è dichiarata in via retroattiva l’abrogazione per incompatibilità di un norma regolamentare al fine evidente di sanare il vizio che inficiava la deliberazione, assunta in violazione della disposizione regolamentare che prescrive l’allontanamento dall’aula del consigliere in conflitto di interessi con l’oggetto della deliberazione.
Vizio che come già sottolineato è astrattamente riconducibile alla nullità assoluta e permanente, non suscettibile di sanatoria.
Sotto il profilo del contenuto.
Il T.u. n. 267/ 2000, che secondo l’atto impugnato avrebbe immediata efficacia abrogativa delle disposizioni normative di fonte locale con esso non in linea, si apre all’art. 7 con la espressa previsione che i regolamenti comunali e provinciali devono (solo) rispettare “i principi fissati dalla legge e dallo statuto”.
Va sottolineato come la norma appena richiamata modifichi l’art. 5 l. n. 142 del 1990 che invece imponeva genericamente il rispetto di “legge e statuto”.
E’ fuor d’opera in questa sede soffermarsi sull’ampliamento della potestà regolamentare degli enti locali che il nuovo assetto d’impronta federalista assicura: tanto che expressis verbis si postula una riserva di competenza in modo tale da circoscrivere la competenza statale e regionale al fine di salvaguardare la potestà esclusiva regolamentare di essi in materia di organizzazione e svolgimento della funzione.
Certo è che allo stato non è dato comunque postulare alcuna abrogazione per incompatibilità di norme regolamentari di fonte locale per contrasto con norme statali che non siano portatrici di principi.
Tale non è l’art. 78 t.u. n. 267/2000 che, non assumendo alcuna previsione specifica a riguardo, lungi quindi dal prescrivere che il consigliere in conflitto di interessi non debba più allontanarsi dall’aula, si limita a precisare le situazioni concrete nelle quali ricorre l’obbligo di astenersi.
Del resto nello stesso torno di tempo è stato emanato l’art. 6 del D.M. 28 febbraio 2000 che, oltre a descrivere analiticamente le situazioni in cui ricorre il conflitto di interessi, impone al dipendente pubblico di astenersi dal partecipare all’adozione di decisioni od attività.
Astensione dalla “partecipazione” estesa obbligatoriamente in ogni altro caso in cui esistono “gravi ragioni di convenienza” (da ultimo, per questo rigoroso indirizzo, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2003 n. 4401).
Sicchè anche l’attenta indagine sistematica depone in senso contrario all’indirizzo assunto dal Comune resistente.
D’altra parte, la soluzione abrogatrice adottata dal Comune, si scontra con una radicata tradizione giuridica di diritto amministrativo che abbraccia una nozione concettuale estesa di astensione quale immediato portato di principi costituzionali di imparzialità e buon andamento.
La loro forza precettiva di conformazione dell’azione amministrativa fa sì che gravi sul consigliere in conflitto di interessi, oltre all’obbligo di astenersi dal votare, quello di allontanarsi dall’aula perché la sola presenza può potenzialmente influire sulla libera manifestazione di volontà degli altri membri ( cfr. Tar Liguria, sez.I, n. 1650 del 2003).
La norma regolamentare non fa altro quindi che raccogliere il peso della prassi amministrativa storicamente sedimentata, in misura tale che la questione del rapporto con la normativa statale sopravvenuta, nel silenzio della norma sul punto, lungi da trovare risposta – con il ricorso all’argomento letterale della mancanza di espressa prescrizione – nell’ abrogazione della prima, impone piuttosto di coniugare l’innovazione con la tradizione, ricercando una soluzione che assicuri il coordinamento fra norme rese in contesti normativi diversi che, dopo le modifiche al Titolo V della tavola delle leggi, hanno pari rilievo costituzionale.
Inoltre, venendo alla censura sul conflitto di interessi dei consiglieri che hanno adottato la deliberazione di variante, dagli atti di causa ( vedasi in atti gli elaborati peritali delle parti in causa), risulta che essi effettivamente si trovano in detta situazione.
Per escluderla, non è infatti sufficiente ipotizzare che nessun concreto beneficio economico scaturisca per gli immobili di proprietà dei consiglieri o dei prossimi congiunti: basta che sussista una relazione personale fra l’ oggetto dell’atto e l’agente perché si sostanzi una situazione di incompatibilità, del resto paradigmaticamente prevista nelle norme del Regolamento comunale, del tutto illegittimamente disapplicate dall’amministrazione resistente.
L’accoglimento delle censure principali satisfattive dell’interesse fatto valere con i ricorsi comporta l’assorbimento dei residui motivi di censura aventi del resto natura subordinata.
Il ricorso pertanto deve essere accolto ai sensi della motivazione.
Le spese di causa seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe indicati
Condanna il Comune resistente e la controinteressata alla rifusione in solido delle spese di lite in favore dei ricorrenti, da dividersi in parti uguali fra di essi, che si liquidano complessivamente in 6000 euro di cui i due terzi a carico del Comune.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 29/04/2004.
Renato VIVENZIO Presidente
Antonio BIANCHI Consigliere
Oreste Mario CAPUTO Consigliere, rel. ed est.

Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Depositato in Segreteria il 26 MAG. 2004

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