ha pronunciato la presente

 

sul ricorso numero di registro generale 5314 del 2016, proposto da: 

Soc Ernst & Young Business Advisors Spa, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con STUDIO LEGALE TRIBUTARIO, UNIVERSITA’ FEDERICO II DI NAPOLI e FONDAZIONE POLITACNICO DI MILANO, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, Giorgio Leccisi C.F. LCCGRG82R11H501D, con domicilio eletto presso Angelo Clariziain Roma, Via Principessa Clotilde, 2; 

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

 

della nota 0003607 del 15.04.2016 con la quale è stata comunicata l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento dei servizi di assistenza tecnica a supporto dell’autorità di gestione e dell’autorità di certificazione nello svolgimento delle attività connesse all’attuazione e alla sorveglianza del programma operativo nazionale “Infrastrutture e Reti” 2014-2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – Con il gravame in epigrafe ERNST & YOUNG FINANCIAL BUSINESS ADVISORS SPA, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con STUDIO LEGALE TRIBUTARIO, UNIVERSITA’ FEDERICO II DI NAPOLI e FONDAZIONE POLITACNICO DI MILANO, ricorre contro il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– della nota n. progr. reg. uff. U.0003607 del 15.4.2016 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la quale è stata comunicata l’esclusione del RTI Emst & Ypung Financial Business Advisors, Studio Legale Tributario, Università Federico II
– dei verbali della Commissione di valutazione e, segnatamente, del verbale della seduta del 11.4.2016, in cui la Commissione ha stabilito di escludere il raggruppamento a capogruppo Ernst & Yougn a causa della mancata sottoscrizione di un CV nell’Off
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

2 – Al riguardo la ricorrente deduce le censure di:

– violazione e/o falsa applicazione del paragrafo 5.3 del Disciplinare di gara;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46, comma 1 bis, dei DLgs. 163/2006.

– violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalità. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di presupposti, erroneità e illogicità della motivazione.

3 – Il Ministero intimato, costituitosi in giudizio, argomenta viceversa che il ricorso è palesemente infondato, oltre che inammissibile, avendo la Commissione applicato correttamente il disposto del paragrafo 5.3 del Disciplinare di gara, considerando non sanabile la mancanza di sottoscrizione del CV della signora Cancella Vivenzio come espressamente richiesto, facendo tale mancanza venir meno il gruppo di lavoro minimo per l’ammissibilità del concorrente alla fase successiva, come previsto dall’art. 5 del Capitolato speciale d’oneri, in quanto il CV, in base alla lex specialis, non è un documento accessorio bensì è parte integrante e fondamentale dell’Offerta tecnica e come tale va considerato. L’esclusione operata dalla Commissione pertanto non sarebbe discrezionale, bensì obbligatoria, costituendo in caso contrario un discrimine nei confronti degli altri concorrenti, che hanno ottemperato a tutte le disposizioni della lex specialis, non contestate da alcuno.

4 – In sede cautelare questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione di efficacia del provvedimento indicato, fissando l’udienza pubblica al 22 giugno 2016, considerando che, ad una prima sommaria delibazione, l’impugnata esclusione sembra essere stata indebitamente disposta per una mera omissione formale suscettibile d’integrazione documentale, essendo esclusivamente riferita alla mancata sottoscrizione (non dell’offerta bensì) del curriculum di uno dei dipendenti debitamente indicati ai fini della successiva esecuzione della prestazione contrattuale e rilevando, altresì, che l’omissione in esame non sembra suscettibile d’incidere né sulla certezza dell’offerta (sottoscritta dal legale rappresentante della società) e dell’identità del componente del gruppo di lavoro (essendo il curriculum corredato dal documento d’identità dell’interessato) né sulla garanzia di veridicità di quanto dichiarato (rispondendone in primo luogo chi ha sottoscritto l’Offerta

corredata degli allegati) né sulla serietà dell’impegno (assunto dall’interessato non verso la stazione appaltante, bensì verso la propria società, che risponderà direttamente del suo operato), conseguendone la sanabilità dell’irregolarità in esame; il Tribunale ha inoltre ritenuto sussistente il dedotto danno grave ed irreparabile ravvisando peraltro, nella necessaria ponderazione fra interessi potenzialmente confliggenti, la convergenza, ai fini della richiesta sospensiva, dell’interesse pubblico alla riammissione in gara della ricorrente alla stregua dei principi costituzionali e comunitari di libertà economica e di concorrenza, di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione e del discendente principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.

5 – Nel merito, questo Tribunale non ravvisa elementi o considerazioni tali da far mutare il proprio precedente avviso, risultando confermata la circostanza che l’impugnata esclusione è stata in effetti illegittimamente disposta per una semplice omissione formale suscettibile d’integrazione documentale, essendo esclusivamente riferita alla mancata sottoscrizione (non dell’offerta bensì) del curriculum di uno dei dipendenti debitamente indicati ai fini della successiva esecuzione della prestazione contrattuale, non potendo quindi incidere né sulla certezza dell’offerta (sottoscritta dal legale rappresentante della società) né sull’identità del componente del gruppo di lavoro (essendo il curriculum corredato dal documento d’identità dell’interessato) né sulla garanzia di veridicità di quanto dichiarato (rispondendone in primo luogo chi ha sottoscritto l’offerta corredata degli allegati) né sulla serietà dell’impegno (assunto dall’interessato non verso la stazione appaltante, bensì verso la propria società, che risponderà direttamente del suo operato), conseguendone la sanabilità dell’irregolarità in esame.

Del resto già il disciplinare prevedeva la sanzione dell’esclusione solo nel caso in cui la busta B relativa all’offerta tecnica non contenesse la relazione tecnica o i curricula vitae dei componenti del gruppo in questione, ma non anche, come nella specie, in caso di difetto di sottoscrizione di un cv di un componente del gruppo di lavoro. Gli argomenti invocati dalla Stazione appaltatane nel provvedimento di esclusione sono quindi riferibili alla sottoscrizione dell’offerta (tecnica o economica) presentata dal concorrente e, dunque, non possono applicarsi anche ai documenti allegati all’offerta stessa, aventi natura accessoria.

In particolare, la risorsa professionale, non partecipa alla formulazione dell’offerta né alla manifestazione di volontà del concorrente nei confronti della Stazione appaltante né quindi all’impegno del concorrente rispetto alle prestazioni da effettuare.

6 – L’esclusione, così come dedotto da parte ricorrente, è quindi illegittima per contrasto con l’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. 163/06, applicabile ratione temporis, con il principio di tassatività delle cause di esclusione, con i principi in materia di certezza sulla provenienza e sulla vincolatività dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, n. 424 del 3.2.2016; IV, n. 461 del 2.2.2015; V, 17.1.2014, n. 193), nonché con il principio di proporzionalità, in quanto la presenza della risorsa in questione (dipendente della ricorrente) nell’ambito del gruppo di lavoro messo a disposizione dal concorrente era stata indicata anche in sede di Offerta tecnica sicché la Stazione appaltante ben avrebbe potuto chiedere chiarimenti o applicare l’istituto del soccorso istruttorio.

7 – Il ricorso deve pertanto essere accolto, con l’annullamento dell’atto impugnato ed il conseguente obbligo dell’Amministrazione di riammettere tempestivamente la parte ricorrente alla procedura in questione. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati e tutti gli atti ad essi direttamente connessi.

Condanna il Ministero resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, liquidate in Euro tremila oltre IVA, CPA ed accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Raffaello Sestini, Presidente FF, Estensore

Rosa Perna, Consigliere

Roberta Cicchese, Consigliere