G. Vacirca Pres. L.A.O. Spiezia Est. Castiglioni s.r.l. (Avv.ti M. Passalacqua e L. Losa ) contro il Comune di Montale (Avv.to P. Golini) e nei confronti di Linea Città s.r.l. (Avv.ti S. Valeriani e D. Amoroso)

l’affidamento, da parte di un Ente locale, di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure con gara ufficiosa non è riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo; sull’aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa in una gara ufficiosa e sulla necessità di adottare misure idonee a garantire l’imparzialità e la trasparenza della procedura

1. Giurisdizione e competenza – Affidamento di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure con gara ufficiosa – Non è riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica – Imprese partecipanti – Vantano una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dell’attività amministrativa – Giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo – Sussiste

2. – Contratti della p.a. – Appalto di forniture sotto soglia – Decisione della p.a. di provvedere all’aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa – Operato della Commissione di gara – Prevalenza al miglior inserimento ambientale del manufatto senza alcuna comparazione tra il prezzo offerto dalle altre partecipanti e quello della vincitrice – Illegittimità

3. Contratti della p.a. – Appalto di forniture sotto soglia – Trattativa privata – Rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza – Necessità – Organizzazione della gara in modo tale che l’attività dei vari organi coinvolti nelle varie fasi possa essere esercitata con le modalità necessarie per conseguire tale risultato – Necessità

1. L’affidamento, da parte di un Ente locale, di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure con gara ufficiosa non è riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica. Ne consegue che le imprese partecipanti alla gara sottosoglia (indetta dall’amministrazione pubblica nell’esercizio delle sue potestà autoritative), vantano una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dell’attività amministrativa, tutelabile innanzi al giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizione generale di legittimità.

2. In un appalto di forniture sotto soglia, laddove l’amministrazione si sia autovincolata prevedendo l’aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, è illegittimo l’operato della Commissione di gara nella parte in cui ha considerato prevalente il miglior inserimento ambientale del manufatto oggetto dell’appalto, senza alcuna comparazione tra il prezzo offerto dalle altre partecipanti e quello (peraltro maggiore) della vincitrice

3. L’amministrazione, anche nel procedere a trattativa privata per una fornitura, deve comunque adottare ogni misura idonea a garantire (pur nella informalità di tale genere di procedimento di gara) l’osservanza dei fondamentali principi in materia di conferimento di appalti quali l’imparzialità e la trasparenza e, quindi, a tale scopo deve organizzare lo svolgimento della gara in modo tale che l’attività dei vari organi coinvolti nelle varie fasi possa essere esercitata con le modalità necessarie per conseguire tale risultato (fattispecie in cui è stato ritenuto che la totale mancanza di predeterminati criteri di valutazione dei profili tecnici dell’offerta mal si conciliasse con l’immediata apertura della offerta economica effettuata dal Vice segretario comunale come primo atto della gara ufficiosa per poi rimettere gli atti in pari data alla Commissione)

N. 8175 REG. SENT.
ANNO 2006
N. 1853 REG. RIC.
ANNO 2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1853/01 proposto da
Società Castiglioni s.r.l. con sede a Busto Arsizio, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Monica Passalacqua e Liberto Losa di Milano, in Firenze domiciliata presso lo studio della prima in Via degli Artisti, n. 20

contro

-il Comune di Montale (PT), in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’ avv.to Paolo Golini, in Firenze domiciliato presso il suo studio in Via Gino Capponi n. 26

e nei confronti di
Soc. Linea Città s.r.l., con sede in Pievesestina di Cesena, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Valeriani e Domenico Amoruso del foro di Rimini e dall’avv.to Neri Baldi, in Firenze domiciliata in Via della Cernaia 31 (ante Via Spirito 10)

per l’ annullamento, previa sospensione,
della determinazione 3/8/2001 n.295 con cui il responsabile del Servizio funzionale 4 A del Comune di Montale ha approvato i verbali di gara e ha affidato alla controinteressta la fornitura del servizio igienico per il parco pubblico Aringhese, nonché del verbale della seduta 30/5/2001, con cui la commissione di gara ha valutato l’offerta della controinteressata come la più vantaggiosa, ed infine del verbale 3/5/2001 (impugnato con motivi aggiunti). Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati, nonché i motivi aggiunti ,

Vsto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della controinteressato
Viste le memorie difensive presentate
Visti tutti gli atti di causa
Vista l’ordinanza cautelare 28 sett. 2001 n. 1102 con cui questo TAR ha respinto l’istanza cautelare; Relatore designato il cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi gli avvocati M.Passalacqua, A.C.Congiatu per P.Golini e N.Baldi alla pubblica udienza del 31.10.2006;
Visto il dispositivo di sentenza n. 69/2006 pubblicato ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue

FATTO E DIRITTO

Con determinazione del responsabile del Servizio Assetto del Territorio e Lavori pubblici 30/12/2000 n. 462 il comune di Montale (PT) dispose di effettuare una gara ufficiosa (secondo le modalità previste dal regolamento comunale in materia di contratti) per l’acquisto e la messa in opera, chiavi in mano, di un servizio igienico (autopulente) da installare nel parco dell’Aringhese, impegnando allo scopo la somma di lire 80.000.000 e (nell’allegato capitalato) stabilendo che la fornitura sarebbe stata affidata all’offerta più vantaggiosa secondo la valutazione di esclusiva discrezionalità della Commissione appositamente nominata.
Invitate varie imprese, la Commissione, dopo aver effettuato un sopralluogo nei Comuni di Empoli e S. Croce sull’Arno per visionare da vicino i manufatti già forniti ad altre amministrazioni dalle due partecipanti che -tra le quattro offerte pervenute- avevano presentato le proposte ritenute più apprezzabili, nella seduta del 30 maggio 2001, considerato il “miglior inserimento nel contesto ambientale”, ha ritenuto “meritevole di accoglimento” l’offerta presentata dalla Soc.Linea Città srl (di Pievesistina di Cesena) per un’offerta di 51.800.ooo (IVA esclusa) pari ad euro 26.752,47, mentre al secondo posto collocava l’offerta della Soc. Castiglioni srl di Busto Arsizio per un importo di Lire 42.200 000 IVA esclusa, pari ad euro 21.794,48.
1.1-Venuta a conoscenza in data 27 agosto 2001 della determinazione 3/8/2001 n. 295 con cui il responsabile del servizio funzionale 4/a ha approvato gli atti della commissione ed ha appaltato la fornitura alla vincitrice, la Soc. Castiglione srl seconda classificata-con ricorso notificato il 13 e 15 settembre 2001- ha impugnato tale provvedimento con il verbale della seduta 30/5/2001 della Commissione (con riserva di motivi aggiunti per il verbale della seduta 3 maggio non conosciuto), chiedendone l’annullamento previa sospensione per i seguenti motivi:
A) quanto al verbale della commissione di gara;
A.1. Violazione della legge n. 109/1994 nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti e dei principi di imparzialità e trasparenza poiché i criteri di valutazione, non esplicitati nella lex specialis di gara, non sarebbero stati fissati neanche dalla Commissione prima di esaminare le offerte;
A.2. Violazione della legge 11.2.1994 n. 109 e della legge 7.8.1990 n. 241, art. 3, nonché del capitolato d’appalto e dei principi di parità di trattamento imparzialità, trasparenza e buon andamento della P.A., nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e carenza d’istruttoria e di motivazione.
Mentre il Comune si era autovincolato prevedendo l’aggiudicazione alla offerta più vantaggiosa, la Commissione di gara avrebbe considerato prevalente il miglior inserimento ambientale del manufatto, senza alcuna comparazione tra il prezzo offerto dalla ricorrente e quello della vincitrice;
B. quanto alla determinazione 3.8.2001 n. 295;
B.1. vizi propri per i medesimi motivi sopraesposti per il verbale di gara nonché vizio di illegittimità derivata.
Si è costituito in giudizio il Comune di Montale chiedendo il rigetto del ricorso con puntuali controdeduzioni.
Con ordinanza cautelare 28 settembre 2001 n. 1102 questo T.A.R. ha respinto l’istanza cautelare con riferimento alla mancata impugnazione delle clausole di cui all’art. 4, commi 2 e 3, dell capitolato di gara.
Con motivi aggiunti (notificato il 23 e 25 ottobre 2001) la ricorrente, presa visione del verbale della seduta 3.5.2001 della Commissione di gara, ha formulato le seguenti ulteriori censure:
C.1. quanto al verbale del 3.5.2001;
Eccesso di potere per travisamento, illogicità e contraddittorietà poiché erroneamente ill prezzo offerto dalla ricorrente nel prospetto riepilogativo veniva riportato come non comprendente il costo della manodopera.
C.2. quanto al verbale del 30.5.2001 ed alla determinazione di affidamento della fornitura del 3.8.2001.
Illegittimità derivata da quella del verbale del 3 maggio nonché ex se per l’errata valutazione sotto il profilo economico;
1.2. Nel 2002 si è costituita in giudizio la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso e con memoria dell’ottobre 2006 ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trattantosi di fornitura di importo inferiore alla soglia comunitaria; nel merito, poi, ha insistito per il rigetto del ricorso.
Con memoria dell’ottobre 2006 anche il Comune di Montale ha insistito per il rigetto del ricorso con puntuali controdeduzioni, mentre la ricorrente con propria ultima memoria difensiva, ribadita la persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso nella prospettiva di una successiva azione di risarcimento del danno, ha ulteriormente illustrato la propria pretesa volta ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 31 ottobre 2006, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data ………. novembre 2006 è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 69/2006 ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la pretesa illegittimità della gara ufficiosa indetta dal Comune di Montale (PT) per la fornitura di un servizio igienico (autopulente) da installare nel parco pubblico dell’Aringhese e da scegliere con il criterio dell’offerta più vantaggiosa.
Al riguardo in via preliminare la controinteressata-aggiudicataria ha eccepito il difetto di giurisdizione del T.A.R. Toscana, osservando che il Comune di Montale non era tenuto a seguire una procedura ad evidenza pubblica per acquisire la fornitura in questione trattandosi di importo assai inferiore alla c.d. soglia commitaria all’epoca della procedura fissata in D.P.S. 200.000, e, quindi, nel caso di specie non sarebbe stato applicabile l’art. 7 della legge n. 205/2000 che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di forniture svolte da stazioni appaltanti tenute all’applicazione delle norme comunitarie ovvero della normativa nazionale o regionale; pertanto la materia del contendere – ad avviso della controinteressata – rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario.
L’eccezione non appare condivisibile.
Invero la circostanza che la fornitura all’ente pubblico abbia un valore inferiore alla c.d. soglia comunitaria risulta giuridicamente rilevante ai fini della applicabilità delle particolari disposizioni dettate dalla normativa comunitaria per appalti di importi superiori ai vecchi 200.000 D.S.P. (ora € 211.000,00) oppure della non necessaria osservanza di particolari procedure garantiste c.d. ad evidenza pubblica nella scelta del contraente, ma non per questo comporta altresì che le relative controversie ricordano nella giurisdizione del giudice ordinario.
Al riguardo il Collegio non ignora il diverso orientamento espresso dalla Corte regolatrice in alcune pronunce anche recenti (vedi SS.UU. 3.7.2006 n. 15199), ma (alla luce anche di speculari e puntuali pronunce del Consiglio di Stato, vedi Sez. VI, 6.7.2006 n. 4295) ritiene che l’affidamento di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure, come nel caso di specie, con gara ufficiosa non sia riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica; da tale presupposto discende, quindi, che le imprese partecipanti alla gara sottosoglia (indetta dall’amministrazione pubblica nell’esercizio delle sue potestà autoritative), vantano una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dell’attività amministrativa, tutelabile innanzi al giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizione generale di legittimità.
Il Collegio ritiene, infatti, che la posizione dell’appalto di fornitura sotto la soglia comunitaria, seppure vale ad esonerare l’amministrazione aggiudicatrice dal ricorrere a procedimenti di complessa struttura quali quelli ad evidenza pubblica, tuttavia non costituisce una ragione sufficiente ad eliminare le ontologiche connotazioni pubblicistiche che permeano l’attività attraverso cui l’amministrazione dispone di risorse finanziarie del proprio bilancio per il raggiungimento di un fine di pubblica utilità.
Per completezza di esame va, infine, aggiunto che la pronuncia del Consiglio di Stato richiamata dalla controinteressata a sostegno della propria eccezione (C.d.S., V, 18.11.2004 n. 7554) in realtà non risulta strettamente attinente alla fattispecie in controversia poiché si riferisce all’affidamento di un servizio effettuato da una società per azione interamente partecipata da pubbliche amministrazioni senza l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica, mentre nel presente giudizio la controversia concerne il corretto esercizio del potere di scelta del contrante da parte di un ente locale che si è autovincolato deliberando di aggiudicare la fornitura all’offerta più vantaggiosa.
3. Nel merito il ricorso appare fondato con particolare riferimento alle censure di violazione del capitolato d’appalto, e del principio di buon andamento, nonché di eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di motivazione dedotte nel secondo dei mezzi d’impugnazione dell’atto introduttivo e nei motivi aggiunti (relativi agli elementi conoscitivi desunti dal verbale della 2° seduta di gara del 3.5.2001).
Come già detto nella parte in fatto il Comune di Montale, con determinazione del responsabile del Servizio lavori pubblici 30.12.2000 n 462, stabilì di esperire una gara ufficiosa per l’acquisto di un servizio igienico da installare “chiavi in mano” nel parco pubblico dell’Aringhese, disponendo altresì nell’apposito capitolato (e nelle lettere d’invito) che la fornitura sarebbe stata affidata all’impresa che formulava l’offerta più vantaggiosa e che un’apposita Commissione avrebbe valutato con “esclusiva discrezionalità” le offerte pervenute.
Nell’esaminare le 4 offerte pervenute, il membro incaricato dalla Commissione di analizzare compiutamente gli aspetti tecnici ed economici delle medesime, nel riportare i dati essenziali in una scheda sinottica, per la ricorrente annotava che il prezzo di lire 42.200.000 comprendeva l’installazione ma non la mano d’opera: tale annotazione, però, risulta inesatta poiché, da un lato, l’impresa ha dichiarato di offrire la fornitura in gara per il prezzo di Lire 42.000.000 senza indicare alcun costo aggiuntivo oppure alcuna esclusione di opere rispetto alla caratteristica “chiavi in mano” espressamente prescritta dal capitolato d’appalto; né poteva essere diversamente atteso che l’offerta medesima, ove non fosse stata comprensiva del costo della mano d’opera per l’installazione, avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non conforme alle dettagliate prescrizioni del capitolato di gara.
Conseguentemente la valutazione finale delal commissione, che ha comparato direttamente l’offerta della controinteressata e quella della ricorrente come le più interessanti “sia dal punto di vista estetico che dal punto di vista del rapporto qualità prezzo”, rimane di necessità inficiata dal travisamento in cui è incorso il tecnico incaricato della prima analisi delle offerte.
3.1. Inoltre, sotto altro profilo, l’aggiudicazione della fornitura alla controinteressata appare viziata da illogicità e difetto di motivazione con riferimento al criterio della offerta più vantaggiosa indicato nella stessa lettera d’invito, oltre che nel capitolato, come criterio per l’affidamento dell’appalto.
Infatti l’offerta della controinteressata è stata considerata dalla commissione come la più vantaggiosa senza alcun riferimento ad eventuali migliori aspetti tecnico-funzionali che la rendessero “più vantaggiosa” complessivamente nonostante che non fosse certo la più economica, visto che il prezzo dell’aggiudicatario pari a lire 51.800.000 comportava un maggior onere economico per il Comune del 18% circa.
Anche la stessa valutazione finale che il manufatto della controinteressata era stato preferito per “il miglior inserimento nel contesto ambientale” risulta chiaramente apodittica e non coerente con l’esigenza di corroborare la scelta della fornitura più dispendiosa con la esplicita preminenza di complementari profili di qualità e di pregio estetico: indicazioni quanto mai necessarie per consentire la verifica dell’iter logico seguito dalla commissione nell’esercizio delle sue valutazioni discrezionali, ove solo si consideri che i due manufatti presentavano strutture diverse (vedi scheda tecnica del Comune: monoblocco ovale per l’aggiudicataria e struttura di cemento armato vibrato per la ricorrente), mentre quello offerto dalla ricorrente aveva una dotazione di accessori interni più completa ed una maggiore capienza interna.
3.2. Né la ricorrente aveva interesse ad impugnare specificamente le clausole del capitolato d’appalto che (art. 4, comma 2 e 3) prevedevano sia la “esclusiva discrezionalità” della Commissione nella valutazione delle offerte sia l’impegno delle partecipanti ad “accettare le valutazioni” espresse dalla commissione medesima: infatti i vizi dedotti in giudizio concernono le modalità con cui la commissione ha esercitato la sua discrezionalità, e non la spettanza alla medesima della scelta dell’offerta più vantaggiosa oppure il carattere vincolante della valutazione espressa sui manufatti proposti dalle partecipanti alla gara.
3.3. Va, infine, osservato (per completezza) con riguardo alla censura di violazione del principio di imparzialità e di trasparenza, dedotta nel primo motivo, che la totale mancanza di predeterminati criteri di valutazione dei profili tecnici dell’offerta mal si concilia con l’immediata apertura della offerta economica effettuata dal Vice segretario comunale come primo atto della gara ufficiosa in data 28.2.2001 per poi rimettere gli atti in pari data alla Commissione tecnica già nominata per la valutazione delle offerte.
Ritiene, infatti, il collegio che l’amministrazione, anche nel procedere a trattativa privata per una fornitura, deve comunque adottare ogni misura idonea a garantire (pur nella informalità di tale genere di procedimento di gara) l’osservanza dei fondamentali principi in materia di conferimento di appalti quali l’imparzialità e la trasparenza e, quindi, a tale scopo deve organizzare lo svolgimento della gara in modo tale che l’attività dei vari organi coinvolti nelle varie fasi possa essere esercitata con le modalità necessarie per conseguire tale risultato.
4. Concludendo, preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione e assorbiti ogni altra censura o profilo non esaminati per economia di mezzi, nel merito il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati la determinazione del responsabile del Servizio funzionale 4A 3.8.2001 n. 291 con cui il Comune di Montale ha aggiudicato la fornitura in controversia, unitamente agli atti di gara impugnati.
Gli oneri di lite seguono la soccombenza e, liquidati in € 3.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti a carico del Comune resistente e della controinteressata, ciascuno tenuto a versarne la metà alla ricorrente e tra loro legati da vincolo di solidarietà.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Pone le spese di lite, liquidate in € 3.000,00 oltre gli accessori di legge, a carico del Comune resistente e della controinteressata, ciascuno tenuto a versarne la metà alla ricorrente e tra loro legati da vincolo di solidarietà.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 31 ottobre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. ssa Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, rel.

Dott. Roberto PUPILELLA – Consigliere

F.to Giuseppe Petruzzelli
F.to Lydia Ada Orsola Spiezia
F.to Silvana Nannucci – Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 DICEMBRE 2006

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