R. Trizzino – Presidente, C. Dibello – Estensore

sull’affidamento in house providing dei servizi di pulizia di aree comuni, della manutenzione del verde e delle operazioni di disinfestazione e derattizzazione di ambienti destinati a ospitare prestazioni rese da una Asl

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Asl – Pulizia di aree comuni, la manutenzione del verde, e le operazioni di disinfestazione e derattizzazione di ambienti destinati a ospitare prestazioni rese – Affidamento in house providing

In tema di affidamento in house providing, la pulizia di aree comuni, la manutenzione del verde e le operazioni di disinfestazione e derattizzazione di ambienti destinati a ospitare prestazioni rese dalla Asl si iscrivono senz’altro nel catalogo dei servizi indispensabili o strettamente correlati al raggiungimento delle finalità istituzionali dell’ente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2012, proposto da:
Cns Consorzio Nazionale Servizi, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Zito, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluca Greco De Pascalis in Lecce, piazza Mazzini,56;

Azienda Sanitaria Locale Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniele Montinaro in Lecce, Vico Storto Carita’ Vecchia, 3; Regione Puglia, non costituita in giudizio;

Sanitaservice Asl Le Srl, non costituita in giudizio;

– della deliberazione del Direttore Generale della ASL LE n. 238 del 7 febbraio 2012, avente ad oggetto” Sanitaservice ASL Le srl Unipersonale- Affidamento del servizio di “Pulizia aree comuni, manutenzione del verde, aree esterne, disinfestazione e derattizzazione”.Determinazioni”;

– della nota prot. n. 2012/0021606 dell’8 febbraio 2012, a firma del Direttore Generale della ASL LE., unitamente all’Allegato “Avviso ai dipendenti”;

– degli atti presupposti richiamati nella summenzionata deliberazione D.G. n. 238/12 e, in particolare:

– della deliberazione D.G. ASL LE n. 793 del 23 dicembre 2011,

– della nota prot. n. 24/16/SP del 16 gennaio 2012 e della nota prot. n. 2011/0124432 dell’Assessorato Regionale alle Politiche della Salute, non conosciuta ma richiamata alla deliberazione n. 238/2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2013 il dott. Carlo Dibello e udito l’avv.to M. G. Marrocco, in sostituzione dell’avv.to G. Corrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il consorzio ricorrente, che agisce in veste di gestore attuale (in virtù di proroghe tecniche) per conto della ASL LE di una serie di servizi di manutenzione e pulizia di siti sanitari impugna i provvedimenti riportati in epigrafe, con i quali la ASL intimata ha completato il processo di produzione “in house” dei servizi stessi affidando, in particolare, alla società “Sanità Service Srl Unipersonale”, appositamente costituita con precedente delibera 44 del 18 gennaio 2010 della Direzione Generale Asl Le, il servizio di “Pulizia aree comuni, manutenzione del verde, aree esterne, disinfestazione e derattizzazione”.

A sostegno del ricorso sono state sviluppate le seguenti censure le quali traggono spunto, per quel che concerne gli aspetti di invalidità derivata dei provvedimenti interessati dal gravame, dalla precedente sottoposizione a vaglio di legittimità delle delibere con le quali è sorta la società in house contro interessata :

A) Illegittimità derivata:

– violazione e falsa applicazione dell’articolo3,comma 27 legge n.244/2007;

– violazione e falsa applicazione degli artt. 3,7 e 21 quinquies legge 241/1990 e ss.mm. – carenza assoluta di istruttoria- difetto di motivazione;

– violazione e falsa applicazione dell’articolo 18 d.l.112/08 e dell’art.19 d.l. n. 78/2009 – illegittimità costituzionale dell’art.25, comma 1 e 4 legge Reg. Puglia 25/2007;

B) Illegittimità autonoma:

– eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta -violazione del principio di ragionevolezza – violazione del principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale;

C) Illegittimità derivata :

– violazione e falsa applicazione dell’articolo 3, comma 27 della legge n. 244/2007;

D) Vizi propri:

– violazione e falsa applicazione legge 241/1990- difetto di motivazione;

– violazione, erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’articolo 13, commi 1 e 2 del d.l.223/2006, conv. in legge 248/2006;

– eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione- violazione dei principi di ragionevolezza e di tutela del legittimo affidamento – violazione dei principi in materia di autotutela amministrativa-violazione del’articolo 7 legge 241/1990;
– violazione, erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’articolo 3, comma 27 della legge 244/2007- difetto di motivazione sotto altro profilo;

– violazione, erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’articolo 13, commi 1 e 2 del D.L. 223/2006, conv. in legge 248/2006, sotto altro profilo;

– eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto.

Si è costituita in giudizio la ASL Le la quale ha eccepito la inammissibilità del gravame, la sua irricevibilità, ed ha poi insistito per il respingimento del ricorso siccome infondato nel merito.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 17 gennaio 2013.

DIRITTO

L’infondatezza nel merito del presente ricorso consente al Collegio di omettere la disamina delle eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità del gravame, sviluppate dalla difesa della Amministrazione sanitaria resistente.

Il Collegio non ravvisa, in primo luogo, la violazione dell’articolo 3, comma 27 della legge 244 del 2007.

La tesi portata avanti, in proposito, dalla difesa del Consorzio ricorrente muove da una lettura restrittiva dell’affidamento in house providing dei servizi pubblici.

In particolare, si è sostenuto che sussisterebbe nella specie un profilo di illegittimità del deliberato della Direzione Generale per contrasto con la norma su richiamata atteso che la disposizione consentirebbe esclusivamente di internalizzare servizi strettamente correlati alle finalità istituzionali dell’ente pubblico di cui si discute, tale non potendo essere considerato il servizio di pulizia dei locali di pertinenza Asl, data la sua natura generica.

Il consorzio ricorrente ha molto insistito sul punto, finendo col citare anche una pronuncia con la quale il Tar Puglia- Bari si è espresso coerentemente alle argomentazioni della difesa del CNS.

Il Collegio esprime, al riguardo, l’avviso che la pulizia di aree comuni, la manutenzione del verde, e le operazioni di disinfestazione e derattizzazione di ambienti destinati a ospitare prestazioni rese dalla Asl si iscrivono senz’altro nel catalogo dei servizi indispensabili o strettamente correlati al raggiungimento delle finalità istituzionali dell’ente.

Sembra, invero, rispondente a logica ritenere che un’amministrazione deputata alla erogazione di servizi di matrice sanitaria come la ASL debba assicurare con caratteristiche di indispensabilità la conformità a standard igienico sanitari adeguati degli ambienti ove si svolge la sua attività.

La pulizia degli ambienti o, meglio, la conformità degli stessi a requisiti igienico sanitari non può ritenersi estranea alle finalità istituzionali della ASL.

Per questo, la norma evocata dalla difesa del consorzio ricorrente non è violata se la ASL decide di internalizzare i servizi di pulizia di cui si è detto.

Con il secondo gruppo di censure si afferma che “l’affidamento del servizio alla neo costituita Sanità Service ASL Le è stato deliberato nella vigenza del rapporto contrattuale con le ricorrenti che attualmente svolgono il servizio in forza di regolare aggiudicazione che verrà a scadere il 31 dicembre 2011: la Asl ha quindi consumato una palese violazione delle norme sul procedimento amministrativo, avendo essa omesso di formalizzare un provvedimento di revoca dell’affidamento, cui sarebbe dovuta seguire una formale risoluzione contrattuale”

A tal riguardo, si deve rammentare che la Direzione Generale, con delibera 3302 del 12 novembre 2010 ha annullato in autotutela la precedente delibera 407 del 9 febbraio 2009 di rinnovo del contratto di appalto inerente tutti i servizi oggetto della gara originariamente aggiudicata all’ATI CNS- BIO.LOGICA srl, disponendo una proroga tecnica per i soli servizi di pulizia, disinfezione, sanificazione delle aree comuni, manutenzione verde ed aree esterne, disinfestazione e derattizzazione, per il tempo necessario alla definizione della procedura di evidenza pubblica.

Ma, indipendentemente dal disposto annullamento in autotutela sopra citato, occorre ricordare che la Sezione, con sentenza 425 del 2012, ha affermato, sullo specifico aspetto in esame che “non è possibile accordare tutela alla situazione rappresentata, poiché (pur senza tener conto che l’ASL ha annullato d’ufficio, con deliberazione n. 3302 del 12 novembre 2010, il riaffidamento diretto dei servizi), v’era una palese insussistenza dei presupposti per il rinnovo in favore delle Ditte ricorrenti, contrastante con i principi dell’evidenza pubblica, le norme di legge e le regole di gara, sicché la loro posizione non era basata sulla stipula di alcun contratto, venendo perciò meno il fondamento per la tutela delle aspettative vantate.”

Per quel che concerne le modalità di assunzione del personale in seguito all’affidamento in house dei servizi in discussione, si deve ancora una volta riportare il contenuto della sopra citata sentenza 425 del 2012, con la quale la Sezione ha statuito, sul punto, che “va considerato che il reclutamento del personale costituisce una modalità attuativa della nuova scelta, imponendo l’osservanza della c.d. “clausola sociale”, per l’utilizzo dei lavoratori già impiegati dall’impresa cessata dal servizio.

Orbene, se nell’impugnata delibera n. 2304 del 28/7/2010 tale effetto poteva prodursi mediante il mandato all’Amministratore della costituita Società di porre in essere gli atti occorrenti all’assunzione del personale compreso negli elenchi del personale, l’ASL è tenuta a dare ora seguito alla sentenza della Corte Costituzionale del 3 marzo 2011 n. 68 (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 della Legge Regionale 25 febbraio 2010, n. 4, limitatamente alle parole “a tempo indeterminato” contenute nel primo comma e nella parte in cui, al quarto comma, prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell’appalto senza alcuna forma selettiva).

Ciò tuttavia non comporta che la disposta illegittimità possa riverberare i suoi effetti sulla scelta di affidare in house il servizio, trattandosi di effetto correlato alla pronuncia di incostituzionalità successiva, che impone la rideterminazione della sola scelta con essa contrastante e non incide sulla legittimità della restante determinazione non coinvolta dalla pronuncia della Corte costituzionale.”

Il Consorzio ricorrente ha poi censurato la decisione di affidare in house i servizi in argomento senza attendere che fossero pubblicate le motivazioni della sentenza che definiva il precedente ricorso 1372/2010 sostenendo, in particolare, che “ il principio di ragionevolezza avrebbe imposto alla Asl di attendere il limitato tempo necessario per la pubblicazione della sentenza di merito prima di assumere nuove e definitive decisioni sull’internalizzazione, sia con riferimento ai servizi già affidati in house, sia, a maggior ragione, all’affidamento in house di nuovi servizi”

La doglianza coglie un non trascurabile aspetto di opportunità nella tempistica di decisioni che la P.a. deve assumere, specie quando è in atto una controversia giurisdizionale ormai giunta al suo atto terminativo; tuttavia, il Collegio rammenta che non esiste alcuna norma giuridica la quale imponga alla P.a. di dover attendere la pubblicazione delle motivazioni di una sentenza prima di assumere determinazioni rilevanti per la vita dell’ente, anche in ossequio al principio di continuità dell’azione amministrativa, ossia alla necessità che le decisioni di vitale importanza della P.a. non subiscano battute di arresto, specie quando viene in rilievo un interesse pubblico fondamentale come quello sanitario.

Per quel che concerne le censure che il Consorzio ha racchiuso sub lettere B1-B2-C1-C2-C3-C4 si osserva quanto segue.

La decisione di completare il percorso di autoproduzione di servizi, inclusa la pulizia di aree comuni, la manutenzione del verde e la sanificazione di ambienti di pertinenza della ASL è stata adeguatamente motivata.

La lettura della delibera impugnata rende l’interprete avvertito circa le ragioni che hanno indotto la P.a. ad affidare in house i servizi in argomento: sono state messe in luce, da tale angolo visuale, le criticità incontrate nella perdurante vigenza di un regime di doppio binario nell’affidamento dei servizi dei quali si discute.

Solo a titolo esemplificativo, si è fatta menzione delle difficoltà di ripartizione concreta delle funzioni di pulizia nelle aree cd di confine, della compresenza di più operatori addetti alle pulizie nelle zone finitime in assenza di gestione coordinata della turnistica, così come si è messa in risalto l’esigenza di un contenimento dei costi.

La diffusa illustrazione delle ragioni sottostanti alla scelta di completare il percorso di autoproduzione dei servizi costituisce, ad avviso del Collegio, una adeguata giustificazione del provvedimento amministrativo censurato e fa anche giustizia della censura concernente il dedotto repentino ripensamento della P.a., sgombrando il campo dal vizio di contraddittorietà adombrato nel ricorso, essendo sempre possibile che la P.a. assuma una decisione di segno contrario ad una precedente scelta, a patto che il mutamento sia sorretto appunto da motivazioni congrue .

Quanto alla dedotta estraneità dei servizi di pulizia all’oggetto dell’attività statutariamente programmata dalla società pubblica Sanità Service , si rileva che la previsione dell’articolo 2 dello Statuto della predetta società appare senz’altro suscettibile, se non di interpretazione analogica, certamente di interpretazione estensiva della clausola sociale .

In questo ordine di idee, sembra arduo negare che la pulizia non sia logicamente compresa nel novero dei “ servizi e prestazioni strettamente collegate alle attività e servizi di supporto strumentali alle attività istituzionali, ad individuarsi da parte della ASL Le in sede di affidamento”.

In questa prospettiva, il Collegio si limita a ribadire che, sul piano logico e giuridico, lo stesso Consiglio di Stato ha finito col cassare la sentenza citata dalla difesa del Consorzio- la n.1819 del 2010 Tar Puglia-Bari, a sostegno della tesi della estraneità dei servizi di pulizia alle finalità istituzionali della Asl.

Più in dettaglio, il Consiglio di Stato, con sentenza 11 marzo 2011 n.1573 della III Sezione ha statuito che “Si tratta, all’evidenza, di compiti assolutamente necessari per il fisiologico svolgimento dei servizi di competenza dell’Azienda Sanitaria. Proprio la circostanza, sottolineata dal TAR, che la “pulizia quotidiana dei locali è infatti strumentale al buon andamento di qualsivoglia ente o ufficio pubblico, nell’interesse di coloro che ivi lavorano e degli utenti che vi si recano, ai quali viene garantito il mantenimento di un ambiente salubre”, dimostra che tale attività è assolutamente imprescindibile e deve reputarsi strettamente necessaria in relazione ai fini istituzionali dell’ente.”

Per l’insieme delle argomentazioni fin qui svolte, il ricorso è conclusivamente respinto.

La soccombenza comporta la condanna al pagamento delle spese processuali in favore della Asl resistente, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della Asl Le, delle spese processuali che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 10/4/2013 n.817 proviene da Giustamm.

Ettore Leotta – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore.

in tema di partecipazione di un’A.T.I. orizzontale composta da due sole imprese ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizio

1. Processo – Processo amministrativo – Ricorsi di semplice soluzione in materia di appalti pubblici – Definizione immediata del giudizio in forma semplificata – Art.245 comma 2-undecies, d.lg. n.163 del 2006 – Effetti.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti orizzontali – Appalti di servizi – Art.95, d.P.R. n.554 del 1999 – Non è applicabile.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalto di servizio – ATI orizzontale composta da due imprese – Possesso della maggioranza preponderante della qualificazione e impegno a effettuare solo una minima parte delle prestazioni – Discrasia – Art.37 comma 13 del Codice – Violazione.

1. In caso di ricorsi di semplice risoluzione, ricorrono gli estremi per la definizione immediata del giudizio in forma semplificata, anche in considerazione della direttiva ricorsi per come recepita dal menzionato d. lg. 20 marzo 2010 n. 53, che ha introdotto all’art. 245 comma 2-undecies, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, l’obbligo di redazione della sentenza in forma semplificata; infatti, tale previsione dal momento che impone l’adozione di una decisione avente la medesima struttura contenutistica della sentenza ex art. 26, l. 6 dicembre 1971 n.1034, sortisce l’effetto processuale di equiparare in pratica le decisioni pronunciate in udienza pubblica alle c.d. sentenze brevi in sede cautelare, depotenziando la differenza di rito che risulta limitata alla sola eventualità di una migliore trattazione dell’argomento delle parti, con la conseguente necessità, in questo caso, degli specifici termini a difesa che sono propri della trattazione ordinaria del ricorso nel merito.

2. Il d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, all’art. 95, disciplina i requisiti dei raggruppamenti orizzontali nei soli appalti di lavori, ed è inapplicabile agli appalti di servizi.

3. In un appalto di servizio, la circostanza che di due imprese riunite in ATI orizzontale, l’una, che possiede una maggioranza preponderante della qualificazione, si impegni alla effettuazione di solo minima parte delle prestazioni di contratto e, viceversa, l’altra, in possesso di una qualificazione minoritaria o solo simbolica, si impegni all’esecuzione della maggior parte delle prestazioni di contratto, viola l’art. 37 comma 13 del Codice, che sancisce il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione di imprese, percentuale di esecuzione delle attività e quote di possesso dei requisiti tecnici ed economici, ponendo così una regola che risponde al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva capacità tecnico economica delle imprese aggiudicatarie dei servizi, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali.

N. 00817/2010 REG.SEN.

N. 00093/2010 REG.RIC.

N. 00363/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 93 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Servizi Ospedalieri S.P.A e Impremed S.p.A, rappresentato e difeso dagli avv. Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso Maria Francesca Giuffrè Avv. in Reggio Calabria, via Sant’Anna i Tronco N. 9/B;.;

contro

Asl 109 – Locri, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Tringali, con domicilio eletto presso Silvio Dattola Avv. in Reggio Calabria, via Foti, 1; A.S.P. N. 5 di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Tringali, con domicilio eletto presso Giovanni Tringali in Reggio Calabria, Palazzo Tibi;

nei confronti di

Alsco Sicilia S.r.l. e Loran S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Maria Antonietta Lamberti, con domicilio eletto presso Luigi Sacca’ Lucchesi Avv. in Reggio Calabria, via De Nava N 140;

Sul ricorso numero di registro generale 363 del 2010, proposto da:

Servizi Ospedalieri S.p.A. in proprio e N.Q. di Capogruppo Ati-Servizi Ospedalieri S.P.A- Impremed S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso Maria Francesca Giuffrè Avv. in Reggio Calabria, via Sant’Anna i Tronco N. 9/B;

contro

Azienda Sanitaria N. 9 di Locri, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Tringali, con domicilio eletto presso Silvio Dattola Avv. in Reggio Calabria, via Foti, 1; A.S.P. N. 5 di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Tringali, con domicilio eletto presso Giovanni Tringali in Reggio Calabria, Palazzo Tibi;

nei confronti di

Alsco Sicilia S.r.l., Loran S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Maria Antonietta Lamberti, con domicilio eletto presso Luigi Sacca’ Lucchesi Avv. in Reggio Calabria, via De Nava N 140;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 93 del 2010:

quanto al ricorso principale

a. – della delibera n. 212 del 31.03.2009 non conosciuta con cui veniva indetta dalla Azienda Sanitaria n. 9 “Procedura aperta per il servizio triennale di lavaggio, stiratura, disinfezione, sterilizzazione, distribuzione e rifornimento continuo di biancheria piana e confezionata, fardelleria, lavaggio materassi e guanciali per i presidi dell’Azienda Sanitaria n. 9 e per l’ex AIAS di Stignano”;

b. – in parte qua ed ove possa occorrere se confliggenti con quanto eccepito ed impugnato nel presente atto, del bando di gara e del capitolato speciale avente ad oggetto l’appalto per l’affidamento del servizio triennale di lavaggio, stiratura, disinfezione, sterilizzazione, distribuzione e rifornimento continuo di biancheria piana e confezionata, fardelleria, lavaggio materassi e guanciali per i presidi dell’Azienda Sanitaria n. 9 e per l’ex AIAS di Stignano;

c. – in parte qua ed ove possa occorrere, della delibera di nomina della Commissione giudicatrice e del successivo atto di nomina di sostituzione di un componente, adottato nelle more dell’espletamento della gara, non conosciuti;

d. – in parte qua ed ove possa occorrere dei verbali di seduta di gara ed in particolare di quelli relativi alle operazioni di apertura della busta contenente la documentazione amministrativa dell’ATI ALSCO – LORAN; di esame della documentazione amministrativa dell’ATI ALSCO – LORAN a comprova delle autocertificazioni, avvenuto in seduta privata e non pubblica; di esame delle offerte tecniche delle ditte partecipanti; di attribuzione dei punteggi e, quindi, del verbale di aggiudicazione provvisoria a favore della ATI ALSCO – LORAN;

e. – del rifiuto / differimento / limitazione opposto dall’A.S., giusta nota prot. n. 000448 del 7.01.2010, alla istanza di accesso agli atti della procedura per visionare e / o estrarre copia degli atti e verbali di gara in uno alla documentazione amministrativa dell’ATI ALSCO – LORAN ;

f. – di ogni altro atto presupposto connesso e / o consequenziale, compresi atti interni non conosciuti, la delibera di aggiudicazione provvisoria / definitiva ed il contratto di appalto, ove eventualmente sottoscritto;

PER LA DECLARATORIA

del diritto – interesse delle società ricorrenti all’aggiudicazione della gara ed in ogni caso al risarcimento dei danni consequenziali all’illegittimo agire dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri;

E PER LA CONDANNA

dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri all’adempimento delle correlate obbligazioni.

NONCHE’, Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti

a. – in parte qua ed ove possa occorrere se confliggenti con quanto eccepito ed impugnato nel presente atto, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale avente ad oggetto l’appalto per l’affidamento del servizio triennale di lavaggio, stiratura, disinfezione, sterilizzazione, distribuzione e rifornimento continuo di biancheria piana e confezionata, fardelleria, lavaggio materassi e guanciali per i presidi dell’Azienda Sanitaria n. 9 e per l’ex AIAS di Stignano ;

b. – in parte qua ed ove possa occorrere, della delibera n. 430 dell’1 luglio 2009, non conosciuta e n. 805 dell’11 novembre 2009, rispettivamente di nomina della Commissione giudicatrice e di nomina in sostituzione di un componente, adottata nelle more dell’espletamento della gara ;

c. – in parte qua ed ove possa occorrere dei verbali di seduta di gara ed in particolare del verbale del 30 giugno 2009; del 19 dicembre 2009, con allegate tabelle punteggi qualità; del 23 dicembre 2009, con allegate offerte congiunte delle ATI concorrenti ;

d. – ed ancora, ove possa occorrere, dell’istanza di partecipazione della ALSCO SICILIA S.r.l. e della correlata offerta economica, siccome esibite dall’Ente;

e. – di ogni altro atto presupposto connesso e / o consequenziale, compresi atti interni non conosciuti, la delibera di aggiudicazione provvisoria / definitiva ed il contratto di appalto, ove eventualmente sottoscritto;

nonché

di tutti gli atti impugnati con il ricorso principale, che qui devono intendersi per riportati e trascritti;

PER LA DECLARATORIA

del diritto – interesse delle società ricorrenti all’aggiudicazione della gara ed in ogni caso al risarcimento dei danni consequenziali all’illegittimo agire dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri;

E PER LA CONDANNA

dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri all’adempimento delle correlate obbligazioni.

NONCHE’, quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti,

a. – della delibera di aggiudicazione provvisoria n. 217 del 17 marzo 2010 , siccome esibita e prodotta da controparte nel presente giudizio con cui l’Azienda Sanitaria ha deliberato, tra l’altro, di “approvare le risultanze di gara per come risulta dai verbali allegati che formano parte integrante e sostanziale del presente atto; di aggiudicare conseguentemente in via provvisoria la gara di cui in oggetto alla RTI ALSCO SICILIA S.r.l. LORAN S.r.l per l’importo annuo di ¿uro 678.481,01 oltre IVA; nonché di formulare istanza di parere alla autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture in ordine ai requisiti richiesti al punto 3.2 del disciplinare di gara “Imprese partecipanti in Raggruppamento Temporaneo”, articolando specifici quesiti;

b. – ove possa occorrere e parte qua dell’atto di formulazione di istanza di parere con articolazione dei quesiti alla “autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture in ordine ai requisiti richiesti al punto 3.2 del disciplinare di gara “Imprese partecipanti in Raggruppamento Temporaneo” come definito nella delibera di aggiudicazione provvisoria di cui sopra; atto non conosciuto;

c. – ove possa occorrere ed ove discordante con quanto dedotto ed eccepito dalle ricorrenti nel presente giudizio, del parere eventualmente rilasciato dalla autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture in ordine ai requisiti richiesti al punto 3.2 del disciplinare di gara “Imprese partecipanti in Raggruppamento Temporaneo”; atto non conosciuto;

NONCHE’, quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti,

a. – della delibera di aggiudicazione definitiva n. 414 del 12 maggio 2010 , non notificata né comunicata, siccome esibita da controparte nel giudizio n. R.G. 93 / 2010 all’udienza del 19 maggio 2010 con cui l’Azienda Sanitaria ha deliberato, tra l’altro, di “aggiudicare in via definitiva la procedura aperta per “Affidamento Servizio di Noleggio, Stiratura, disinfezione e sterilizzazione, distribuzione e rifornimento continuo di biancheria piana e confezionata per i Presidi dell’A.S. n. 9 ex AIAS di Stignano alla R.T.I. composta dalle ditte ALSCO SICILIA S.r.l. di Melilli e LORAN S.r.l. di Reggio Calabria per l’importo annuo di ¿uro 678.481,01 oltre IVA per il triennio, con decorrenza dalla data di sottoscrizione del verbale della prima consegna” in uno alla nota prot. n. 019320 del 19 maggio 2010 di presunta comunicazione, non notificata né comunicata;

b. – della nota prot. n. 1408 / DSH del 27 maggio 2010 , successivamente conosciuta, avente ad oggetto “forniture divise” con cui la Direzione Sanitaria dell’Ospedale Unico della Locride ha comunicato che “a decorrere dal 31 maggio 2010 la nuova ditta aggiudicatrice del Servizio Lavanolo ALSCO di Siracusa inizierà la propria attività. Le SS.LL – e tutto il personale afferente alla propria unità operativa – sono invitate a presentarsi presso il Poliambulatorio Ospedaliero (stanza attigua all’ufficio Ticket) nel periodo 31.05.2010 / 11.6.2010, dalle ore 10,00 alle ore 16,00, affinchè gli addetti della Ditta succitata possano prendere le misure della taglia di camici e divise di ogni dipendente interessato”;

c. – degli atti rilasciati in copia dall’Azienda Sanitaria – a seguito di istanza di accesso – solo in data 12 maggio 2010 ed esattamente e per quanto possa occorrere;

c.1 – inparte qua ed ove possa occorrere dei verbali di seduta di gara ed in particolare di quelli relativi alle operazioni di apertura della busta contenente la documentazione amministrativa dell’ATI ALSCO – LORAN; di esame della documentazione amministrativa dell’ATI ALSCO – LORAN a comprova delle autocertificazioni, avvenuto in seduta privata e non pubblica; di esame delle offerte tecniche delle ditte partecipanti; di attribuzione dei punteggi e, quindi, del verbale di aggiudicazione provvisoria a favore della ATI ALSCO – LORAN; e quindi dei verbali dell’1.12.2009 avente ad oggetto “verifica documenti RTI sorteggiata”; e del 19 dicembre 2009 avente ad oggetto “valutazione tecnica ed assegnazione punteggio”, con allegate tabelle punteggi qualità; del 23 dicembre 2009, con allegate offerte congiunte delle ATI concorrenti e di proposta aggiudicazione provvisoria;

c.1.1 – in parte qua ed ove possa occorrere degli ulteriori verbali di gara siccome esibiti e prodotti da controparte nel presente giudizio ovvero del 30.06.2009; del 7.07.2009 ; del 14.07.2009; del 30.07.2009; del 19.10.2009; del 19.11.2009; dell’1.12.2009; del 3.12.2009; del 4.12.2009; del 17.12.2009; del 18.12.2009;

c.2 – dell’istanza di partecipazione dell’ALSCO Sicilia in uno alle rese ed allegate alle dichiarazioni sostitutive, certificazioni di qualità nn. 10597 del 3.05.2006 ;10598 del 20.09.2007; 10599 del 3.05.2006; n. 099 QPS 167 del 7.03.2005 con allegato; nota del 26.05.2009 apparentemente del CERTIQUALITY di presunta proroga della certificazione n. 10597 e 10599; ed autorizzazioni allo scarico acque reflue rilasciata apparentemente dal Comune di Melilli n. 9898 / 191 del 10.12.2206 ;

c.3 – dell’istanza di partecipazione della LORAN S.r.l. in uno alle rese ed allegate alle dichiarazioni sostitutive, certificazioni di qualità n. 39316 – 2008; 31555 – 2008 31555 – 2008 ; ed autorizzazioni allo scarico acque reflue rilasciata apparentemente dalla LAM S.p.A. dell’11.08.2008 ;

c.4 – della domanda di partecipazione congiunta dell’ATI costituenda ALSCO Sicilia e LORAN s.r.l. in uno alle rese ed allegate dichiarazioni sostitutive ed alla polizza n. 1835753 del 17.06.2009;

d. – di ogni altro atto presupposto connesso e / o consequenziale, compresi atti interni non conosciuti, ed il contratto di appalto, ove eventualmente sottoscritto;

NONCHÉ

di tutti gli atti già impugnati con il ricorso principale, il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 maggio 2010 nonché quello depositato in data 17 maggio 2010, che qui devono intendersi per riportati e trascritti;

a. della nota prot. n. 23716 del 22 giugno 2010 avente ad oggetto: ”Comunicazione”, a firma del dirigente dell’A.S. n. 9 Ufficio Beni e Servizi con cui, si legge letteralmente “si comunica a codesto spett.le R.T.I che a far data dal 28.06.2010 subentrerà la nuova ditta aggiudicataria della gara “affidamento servizio di noleggio, stiratura, disinfezione, sterilizzazione distribuzione e rifornimento di biancheria piana e confezionata per i presidi dell’A.S. n. 9 di Locri e ex AIAS di Stignano. Si chiede, pertanto, che venga effettuato il ritiro del materiale di Vs. proprietà entro e non oltre tale data. Resta inteso che codesta ditta continuerà a garantire il servizio in parola fino alla data sopra indicata”;

b. di ogni altro atto presupposto connesso e / o consequenziale, compresi atti interni non conosciuti, ed il contratto di appalto, ove eventualmente sottoscritto;

NONCHE’

di tutti gli atti già impugnati con il ricorso principale n. 93 / 2010, e con i ricorsi per motivi aggiunti depositati in data 3 maggio 2010; 17 maggio 2010 e 14 giugno 2010, che qui devono intendersi per riprodotti e trascritti.

PER LA DECLARATORIA

del diritto – interesse delle società ricorrenti all’aggiudicazione della gara; alla dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato ovvero al subentro nello stesso e, in ogni caso, al risarcimento, anche per equivalente, dei danni consequenziali all’illegittimo agire dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri;

E PER LA CONDANNA

dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri all’adempimento delle correlate obbligazioni..

quanto al ricorso n. 363 del 2010:

a. della delibera di aggiudicazione definitiva n. 414 del 12 maggio 2010 , non notificata né comunicata, siccome esibita da controparte nel giudizio n. R.G. 93 / 2010 all’udienza del 19 maggio 2010, con cui l’Azienda Sanitaria ha deliberato, tra l’altro, di “aggiudicare in via definitiva la procedura aperta per Affidamento Servizio di Noleggio, Stiratura, disinfezione e sterilizzazione, distribuzione e rifornimento continuo di biancheria piana e confezionata per i Presidi dell’A.S. n. 9 ex AIAS di Stignano alla R.T.I. composta dalle ditte ALSCO SICILIA S.r.l. di Melilli e LORAN S.r.l. di Reggio Calabria per l’importo annuo di Euro 678.481,01 oltre IVA per il triennio, con decorrenza dalla data di sottoscrizione del verbale della prima consegna” in uno alla nota prot. n. 019320 del 19 maggio 2010 di presunta comunicazione, non notificata né comunicata;

b. della nota prot. n. 1408 / DSH del 27 maggio 2010, successivamente conosciuta, avente ad oggetto “forniture divise” con cui la Direzione Sanitaria dell’Ospedale Unico della Locride ha comunicato che “a decorrere dal 31 maggio 2010 la nuova ditta aggiudicatrice del Servizio Lavanolo ALSCO di Siracusa inizierà la propria attività. Le SS.LL – e tutto il personale afferente alla propria unità operativa – sono invitate a presentarsi presso il Poliambulatorio Ospedaliero (stanza attigua all’ufficio Ticket) nel periodo 31.05.2010 / 11.6.2010, dalle ore 10,00 alle ore 16,00, affinché gli addetti della Ditta succitata possano prendere le misure della taglia di camici e divise di ogni dipendente interessato”;

c. degli atti rilasciati in copia dall’Azienda Sanitaria – a seguito di istanza di accesso – solo in data 12 maggio 2010 ed esattamente e per quanto possa occorrere;

c.1 – in parte qua ed ove possa occorrere, dei verbali di seduta di gara ed in particolare di quelli relativi alle operazioni di apertura della busta contenente la documentazione amministrativa dell’A.T.I. ALSCO – LORAN; di esame della documentazione amministrativa dell’A,T.I. ALSCO – LORAN a comprova delle autocertificazioni, avvenuto in seduta privata e non pubblica; di esame delle offerte tecniche delle ditte partecipanti; di attribuzione dei punteggi e, quindi, del verbale di aggiudicazione provvisoria a favore della ATI ALSCO – LORAN; e quindi dei verbali dell’1.12.2009 avente ad oggetto “verifica documenti RTI sorteggiata”; e del 19 dicembre 2009 avente ad oggetto “valutazione tecnica ed assegnazione punteggio”, con allegate tabelle punteggi qualità; del 23 dicembre 2009, con allegate offerte congiunte delle ATI concorrenti e di proposta aggiudicazione provvisoria;

c.1.1 – in parte qua ed ove possa occorrere, degli ulteriori verbali di gara siccome esibiti e prodotti da controparte nel giudizio n. R.G. 93 / 2010 ovvero del 30.06.2009; del 7.07.2009 ; del 14.07.2009; del 30.07.2009; del 19.10.2009; del 19.11.2009; dell’1.12.2009; del 3.12.2009; del 4.12.2009; del 17.12.2009; del 18.12.2009;

c.2 – dell’istanza di partecipazione dell’ALSCO Sicilia in uno alle rese ed allegate dichiarazioni sostitutive, certificazioni di qualità nn. 10597 del 3.05.2006; 10598 del 20.09.2007; 10599 del 3.05.2006; n. 099 QPS 167 del 7.03.2005 con allegato; nota del 26.05.2009, apparentemente del CERTIQUALITY, di presunta proroga della certificazione n. 10597 e 10599; ed autorizzazioni allo scarico acque reflue rilasciata apparentemente dal Comune di Melilli n. 9898 / 191 del 10.12.2206 ;

c.3 – dell’istanza di partecipazione della LORAN S.r.l. in uno alle rese ed allegate dichiarazioni sostitutive, certificazioni di qualità n. 39316 – 2008; 31555 – 2008 31555 – 2008 ; ed autorizzazioni allo scarico acque reflue, rilasciata apparentemente dalla LAM S.p.A., dell’11.08.2008;

c.4 – della domanda di partecipazione congiunta dell’ATI costituenda ALSCO Sicilia e LORAN s.r.l., in uno alle rese ed allegate dichiarazioni sostitutive ed alla polizza n. 1835753 del 17.06.2009 ;

d. – della delibera di aggiudicazione provvisoria n. 217 del 17 marzo 2010, non notificata, siccome esibita e prodotta da controparte nel giudizio n. 93 / 2010, con cui l’Azienda Sanitaria ha deliberato, tra l’altro, di “approvare le risultanze di gara per come risulta dai verbali allegati che formano parte integrante e sostanziale del presente atto; di aggiudicare conseguentemente in via provvisoria la gara di cui in oggetto alla A.T.I. ALSCO SICILIA S.r.l. – LORAN S.r.l per l’importo annuo di Euro 678.481,01 oltre IVA; nonché di formulare istanza di parere alla autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture in ordine ai requisiti richiesti al punto 3.2 del disciplinare di gara “Imprese partecipanti in Raggruppamento Temporaneo”, articolando specifici quesiti;

d.1 – ove possa occorrere e parte qua dell’atto di formulazione di istanza di parere con articolazione dei quesiti alla “autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture in ordine ai requisiti richiesti al punto 3.2 del disciplinare di gara “Imprese partecipanti in Raggruppamento Temporaneo” come definito nella delibera di aggiudicazione provvisoria di cui sopra; atto non conosciuto;

e. – in parte qua ed ove possa occorrere, della delibera n. 212 del 31.03.2009 non conosciuta con cui veniva indetta dalla Azienda Sanitaria n. 9 “Procedura aperta per il servizio triennale di lavaggio, stiratura, disinfezione, sterilizzazione, distribuzione e rifornimento continuo di biancheria piana e confezionata, fardelleria, lavaggio materassi e guanciali per i presidi dell’Azienda Sanitaria n. 9 e per l’ex AIAS di Stignano”;

f. – in parte qua ed ove possa occorrere se confliggenti con quanto eccepito ed impugnato nel presente atto, del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale avente ad oggetto l’appalto per l’affidamento del servizio triennale di lavaggio, stiratura, disinfezione, sterilizzazione, distribuzione e rifornimento continuo di biancheria piana e confezionata, fardelleria, lavaggio materassi e guanciali per i presidi dell’Azienda Sanitaria n. 9 e per l’ex AIAS di Stignano;

g. – in parte qua ed ove possa occorrere, della delibera n. 430 dell’1 luglio 2009, non conosciuta e n. 805 dell’11 novembre 2009, rispettivamente di nomina della Commissione giudicatrice e di nomina in sostituzione di un componente, adottata nelle more dell’espletamento della gara ;

h. – del rifiuto / differimento / limitazione opposto dall’A.S., giusta nota prot. n. 000448 del 7.01.2010, alla istanza di accesso agli atti della procedura per visionare e / o estrarre copia degli atti e verbali di gara in uno alla documentazione amministrativa dell’ATI ALSCO – LORAN ;

i. – di ogni altro atto presupposto connesso e / o consequenziale, compresi atti interni non conosciuti, ed il contratto di appalto, ove eventualmente sottoscritto;

a. della nota prot. n. 23716 del 22 giugno 2010 avente ad oggetto: ”Comunicazione”, a firma del dirigente dell’A.S. n. 9 Ufficio Beni e Servizi con cui, si legge letteralmente “si comunica a codesto spett.le R.T.I che a far data dal 28..06.2010 subentrerà la nuova ditta aggiudicataria della gara “affidamento servizio di noleggio, stiratura, disinfezione, sterilizzazione distribuzione e rifornimento di biancheria piana e confezionata per i presidi dell’A.S. n. 9 di Locri e ex AIAS di Stignano. Si chiede, pertanto, che venga effettuato il ritiro del materiale di Vs. proprietà entro e non oltre tale data. Resta inteso che codesta ditta continuerà a garantire il servizio in parola fino alla data sopra indicata”;

b. di ogni altro atto presupposto connesso e / o consequenziale, compresi atti interni non conosciuti, ed il contratto di appalto, ove eventualmente sottoscritto;

NONCHE’

di tutti gli atti già impugnati con il ricorso principale n. 363 / 2010, che qui devono intendersi per riprodotti e trascritti.

PER LA DECLARATORIA

del diritto – interesse delle società ricorrenti all’aggiudicazione della gara; alla dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato ovvero al subentro nello stesso e, in ogni caso, al risarcimento, anche per equivalente, dei danni consequenziali all’illegittimo agire dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri;

E PER LA CONDANNA

dell’Azienda Sanitaria n. 9 di Locri all’adempimento delle correlate obbligazioni..

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 109 – Locri e di Alsco Sicilia S.r.l. e di Loran S.r.l. e di A.S.P. N. 5 di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale proposto nel giudizio nr. 93/2010 dalla contro interessata (notificato il 19 maggio 2010 e depositato il 24 successivo);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2010 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Ricorrono le società Servizi Ospedalieri Spa, e Impremed spa, la prima in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI “Servizi Ospedalieri Spa – Impremed Spa”, le quali espongono di aver partecipato all’appalto per l’affidamento dei servizi di lavanderia indetto dall’ASL di Locri con delibera n. 212 del 31.03.2009, classificandosi seconde, dopo la ATI controinteressata, che è risultata aggiudicataria e contestano la legittimità dell’ammissione di quest’ultima concorrente.

Più precisamente, con il ricorso introduttivo del giudizio nr. 93/2010 vengono impugnati l’ammissione alla gara della controinteressata e, in subordine, il bando ed il capitolato speciale se da ritenersi non ostativi all’ammissione della controinteressata, nonché gli atti inerenti la composizione della commissione di gara; con il primo ricorso per motivi aggiunti vengono impugnati i medesimi atti in differenti parti per ulteriori profili e motivi di interesse; con il secondo ricorso per motivi aggiunti viene impugnata l’aggiudicazione provvisoria; con il terzo ricorso per motivi aggiunti viene impugnata l’aggiudicazione definitiva; con il quarto ricorso per motivi aggiunti la comunicazione di prossima consegna dell’appalto di servizi alla controinteressata.

Si è costituita nel giudizio nr. 93/2010 l’ASL di Locri che resiste al ricorso ed ai motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.

Si è costituita anche la controinteressata, la quale, oltre a resistere al ricorso ed ai diversi motivi aggiunti, spiega ricorso incidentale contro l’ammissione della parte ricorrente, impugnando i relativi atti.

La ricorrente ha proposto un giudizio autonomo, n. reg. 363/2010, con il quale impugna gli atti del procedimento di gara e, nella specie, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, nonché, con motivi aggiunti, la comunicazione di prossima consegna dell’appalto dei servizi alla controinteressata.

In quest’ultimo giudizio si sono costituite sia l’ASL che la controinteressata, le quali resistono al ricorso e ne chiedono il rigetto per inammissibilità ed infondatezza.

Alla camera di consiglio del 1 luglio 2010 le cause, chiamate per l’esame della domanda cautelare, sono state riunite e trattenute in decisione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 26 della l. 1034/71, nonché dell’art. 245, comma 2-octies del Dlgs 163/06, per come modificato dall’art. 8, comma 1 del del Dlgs 20 marzo 2010, nr. 53.

In proposito, il Collegio osserva che i ricorsi sono di semplice risoluzione, e pertanto ricorrono gli estremi per la definizione immediata del giudizio in forma semplificata, anche in considerazione della direttiva ricorsi per come recepita dal menzionato Dlgs 20 marzo 2010, nr. 53, che ha introdotto all’art. 245, comma 2-undecies, l’obbligo di redazione della sentenza in forma semplificata. Tale previsione, infatti, dal momento che impone l’adozione di una decisione avente la medesima struttura contenutistica della sentenza ex art. 26 l. 1034/71, sortisce l’effetto processuale di equiparare in pratica le decisioni pronunciate in udienza pubblica alle c.d. sentenze brevi in sede cautelare, depotenziando la differenza di rito che risulta limitata alla sola eventualità di una migliore trattazione dell’argomento delle parti, con la conseguente necessità, in questo caso, degli specifici termini a difesa che sono propri della trattazione ordinaria del ricorso nel merito. In altri termini, le modifiche operate al Codice dei contratti dalla direttiva ricorsi conseguono l’effetto di orientare il giudice all’immediata definizione del giudizio, in occasione della trattazione della domanda cautelare, tutte quelle volte in cui, come nella fattispecie, le parti hanno avuto esaustivamente modo di esporre le proprie tesi ed opportunamente controdedurre alle tesi avversarie, con la conseguenza che un rinvio al merito per ulteriori deduzioni o per ulteriori trattazioni della materia già compiutamente esposta negli scritti difensivi, in un processo che già nella fase cautelare si presenta a contraddittorio integro ed istruttoria completa, costituirebbe un inutile differimento della decisione.

I ricorsi riuniti vanno quindi esaminati nel merito, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21 e 26 della l. 1034/71.

I) Preliminarmente va ritenuto che il gravame svolto contro l’aggiudicazione definitiva priva di interesse processuale la trattazione dei precedenti atti di ricorso e per motivi aggiunti proposti contro gli atti endoprocedimentali e contro l’aggiudicazione provvisoria.

Ciò quindi rende irrilevante, ai fini del giudizio, la questione inerente il ricorso introduttivo che, secondo parte controinteressata, sarebbe inammissibile poiché proposto in forza di procura generale alle liti, invece che in virtù di un mandato speciale: il terzo ricorso per motivi aggiunti, infatti, è proposto in forza di un mandato speciale e possiede i requisiti sostanziali e processuali atti a considerarlo come un autonomo mezzo di gravame, senza considerare che le medesime censure sono comunque proposte nel secondo ricorso.

A tale proposito, si osserva infatti che il terzo ricorso per motivi aggiunti ed il ricorso autonomo, aventi tutti identico contenuto censorio, sono tempestivamente proposti ai sensi dell’art. 245, comma 2 quinquies, in quanto l’aggiudicazione definitiva risulta conosciuta dalla ricorrente in data 19 maggio 2010, il ricorso è stato notificato l’11 giugno, e depositato il 14 successivo.

Inoltre, la parte resistente e la controinteressata si sono costituite in resistenza al terzo ricorso per motivi aggiunti controdeducendo alle censure proposte, e ciò, ai sensi dell’art. 160 cpc., rende irrilevante l’astrattamente prospettabile irregolarità della notifica del predetto gravame, ai fini della possibilità di considerare i motivi aggiunti come un mezzo autonomo di impugnazione, che deriverebbe dalla circostanza che essi risultano notificati alla sola Amministrazione sia presso il domicilio eletto che presso la sede reale, mentre alla controinteressata è stato notificato solamente presso il domicilio eletto. Per questi motivi, la trattazione del ricorso per motivi aggiunti contro l’aggiudicazione definitiva priva di interesse la parte ricorrente alla decisione del ricorso autonomo, con conseguente recessività della eccezione di inammissibilità di quest’ultimo per litispendenza, proposta dalla difesa della controinteressata.

II) Prima di esaminare il ricorso per motivi aggiunti, va intanto dichiarato inammissibile il ricorso incidentale, avente ad oggetto una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi con quelli contrastati in via principale (posto che tende a far valere l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta della ricorrente principale), poiché risulta proposto oltre i termini perentori decorrenti dal ricorso principale, termini che non ammettono dilazione o differimento ai successivi atti di impugnazione, costituiti dai motivi aggiunti.

IIa) Depone in tal senso la interpretazione della disposizione di cui all’art. 37, r.d. n. 1054 del 1924 – richiamato per i processi innanzi al Tar dall’art. 22, l. n. 1034 del 1971 – secondo il quale il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale (e, quindi, nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis, l. n. 1034 del 1971 il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale ai trenta giorni previsti dall’art. 37 citato: cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 08 ottobre 2008 , n. 8825), senza che possano trovare rilievo alcuno le questioni inerenti la ritualità o l’ammissibilità del ricorso introduttivo.

IIb) In particolare, non può essere considerata come una causa di differimento in tal senso, l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo proposta in relazione alla mancanza di una procura speciale, sia perché tale circostanza ammette la sanatoria ex art. 182 secondo comma cpc, per come modificato dall’art. 46, comma 1, della l. 69/2009 (espressamente richiesta, peraltro, dalla ricorrente), sia perché, più radicalmente, il computo dei termini di cui all’art. 37, r.d. n. 1054 del 1924 ha natura di previsione legale, a carattere normativo, ossia prescinde dalla ritualità e dalla ammissibilità del ricorso introduttivo.

IIc) Peraltro, il ricorso incidentale è volto a censurare l’ammissione alla gara della ricorrente, disposta con atti e provvedimenti che radicavano l’interesse oppositivo della controinteressata già al momento e per l’effetto della proposizione del ricorso principale. In quest’ultimo senso, non sussistono neppure ragioni sostanziali per considerare il secondo ricorso per motivi aggiunti (che parte controinteressata assume come riferimento processuale per il computo del termine per la proposizione del ricorso incidentale) quale presupposto legittimante la (tardiva, rispetto al ricorso introduttivo) proposizione del ricorso incidentale.

IId) Ancora, sotto altro profilo, la necessaria strumentalità processuale tra il ricorso introduttivo ed il ricorso incidentale proprio, ossia quello che è privo di autonomo interesse (che come tale è ammissibile anche nel giudizio di primo grado, TAR Reggio Calabria 26 gennaio 2009, nr. 43) comporta che, in caso di inammissibilità o improcedibilità del ricorso introduttivo, diverrebbe altrettanto improcedibile il ricorso incidentale ex art. 100 cpc, a meno della sua nuova riproposizione in opposizione ai successivi motivi di gravame (in particolare, a fronte della impugnazione con motivi aggiunti dell’aggiudicazione definitiva).

Poiché nella fattispecie all’esame odierno del Collegio, il ricorso incidentale non è comunque riproposto in connessione ai motivi di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, esso è ulteriormente inammissibile per questo ulteriore e distinto profilo.

IIe) Tutto ciò, infine, rende superfluo procedere all’esame della ulteriore questione relativa alla inammissibilità del ricorso incidentale, che risulta notificato solamente presso il domicilio eletto, ma non all’avvocato costituito, bensì alla parte personalmente.

III) La questione da esaminare ai fini della decisione del giudizio resta, dunque, circoscritta alle sole censure proposte da parte ricorrente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto e tra queste la prima si presta ad essere accolta nel senso e nei limiti a seguire.

Con la prima e principale censura, parte ricorrente contesta che l’ammissione dell’ATI controinteressata sarebbe illegittima in quanto una delle due consociate è priva dei requisiti sostanziali di esperienza e qualificazione necessari per partecipare all’appalto, che risultano interamente posseduti dalla mandante. Quest’ultima, peraltro, si impegna all’esecuzione dell’appalto solamente in minima parte, rimanendo ascritta alla mandataria l’effettuazione delle maggiori parti delle prestazioni previste (più precisamente, la società ALSCO Sicilia Srl, capogruppo che possiede la totalità dei requisiti finanziari di ammissione alla gara, si impegna alla effettuazione delle prestazioni di sterilizzazione dei dispositivi medici per la sala operatoria, mentre la società LORAN Srl si impegna alla effettuazione di tutte le altre prestazioni di capitolato, ossia “lavaggio,stiratura della biancheria piana e confezionata e dei materassi e dei guanciali”; cfr. “dichiarazione congiunta resa ai sensi dell’art. 37 comma 2 del Dlgs 163 del 12/04/2006 come previsto all’art. 3 del Disciplinare di gara” sottoscritta il 16/06/2009 e versata in atti).

Secondo parte ricorrente, ciò costituirebbe violazione dell’art. 37 del Codice degli appalti e del regolamento di cui al DPR 554/99, applicabile per effetto del richiamo contenuto nella disposizione transitoria del Codice, art. 253 comma 9 del Codice degli appalti, perché il raggruppamento sarebbe stato illegittimamente ammesso in quanto una delle due componenti possiede i requisiti richiesti in misura inferiore al 10% nel minimo, e comunque non proporzionata alle obbligazioni che si prevede assumerà nell’esecuzione del contratto.

IIIa) Tale prospettazione può essere accolta solamente in parte e con opportune precisazioni.

Il regolamento di cui al DPR 554/99, all’art. 95, disciplina i requisiti dei raggruppamenti orizzontali nei soli appalti di lavori, ed è inapplicabile agli appalti di servizi (TAR Catania, II, 9 febbraio 2005, nr. 208). Né può deporre in senso diverso, nell’ambito del Codice dei Contratti, la norma transitoria di cui al menzionato art. 253 comma 9, perché quest’ultima richiama in maniera generica l’art. 37, all’interno del quale è chiaramente distinta la disciplina delle ATI negli appalti di lavori pubblici da quella degli appalti di servizi, in conformità alla diversa struttura dei due istituti nel vigore del precedente regime normativo di cui alla l. 109/94 e di cui al Dlgs 157/95, che non c’è ragione di ritenere essere stato alterato all’atto del suo recepimento nel Dlgs 163/06.

IIIb) La doglianza di parte ricorrente, invece, si rivela fondata nella misura in cui risulta una effettiva mancanza di corrispondenza tra la qualificazione reciproca delle due aziende riunite in ATI e la divisione dei compiti tra loro prospettata in relazione alla esecuzione delle prestazioni: infatti, la circostanza che di due imprese riunite in ATI orizzontale, l’una, che possiede una maggioranza preponderante della qualificazione, si impegni alla effettuazione di solo minima parte delle prestazioni di contratto e, viceversa, l’altra, in possesso di una qualificazione minoritaria o solo simbolica, si impegni all’esecuzione della maggior parte delle prestazioni di contratto, viola l’art. 37 comma 13 del Codice, che sancisce il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione di imprese, percentuale di esecuzione delle attività e quote di possesso dei requisiti tecnici ed economici, ponendo così una regola che risponde al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva capacità tecnico economica delle imprese aggiudicatarie dei servizi, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali (T.A.R. Lazio Latina, 26 marzo 2010 , n. 386 ; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 21 dicembre 2009 , n. 885; ).

IIIc) In altri termini, nella disciplina dei raggruppamenti, le imprese sono libere di associarsi secondo le proprie strategie e senza particolari vincoli o condizionamenti, salvo che negli appalti di lavori pubblici, in relazione ai quali il legislatore ha fissato un requisito minimo di suddivisione dei requisiti di partecipazione e salva ogni diversa previsione di bando nel caso degli appalti di servizi. Tuttavia, alla suddivisione delle quote di qualificazione nell’ATI deve corrispondere, per evidenti motivi di certezza e qualità nell’esecuzione del contratto, una equivalente suddivisione di compiti nell’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.

Così non risulta essere nell’appalto per cui è lite, posto che dagli atti di causa risulta che la gran parte (sia in senso quantitativo che economico) delle prestazioni oggetto del capitolato di appalto sono assunte dalla società LORAN.

L’accoglimento della censura determina che parte ricorrente non ha interesse all’esame delle ulteriori ragioni di gravame, che è da accogliersi disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva nella parte di interesse.

IV) Risulta dagli atti di giudizio che l’Amministrazione ha stipulato con la controinteressata il contratto di servizio in data 18 giugno 2010 e quindi prima dello spirare del termine dilatorio legale che è fissato dall’art. 11 comma 10 del Dlgs 163/06 (trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, che, nella fattispecie non risulta essere stata effettuata e, che, comunque, anche in considerazione della conoscenza effettiva dell’aggiudicazione, avvenuta il 19 maggio 2010 in camera di consiglio, non sono decorsi).

IVa) Ai sensi dell’art. 245 bis, comma 1, lett. “c”, va dunque apprezzato se sussistono gli estremi per disporre l’inefficacia obbligatoria del contratto (ossia se risulta che il contratto stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10 del Dlgs 163/06 abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e se tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento).

Da quanto risulta agli atti di giudizio, deve affermarsi che non ricorrono gli estremi di cui all’art. 245 bis, comma 1 lett. “c”.

Infatti, va escluso che il contratto stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10 del Dlgs 163/06 abbia privato la ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto posto che essa, con la proposizione dei motivi aggiunti contro l’aggiudicazione definitiva, ha già svolto tutte le proprie censure e, considerato l’andamento del giudizio in fase cautelare che si è articolato in quattro camere di consiglio, ha avuto modo di controdedurre esaustivamente alle eccezioni difensive di parte resistente e della controinteressata. Inoltre, va del pari escluso che la menzionata violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento laddove il contratto ha una validità di medio o lungo periodo (nella specie, triennale), si sostanzia in prestazioni di fornitura e di servizio a carattere essenzialmente lavorativo, quindi reiterative e ripetibili, non risulta abbia avere avuto un inizio di esecuzione (cosa che nella fattispecie deriva dalla nota dell’ASL depositata in atti, prot.2483/DG del 25 giugno 2010 con la quale l’Azienda si auto vincola a sospendere la consegna dei lavori in attesa della decisione giudiziale), e dunque è ancora possibile che la ricorrente subentri nell’appalto senza apprezzabile sacrificio economico, né organizzativo.

Ne consegue che si deve ritenere che il contratto, pur stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, non ha privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione e tale violazione non ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere utilmente l’affidamento del servizio.

IVb) Ai sensi dell’art. 245 ter, tuttavia, tenuto conto degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della conseguente possibilità di subentrare nel contratto, posto che il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara ed è stata proposta la domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto da parte della ricorrente, va dichiarata l’inefficacia del contratto a tali fini, con decorrenza che si stima congruo fissare a far data dal 1 agosto 2010, e con salvezza delle prestazioni eventualmente medio tempore assicurate dalla controinteressata.

In proposito si deve ritenere che ricorrono gli estremi di cui all’art. 245 ter del codice dei contratti nel caso di un appalto triennale misto di servizi e forniture, laddove il bando prevede che l’appalto verrà aggiudicato anche in presenza di una sola offerta (nella fattispecie, cfrr. il punto VI.4 del bando), la ricorrente è seconda in graduatoria rispetto alla controinteressata, l’ammissione alla gara della ricorrente è divenuta inoppugnabile (così come indicato nell’esame del ricorso incidentale), non sussistono altre offerte, dall’accoglimento del ricorso non deriva l’obbligo di riedizione del potere, il contratto, pur se stipulato, non risulta avere avuto un inizio di esecuzione e, comunque, anche se ciò dovesse essersi verificato, la durata del contratto, la natura delle prestazioni oggetto di appalto (ripetitive e periodiche) ed il breve lasso di tempo intercorso tra la stipula del contratto e la decisione della lite, congiuntamente considerati, sono tutti elementi i quali comportano che la ricorrente può conseguire l’aggiudicazione senza apprezzabili sacrifici, né della Stazione appaltante, né della concorrente stessa.

IVc) Poiché è dichiarata l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 245 ter del Dlgs 163/06, non sussistono gli estremi per l’applicazione delle sanzioni di cui al combinato disposto degli artt. 245 bis comma 4 e 245 quater, che presuppongono, quale condizione di legge per il procedimento sanzionatorio, il mantenimento dell’efficacia del contratto nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione.

V) Per tutte queste ragioni, dunque, in accoglimento del gravame, va annullata l’aggiudicazione definitiva, va dichiarata la conseguente inefficacia del contratto di appalto, a far data dal 1 agosto 2010, con salvezza delle prestazioni eventualmente medio tempore assicurate dalla controinteressata, e, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 245 quinquies del Dlgs 163/06, va dichiarato il diritto della ricorrente al subentro nell’appalto con decorrenza dalla medesima data.

VI) Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, ACCOGLIE i motivi aggiunti proposti nel ricorso nr. 93/2010 avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in esame, che, per l’effetto, ANNULLA.

DICHIARA l’inefficacia del contratto di appalto a far data dal 1 agosto 2010, con salvezza delle prestazioni eventualmente medio tempore assicurate dalla contro interessata.

DICHIARA il diritto della ricorrente al subentro nell’appalto con decorrenza dalla medesima data.

CONDANNA l’Amministrazione resistente e la parte contro interessata, in solido tra loro, al pagamento degli onorari e spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000, oltre IVA, CPA, come per legge, rimborso spese generali nella misura del 12,50%, importo di notifica e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/7/2010 n.817 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Russo.
Stie s.p.a. (Avv.ti A. Celotto, R. D’Innella) c/ Provincia di Milano (Avv.ti L.
Manzi, M. Sica), Inps ( Avv.ti A. Coretti, A. Sgroi, L. Maritato, L. Caliulo),
Cal – Consorzio Autoservizi Lombardi (Avv.ti D. Vaiano, G. Tanzarella), Sila s.p.a.
(Avv.ti L. Losa, M. Sanino).

nella specie i d.u.r.c.

Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Gara – Requisito di partecipazione – Attestato della p.a. – Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste – Ragione.

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva sulle procedure volte all’affidamento di lavori, servizi e forniture, stabilita dall’art. 244, co.1, d.lgs. 163/2006 (già art. 6, co. 1, l. 205/00), il g.a. può spingersi ad accertare la sussistenza o meno di requisiti di partecipazione attestati da un provvedimento della p.a., come avviene per il d.u.r.c., posto che, opinando diversamente si limiterebbe irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento, anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.

(Nella specie, peraltro, la giurisdizione del g.a. si giustifica a fortiori stante l’impugnazione dell’atto di annullamento in autotutela dei d.u.r.c. negativi, a partire dal quale è stata predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione).

N. 817/09 REG.DEC.

N 5117 REG.RIC.

ANNO 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 5117/2008 del 24/06/2008, proposto dalla società

STIE SPA IN P. E Q. CPPO ATI e ATI ATINOM SPA, rappresentate e difese dagli avv.ti. ALFONSO CELOTTO e RAFFAELE D’INNELLA con domicilio eletto in Roma, VIA COLA DI RIENZO N. 44, pressola sig.ra MARIA ILDA BIONDO;

contro

PROVINCIA DI MILANO, rappresentato e difeso dagli avv.ti. LUIGI MANZI e MARCO SICA con domicilio eletto in Roma, VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5 presso lo studio del primo;

INPS, rappresentato e difeso dagli avv.ti ANTONIETTA CORETTI, ANTONINO SGROI, LELIO MARITATO,.LUIGI CALIULO con domicilio eletto in Roma, VIA DELLA FREZZA 17, presso SEDE INPS;

BALUCANI GIUSEPPE Q DIR. SEDE SUB PROV. INPS MILANO FIORI, non costituitosi;

CAL-CONSORZIO AUTOSERVIZI LOMBARDI, rappresentato e difeso dagli avv.ti DIEGO VAIANO e GIANCARLO TANZARELLA con domicilio eletto in Roma, LUNGOTEVERE MARZIO N. 3, presso lo studio del primo;

AUTOVIE SUD MILANO SOC. ITALIANA LINEE e AUTOMOBILISTICHE SPA, non costituitosi;

e nei confronti di

SILA S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti LIBERTO LOSA e MARIO SANINO con domicilio eletto in Roma, VIALE PARIOLI N.180 presso lo studio del secondo;

per la riforma

della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO :Sezione I n.1415/2008 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO TRASPORTO PUBBLICO LOCALE ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della PROVINCIA DI MILANO, INPS, CAL-CONSORZIO AUTOSERVIZI LOMBARDI e SILA S.P.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 16 Dicembre 2008 , relatore il Consigliere Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati D’inella, Manzi, Sannino, Losa, Trotto per delega di Sica, Retti e Izzo per delega di Vaiano;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Stie s.p.a. (anche quale capogruppo e mandataria dell’a.t.i. con Atinom s.p.a.) impugnava davanti al TAR Lombardia il provvedimento della Provincia di Milano recante l’aggiudicazione definitiva (preceduta da rinegoziazione dell’oggetto) del servizio di trasporto locale, lotto 5. L’impugnazione muoveva dalla mancanza, in capo all’aggiudicatario, del requisito della regolarità contributiva e risultava argomentata a partire dalla supposta illegittimità del provvedimento n. 44425 del 6 luglio 2007 col quale il Direttore dell’Ufficio Subprovinciale INPS di Milano Fiori, in dichiarato esercizio del potere di autotutela, pendente la procedura concorsuale, aveva annullato una serie di DURC negativi rilasciati con riferimento a Sila s.p.a. (già Sila Pavia s.r.l.), facente parte dell’aggiudicatario Consorzio Autoservizi Lombardi.
A sostegno dell’impugnazione, Stie s.p.a., premessa la mancata attivazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati in relazione al procedimento di autotutela, rilevava che gli atti organizzativi richiamati dal provvedimento INPS non concernono la fattispecie considerata ma il distinto ambito delle prestazioni previdenziali (il che avrebbe impedito di far luogo ad autotutela) e censurava poi l’opposta presa di posizione dell’INPS con riferimento alla stessa fattispecie: il mutamento di opinione circa la regolarità contributiva non sarebbe stato accompagnato da una congrua motivazione e sarebbe stato adottato a presupposti immutati. Sul punto rilevava, in particolare, che l’esposizione di euro 3.359.715,49 (relativa a Sgea s.p.a., società acquisita da Sila s.p.a.), già posta a base degli annullati DURC negativi concernenti la cessionaria Sila s.p.a., non era venuta meno e risultava anzi confermata dal rilascio di garanzia fideiussoria da parte della stessa Sila s.p.a.
Hanno resistito le Amministrazioni intimate (INPS e Provincia di Milano). Si sono costituiti sia il Consorzio aggiudicatario sia la Sila s.p.a. (Autovia Sud Milano Società Linee Automobilistiche s.p.a.). Parti resistenti e contro interessati hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Con sentenza n. 1415 dell’8 maggio 2008, il TAR Lombardia ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione. Ritenuta pacifica la devoluzione al giudice ordinario di ogni questione concernente il D.U.R.C., il TAR ha concluso che ad identica conclusione deve pervenirsi nel caso di rettifica (o di autotutela) di tale documento perché anche in tal caso non muta la natura del potere, il quale impinge sempre su una situazione soggettiva avente consistenza di diritto soggettivo.
La sentenza è stata ritualmente impugnata dall’originario ricorrente. L’INPS e la Provincia di Milano si sono costituiti in giudizio per resistere alla pretesa. Identica posizione hanno assunto gli appellati Consorzio Autoservizi Lombardi e Sila s.p.a.
Tutte le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16 dicembre 2008.

DIRITTO

L’appello è fondato. Come è risaputo, con riferimento all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione esclusiva (art. 244, primo comma, d.lgs. 163/2006, già art. 6, primo comma, della l. 2005/2000) e può pertanto compiere, a prescindere dalla consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarità contributiva delle imprese partecipanti).
Sostenere, in tale contesto, che pur dovendo stabilire della legittimità degli affidamenti degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorché domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.
Dunque, allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 della l. 1034/1971 se nella materia considerata non gli fosse stata riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a.
Conforme risulta, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice, la quale, proprio riferendosi alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha già avuto modo di stabilire che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo “verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara” (Cass. Sez. Un. 11 dicembre 2007, ord. 25819).
Si deve solo aggiungere che il ragionamento sin qui svolto è a fortiori destinato a valere con riferimento all’atto di annullamento in autotutela dei DURC negativi a partire dal quale è stata nella specie predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva (oltretutto conseguente a rinegoziazione delle condizioni contrattuali).
Fermo infatti che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione ai pubblici appalti non viene meno perché un requisito decisivo agli effetti della relativa aggiudicazione è attestato da un provvedimento amministrativo, l’atto impugnato in primo grado, lungi dal costituire mera rettifica di un dato inesatto o mera correzione di un errore materiale, è chiaramente il frutto del (discrezionale) diverso apprezzamento di una stessa fattispecie in relazione al medesimo quadro regolamentare di riferimento. L’atto (di autotutela) impugnato in primo grado è cioè il frutto dell’esercizio di un potere fondato su norme di azione e non di relazione (com’è d’altra parte riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata) al quale, per definizione, non si giustappone una posizione paritetica del privato.

Conclusivamente, l’appello va accolto con riferimento alla questione di giurisdizione e, per l’effetto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio ai sensi dell’art. 35 della l. 1034/1971.
Le spese della presente fase, vista la particolarità della materia, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia ai sensi dell’art. 35 della l. 1034/1971.

Spese della presente fase compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 Dicembre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica Presidente
Gabriele Carlotti Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
Giancarlo Giambartolomei Consigliere
Nicola Russo Cons. Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/2/2009 n.817 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, Rel. Branca
A. Ciacco (Avv. F.G. Scoca) c.
Prefettura di Cosenza (Avv.St.);
M. Ambrogio (Avv. E. Ambrogio e M. Gatto) e altri (nn.cc.)

sull’ammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso in materia elettorale contenenti la denuncia di fatti diversi concretanti una diversa modalità attuativa del vizio originariamente denunciato e sull’ammissibilità della denuncia di un fatto di cui il ricorrente sia venuto a conoscenza nel corso dell’istruttoria

1) Elezioni – Voto – Preferenza – Indicazione della lista – Omissione – Legittimità – Ragioni

2) Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Diversità indicazione candidato – Fattispecie – Non sussiste
3) Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Elemento emerso in istruttoria – Connessione – Sussiste – Legittimità – Condizioni – Ragioni

4) Elezioni – Voto – Indecifrabilità – Indicazione lista – Omissione -Illegittimità

1) E’ legittima l’attribuzione del voto ad un candidato anche se l’elettore non ha indicato alcun contrassegno di lista, ma abbia scritto una o più preferenze in quanto, in tal caso, s’intende che abbia votato la lista alla quale appartengono i preferiti. Infatti, in tal senso dispongono gli articoli 57 comma 5 del DPR n. 570/1960 e l’art. 5 de, DPR n. 132/1993, quest’ultimo riferito alle elezioni relative ai comuni dispone che, qualora l’elettore ometta di votare un contrassegno di lista, ma esprima correttamente il voto di preferenza per un candidato alla carica di consigliere comunale, si intende validamente votata anche la lista cui appartiene il candidato votato.

2) E’ legittima la presentazione di motivi aggiunti nel caso in cui con il ricorso principale sia stato lamentato, per un certo numero di schede elettorali, in determinate sezioni elettorali, il difetto di chiarezza consistente nell’iscrizione del nome del candidato a fianco del simboli di un’altra lista, mentre nei motivi aggiunti, che in tal caso risultano essere logicamente collegati al vizio originariamente denunciato, sia stata contestata l’espressione della preferenza con nominativo illeggibile o non riconducibile ad alcun candidato, in quanto trattasi di una modalità attuativa del vizio originariamente denunciato di insufficiente chiarezza della volontà dell’elettore.

3) E’ legittima la denuncia nei motivi aggiunti di ricorso avverso le operazioni elettorali, di un fatto di cui il ricorrente sia venuto a conoscenza attraverso l’istruttoria, purché si tratti di motivi idonei a corroborare il motivo dedotto con il ricorso originario, ossia quando si tratti di motivi riguardanti le medesime operazioni che siano già risultate oggetto di originarie e tempestive doglianze, che abbiano indicato la natura dei vizi denunciati, il numero delle schede contestate e le sezioni elettorali cui si riferiscono le stesse schede. Infatti, nella materia elettorale il principio dell’onere della prova trova attenuazione, stante la situazione di obiettiva difficoltà cui versa il soggetto che ha interesse ad aggredire le operazioni elettorali illegittime, dovendosi basare su informazioni necessariamente indiziarie.

4) E’ illegittima l’attribuzione di un voto quando l’elettore abbia vergato espressioni non sicuramente riferibili al candidato, avendo indicato un nome ed un cognome indecifrabili e non collegabili in alcun modo al candidato cui il voto sia stato attribuito e quando alcun simbolo di lista sia stato votato, cosicché non sia possibile neppure risalire al raggruppamento di appartenenza.

N. 17/08 Reg. Sent.
Anno
N. 5724 Reg. Ric.
Anno 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5724 del 2007, proposto dal
sig. Antonio Ciacco, rappresentato e difeso dall’avv.to Franco Gaetano Scoca, elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, via Paisiello 55

contro

la Prefettura di Cosenza, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello stato nei cui uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12
il Comune di Cosenza, non costituito in giudizio

e nei confronti
del sig. Marco Ambrogio, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Ambrogio e Michele Gatto, elettivamente domiciliato presso l’avv. Michele De Cillis in Roma via Filippo De Grenet 145
dei signori Giuseppe Mazzuca e Patrizia Ciabattari, non costituiti in giudizio

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, 16 febbraio 2007 n. 86, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Cosenza e del sig. Marco Ambrogio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007 il consigliere Marzio Branca, e udito l’avv. Roberto Colagrande per delega dell’avv. Scoca, l’avv. Ambrogio e l’avv. dello Stato Santoro;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. Antonio Ciacco, candidato al Consiglio comunale di Cosenza con la lista “Democratici di Sinistra” nella tornata elettorale del 28 e 29 maggio 2006, risultava terzo tra i non eletti con 245 voti di preferenza, seguendo i canditati sig. Giuseppe Mazzuca con 257 preferenze e sig. Marco Ambrogio con 250 preferenze.
Il sig. Antonio Ciacco ha proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, lamentando che in numerose sezioni elettorali si sarebbero compiute irregolarità nella attribuzione delle dette preferenze, e denunciando la violazione degli artt. 57 e 69 del d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570 e degli artt. 73 n. 6 e 12 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e eccesso di potere sotto vari profili.
Il controinteressato Ambrogio ha proposto ricorso incidentale per contestare la illegittima attribuzione di 10 preferenze al candidato Mazzuca.
Il TAR ha disposto una verificazione istruttoria con ordinanza 7 agosto 2006 n. 85.
All’esito della detta verificazione il ricorrente principale ha depositato motivi aggiunti.
Con la sentenza in epigrafe il TAR ha respinto il ricorso principale, dichiarato inammissibili i motivi aggiunti e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale.
Il sig. Antonio Ciacco ha proposto appello per ottenere la riforma della sentenza.
Il sig. Marco Ambrogio si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso in appello censura in primo luogo la statuizione con la quale i primi giudici hanno giudicato inammissibili i motivi aggiunti depositati dall’appellante a seguito, e sulla scorta, degli esiti della verificazione istruttoria, disposta per accertare la fondatezza di alcune doglianze avanzate con il ricorso.
E’ infatti accaduto che il ricorrente, nel ricorso principale, abbia lamentato, tra l’altro, la illegittima attribuzione al candidato Ambrogio, nelle sezioni n. 8, n. 9 e n. 10 di 10 preferenze da ritenere invalide a causa della “mancanza di chiarezza nella manifestazione di voto da parte dell’elettore”. Si specificava poi che nelle relative schede il nome del detto candidato, appartenente alla lista DS, sarebbe stato posto a fianco del simbolo dell’UDC, senza apporre il voto sul simbolo della lista DS, e ciò avrebbe determinato il vizio di violazione degli artt. 57 e 69 del d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570 e degli artt. 73 n. 6 e 12 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
In relazione a tali, ed altre presunte, numerose, illegittimità il ricorrente formulava istanza di verificazione istruttoria.
Con atto di motivi aggiunti il ricorrente ha sostenuto che la verificazione, nella sostanza, aveva confermato la fondatezza delle proprie censure in merito alla illegittima attribuzione delle preferenze al candidato Ambrogio nelle Sezioni indicate.
La verificazione istruttoria, secondo l’assunto, avrebbe accertato che il nome del candidato Ambrogio, quanto alle schede della Sezione n. 8, era indicato una volta a fianco del simbolo del PdCI e altra volta a fianco della lista FSC, senza voto di lista; quanto alle schede della Sezione n. 9, in un caso la preferenza era espressa in modo illeggibile nella spazio riservato al candidato sindaco senza apporre alcun voto di lista, mentre altre quattro schede riportavano il voto sul simbolo della lista DS ma la preferenza era stata espressa in modo non chiaramente comprensibile; quanto alle schede della Sezione n. 10, analogamente, la preferenza era stata attribuita al candidato Ambrogio sebbene si trattasse di espressione non riferibile a tale nominativo.
Come accennato, i primi giudici hanno ritenuto inammissibile la allegazione dei fatti emersi dall’istruttoria, in quanto non corrispondenti a quanto denunciato con il ricorso principale.
Con l’atto di appello si fa rilevare che, sebbene sia costantemente riconosciuto dalla giurisprudenza come, nella materia elettorale, il principio della specificità dei motivi di ricorso subisca una attenuazione, la sentenza abbia qualificato erroneamente come nuove, e quindi inammissibili, le deduzioni avanzate con i motivi aggiunti, che, pur non corrispondendo alla lettera al motivo formulato con il ricorso principale, rappresentavano la precisazione di una censura già sufficientemente individuata con l’atto introduttivo, senza modificarne il contenuto in modo significativo.
2. Va esaminata in primo luogo la doglianza relativa alle 2 preferenze attribuite al sig. Ambrogio nella Sezione n. 8, della quale l’appellante sostiene l’ammissibilità perché l’esito della verificazione avrebbe confermato, nella sostanza, la doglianza dedotta in primo grado.
Ritiene il Collegio che possa prescindersi da tale profilo del gravame perché il motivo è comunque infondato nel merito.
La tesi dell’appellante, secondo cui sarebbe nulla la preferenza espressa senza aver apposto il voto sul simbolo di alcuna lista, va disattesa.
Dispone infatti l’art. 57 comma 5 del d.P.R. n. 570 del 1960 che “Se l’elettore non ha indicato alcun contrassegno di lista, ma ha scritto una o più preferenze …, s’intende che abbia votato la lista alla quale appartengono i preferiti.”
E nello stesso sensi dispone l’art. 5 del d.P.R. 28 aprile 1993 n. 132, secondo cui: “ Nelle elezioni relative ai comuni, qualora l’elettore ometta di votare un contrassegno di lista, ma esprima correttamente il voto di preferenza per un candidato alla carica di consigliere comunale, s’intende validamente votata anche la lista cui appartiene il candidato votato.”.
Se ne deve dedurre che nel vigente ordinamento del sistema elettorale nei comuni, la mancata indicazione del voto sul simbolo della lista cui appartiene il candidato preferito, non determina alcuna incertezza circa la corretta manifestazione del voto. Con la conseguenza che anche la preferenza correttamente espressa deve considerarsi valida, ed essere attribuita al candidato di cui si sia vergato il cognome, indipendentemente dallo spazio in cui lo stesso è stato scritto.
3. Viene poi in considerazione la censura mossa alla dichiarata inammissibilità dei motivi aggiunti con riferimento alla attribuzione al sig. Ambrogio delle preferenze contestate nelle Sezioni n. 9 e n. 10.
Ritiene il Collegio che non possa aderirsi all’assunto secondo cui, come si legge nella sentenza (parag. 3.1.), il ricorrente “pur facendo valere la medesima tipologia di vizio lamentata nel ricorso principale, in riferimento a quelle stesse sezioni, descrive, poi, fattispecie concrete completamente diverse da quelle già gravate, introducendo, in tal modo, un ampliamento dell’originario thema decidendum e mirando, sostanzialmente, a sottoporre al giudizio del Collegio ipotesi di illegittimità non tempestivamente censurate.”.
Va tenuto presente che il ricorrente aveva lamentato, con riferimento ad un ben preciso numero di schede, in sezioni elettorali egualmente individuate, la mancanza di certezza nella manifestazione del voto da parte dell’elettore in violazione dell’art. 57 comma 4 del d.P.R. n. 570 del 1960, intendendo dimostrare la illegittima attribuzione di preferenze al candidato Ambrogio.
E’ ben vero che tale difetto di chiarezza era stato indicato come consistente nella iscrizione del nome a fianco del simbolo dell’UDC, in assenza di un corretto voto di lista, e che tale circostanza si è dimostrata non sussistente in sede di verificazione istruttoria; e tuttavia i motivi aggiunti, pur basandosi su elementi di fatto emersi a seguito della verificazione istruttoria, possono essere qualificati come logicamente collegati al vizio originariamente denunciato, consistente, come già detto, in una espressione del voto di preferenza inidonea a rappresentare l’intenzione dell’elettore.
E’ questo il caso della doglianza relativa alla espressione della preferenza con nominativo illeggibile o non riconducibile ad alcun candidato, che, oltre a condurre all’effetto della indebita attribuzione di voti di preferenza, costituisce obiettivamente una modalità attuativa del vizio originariamente denunciato di insufficiente chiarezza della volontà dell’elettore.
Il Collegio non ignora che la Sezione segue costantemente un orientamento molto rigoroso in tema di rispetto, nel giudizio amministrativo elettorale, del principio di specificità dei motivi di ricorso, dal quale discende la inutilizzabilità delle risultanze della verificazione istruttoria per dedurre vizi non tempestivamente denunciati (da ultimo sent. 11 maggio 2007 n. 2357).
Occorre muovere dal costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui, in ogni tipo di processo amministrativo, il principio dell’onere della prova a carico del ricorrente subisce un’attenuazione, sul presupposto della riconosciuta disparità di posizione tra privato e pubblica amministrazione, con la conseguenza che è sufficiente la produzione di un principio di prova (salvo che gli elementi probatori siano nella piena disponibilità della parte interessata), la quale si realizza con la presentazione di elementi di seria consistenza, tanto più incisivi quando si controverte di diritti soggettivi (Consiglio Stato , sez. V, 18 settembre 2006 , n. 5438). Il detto principio, con riguardo alla materia elettorale, è stato ulteriormente attenuato dalla giurisprudenza, la quale ha affermato che nei giudizi elettorali, in genere, è riconosciuto un minor rigore nell’accertamento del rispetto dell’onere di fornire un principio di prova proprio di tutti i processi amministrativi, ritenendo che tale onere possa essere soddisfatto mediante la produzione di documentazione fornita anche da elettori, che formalmente attestino che le operazioni hanno dato luogo ad osservazioni e rilievi nel corso del procedimento o che non abbiano rispettato la volontà dell’elettore (Consiglio Stato, Sez. V, 07 novembre 2006 , n. 6540).
Emerge dal riferito consolidato orientamento che la speciale attenuazione dell’onere probatorio e di specificità dei motivi di ricorso nella materia elettorale, muovendo dalla presa d’atto della situazione di obiettiva difficoltà in cui versa il soggetto che ha interesse ad aggredire operazioni elettorali illegittime, sulla base di semplici informazioni, pur formalmente dichiarate ed acquisite agli atti del giudizio, ma necessariamente indiziarie, e tenendo conto dell’indefettibile esigenza di assicurare, tuttavia, l’effettività della tutela giurisdizionale, sancita dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, deve condurre alla ammissibilità di censure parzialmente generiche o che risultino poi affette da errata individuazione del fatto che ha provocato la determinazione illegittima. In caso contrario l’attenuazione dell’onere probatorio nel processo amministrativo elettorale risulterebbe priva di concreta incidenza, e si risolverebbe in una sterile dichiarazione di intenti.
In coerenza con tali proposizioni, allorché gli esiti della verificazione istruttoria confermino l’esistenza del vizio denunciato, la sezione o le sezioni in cui si sono svolte le operazioni impugnate, l’entità numerica delle illegittimità denunciate con il ricorso principale, con ciò attestando che il motivo originariamente proposto era assistito da un sufficiente grado di specificazione, deve consentirsi al ricorrente di ribadire, mediante la proposizione di motivi aggiunti, la originaria censura, denunciando un fatto di cui è venuto a conoscenza attraverso l’istruttoria, in quanto idoneo a corroborare il motivo dedotto con il ricorso originario.
La giurisprudenza, infatti, esclude costantemente che in sede giurisdizionale possa pervenirsi ad una sostanziale revisione di tutte le operazioni elettorali per il solo fatto che un ricorso sia stato tempestivamente proposto; ciò che il legislatore ha espressamente escluso, con la previsione del rigoroso termine di decadenza e delle altre regole riguardanti il giudizio di legittimità.
E’ stato tuttavia affermato che “il ricorrente, nel giudizio elettorale, può proporre motivi aggiunti per censurare ulteriori illegittimità riguardanti le medesime operazioni quando queste già sono risultate oggetto di originarie e tempestive doglianze, che abbiano indicato la natura dei vizi denunciati, il numero delle schede contestate e le sezioni elettorali cui si riferiscono le stesse schede (Sez. V, 22 marzo 1995 n. 457; 23 luglio 1994 n. 809; 7 aprile 1992 n. 29 ; 9 settembre 1982 n. 662; 30 luglio 1982 n. 622) e non può invece ammettersi che con i motivi aggiunti possano contestarsi operazioni che, non essendo state tempestivamente censurate, non possono più essere messe in discussione dal giudice” (Sez. V, 15 febbraio 2001 n. 796).
Assume quindi rilievo la circostanza che con il ricorso principale si era dedotto che nelle Sezioni 9 e 10 si era verificata una illegittima attribuzione di preferenze in favore del candidato Ambrogio per mancanza di chiarezza nella manifestazione del voto da parte dell’elettore .
Ritiene il Collegio che, con riguardo a tale censura, la deduzione con motivi aggiunti della attribuzione di preferenza sulla base di espressioni letterali non riconducibili al nominativo di Ambrogio possa ascriversi al fatto originariamente denunciato come mancanza di chiarezza nella attribuzione del voto quanto a 5 schede nella Sezione n. 9 e 2 schede nella Sezione n. 10, mentre l’errore in cui è il corso il ricorrente nella originaria specificazione del motivo, fermo restando il tipi di vizio, il numero delle Sezioni e il numero delle schede, non assuma rilievo ostativo alla ammissibilità del motivo aggiunto.
4. Alla stessa conclusione deve pervenirsi con riguardo alla proposizione con la quale la sentenza di primo grado ha dichiarato nuova, pertanto inammissibile, la censura mossa con motivi aggiunti alla mancata attribuzione al ricorrente di una preferenza nella Sezione n. 22.
I primi giudici, considerato che nel ricorso di primo grado era stata lamentato l’annullamento del voto di preferenza a causa dell’incertezza se il cognome vergato fosse Ciacco o Ciano, hanno ritenuto che a tale censura non potesse essere ricollegata la doglianza, espressa nei motivi aggiunti sulla scorta dell’istruttoria, che aveva reso palese come l’annullamento si riferisse alla presenza, accanto al simbolo dei DS, del nome Ciacono anziché Ciacco.
Ritiene il Collegio che il ricorrente avesse correttamente individuato già con il ricorso di primo grado la scheda e il motivo della contestazione, sicché, vista l’evidente assonanza delle espressioni considerate, il motivo aggiunto doveva essere valutato come mera reiterazione dello stesso motivo già avanzato con il ricorso originario, e quindi giudicato ammissibile.
In riforma della sentenza appellata, pertanto, vanno ritenuti ammissibili, nei limiti suddetti, i motivi aggiunti dedotti nel giudizio di primo grado.
5. Con riferimento al merito delle censure avanzate in appello, occorre muovere dalla dedotta illegittimità dei voti attribuiti al consigliere Ambrogio nelle Sezioni 9 e 10, deducendosi che l’elettore ha vergato espressioni non sicuramente riferibili al detto candidato.
La censura riguarda in particolare 5 schede della Sezione n. 9, delle quali, alla prima si addebita la indecifrabilità del nome e cognome vergati, e alle altro quattro la assoluta impossibilità di essere collegate con il cognome Ambrogio.
Le censure sono fondate.
Quanto alla prima scheda le espressioni vergate, oltre ad essere obiettivamente di incerto significato, sono apposte nello spazio riservato alla votazione del candidato sindaco, e poiché nessun simbolo di lista è stato votato, il voto di preferenza avrebbe potuto essere destinato ad altro candidato del raggruppamento. Risulta dunque chiara la violazione dell’art. 57, comma 3, del d.P.R. n. 570 del 1960, che impone la espressione della preferenza con la chiarezza necessaria a distinguerlo da qualsiasi altro candidato.
Nelle altre quattro schede, si è ritenuta valida preferenza per il candidato Ambrogio il voto espresso, in corrispondenza del simbolo DS, con i seguenti nominativi: “Imbro”, “Cambaibi”,”Ambrona”, Marco M.”.
Le stesse peculiarità presentano le 2 schede contestate nella Sezione n. 10, nelle quali il candidato è stato espresso con le espressioni: “Andes” e “Anonbrio”.
La censura di violazione dell’art. 57, comma 3, del d.P.R. n. 570 del 1960, a norma del quale sono nulle le preferenze nelle quali il candidato non sia indicato con la chiarezza necessaria a distinguerlo da ogni altro candidato della stessa lista, anche in questo caso risulta fondata.
E’ sufficiente ricordare che nella stessa lista DS era candidato un cittadino di cognome Ambrosiano e di nome Domenico, nonché un candidato di nome Marco Rende. In disparte quanto potrebbe desumersi anche dagli atti del procedimento penale pendente per i fatti in questione a carico dei presidenti delle Sezioni n. 9 e n. 10, e riferiti dall’appellante nella memoria depositata il 7 dicembre 2007, tali circostanze risultano di per sé idonee a far ritenere ingiustificata la attribuzione delle dette preferenze al sig. Ambrogio, sussistendo quanto meno legittimi motivi di dubbio che tali voti fossero stati espressi, invece, in favore del sig. Ambrosiano o del sig. Rende.
6. Come già accennato, l’appellante ha dedotto l’illegittimità dell’annullamento, presso la Sezione n. 22, della preferenza espressa nei suoi confronti vergando il nome Ciacono anziché Ciacco, sostenendo che nella specie avrebbe dovuto farsi applicazione del principio del favor voti, in quanto il candidato doveva ritenersi identificato con sufficiente chiarezza.
La tesi va condivisa.
A tale riguardo appare decisiva la circostanza che nella lista DS non esisteva alcun altro candidato il cui cognome fosse anche lontanamente assimilabile a quello del sig. Ciacco, mentre il nome vergato può essere legittimamente considerato una non infrequente deformazione del cognome effettivo, frutto di un mero difetto mnemonico, non improbabile poiché il voto di preferenza non necessariamente riflette una conoscenza diretta del candidato prescelto (Consiglio Stato, sez. V, 22 febbraio 2001, n. 1020).
7. La sentenza appellata ha anche respinto la doglianza avverso l’annullamento della preferenza espressa nella Sezione n. 51 a favore del sig. Ciacco, in corrispondenza del simbolo della lista DS. Il seggio aveva è ritenuto che la macchia figurante nel rigo immediatamente superiore in corrispondenza del simbolo PdCI potesse qualificarsi come segno di riconoscimento dell’elettore.
Il TAR, pur avendo verificato che la macchia era in realtà una abrasione, ha condiviso la tesi del seggio.
L’appellante ha sostenuto l’illegittimità della statuizione richiamandosi alla consolidata giurisprudenza della Sezione, secondo la quale la nullità irrogata dall’art. 64, d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570 per i voti e le schede che presentano segni o scritture tali da far ritenere, in modo inoppugnabile, la volontà dell’elettore di far riconoscere il proprio voto, concerne solo quelle scritte con quei segni che, estranei alle esigenze d’espressione del voto, non trovino ragionevole spiegazione nelle modalità all’uopo seguite dall’elettore, onde non è nullo il voto espresso per sostituire una preferenza erroneamente manifestata e cancellata ( 15 marzo 2001 , n. 1520).
Il Collegio non ha motivo di discostarsi dal detto orientamento e pertanto la censura deve essere accolta.
8. L’appellante svolge poi una articolata censura tendente a dimostrare che sussisterebbero ragioni per disporre una nuova istruttoria per accertare ulteriori profili di illegittimità delle operazioni elettorali non adeguatamente chiariti dalla verificazione svolta in prime cure.
Ritiene il Collegio che, alla luce dell’esito delle domande esaminate in precedenza, il gravame realizzi la soddisfazione dell’interesse tutelato dall’appellante, sicché ogni ulteriore questione deve considerarsi assorbita.
9. In considerazione della parziale soccombenza dell’appellante può disporsi la compensazione delle spese di entrambi i giudizi.
Per la stessa ragione vanno ripartite in parti eguali le spese della verificazione istruttoria come liquidate dal giudice di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara:
al sig. Marco Ambrogio sono attribuiti voti 243 in luogo di 250;
al sig. Antonio Ciacco sono attribuiti voti 247 in luogo di 245;
dispone la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio e ripartisce tra le parti la spesa della verificazione istruttoria, come in motivazione;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007 con l’intervento dei magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/03/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2008 n.817 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che annulla un provvedimento regionale di esclusione dalla gestione di corsi di formazione professionale, atteso che nelle more del giudizio è entrata in vigore la legge regionale n. 26 del 1° ottobre 2007, (“Nuova disciplina del commercio”) che impedisce alla Associazione ricorrente in primo grado di conseguire il bene della vita cui aspira, per carenza dei requisiti per lo svolgimento dell’attività. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 817/08
Registro Generale: 9768/2007

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Giuseppe Severini
Cons. Marco Lipari
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Marzio Branca
Cons. Nicola Russo Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Febbraio 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
REGIONE PUGLIA
rappresentato e difeso da: Avv. MADDALENA TORRENTE – Avv. SABINA ORNELLA DI LECCEcon domicilio eletto in RomaVIA BARBERINI N. 36 pressoDELEGAZIONE REGIONE PUGLIA

contro

ASS. COMMERCIO TURISMO E SERVIZI PROVINCIA LECCE
rappresentato e difeso da:Avv. ANTONIO MAZZEO – Avv. ANTONIO MISCIALIcon domicilio eletto in RomaVIALE MAZZINI, 11pressoROSANNA SERAFINI
per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione II 1979/2007, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE E FINANZIAMENTO DI CENTRI D’ASSISTENZA TECNICA.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ASS. COMMERCIO TURISMO E SERVIZI PROVINCIA LECCE
Udito il relatore Cons. Nicola Russo e uditi, altresì, per le parti gli avvocati S. O. Di Lecce, M. Torrente e A. Mazzeo;
Considerato che nelle more del giudizio è entrata in vigore la legge regionale n. 26 del 1° ottobre 2007, (“Nuova disciplina del commercio”) che impedisce alla Associazione ricorrente in primo grado di conseguire il bene della vita cui aspira dal punto di vista del possesso dei requisiti per lo svolgimento dell’attività;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 9768/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Febbraio 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 19/2/2008 n.817 proviene da Giustamm.

è legittima la richiesta di accertamento medico ex art. 9 D.P.R. 737/1981 del dipendente della Polizia di Stato al fine di accertare la sua idoneità psico-fisica allo svolgimento delle funzioni

Pubblico impiego – Provvedimenti disciplinari – Sospensione del procedimento disciplinare ex art. 11 D.P.R. n. 737/1981 – Da individuarsi con riferimento alla fase del procedimento penale che postula l’emanazione di un provvedimento definitivo.

Pubblico impiego – Provvedimenti disciplinari – Legittima richiesta di sottoposizione ad accertamenti medici volti ad accertare l’idoneità psico-fisica del dipendente della Polizia di Stato – Anche quando sia finalizzata ad accertare l’uso di sostanze stupefacenti che possano rendere il dipendente inidoneo al servizio.

Pubblico impiego – Provvedimenti disciplinari – Diritto alla riservatezza dei dati personali – Non opponibile alla p.a. in relazione ai dati acquisiti dall’amministrazione attraverso l’accertamento psico-fisico, in quanto non divulgabili.

L’evento che impone la sospensione del procedimento disciplinare a carico del dipendente dell’amministrazione di pubblica sicurezza, ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 737/1981, deve essere individuato nel momento propriamente processuale, che inizia con l’esercizio dell’azione penale e con la conseguente assunzione della qualità di imputato da parte del soggetto al quale è attribuito il reato; tale effetto si realizza, ai sensi degli articoli 60 e 405 c.p.p., con la richiesta di rinvio a giudizio, avanzata dal Pubblico ministero a norma dell’art. 416 stesso codice, o con altri atti con i quali ugualmente si investe il giudice di decidere sulla pretesa punitiva (art. 447: richiesta congiunta di applicazione della pena durante le indagini preliminari; art. 449: giudizio direttissimo; art. 453: giudizio immediato; art. 459: richiesta di decreto penale di condanna a pena pecuniaria; art. 555: decreto di citazione a giudizio a chiusura delle indagini preliminari). L’obbligo di sospensione del procedimento disciplinare sussiste perciò solo quando il procedimento penale sia in una fase che postuli, necessariamente, il suo sfociare in una sentenza, o provvedimento equiparato, avente il carattere della definitività. Tale non è la fase delle indagini preliminari, che può concludersi o con l’esercizio dell’azione penale o con un provvedimento di archiviazione, che tuttavia è privo del carattere di definitività, potendo il procedimento penale essere sempre riaperto per ulteriori indagini.

Poiché la tossicomania costituisce causa non solo di inidoneità per l’ammissione ai concorsi per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato (cfr. art. 2, n. 2), del D.P.R. n. 904 del 1983), ma anche di inidoneità all’espletamento del servizio di polizia (fatti salvi, ovviamente, i diritti normativamente riconosciuti ai lavoratori di cui venga accertato lo stato di tossicodipendenza e che intendano sottoporsi a trattamento di recupero), legittimamente il dirigente dell’ufficio può chiedere al ricorrente di sottoporsi agli accertamenti di cui all’art. 9 del citato D.P.R. n. 904 del 1983; detto articolo, consentendo all’amministrazione di accertare l’idoneità psico–fisica al servizio per gli appartenenti ai ruoli della Polizia di Stato che espletano funzioni di polizia anche “in relazione a specifiche circostanze rilevate d’ufficio”, ben può essere interpretato nel senso di riconoscere all’amministrazione la facoltà di accertare se il dipendente assume, o no, sostanze stupefacenti, al fine di valutare la persistente idoneità del medesimo allo svolgimento delle funzioni di polizia.

Il diritto alla riservatezza dei dati personali non è opponibile all’amministrazione in relazione agli accertamenti sanitari che sono rivolti ad accertare le condizioni di idoneità psico-fisica al servizio, atteso che tali dati sono destinati a rimanere riservati, non essendo divulgabili all’esterno né suscettibili di utilizzo per motivi diversi da quelli per i quali la legge ne prevede e consente l’acquisizione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati
Angelo De Zotti – Presidente f.f., relatore;
Italo Franco – Consigliere;
Rita De Piero #NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 820/04, proposto da

Licursi Marco, rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Granziero ed elettivamente domiciliato presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 1054/1924;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge;

per l’annullamento
1) del provvedimento n. 333 0/48169 del Capo della Polizia, datato 5.01.2004, notificato in data 16.01.2004, riguardante l’irrogazione della sanzione della destituzione, ex art. 7 .p.r. 737/1981, nonché di ogni altro atto presupposto o conseguente.

Visto il ricorso, notificato il 15 marzo 2004 e depositato il 19 marzo 2004 con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, depositato in segreteria il 7 aprile 2004 con i relativi allegati;
visti gli atti tutti della causa;
uditi all’udienza pubblica del 14 ottobre 2004 (relatore il consigliere Angelo De Zotti) l’avv. Granziero per il ricorrente e l’avv. dello Stato Cerillo per l’amministrazione intimata;

Fatto

Il ricorrente, agente della Polizia di Stato, rappresenta: che con procedimento penale avviato nell’anno 2000 e non ancora definito, veniva indagato per un suo presunto coinvolgimento in attività illecita ai sensi dell’art. 73 del d.p.r. 309/90; che per tale ragione il 27 ottobre 2000 veniva sottoposto a perquisizione locale e personale, con esito negativo; che, a distanza di tempo e senza una apparente motivazione, in data 2 maggio 2002, il direttore dell’ufficio presso cui prestava servizio, lo invitava a sottoporsi ad esami clinici per la ricerca dei metabolici delle droghe d’abuso, ai sensi degli artt. 9 del d.p.r. 904/1993 e 77 del d.p.r. 335/1992; che ritenendo violato il diritto costituzionalmente garantito alla difesa egli non si presentava all’esame e chiedeva maggiori chiarimenti in merito a tale richiesta; che nelle proprie giustificazioni spiegava che quell’accertamento non era previsto né imposto dal d.p.r. 904/1983 non trovandosi egli nelle condizioni di legge che lo prevedono o lo rendono obbligatorio; che in seguito non riceveva nessuna riposta e nessuna ulteriore richiesta di prelievo è stata mai avanzata nei suoi confronti.
Espone altresì: che in data 15 giugno 2002 gli veniva notificata una contestazione degli addebiti ai sensi e per gli effetti dell’art. 14 del DPR n. 737/81, dalla quale apprendeva che nei suoi confronti veniva proposto il provvedimento disciplinare di destituzione; che egli contestava gli addebiti dichiarandosi anche disponibile al prelievo di campioni piliferi; che non avendo ricevuto, nei mesi a seguire, nessuna comunicazione nè tanto meno ulteriori richieste di esami, aveva ritenuto che il procedimento fosse stato archiviato, atteso che nello stesso periodo conseguiva anche l’avanzamento di grado ad assistente capo “per merito assoluto” ; che in data 16 gennaio 2004 gli è stato notificato il provvedimento di destituzione, adottato a conclusione del procedimento disciplinare.
Di tale provvedimento, con il presente giudizio, il ricorrente chiede l’annullamento con vittoria di spese per i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 1, 7, 11, 19, 20 del d.p.r. 737/1981; degli art. 3 punto 2, e 10 della legge 241/1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore di presupposti, carenza assoluta di motivazione ed ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e disparità di trattamento.
Si sostiene innanzitutto che tra i reati che comportano la destituzioni di diritto non rientrano quelli previsti e puniti dal dpr 309/90; che il provvedimento di destituzione muove dall’ipotizzato coinvolgimento del Licursi in attività di consumo e spaccio di droga, in relazione alle risultanze di un’indagine della Squadra Mobile, ed in particolare alle intercettazioni telefoniche effettuate, nelle quali tuttavia difetta qualsiasi riferimento al consumo e spaccio di droga; che l’unico indizio assunto come prova è rappresentato dal coinvolgimento nei fatti di droga di un collega del ricorrente, con il quale questi intratteneva rapporti di amicizia e scambi di telefonate; che non esiste dunque alcuna prova a carico del Licursi in ordine ai fatti contestati, tanto più che le perquisizioni locali e personali hanno avuto esito negativo e che nessuna nota punitiva gli è stata mai inflitta per mancanze riferibili allo stato di servizio, cosicché nel dicembre del 2003 egli è stato promosso di grado per merito assoluto; che le sanzioni disciplinari devono essere graduate, nella misura, in relazione alla gravità delle infrazioni ed alle conseguenze che le stesse hanno prodotto per l’amministrazione o per il servizio e che nella specie non si è tenuto conto che alcuna mancanza ha posto in essere il ricorrente rifiutando di sottoporsi agli accertamenti medici cui non era obbligato; che le giustificazioni del Licursi, infine, non sono assolutamente state valutate e che la commissione disciplinare sembra essersi soffermata solo sul mero fatto che il ricorrente avesse frequentazioni e rapporti di amicizia con colleghi indagati; che, infine, quando l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza viene sottoposto, per gli stessi fatti, a procedimento disciplinare ed a procedimento penale, il primo deve essere sospeso fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato; che il ricorrente è tuttora indagato nel procedimento penale n. 3747/2000 e che non ha riportato alcuna sentenza di condanna.
2) violazione di legge ed in particolare degli artt. 60, 61, 62, 63, 64, 65, e 329 del codice di procedura penale.
Si sostiene che il dirigente che ha avviato il procedimento disciplinare ha manifestato pregiudizi negativi nei confronti del ricorrente, rendendo vane le garanzie di imparzialità e compromettendo il diritto di difesa; che l’intero procedimento amministrativo non è stato svolto con serietà ma sulla base di deduzioni prive di fondamento sostituendo alle garanzie del procedimento giurisdizionale quelle inesistenti del procedimento disciplinare.
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del d.p.r. 904/1983 e dell’art. 77 del d.p.r. 335/1982; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e carenza assoluta di motivazione in relazione alla mancata osservanza delle direttive ministeriali n. 333/800/9820 del 28.12.1981; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.
Si sostiene che il d.p.r. 904/1983 riguarda l’approvazione del regolamento sui requisiti psico fisici e attitudinali degli appartenenti ai ruoli della polizia di stato e che il giudizio di idoneità può essere richiesto dall’amministrazione in occasioni particolari e in connessione ad istituti che disciplinano le assenza per motivi di salute, oppure in relazione a specifiche circostanze rilevate d’ufficio; che tali norme non consentono accertamenti connessi ad azioni di natura disciplinare; che con le proprie giustificazioni il ricorrente aveva eccepito il vizio di sviamento di potere in quanto si stava attuando un accertamento senza i legali presupposti di legge e che l’amministrazione ha dato inizio al procedimento disciplinare sottoponendo l’impiegato a visita medico – legale, ai sensi del d.p.r. 904/1993 senza indicare la natura dell’infermità.
4) violazione di legge ed in particolare degli art. 7, 9, 11, 17, 21, 22, e 23 della legge 675/1996.
Si sostiene che l’art. 17 legge 675/1996 prevede limiti all’utilizzabilità dei dati personali e in particolare che i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, possono essere oggetto di trattamento solo con il consenso scritto dell’interessato e previa autorizzazione del Garante”; che è perciò reato divulgare notizie riguardanti un procedimento penale coperto dal segreto istruttorio; che salvi i casi menzionati dalla stessa legge 675/1996 ogni trattamento di dati deve essere fatto con la più rigorosa correttezza e senza danneggiare i soggetti destinatari degli accertamenti; che il provvedimento impugnato è illegittimo anche sotto tale profilo in quanto i dati riservati del ricorrente sono stati utilizzati per finalità diverse da quelle la legge consente.
In data 7 aprile 2004 si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, la quale ha controdedotto su tutti i motivi di ricorso, deducendone l’infondatezza e chiedendone la reiezione con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2004 previa audizione dei difensori delle parti il ricorso è stato posto in decisione.

Diritto

Oggetto di ricorso è il provvedimento di destituzione dal servizio, che l’amministrazione ha adottato nei confronti del ricorrente, agente della Polizia di Stato, a conclusione del procedimento disciplinare tempestivamente promosso con la contestazione di addebiti del 14 giugno 2002, per i motivi di cui è menzione in atti.
Con il primo motivo il ricorrente deduce una serie di profili di illegittimità, tra i quali appare preliminare quello di violazione dell’art. 11 del D.P.R. 737/1981, che impone la sospensione del procedimento disciplinare quando l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza sia stato sottoposto, per gli stessi fatti, a procedimento penale.
Sostiene, infatti, il ricorrente che all’atto dell’instaurazione del procedimento disciplinare e comunque prima della sua conclusione con l’adozione del provvedimento impugnato, era già pendente nei suoi confronti un procedimento penale per gli stessi fatti contestati in sede disciplinare, e che ciò sarebbe dimostrato dalla nota del Procuratore della Repubblica del 13 febbraio 2001 (doc. n. 4 dep. il 7 aprile 2004) nella quale si informa l’amministrazione che il procedimento penale nei confronti di Licursi Marco “è pendente e si trova nella fase delle indagini preliminari”.
La censura è tuttavia infondata.
In realtà dagli atti di causa risulta che il Licursi è stato iscritto nel registro delle notizie di reato, ma che la sua posizione era, ed è rimasta, quantomeno sino alla conclusione del procedimento disciplinare, quella di persona sottoposta alle indagini preliminari (cfr. art. 61 c.p.p.).
Tale posizione non era e non è ostativa dell’azione disciplinare: la fase delle indagini preliminari, infatti, come noto, può concludersi o con l’esercizio dell’azione penale o con un provvedimento di archiviazione, che tuttavia è privo del carattere di definitività, potendo, il procedimento penale, essere sempre riaperto per ulteriori indagini.
L’evento che impone la sospensione del procedimento disciplinare deve essere individuato, perciò, nel momento propriamente processuale, che principia con l’esercizio dell’azione penale e con la conseguente assunzione della qualità di imputato da parte del soggetto al quale è attribuito il reato; tale effetto si realizza, ai sensi degli articoli 60 e 405 c.p.p., con la richiesta di rinvio a giudizio, avanzata dal Pubblico ministero a norma dell’art. 416 stesso codice, o con altri atti con i quali ugualmente si investe il giudice di decidere sulla pretesa punitiva (art. 447: richiesta congiunta di applicazione della pena durante le indagini preliminari; art. 449: giudizio direttissimo; art. 453: giudizio immediato; art. 459: richiesta di decreto penale di condanna a pena pecuniaria; art. 555: decreto di citazione a giudizio a chiusura delle indagini preliminari).
L’obbligo di sospensione del procedimento disciplinare sussiste, perciò, solo quando il procedimento penale sia in una fase che postula necessariamente che esso sfoci in una sentenza, o provvedimento equiparato, avente il carattere della definitività (cfr. C.d.S. sez. 6^ n. 5855/2001).
Il motivo va pertanto respinto.
Sempre per ragioni logicamente pregiudiziale vanno esaminati il secondo, terzo e quarto motivo, con cui il ricorrente si duole, nell’ordine: della mancanza di imparzialità del dirigente (da individuare presumibilmente nel funzionario istruttore) che avrebbe compromesso il diritto di difesa dell’incolpato “esprimendo indebitamente il proprio convincimento su questioni a lui non pertinenti circa la colpevolezza dell’indagato”; del fatto che nel provvedimento di destituzione sia stato attribuito rilievo alla sua indisponibilità a sottoporsi agli accertamenti medico legali finalizzati alla ricerca dei metaboliti delle tossicodipendenze e, infine, della illegittimità della richiesta di sottoporlo al test medico in quanto surrettiziamente finalizzata all’acquisizione ed all’utilizzazione a fini disciplinari di dati “sensibili” concernenti stati e situazioni personali costituzionalmente garantite e tutelate.
Tali doglianze,
Sulla prima, il Collegio osserva che si tratta di censura generica e poco perspicua: il ricorrente infatti deduce la violazione di norme del codice di procedura penale riferite al processo, che non hanno attinenza con il procedimento disciplinare.
Imputa infatti al funzionario istruttore di aver formulato accuse basate su considerazioni non pertinenti trascurando che il compito del funzionario istruttore è proprio quello di predisporre, all’esito dell’istruttoria, la contestazione di addebiti e dunque di esprimere la propria convinzione in ordine alla sussistenza dei fatti disciplinarmente rilevanti a carico dell’incolpato.
Spetta poi all’amministrazione, esaminati gli atti, valutare se gli addebiti sussistono o meno, dispone in tal caso l’archiviazione del procedimento,, ovvero trasmetterli all’organo competente per il seguito dell’azione stessa.
Poiché il compito del funzionario istruttore si esaurisce con la relazione conclusiva e questi non interviene o prende parte, nella fase del giudizio disciplinare è evidente che l’opinione che costui esprime in ordine alla colpevolezza dell’incolpato resta confinata nella fase preliminare (che peraltro potrebbe anche concludersi con l’archiviazione) e non è assistita da fede privilegiata, atteso che in sede giudicante le parti hanno le stesse prerogative e che il soggetto incolpato ha la possibilità di esercitare ogni difesa idonea a contrastare le contestazioni formulate nell’atto di addebito disciplinare.
E ciò è quanto è avvenuto nella specie, posto che il ricorrente ha controdedotto compiutamente su tutte le contestazioni a lui mosse e non indica quale limitazione di difesa abbia risentito per effetto della scorretta conduzione della fase preliminare.
Quanto alla dedotta violazione dell’art. 9 del d.P.R. 23 dicembre 1983, n. 904, in relazione all’ “uso sviato del potere di accertamento sanitario” siccome rivolto non già ad accertare lo stato di salute del ricorrente “ma a precostituire la prova per un eventuale futuro procedimento disciplinare”, anche tale censura, già disattesa in analogo procedimento, appare infondata.
Infatti, poiché non può ragionevolmente dubitarsi che la tossicomania costituisca causa non solo di non idoneità per l’ammissione ai concorsi per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato (cfr. art. 2, n. 2), del d.P.R. n. 904 del 1983), ma anche di inidoneità all’espletamento del servizio di polizia (fatti salvi, ovviamente, i diritti normativamente riconosciuti ai lavoratori di cui venga accertato lo stato di tossicodipendenza e che intendano sottoporsi a trattamento di recupero), legittimamente il dirigente dell’ufficio, nel chiedere al ricorrente di sottoporsi agli accertamenti suindicati, ha richiamato l’art. 9 del citato d.P.R. n. 904 del 1983 il quale, consentendo all’Amministrazione di accertare l’idoneità psico –fisica al servizio per gli appartenenti ai ruoli della Polizia di Stato che espletano funzioni di polizia anche “in relazione a specifiche circostanze rilevate d’ufficio”, ben può essere interpretato nel senso di riconoscere all’Amministrazione la facoltà di accertare se il dipendente assume, o no, sostanze stupefacenti, al fine di valutare la persistente idoneità del medesimo allo svolgimento delle funzioni di polizia.
Peraltro, diversamente da quanto si sostiene nel ricorso, non c’è alcuna prova che la sottoposizione del Licursi agli accertamenti in questione sia stata disposta al fine di precostituire prove per un eventuale futuro procedimento disciplinare e non invece allo scopo determinante di accertare l’idoneità o inidoneità del dipendente al servizio.
E comunque, legittima o meno che fosse ritenuta la richiesta, la spottoposizione al test non costituiva per il ricorrente un obbligo ma una facoltà che avrebbe potuto consentirgli, ove si fosse sottoposto ad essa con tutte le riserve di diritto e con ogni garanzia richiesta (in contraddittorio con un medico di fiducia), di dimostrare la propria idoneità al servizio e al contempo di fugare il sospetto, indotto dalla sua condizione di inquisito per reati specifici legati all’uso di sostanze stupefanti, di non essere tossicodipendente.
Né è vero che il ricorrente abbia giustificato le ragioni del suo mancato consenso poiché in realtà, secondo quanto risulta dagli atti, egli non si è presentato al test fissato per il 7 maggio 2002 senza addurre alcuna previa giustificazione e solo in seguito, dopo quindici giorni (il 22 maggio 2002) ha chiesto di avere copia degli atti inerenti la richiesta stessa, rifiutando comunque il consenso con argomenti che fanno leva sull’inconferente diritto di non essere soggetto a trattamenti sanitari forzati laddove la richiesta dell’amministrazione era di un accertamento facoltativo e la sua finalità legittima per le ragioni sottostanti alla verifica dell’idoneità psico fisica del dipendente.
Quanto infine al dedotto eventuale utilizzo illecito di dati coperti da privacy ed afferenti alla sfera personale il Collegio osserva che il diritto alla riservatezza dei dati personali non è opponibile all’amministrazione in relazione agli accertamenti sanitari che sono rivolti ad accertare le condizioni di idoneità psico fisica al servizio, atteso che tali dati sono destinati a rimanere riservati, non essendo divulgabili all’esterno né suscettibili di utilizzo per motivi diversi da quelli per i quali la legge ne prevede e consente l’acquisizione.
La questione dedotta non sembra peraltro rilevante giacchè qui non viene in rilievo l’uso illecito di dati sensibili ma la possibilità per l’amministrazione di chiedere la verifica dell’idoneità al servizio dei propri dipendenti nei casi in cui sussistano specifiche e motivate ragioni per dubitarne.
Anche questi motivi sono dunque complessivamente infondati.
Restano i profili ulteriori dedotti nel primo motivo e tenuti riservati perché tutti rivolti contro la sanzione e con i quali il ricorrente assume di non meritare il provvedimento di destituzione per l’insussistenza dei comportamenti a lui addebitati in sede disciplinare.
In sintesi il Licursi sostiene che non sussiste alcuna prova seria ed attendibile dei fatti contestati ma solo indizi del tutto insignificanti, abilmente manipolati ovvero erroneamente intesi ed enfatizzati; che nelle intercettazioni telefoniche effettuate sulla propria utenza è assente qualsiasi riferimento diretto o indiretto al consumo e allo spaccio di droga; che l’unico indizio assunto come prova è rappresentato dal coinvolgimento di un collega di lavoro (arrestato in flagranza per acquisto di cocaina), con il quale intratteneva normali rapporti di amicizia e usuali contatti telefonici; che non esiste a carico del ricorrente alcuna prova diretta giacchè le perquisizioni locali e personali hanno avuto esito negativo; che nessuna nota punitiva gli è stata mai inflitta per mancanze riferibili allo stato di servizio e che, in considerazione di ciò, nel dicembre del 2003 è stato promosso ad assistente capo per merito assoluto; che pertanto il potere disciplinare non è stato esercitato nel rispetto dei criteri generali di correttezza, buona fede e proporzionalità.
Anche queste censure, però, sono a giudizio del Collegio infondate.
Occorre intanto avvertire che dagli atti del procedimento disciplinare non risulta che le giustificazioni fornite dal ricorrente non siano state prese in considerazione ovvero che esse siano state ignorate: la commissione di disciplina le ha invece esaminate (cfr. il verbale del 20 ottobre) e non le ha condivise.
Il ricorrente d’altronde non ha smentito né ha potuto negare i contatti telefonici con i colleghi e con i privati intercettati, conosciuti come fornitori di sostanze stupefacenti, ma ha sostenuto, come sostiene nelle odierne difese che il traffico telefonico da lui mantenuto con soggetti risultati chiaramente implicati nell’attività di consumo e spaccio di sostanze stupefacenti (i colleghi Binotto, arrestato in flagranza di reato, il collega Bergamasco e i privati fornitori di merce) non è indice di prova dei fatti specifici a lui contestati poiché le frasi estrapolate dai colloqui telefonici registrati nel corso delle indagini tra i soggetti sospettati ed indagati (tra cui appunto il Licursi stesso) non sarebbero significative, trattandosi di “banalissime frasi al di sopra di ogni sospetto”, “generiche e prive del minimo riscontro probatorio”.
Il Collegio non è dello stesso avviso.
Occorre infatti premettere al riguardo, che come evidenzia l’amministrazione nelle proprie difese, le indagini che hanno portato alle intercettazioni telefoniche sono state avviate e indirizzate in modo “mirato” verso le utenze di alcuni agenti di polizia perché in seguito all’arresto di un gruppo di spacciatori costoro avevano confessato il coinvolgimento dei primi nel traffico di stupefacenti e, in particolare, che uno di essi era l’agente Binotto, la cui utenza telefonica era risultata in contatto con soggetti noti come spacciatori (Gobbi, Malvestito e Pozzato); che dalle prime intercettazioni era emerso che del gruppo faceva parte, ed era anch’egli in costante contatto con Binotto e i suoi fornitori, l’agente Bergamasco, sospettato anch’egli di consumo di stupefacenti.
Il Licursi è stato quindi gravemente sospettato perché, intercettato egli stesso, ha mantenuto colloqui “crittati” sia con i colleghi sia con i fornitori (con i quali in un caso dialoga utilizzando il cellulare del collega Binotto).
Non c’è dunque la prova diretta del traffico ma è stata raggiunta la prova indiretta che il Licursi è un sospetto utilizzatore e fornitore di sostanza stupefacente poiché risulta collegato alla stessa organizzazione, a ruoli c.d. interscambiabili, della quale fanno parte soggetti (i colleghi Binotto e Bergamasco) il cui coinvolgimento nell’attività di consumo personale e cessione di sostanze stupefacenti, nonché il collegamento con gli ambienti dello spaccio è emersa con certezza, in seguito all’arresto dell’agente Binotto e dei fornitori di droga.
Il gruppo formato all’interno del corpo della Polizia di Stato, quindi, operava come un’organizzazione collusa con gli ambienti, notoriamente criminosi, della droga, che, anziché reprimere favoriva, e dei cui proventi, si può presumere, beneficiava direttamente o indirettamente, ottenendo dosi per consumo personale o da smistare a terzi (in tal senso le intercettazioni sul rapporto tra l’agente Binotto, Gobbi, Malvestito e Pozzato).
Il fatto che nelle numerose intercettazioni, che riportano solo i passaggi ritenuti significativi ai fini dell’indagine non si faccia riferimento espresso a sostanze stupefacenti ma a surrogati del gergo (il carico di legna, l’oro, un congruo, il bambicuz, il pensierino, e quant’altro) non è significativo, poiché, e su questo il Collegio concorda con l’assunto dell’amministrazione, il senso reale delle frasi è desumibile dal contesto, ossia dalle modalità, dalla finalità e dalla tipologia dei contatti telefonici (chiamate senza altro scopo che ricercare incontri diretti, ovvero a sollecitare attività di intermediazione finalizzata a procurare “qualcosa” dietro pagamento di denaro nei luoghi di appuntamento definiti anche “usuali”) e, inoltre, dalla chiara configurazione illecita della condotta del gruppo (composto da agenti della polizia di stato) che incontra e mantiene contatti ingiustificabili e di esplicita evidenza affaristica con spacciatori e fornitori di sostanze stupefacenti.
E tutto ciò collaborando attivamente, come si percepisce dalle conversazioni intercettate, e traendo frutto dalla loro attività (più direttamente il Binotto ma non meno Bergamasco, Licursi, Sarti e Tosini); con evidente consapevolezza del disvalore della loro condotta essendo a conoscenza dell’illiceità penale del traffico di stupefacenti e dell’aggravante rappresentata dalla loro funzione.
Il Collegio ritiene quindi, come già in analoga vicenda riguardante altro componente del gruppo (cfr. T.A.R. Veneto sez. 1^ 13 ottobre 2004 n. 3684), che il giudizio che l’Amministrazione ha tratto ai fini dell’applicazione al Licursi della sanzione destitutoria , sulla base dei fatti emersi dalle intercettazioni telefoniche, dall’arresto in flagranza di reato dell’agente Binotto e dal collegamento chiaramente finalizzato all’attività di uso e procacciamento di sostanze stupefacenti cui il gruppo stesso era dedito, sia attendibile e pienamente comprovato dagli elementi anzidetti.
Ne consegue che vanno respinti tutti i profili di censura con i quali si deducono vizi di difetto di motivazione e di travisamento dei fatti, essendo questi ultimi provati ed idonei a giustificare l’applicazione della sanzione inflitta.
Né merita infine accoglimento l’ultima censura, con la quale il ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, assumendo che essa è eccessiva in rapporto ai fatti contestati e contraddittoria avuto riguardo ai precedenti di servizio vantati dallo stesso dipendente, tra cui anche la promozione per merito assoluto alla qualifica superiore conseguita in concomitanza con il provvedimento destitutivo.
Il Collegio ritiene infatti, sul punto specifico, che il provvedimento di destituzione, ancorché si tratti della più grave sanzione sia giustificato, in quanto la condotta contestata al ricorrente ed accertata in sede disciplinare corrisponde pienamente alla fattispecie sanzionatoria e non ne costituisce un’applicazione sproporzionata, giacché contiene una motivata e specifica enunciazione della sua gravità, congruamente enunciata ed insindacabile sotto i profili della coerenza e della proporzione: la dimostrata collusione dell’agente di polizia destituito con gli ambienti dello spaccio di droga e della delinquenza che vi gravita è un fatto che rivela “infedeltà” insanabile all’istituzione, che ne determina il discredito di fronte ai cittadini e che vanifica l’impegno e la fiducia degli altri colleghi nella loro comune funzione.
Né rileva infine la coeva promozione del Licursi per merito assoluto, in quanto essa riguarda la progressione economica e di carriera, che non ha attinenza o connessione con la condotta disciplinare; la promozione peraltro risale, quanto a decorrenza, al 22 luglio 2002 e quindi non tiene certamente conto della condotta illecita rilevante sulla prosecuzione del rapporto di lavoro, accertata e sanzionata successivamente.
Il ricorso è pertanto infondato e va respinto.
La natura della controversia e alcuni profili equitativi giustificano tuttavia la compensazione tra le parti delle spese e delle competenze di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese e competenze di causa compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 14 ottobre 2004

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 7/3/2005 n.817 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Romeo

sull’insussistenza di un interesse autonomo del Comune a ricorrere avverso il provvedimento di aumento delle tariffe idriche

1. Processo – Procura ad litem – Delibera della Giunta comunale autorizzativa del conferimento allo studio anziché agli avvocati – Regolarità

2. Processo amministrativo – Servizi pubblici – Provvedimento di modifica delle tariffe del servizio idrico – Impugnazione – Interesse del Comune alla decisione benché il provvedimento sia stato successivamente sostituito – Non sussiste – Ragioni

1. Non sussiste irregolarità del mandato a stare in giudizio qualora la delibera della Giunta comunale autorizzi il Sindaco a conferire la procura allo studio degli avvocati, anziché agli avvocati stessi.

2. Non sussiste un interesse autonomo del Comune a ricorrere, quale ente esponenziale della comunità di riferimento, ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, avverso il provvedimento, successivamente sostituito, di modifica delle tariffe idriche, in quanto tale interesse coincide interamente con quello dei singoli utenti, i cui interessi sono individualmente azionabili. Di conseguenza non può ravvisarsi un interesse morale alla decisione in vista del riconoscimento della sua buona fama di amministratore oculato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Comune di Sandrigo, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Mario Bertolissi, dall’avv. Paolo Piva e dall’avv. Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’ultimo in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

contro

l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale “A.A.T.O. Bacchiglione”, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Testa, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Salvatore Di Mattia in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;
e nei confronti
dell’A.I.M. Vicenza S.p.a, non costituita;

per l’annullamento
della sentenza n. 5676 del 12 novembre 2003 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sez. I, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi, e l’avv. Testa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza impugnata, il TAR Veneto ha respinto il ricorso del Comune di Sandrigo avverso la deliberazione (n. 13/2002) dell’AATO Bacchiglione di approvazione delle convenzioni per singolo gestore salvaguardato, con l’allegata determinazione del compenso per i servizi idrici, nella parte in cui sono state approvate le tariffe per il servizio idrico integrato, nonché avverso la successiva deliberazione di ricalcolo delle tariffe suddette per le gestioni salvaguardate APGA e CVS (impugnata con motivi aggiunti).

2.- Appella il Comune di Sandrigo, il quale ripropone i motivi, dichiarati infondati dal primo giudice, e chiede la riforma della sentenza impugnata.

3.- Resiste l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale “A.A.T.O. Bacchiglione”, eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso d’appello (e di quello originario), e sostenendo l’infondatezza del gravame.

4.- Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 26 novembre 2004.

5.- Il Collegio deve esaminare, in via preliminare, due eccezioni sollevate dall’Autorità resistente: la prima riguarda l’irregolarità del mandato conferito dal Sindaco del Comune di Sandrigo a stare in giudizio, perché la delibera di Giunta Comunale del 26.2.2004 ha autorizzato il Sindaco a conferire “la procura allo studio degli avv. ti Bertolissi M. e Piva P.”, e non agli avvocati Mario Bertolissi e Paolo Piva; la seconda concerne la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso, in quanto l’A.A.T.O Bacchiglione è intervenuta, nelle more del giudizio, a determinare nuovamente le tariffe relative a tutti i gestori del servizio idrico integrato, “anche con riferimento all’esercizio 2003” (deliberazione n. 11 del 2003).

Deve essere disattesa la prima eccezione, dal momento che non sussiste alcun dubbio che la Giunta Comunale, sia pure con una espressione imprecisa, abbia inteso avvalersi della prestazione professionale dei due avvocati indicati nella deliberazione del 26.2.2004, cioè gli avv. ti “Bertolissi M. e Piva P.”. Per questo appare improprio il richiamo della Autorità appellata a precedenti giurisprudenziali della Suprema Corte in tema di “studio associato” e/o associazione tra professionisti, ai quali non è stata riconosciuta la capacità di stare in giudizio in persona dei suoi componenti.

Va invece accolta la seconda eccezione di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione dell’odierno gravame, in quanto le tariffe che il Comune di Sandrigo ha contestato sono state rideterminate con la deliberazione dell’A.A.T.O. Bacchiglione, come è dato inequivocabilmente evincere dall’ultimo capoverso della deliberazione n. 11 del 22.12.2003 (richiamata dalla difesa della Autorità appellata): Considerato che una nuova determinazione della tariffa S.I.I. deve essere effettuata anche per l’esercizio del 2003, e dal punto 1 del deliberato, laddove si dà atto che le previsioni contenute nel Piano d’Ambito approvato vanno a ricomprendere o modificare, ove non compatibili, le previsioni del Piano economico-finanziario approvato dall’Assemblea con propria deliberazione n. 13 di reg. del 30.12.2002 (vale a dire la deliberazione, la cui impugnativa il Comune di Sandrigo reitera in questa sede).

Il Comune di Sandrigo non è convinto che la modifica delle tariffe (peraltro, in senso peggiorativo), intervenuta nelle more del presente giudizio, possa determinare ex se il venir meno dell’interesse alla impugnativa, perché il provvedimento sopravvenuto non sarebbe idoneo a fare emergere una situazione tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, anche sotto il profilo meramente strumentale e morale. L’iniziativa del Comune di Sandrigo non potrebbe, quindi, rimanere senza giudiziale risposta, anche perché lo stesso, in caso di pronuncia favorevole, potrebbe proporre un’azione risarcitoria avanti il giudice ordinario (si veda sent. Corte Costituzionale n. 204/04), e perché la presenza di un interesse morale alla decisione non potrebbe comunque essere disconosciuta.

Le obiezioni alla dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di un ricorso, che ha ad oggetto un provvedimento che è stato interamente superato da altro provvedimento, la cui impugnativa (come dichiarato dalle parti) pende innanzi al TAR Veneto, non convincono.
Una eventuale decisione sarebbe, infatti, del tutto inutile, non potendo influire sul provvedimento sopravvenuto, che mantiene la sua validità ed efficacia, indipendentemente dalla sorte giudiziale del provvedimento che ha sostituito.

Neppure sono individuabili quei profili risarcitori e morali, la cui presenza viene data per certa dal Comune appellante, che richiama la sua legittimazione alla impugnazione degli atti sub sudice, quale ente esponenziale della comunità di riferimento, ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267.

La questione della legittimazione ad agire del Comune di Sandrigo meriterebbe un adeguato approfondimento, che non è possibile fare in questa sede, perché si finirebbe per valutare la correttezza della statuizione del TAR sulla giurisdizione del giudice amministrativo, che non è stata contestata dalla Autorità appellata (secondo il TAR, la controversia non attiene a rapporti individuali di utenza, poiché il Comune agisce chiaramente come ente esponenziale di interessi dei propri cittadini e come tale ha sollevato questioni di carattere generale che non riguardano il singolo utente del servizio né comportano conseguenze immediate di natura patrimoniale sulle posizioni individuali dell’utente stesso).

Quello che si può affermare, al fine di escludere la presenza di profili risarcitori e morali del Comune, il quale dichiara di avere un interesse ad una decisione che dia “conto della oculatezza ed efficacia della pregressa gestione del servizio idrico da parte del Comune di Sandrigo, rispetto a quello di altri comuni (i.e., opere acquedottistiche realizzate senza accensione di mutui, qualità del servizio fornito, etc.)”, è che l’interesse fatto valere dall’appellante sfugge ad una precisa definizione idonea a circoscriverne il reale contenuto, dal momento che tale interesse è sovrapponibile all’interesse che ogni utente del servizio ha ad ottenere una tariffa del servizio idrico, che sia congrua con gli investimenti che il Comune ha effettuato con le proprie risorse per migliorare il servizio fornito.

Il pregiudizio derivante dalla determinazione della tariffa per il servizio idrico, fissata senza tenere conto degli investimenti che il Comune ha eseguito senza ricorrere all’accensione di mutui, è destinato a ricadere interamente sugli utenti comunali del servizio, i cui interessi sono già individualmente azionabili.

L’interesse morale, quindi, del Comune a vedersi riconosciuta in sede giurisdizionale l’oculatezza ed efficacia della pregressa gestione del servizio idrico, coincide interamente con l’interesse economico dei singoli utenti, a motivo delle conseguenze di ordine patrimoniale che il mancato riconoscimento delle opere acquedottistiche realizzate senza accensione di mutui, ha avuto nella determinazione nella tariffa per il servizio idrico, che il Comune stesso ritiene pregiudizievole di un suo interesse alla buona fama di amministratore oculato.

L’appello va, pertanto, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara l’improcedibilità dell’appello in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26 novembre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere Est.

Francesco D’OTTAVI Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/3/2005 n.817 proviene da Giustamm.

P.G. Lignani Pres. Est.
R. Kasa (avv.ti M. Belardinelli e P. Giorgioni) contro il Ministero dell’Interno, la Questura di Perugia, il Ministero degli Affari Esteri e l’Ambasciata d’Italia in Albania (Avvocatura dello Stato)

impugnazione del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno e sussistenza della giurisdizione amministrativa

Stranieri – Giurisdizione e competenza – Ricorso proposto avverso il diniego del rinnovo di permesso di soggiorno ed avverso una nota dell’Ambasciata d’Italia a Tirana – Atti individuali devoluti alla cognizione di due diversi T.A.R. – Istanza di regolamento di competenza – Il giudice naturale del provvedimento conclusivo è anche il giudice naturale dell’intero procedimento e di tutti gli atti intervenuti nell’ambito di quest’ultimo – Rigetto

Il ricorso proposto avverso il diniego del rinnovo di permesso di soggiorno, ma esteso anche ad impugnare gli atti presupposti, fra i quali, in particolare, una nota dell’Ambasciata d’Italia a Tirana investe due atti individuali il primo dei quali è l’atto terminale del procedimento, devoluto alla competenza di un T.A.R. mentre il secondo è meramente preparatorio e devoluto alla competenza di un diverso T.A.R.. Occorre pertanto vedere quale delle due competenze sia prevalente ed abbia maggiore forza di attrazione. Poichè il giudice naturale del provvedimento conclusivo è anche il giudice naturale dell’intero procedimento e di tutti gli atti intervenuti nell’ambito di quest’ultimo, ne consegue che il ricorso in esame è devoluto alla cognizione del T.A.R. adito in quanto prevalente rispetto alla diversa competenza relativa al solo atto preparatorio e conseguentemente l’istanza di regolamento di competenza avanzata dalle Amministrazioni resistenti va rigettata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 605/2004, proposto da

Rifan KASA, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mariagiovanna Belardinelli e Patrizia Giorgioni con domicilio eletto presso la prima in Perugia, viale Indipendenza, 49

contro

1) Ministero del’Interno, 2) Questura di Perugia, 3) Ministero degli Affari Esteri, 4) Ambasciata d’Italia in Albania, in persona dei rispettivi titolari pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento
del decreto del Questore di Perugia in data 29 luglio 2004, con il quale veniva comunicato il rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno e, contestualmente, il ricorrente veniva invitato a lasciare il teritorio nazionale entro 15 giorni, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato, ivi compresa la nota dell’Ambasciata italiana in Albania del 28 maggio 2004, e l’eventuale diniego di nulla osta e revoca del titolo d’ingresso, ove esistenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni dello Stato;

Vista l’istanza di regolamento di competenza proposta dalle suddette amministrazioni, previa notifica al ricorrente, il 22 novembre 2004;

Udita, alla camera di consiglio del 1° dicembre 2004, la relazione del Presidente Lignani e udite le parti come da verbale;

Visto l’art. 31, comma quinto, della legge n. 1034/1971, nel testo modificato dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Nel presente giudizio, le amministrazioni statali resistenti hanno formalmente sollevato un’eccezione d’incompetenza per territorio, indicando quale giudice competente il T.A.R. del Lazio, sede di Roma.

A norma dell’art. 31, comma quinto, della legge n. 1034/1971, nel testo modificato dalla legge n. 205/2000, le parti sono state sentite in camera di consiglio.

Il difensore del ricorrente ha dichiarato di non aderire all’eccezione. Il Collegio deve quindi pronunciarsi sulla questione se l’eccezione d’incompetenza risulti non manifestamente infondata.

2. Lo svolgimento della vicenda, per la parte che qui interessa, può essere esposto sinteticamente come segue:

Il ricorrente, cittadino albanese, era stato destinatario di una proposta nominativa di assunzione da parte di un datore di lavoro in Italia, secondo l’iter previsto dall’art. 22 del t.u. approvato con d.lgs. n. 286/1998. Su questa base, l’Ambasciata italiana di Tirana gli aveva rilasciato il visto d’ingresso; entrato in Italia, l’interessato aveva ricevuto un permesso di soggiorno temporaneo. Successivamente la Questura di Perugia aveva rilevato che il permesso d’ingresso era stato rilasciato erroneamente, in quanto non erano state ancora effettuate le doverose verifiche di pubblica sicurezza sulla personalità del promittente datore di lavoro; quando poi dette verifiche erano state compiute, avevano dato esito negativo riguardo all’affidabilità del datore di lavoro, trattandosi di un pluripregiudicato. Di conseguenza la Questura aveva segnalato tali circostanze all’Ambasciata d’Italia in Albania, la quale, con nota del 28 maggio 2004, si era dichiarata concorde nel giudicare frutto di errore materiale il rilascio del visto e nel valutare necessaria la revoca di quest’ultimo. Nel frattempo l’interessato aveva chiesto il rinnovo del permesso di soggiorno.

Con decreto del 29 luglio 2004, il Questore di Perugia ha negato il rinnovo del permesso, con una motivazione riferita alla ritenuta erroneità dell’autorizzazione all’ingresso.

E’ seguito il ricorso dello straniero a questo Tribunale amministrativo. Il ricorso investe principalmente il diniego del rinnovo di permesso di soggiorno, ma si estende anche ad impugnare gli atti presupposti, fra i quali, in particolare, la nota 28 maggio 2004 dell’Ambasciata d’Italia a Tirana.

3. L’eccezione d’incompetenza è motivata con la considerazione che fra gli atti impugnati vi è la suddetta nota dell’Ambasciata italiana in Albania; trattasi dunque di atto proveniente da un’autorità che non ha sede nella circoscrizione di questo T.A.R.. Peraltro (così deducono sommariamente le amministrazioni resistenti) il visto d’ingresso rilasciato da un’autorità diplomatica o consolare all’estero ha efficacia per l’intero territorio nazionale. In nessun modo dunque rispetto all’atto in questione si ravvisa la competenza di questo T.A.R., e deve ritenersi sussistente la competenza residuale del T.A.R. del Lazio.

4. Il Collegio osserva che non vi è dubbio:

a) che gli atti impugnati appartengono ad un’unica sequenza procedimentale;

b) che l’atto conclusivo della suddetta sequenza procedimentale è rappresentato dal diniego del rinnovo del permesso di soggiorno, da parte della Questura di Perugia;

c) che rispetto a tale ultimo atto sussiste la competenza di questo Tribunale amministrativo.

Se questo è vero, ne consegue che si avrebbero, nell’ambito di un’unica sequenza procedimentale e di un’unico giudizio d’impugnazione, atti rispetto ai quali la competenza è di questo T.A.R., e altri (o un altro) rispetto ai quali la competenza è (o sarebbe, secondo le parti resistenti) di altro Tribunale amministrativo.

5. Peraltro, non sembra ipotizzabile, né comunque viene prospettata da alcuna delle parti, una separazione dei giudizi, in modo che ciascuno dei due Tribunali amministrativi si pronunci sull’atto di sua competenza.

Ne consegue che, comunque si voglia risolvere la questione della competenza, si verificherà che l’uno o l’altro dei due Tribunali amministrativi dovrà giudicare su un atto che, se impugnato isolatamente, non sarebbe stato di sua competenza.

In altre parole, in un caso o nell’altro si verificherà un fenomeno di attrazione di un atto dalla competenza del suo giudice naturale alla competenza di altro giudice.

Resta solo da vedere quale delle due competenze sia prevalente e abbia maggiore forza di attrazione: quella relativa all’atto presupposto o quella relativa all’atto conclusivo del procedimento.

6. Posta la questione in questi termini, il Collegio ritiene che sia prevalente la competenza relativa all’atto conclusivo.

Le ragioni di tale prevalenza sembrano tanto evidenti da non richiedere particolari dimostrazioni. Basti dire che, data una sequenza procedimentale, tutti gli atti preliminari, preparatori e intermedi hanno ragion d’essere solo in funzione dell’atto conclusivo e degli effetti che questo è destinato a produrre. Sicché è inevitabile concludere che il giudice naturale del provvedmento conclusivo è anche il giudice naturale dell’intero procedimento e di tutti gli atti intervenuti nell’ambito di quest’ultimo.

7. La problematica ora in esame non va confusa con quella – apparentemente affine ma in realtà ben diversa – del caso in cui vengano simultaneamente impugnati un atto generale (regolamento, direttiva, circolare e simili) proveniente da un organo centrale dello stato e l’atto applicativo emanato da un organo periferico.

In quest’ultima ipotesi, la giurisprudenza è più che consolidata nel senso che, ai fini dell’individuazione del giudice territorialmente competente, l’atto generale, ancorché “presupposto”, prevale sull’atto applicativo.

Questo avviene, però, perché l’atto generale, benché assuma la funzione di atto “presupposto” nei confronti dell’atto applicativo, non è stato posto in essere unicamente in funzione di questo, ma, al contrario, produce effetti suoi propri in un ambito ben più vasto. In altre parole, l’atto presupposto, se è un atto generale, si rivolge per definizione ad una quantità indeterminata di soggetti e di fattispecie, mentre l’atto applicativo è un atto individuale.

Peraltro, l’eventuale annullamento da parte del giudice amministrativo ha, a sua volta, la stessa ampiezza di effetti e di destinatari, che ha l’atto annullato. L’annullamento di un atto generale produce (almeno in linea di principio) effetto erga omnes.

In questa luce si comprende come e perché il giudizio sulla legittimità dell’atto generale presupposto eserciti una vis attractiva rispetto al giudizio sulla legittimità dell’atto individuale applicativo.

E’ altrettanto evidente, però, che tali considerazioni non sono estensibili alla diversa ipotesi (che è quella attuale) in cui non si discute intorno ad un atto generale ed all’atto individuale che al primo dà applicazione, bensì intorno a due atti individuali, uno dei quali è l’atto terminale del procedimento e l’altro è meramente preparatorio.

8. E’ opportuno sottolineare, invero, che nel sistema dell’articolo 22 (testo vigente) del d.lgs. n. 286/1998 il “visto d’ingresso”, rilasciato dall’autorità diplomatica o consolare all’estero, si colloca all’interno del procedimento finalizzato al rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

Tale visto, infatti, non viene rilasciato a seguito di una richiesta direttamente rivolta all’autorità italiana all’estero e sulla base di una valutazione da questa svolta in piena autonomia; il procedimento prende avvio mediante una richiesta presentata dal promittente datore di lavoro alle autorità interne competenti per territorio attraverso lo “sportello unico per l’immigrazione”, ed è quest’ultimo che trasmette il proprio nulla-osta all’ufficio diplomatico o consolare all’estero.

Non è qui rilevante discutere se e quali margini di autonomia abbia l’ufficio italiano all’estero per negare, dandosene il caso, un visto d’ingresso per lavoro subordinato, dopo che le autorità interne gli abbiano trasmesso il previo nulla-osta. Non si discute infatti nel presente caso di un diniego pronunciato autonomamente dall’ufficio diplomatico. Ciò che ha rilievo, invece, è che l’ufficio italiano all’estero non può rilasciare questo specifico tipo di visto se non in quanto ne abbia ricevuto il previo nulla-osta dall’autorità interna competente.

Coerentemente con questa impostazione, il “visto d’ingresso” rilasciato con queste finalità e nell’ambito di questo procedimento non può essere utilizzato (salvo casi del tutto particolari) se non al fine di perfezionare quel determinato contratto di lavoro in quella determinata sede. In questa luce non è esatto neppure dire che il “visto d’ingresso” ha efficacia per tutto il territorio nazionale. E’ vero che lo straniero entrato legittimamente in Italia può spostarsi all’interno del territorio nazionale, ma l’efficacia giuridica del visto, inteso come atto propedeutico al conseguimento del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, è strettamente limitata a quel determinato procedimento, che è un procedimento localizzato.

9. Tutte le considerazioni sin qui svolte circa i rapporti fra il “visto d’ingresso” e il procedimento di permesso di soggiorno per lavoro subordinato valgono, naturalmente, anche quando – come nella fattispecie – si discuta del contrarius actus.

10. In conclusione l’istanza di regolamento di competenza va rigettata, siccome maifestamente infondata, mentre le spese del relativo procedimento possono essere compensate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria rigetta l’istanza di regolamento di competenza. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia il 1° dicembre 2004, dal Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria, riunito in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati:

1) Avv. Pier Giorgio Lignani, Presidente, relatore
2) Avv. Annibale Ferrari
3) Dr. Carlo Luigi Cardoni

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