Rosanna de Nictolis Presidente, Nicola Gaviano, Consigliere, estensore; PARTI: (Liberi Cacciatori Siciliani, dall’Associazione Nazionale Cacciatori e dalla Italcaccia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Angelo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Legambiente Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Bonanno e Nicola Giudice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; L.I.P.U. Odv, W.W.F. Onlus, non costituiti in giudizio; Regione Siciliana – Assessorato Regionale Agricoltura Sviluppo Rurale e Pesca Mediterranea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale 6 e nei confronti di Unaves, Federcaccia, non costituiti in giudizio)

Sulla tempestività  delle note di udienza nel giudizio d’appello ai sensi dell’art. 4, c. 1, D.L. n. 28 del 2020.

1.- Processo amministrativo – appello – note di udienza – deposito – art. 4, c. 1, D.L. n. 28 del 2020.
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 18/12/2020 n.816 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. Franconiero
Athlon Costruzioni società cooperativa (Avv.ti A. Clarizia e F. Pirocchi) c/ Provincia di Roma (Avv.ti M. Sieni e G. De Maio) nei confronti di Co.g.edil.-Costruzioni Generali Edilizie s.r.l. e ferranti Tommaso s.r.l. (Avv. E. Rampelli)

sull’ammissibilità del ricorso collettivo in ipotesi di costituzione di uno solo dei controinteressati e sulla irrilevanza ai fini, dell’ammissibilità dell’impugnativa, della mancata attivazione dell’ufficiale giudiziario ex art.140 c.p.c.

1. Processo amministrativo – Notifica – Ufficiale giudiziario – Omessa attivazione ex art.140 c.p.c. – Inammissibilità impugnativa – Non sussiste – Ragioni – Rimessione in termini ex art. 105 c.p.a. – Ammissibilità.

2. Processo amministrativo – Ricorso – Omessa notifica al controinteressato – Inammissibiltà – Rilievo d’ufficio – Art.73, co. 3 c.p.a. – Indicazione in udienza – Necessità – Omissione – Nullità della sentenza.

3. Processo amministrativo – Ricorso collettivo – Costituzione singolo controinteressato – Ammissibilità – Sussiste – Controinteressati non costituiti – Integrazione del contraddittorio ex art.49 c.p.a. – Obbligo – Sussiste.

1. In materia di notifica, non è ammissibile che la parte processuale che ha diligentemente assolto al proprio onere di consentire la corretta instaurazione del contraddittorio sia pregiudicata nel proprio diritto di azione per ragioni ad essa non riconducibili. Ne consegue la non inammissibilità dell’impugnativa di primo grado per mancata integrazione del contraddittorio nell’ipotesi di omessa attivazione dell’ufficiale giudiziario della procedura prevista dall’art.140 c.p.c. e la conseguente rimessione in termini ex art.105 c.p.a..

2. E’ nulla la sentenza che definisce il giudizio rilevando d’ufficio l’inammissibilità del ricorso senza sottoporre previamente la questione al contraddittorio delle parti, come previsto dall’art. 73, co. 3, c.p.a..

3. E’ sufficiente ai fini dell’ammissibilità del ricorso collettivo la costituzione in giudizio di uno solo dei contro interessati, in modo da rendere operativo l’obbligo per il giudice di integrare, ex art.49 c.p.a., il contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati, rispetto alle altre parti del ricorso collettivo, eventualmente non costituiti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9330 del 2012, proposto da:
Athlon Costruzioni società cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Francesco Pirocchi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

Provincia di Roma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Sieni e Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via IV novembre 119/A;

Co.g.edil. – Costruzioni Generali Edilizie s.r.l.;
Ferranti Tommaso s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Elisabetta Rampelli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Cicerone 28;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUATER n. 10638/2012, resa tra le parti, concernente affidamento manutenzione ordinaria mediante lavori di ripristino ed interventi a misura negli edifici scolastici.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Roma e di Ferranti Tommaso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Pirocchi, Sieni e Rampelli;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Oggetto del presente giudizio è la procedura di gara indetta dalla Provincia di Roma con bando pubblicato in data 31 dicembre 2010 per l’affidamento della manutenzione ordinaria mediante lavori di ripristino ed interventi a misura negli edifici scolastici di proprietà provinciale per il quinquennio 2011 – 2016, suddivisa in 12 lotti.

Per il lotto 8 partecipava la società cooperativa Athlon Costruzioni, collocandosi al 3° posto, mentre risultava aggiudicataria la Co.g.edil. s.r.l..

Contro questo esito la prima insorgeva davanti al TAR Lazio – sede di Roma, formulando censure di violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla circostanza che la valutazione delle offerte economiche era stata effettuata da una commissione diversa da quella incaricata della valutazione delle offerte tecniche; di violazione dei principi di pubblicità e trasparenza stabiliti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 13/2011 con riguardo all’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche; nonché di violazione delle norme di legge primaria e specialis per quanto riguarda l’attribuzione dei punteggi, a causa dell’omessa riparametrazione di quelli dati alle offerte tecniche.

Il ricorso era collettivamente proposto dalla predetta società con la società cooperativa Cler s.r.l. e la So.ge.im. s.r.l., queste ultime rispettivamente per i lotti 1° e 9°.

Il TAR adito ha respinto il ricorso.

Queste, per quanto qui ancora di interesse, in sintesi, le motivazioni della sentenza appellata:

– la controinteressata Co.g.edil. non è stata ritualmente evocata in giudizio per cui l’impugnativa è inammissibile;

– in conformità ai principi espressi dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 36/2012, la commissione giudicatrice aveva effettuato le attività valutative ad essa demandate dall’art. 84 cod. contr. pubbl. e cioè il giudizio sulle offer
– la riparametrazione non era imposta dal d.p.r. n. 554/1999 vigente al momento di indizione della gara.

Nel presente appello la Athlon Costruzioni, unica appellante, sostiene innanzitutto che la sentenza sarebbe nulla ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., perché la statuizione di inammissibilità suddetta si fonda su una questione mai dedotta. Invoca pertanto la rimessione ex art. 105 del codice del processo al Giudice di primo grado (cita la pronuncia della Sezione 26 luglio 2012, n. 4251).

In ogni caso, sul medesimo punto:

– assume che il contraddittorio sia stato correttamente instaurato con la costituzione in giudizio dell’aggiudicataria del 1° lotto, Ferranti Tommaso s.r.l., trattandosi di procedura unica, come confermato dalla possibilità, prevista dal bando, di concorr
– sottolinea che il TAR avrebbe potuto, laddove avesse ravvisato l’esigenza di coinvolgere gli aggiudicatari dei lotti in contestazione, ordinare l’integrazione del contraddittorio ex art. 49 cod. proc. amm.;

– inoltre, rileva che le notifiche alla Co.g.edil ed all’aggiudicataria del 9° lotto Ati Go&pro/Diemme Duemila sono state concretamente effettuate, ma non sono andate a buon fine a causa dell’omessa attivazione da parte dell’ufficiale giudiziario della pr
Con riguardo alla censura di violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, sottolinea che alla commissione giudicatrice deve ritenersi riservata ogni attività valutativa, sia dal punto di vista tecnico che economico e che riproduttivo del precetto primario è l’art. 9 del disciplinare di gara, cosicché l’operato della stazione appaltante sarebbe nel caso di specie illegittimo sotto questo duplice profilo, non essendo ammissibile una scissione delle attività di valutazione delle offerte. Critica inoltre l’avviso del TAR che ha ritenuto dedotto solo con memoria conclusionale la violazione del citato disposto normativo, obiettando che tale doglianza costituisce mero sviluppo argomentativo della censura contenuta nel ricorso introduttivo, nella quale si era stigmatizzato in generale il concorso nelle attività demandate alla commissione giudicatrice di funzionari e dipendenti della Provincia. Eccepisce poi l’inconferenza della citata pronuncia dell’Adunanza plenaria, atteso che questa si riferisce alla verifica dell’anomalia.

Con riguardo alla riparametrazione, obietta che a fronte del rilevante peso (70 punti) per l’offerta tecnica, della relativa scomposizione in sub criteri, della previsione di una soglia minima (45/70) e dell’adozione del metodo aggregativo-compensatore, il ragguaglio al punteggio massimo teorico delle offerte migliori costituisce elemento immanente delle procedure in tal modo impostate, anche prima del recepimento a livello normativo avvenuto con il regolamento sopravvenuto d.p.r. n. 207/2010.

Così riassunte le questioni veicolate attraverso l’appello della Athlon Costruzioni, la censura di nullità della sentenza appellata è fondata nei termini di seguito esplicitati e può pertanto essere accolta, facendo seguito all’avviso dato alle parti all’udienza camerale, con sentenza ex art. 60 cod. proc. amm., ravvisando questo Collegio la sussistenza dei presupposti previsti dalla citata disposizione processuale.

Innanzitutto, come evidenziato nel decreto monocratico presidenziale che ha respinto la richiesta di misure cautelari provvisorie ex artt. 56 e 98 cod. proc. amm., il rilievo del TAR di omessa notifica ai controinteressati, ovvero alle imprese aggiudicatarie dei lotti in contestazione, non ha rilievo autonomo, giacché secondo quanto esplicato nella motivazione della sentenza, il ricorso collettivo di primo grado è stato ritenuto “inammissibile anche per altre ragioni” (par. 1 della parte in diritto della motivazione, in fine).

Tuttavia, ha indubbiamente ragione l’odierna appellante ad obiettare che nessun altra causa di inammissibilità ravvisata dal TAR concerne la propria specifica impugnativa (cfr. punti 2 e 3 della parte in diritto).

Parimenti condivisibili sono le critiche alla decisione di ravvisare l’inammissibilità, senza tuttavia tenere conto che la notifica alla controinteressata per il lotto n. 8 Co.g.edil. – unica controinteressata nel presente giudizio, visto che si controverte ormai solo di questo lotto – era stata ritualmente richiesta ed effettuata presso la sede legale, ma non andata a buon fine per cause indipendenti dalla volontà dell’odierna appellante ed in particolare per l’inspiegabile l’omessa attivazione da parte dell’ufficiale giudiziario delle formalità previste dall’art. 140 cod. proc. civ. (in relazione al comma 2 dell’art. 39 cod. proc. amm.) in caso di momentanea assenza o irreperibilità (in sintesi: deposito presso la casa comunale, avviso affisso alla porta della sede locale ed in cassetta e successivo invio di comunicazione di avvenuta notifica a mezzo raccomandata a/r).

Non è infatti ammesso che la parte processuale che ha diligentemente assolto al proprio onere di consentire la corretta instaurazione del contraddittorio sia pregiudicata nel proprio diritto di azione per ragioni non ad essa riconducibili. Ed infatti, anche il codice del processo amministrativo pone in via generale la regola della rinnovazione della notificazione, laddove questa non si sia perfezionata per cause non imputabili alla parte (art. 44, comma 4, cod. proc. amm.).

Sul punto, peraltro, va dato atto dell’obiezione della provincia di Roma, la quale sostiene non esservi prova che la notifica sia stata tentata presso la sede della Co.ge.dil.

Al rilievo è tuttavia agevole replicare che in questo caso la relazione di notificazione dell’ufficiale giudiziario circa l’esito dell’attività demandatagli sarebbe stata ben diversa da quella resa: “perché trovato chiuso”, la quale postula evidentemente che all’indirizzo in questione vi sia un recapito della società, laddove in caso di assenza l’incaricato della notificazione avrebbe attestato che la stessa è sconosciuta all’indirizzo.

Inoltre, deve ancora convenirsi con l’appellante che il rilievo officioso della causa di inammissibilità qui in discussione non avrebbe potuto essere effettuato non solo per violazione dell’art. 73, comma 3, citato, ma anche perché uno dei controinteressati rispetto al ricorso collettivo di primo grado, e cioè la Ferranti Tommaso s.r.l., aggiudicataria del 1° lotto, si è costituita davanti al TAR, rendendo operativo l’obbligo per quest’ultimo di integrare il contraddittorio giusto il disposto dell’art. 49 cod. proc. amm..

Va soggiunto al riguardo che il comma 2 di quest’ultima disposizione ammette la pronuncia di merito, in forma semplificata, per ragioni di economia processuale, in caso di manifesta infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità del ricorso.

Tuttavia, in disparte il fatto che il TAR ha reso la sentenza all’esito di udienza pubblica e non già in sede di esame dell’istanza cautelare ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm., nella motivazione non è contenuto alcun accenno alla sussistenza dei citati presupposti.

Ed inoltre, ribadendo quanto già accennato nell’ordinanza n. 3486 del 29 agosto 2012, resa in sede di appello cautelare in allora proposto dalla medesima Athlon Costruzioni avverso l’ordinanza reiettiva del TAR della richiesta di sospensione degli atti impugnati, la doglianza concernente le modalità di formazione variabile del seggio di gara non appare priva di fondamento, mentre quella concernente l’omessa riparametrazione dei punteggi, pur in astratto condivisibile, deve essere valutata in relazione alla prova di resistenza che incombe sulla deducente.

Anche in forza di quest’ultima notazione, deve dunque essere accolta la censura di nullità della sentenza di primo grado e la richiesta di rimessione ex art. 105 cod. proc. amm. al giudice di primo grado (in termini si veda C.d.S., sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 370), essendo indubbiamente mancato il contraddittorio ai sensi del comma 1 di quest’ultima disposizione nei confronti dell’aggiudicataria del lotto 8 sopra menzionata.

Le spese di questo giudizio possono essere compensate, stante l’accoglimento per ragioni di carattere processuale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata, con rinvio al TAR Lazio – sede di Roma.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/02/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2013 n.816 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Luce

sulla responsabilità precontrattuale della P.A. e sull’ammissibilità dell’acquisto di cosa futura in luogo dell’appalto di opera pubblica

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità precontrattuale – Art. 1337 c.c. – Applicabilità negli appalti di opere pubbliche affidati a trattative private – Sussiste – Configurazione della responsabilità – Elementi e condizioni

2. Opere pubbliche – Vendita di cosa futura – Ammissibilità – Condizioni

3. Procedimento amministrativo – Art. 7 l. n. 241 del 1990 – Applicabilità in caso di controversie risarcitorie da responsabilità precontrattuale – Non sussiste

1. Ai sensi dell’art. 1337 del codice civile, applicabile anche al caso di appalto di opera pubblica affidato a trattativa privata, incorre in responsabilità precontrattuale la parte pubblica che nel corso delle stesse si comporta in mala fede; in particolare, che receda immotivatamente dalle trattative pervenute, per concludenza e serietà, ad una fase tale da ingenerare nella controparte un ragionevole affidamento alla stipulazione del contratto. Pertanto ai fini della configurazione di una responsabilità precontrattuale, non è sufficiente che si sia pervenuti ad uno stato avanzato nelle trattative e che nella controparte sia maturato un obiettivo e ragionevole affidamento sulla stipulazione del contratto, ma occorre, altresì, che il recesso sia immotivato e privo di appropriate giustificazioni.

2. L’acquisto di cosa futura è un istituto che non solo opera in deroga alla normativa generale in materia di appalti pubblici, ma, addirittura, si pone in alternativa all’appalto di opera pubblica, che resta il sistema ordinario per l’acquisizione di opere di pertinenza pubblica. Sicché, l’esperibilità della vendita di cosa futura da parte della pubblica amministrazione, pur essendo ammissibile in astratto, in concreto è condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità che l’amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche.

3. L’art. 7 della legge n. 241 del 1990 disciplina l’attività pubblicista dell’amministrazione e non è invocabile per i casi in cui si controverta su di una pretesa risarcitoria di tipo civilistico correlata ad un’asserita ipotesi di responsabilità precontrattuale, rispetto alla quale è irrilevante il momento interno di formazione della volontà della parte contraente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n. 3334/2004, proposto
dalla Paolo Baratta & F. s.r.l., in persona dell’amministratore unico, sig. Caprino Ersilio, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Paolino con il quale elettivamente domicilia in Roma, alla via Portuense n. 104, presso la sig.ra Antonia De Angelis;

contro

l’I.N.A.I.L.- Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, in persona del dirigente generale, direttore della direzione centrale patrimonio arch. Antonio Napolitano rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Grazia Tota ed elettivamente domiciliato presso i medesimi in Roma, via IV Novembre 144;

per l’annullamento
della sentenza n. 1497/2003, pronunziata dal Tribunale amministrativo regionale
della Campania, Sezione di Salerno, comunicata il 21 novembre 2003, con la quale è stato respinto il ricorso (n.2326/2002) proposto per l’annullamento: a) dell’atto a firma del direttore centrale della direzione centrale patrimonio INAIL, datato 4 settembre 2002, con il quale si è ritenuta definitivamente chiusa la trattativa per l’acquisto dell’immobile, offerto dalla società ricorrente, da destinarsi a sede dell’INAIL nel comune di Battipaglia; b) della nota datata 17 giugno 2002, di sospensione dalle trattative; c) delle eventuali ulteriori determinazioni amministrative, con le quali si sarebbe deciso di concludere (non aggiudicando) la procedura; nonché per il risarcimento, anche in forma specifica, ex art. 7 L. 205/2000, di tutti danni patiti e patiendi dalla società deducente in virtù dell’illegittimo operato dell’intimato istituto, ex art. 7 l. n. 205/2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19 novembre 2004 relatore il Consigliere Sabino Luce.
Uditi, altresì, l’avv. Manzi per delega dell’avv. Paolino e l’avv. Tota;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 1497, del 3 aprile-6 novembre 2003, il Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione di Salerno, respingeva il ricorso (n. 2326/2002) proposto dalla società Paolo Baratta & F. s.r.l. contro l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (I.N.A.I.L.) per l’annullamento: a) della nota, a firma del direttore centrale della Direzione centrale del patrimonio, datata 4 settembre 2002, con la quale si riteneva definitivamente chiusa la trattativa per l’acquisto dell’immobile offerto dalla società, da destinarsi a sede dell’I.N.A.I.L nel comune di Battipaglia; b) della nota datata 17 giugno 2002 di sospensione delle trattative; c) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali; nonché per il risarcimento, anche in forma specifica, di tutti danni patiti e patiendi dalla Paolo Baratta & F. s.r.l. in virtù dell’illegittimo operato dell’Istituto intimato. La società, condannata anche alla refusione delle spese processuali, aveva partecipato, a seguito di avviso pubblicato il 26 maggio 2000, ad una procedura negoziata per l’acquisto d’immobili, già costruiti o da costruire, da adibire ad uffici dell’I.N.A.I.L. ed aveva conseguito- a suo dire- il legittimo affidamento alla stipulazione del contratto relativo alla vendita di un bene da costruirsi in Battipaglia; la sua offerta, infatti, era risultata, all’esito del procedimento di gara informale, quella più conveniente per la stazione appaltante, la quale, tuttavia, con le note indicate aveva, prima sospeso, e poi interrotto, pretestuosamente, la trattativa procurandole un grave danno economico. Secondo i giudici di primo grado, invece, il procedimento di gara informale, ancorché pervenuto alla fase d’individuazione dell’offerta più conveniente, non aveva ancora implicato l’accettazione dell’offerta del ricorrente; sicché, la proposta domanda di risarcimento andava valutata con riferimento, più che all’ipotesi di responsabilità contrattuale come adombrata dalla ricorrente, a quella della responsabilità extracontrattuale, segnatamente di quella precontrattuale. Sennonché- secondo i giudici di prima istanza-la sospensione ed il successivo recesso dalle trattative da parte dell’I.N.A.I.L. erano giustificate da sopravvenute circostanze impeditive al loro prosieguo regolarmente comunicate alla controparte; l’ente, pertanto, aveva agito nel rispetto dei canoni di buona fede e correttezza ritenendo, con valutazione discrezionale, di non potere accettare la proposta finale di vendita unilaterale dell’immobile offerto. Secondo l’appellante, invece, la sentenza di primo grado sarebbe illegittima per: error in judicando, violazione di legge (l. n. 1034/1971 e l.n. 2005/2000); eccesso di potere (travisamento dei fatti, illogicità, erroneità dei presupposti) (punto uno dei motivi di appello); e per violazione di legge (art. 3 e 7 della. n. 241/90; dell’art. 97 Cost.; del R.D. n. 827/24; dell’avviso di gara); eccesso di potere per contraddittorietà;
illogicità; sviamento per violazione dei principi in tema di autotutela e ius poenitendi (punto II dell’appello). Ritiene l’appellante che il Tribunale amministrativo regionale, nel considerare giustificata l’interruzione delle trattative, non aveva, tuttavia, tenuto conto della circostanze che l’ente le aveva successivamente riprese riattivando, nel luglio 2002, il procedimento all’esito del quale aveva riscontrato positivamente la sussistenza dei presupposti per la sua conclusione. Di modo che dovevano considerarsi maturati i presupposti per la configurazione dell’obbligo della stipulazione ex art. 2932 Codice civile; ed il suo inadempimento implicava l’obbligo del risarcimento in forma specifica o comunque mediante reintegrazione economica dei danni patiti.

DIRITTO

L’appello è infondato e come tale va respinto.
L’Inail ha indetto una gara informale per l’acquisto, a trattativa privata, di un immobile, da costruirsi dall’aggiudicatario e da destinare ad uffici dell’ente nel comune di Battipaglia. La procedura adottata, in quanto tendente alla realizzazione di una (futura) opera pubblica, come sarà meglio successivamente chiarito, era contrastante e comunque elusiva della normativa di cui all’art. 19 della legge-quadro 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, secondo cui i lavori pubblici possono essere eseguiti esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di costruzione e gestione. Nel corso della procedura, tra le offerte proposte, quella dell’impresa Baratta & F. era individuata come la più conveniente per l’amministrazione; non si perveniva, tuttavia, alla stipulazione del contratto per sopravvenute circostanze che inducevano l’ente, prima a comunicare la sospensione, e, successivamente, l’interruzione delle trattative precontrattuali.
Come esattamente, pertanto, ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale, la domanda dell’impresa ricorrente- che chiede la stipulazione coattiva del contratto o il ristoro dei danni subiti- attiene ad una pretesa risarcitoria per asserita responsabilità precontrattuale dell’ente appellato, il quale, ingiustificatamente- a suo dire- avrebbe posto termine alle trattative relative all’acquisto della cosa futura. Nella prospettiva dell’appellante, i vizi degli atti impugnati, peraltro asseritamene immotivati, che hanno, prima, sospeso e, poi, definitivamente, interrotto le trattative precontrattuali, deriverebbero dalla mancanza di una loro valida giustificazione; e la pretestuosa loro adozione avrebbe violato l’affidamento sulla stipulazione del contratto, in lei ingenerato dallo stato avanzato delle trattative intraprese.
Ciò premesso, si rileva- sul piano civilistico, sul quale è impostata la controversia- che, nella fase antecedente la conclusione di un contratto, le parti hanno, in ogni tempo, piena facoltà di recedere dalle relative trattative; il che comporta l’inconfigurabilità, qualunque sia stato il livello di sviluppo delle trattative precontrattuali e qualunque sia stato l’affidamento sulla favorevole loro conclusione, di un obbligo legale a contrarre quale previsto dall’art. 2932 codice civile invocato nelle specie, in via principale, dalla parte ricorrente. Come, però, rileva l’appellante, ai sensi dell’art. 1337 del codice civile-che può ritenersi applicabile anche al caso, come quello in esame, di appalto di opera pubblica affidato a trattativa privata- incorre in responsabilità precontrattuale la parte pubblica che nel corso delle stesse si comporta in mala fede; in particolare, che recede immotivatamente dalle trattative pervenute, per concludenza e serietà, ad una fase tale da ingenerare nella controparte un ragionevole affidamento alla stipulazione del contratto. Per potersi configurare, pertanto, una responsabilità precontrattuale, non è sufficiente che si sia pervenuti ad uno stato avanzato nelle trattative e che nella controparte sia maturato un obiettivo e ragionevole affidamento sulla stipulazione del contratto, ma occorre, altresì, che il recesso sia immotivato e privo di appropriate giustificazioni. In tale prospettiva, pertanto- ai fini della decisione sulla pretesa subordinata dell’impresa Baratta al risarcimento dei danni- occorreva stabilire se quelle addotte dall’ente appellato costituissero o meno valida giustificazione, dal suo punto di vista, per la sospensione e l’interruzione delle trattative contrattuali.
Ciò premesso, come ammette la stessa società ricorrente, l’Inail ha, in un primo tempo, sospeso le trattative dopo avere acquisito la notizia dell’annullamento da parte dell’amministrazione comunale di Battipaglia della delibera di autorizzazione a costruire il fabbricato da alienare e della proposizione di un ricorso di altra società (Lavid) avverso l’atto del 6 marzo 2002 concernente l’invito, nel corso della svolta gara informale, a presentare un’ulteriore offerta migliorativa. Il che, evidentemente- come correttamente ha ritenuto il Tribunale amministrativo regionale- non poteva non essere considerato un giustificato motivo per la sospensione delle trattative in corso, dato che si prospettava l’eventualità di un’impossibilità di costruzione del bene che l’ente andava ad acquistare e l’annullamento del procedimento che aveva portato all’individuazione della parte alienante.
Né possono valere al riguardo le deduzioni dell’impresa ricorrente, secondo cui il deliberato consiliare di annullamento dell’autorizzazione all’edificazione era stato tempestivamente impugnato e sospeso con ordinanza del 12 giugno 2002 del Tribunale amministrativo regionale antecedentemente all’emissione del provvedimento del direttore generale dell’Inail di definitiva chiusura delle trattative contrattuali. Tali vicende sono infatti successive alla disposta sospensione e non possono valere a metterne in dubbio la legittima imposizione. Allo stesso modo non può valere l’assunto dell’impresa Baratta (primo motivo di appello lett. C2), secondo cui occorreva tenere anche conto del fatto che, in data 11 luglio 2002, il Tribunale amministrativo regionale, cui la Lavid aveva fatto ricorso, aveva respinto un’istanza cautelare della stessa per la sospensione del provvedimento dell’Inail di invito alla presentazione di un’ulteriore offerta migliorativa. Anche tale evento è, infatti, successivo alla sospensione delle trattative e pertanto ininfluente ai fini della verifica della sua legittimità. L’Inail, poi, con nota del 4 settembre 2002, ha testualmente comunicato all’impresa che a seguito delle problematiche insorte in relazione all’iniziativa in oggetto e della revisione in corso in ordine alle procedure relative agli acquisti immobiliari, quest’Istituto ritiene definitivamente chiusa la trattativa per l’acquisto dell’immobile offerto da codesta società. Anche in tal caso, ad avviso del collegio, è corretta la decisione del giudice di primo grado, secondo cui l’addotta circostanza costituiva valida giustificazione dell’interruzione definitiva del rapporto in corso con la parte ricorrente. L’ente si decideva a rompere il rapporto in conseguenza di una più approfondita riflessione di carattere generale sulla praticabilità della procedura che era stata applicata al caso in esame e che, come già rilevato, contrastava palesemente con la disciplina riguardante l’esecuzione dei lavori pubblici.
L’acquisto di cosa futura è un istituto che non solo opera in deroga alla normativa generale in materia di appalti pubblici, ma, addirittura, si pone in alternativa all’appalto di opera pubblica, che resta il sistema ordinario per l’acquisizione di opere di pertinenza pubblica. Sicché, l’esperibilità della vendita di cosa futura da parte della pubblica amministrazione, pur essendo ammissibile in astratto, in concreto è condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità-dettata dalla finalità di evitare intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d’appalto-che l’amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche (Cons. St. Sez. III, 17 febbraio 2000, n. 2). Correttamente, pertanto- come pure rilevato dal Tribunale amministrativo regionale- l’Inail, nel caso in esame- in cui si trattava dell’esecuzione di un ordinario immobile da destinare ad uffici pubblici- ha posto termine ad una procedura malamente iniziata e che altrettanto malamente non poteva essere conclusa. Né rileva in proposito l’asserita dedotta mancata adozione, e comunque mancata dimostrazione dell’adozione, di modificazioni al regolamento interno dell’Inail sull’acquisto d’immobili, dato che tale addotta circostanza, oltre che non veritiera, non poteva comunque valere ad obbligare l’ente a persistere in un comportamento elusivo e contrastante con la disciplina concernente l’esecuzione dei lavori pubblici. Ed allo stesso modo, neppure poteva valere la considerazione- a dire il vero nemmeno addotta dalla parte appellante- che era stato l’ente a dare avvio al procedimento del cui successivo svolgimento avrebbe dovuto, pertanto, assumere responsabilità e conseguenze; anche la parte appellante avrebbe, infatti, dovuto sapere, o almeno dubitare, dell’irritualità della procedura adottata che appariva all’evidenza non in linea con i principi della concorrenza che sovrintende all’esecuzione delle opere pubbliche.
Né, infine, sembrano pertinenti al caso in esame i rilievi di cui ai restanti motivi di appello, concernenti, specificamente: l’asserita violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, dei principi generali in tema di autotutela difetto di istruttoria. Le norme di cui si denuncia l’avvenuta violazione sono, infatti, destinate a disciplinare l’attività pubblicista dell’amministrazione e non sono invocabili per il caso, come quello di specie, in cui si controverte su di una pretesa risarcitoria di tipo civilistico correlata ad un’asserita ipotesi di responsabilità precontrattuale rispetto alla quale è irrilevante il momento interno di formazione della volontà della parte contraente. In ogni caso, come esattamente rilevato dal Tribunale amministrativo regionale, si trattava di violazioni insussistenti dato che, essendo già in corso le trattative precontrattuali, non era necessario, per poterle sospenderle o interromperle, farne alcun preventivo avviso alla controparte e non potendosi considerare compatibile con l’interesse pubblico portare a compimento una procedura illegittima che avrebbe, tra l’altro, potuto comportare responsabilità contabili e disciplinari del soggetto procedente.
L’appello va pertanto respinto con la condanna della parte appellante al rimborso delle spese processuali da liquidarsi come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione, sesta, respinge l’appello e conferma la decisione impugnata. Condanna l’impresa appellante al rimborso in favore dell’ente resistente alle spese processuali che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila).
Ordina che la decisione venga eseguita in via amministrativa.
Così deciso in Roma il 19 novembre 2004 in camera di consiglio dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale dal Consiglio di Stato sezione sesta con l’intervento dei sigg:
Claudio VARRONE Presidente

Sabino LUCE Consigliere Est.

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Lanfranco BALUCANI Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/3/2005 n.816 proviene da Giustamm.

Pres.P. Turco, Est. T. Aru
Gianpiero Boatto ed altri (avv.ti D. Cordella e A. Frau) c. Università degli Studi di Sassari (Avvocatura dello Stato), Pres.P. Turco, Est. T. Aru

irrilevante la buona fede dell’accipiens rispetto al recupero di somme erroneamente elargite dalla P.A.

Pubblico Impiego – ripetizione di somme erroneamente elargite- buona fede dell’accipiens – irrilevante- obbligo di motivazione – non sussiste

La rimozione in via di autotutela di atti che hanno comportato indebito esborso di denaro pubblico non richiede un’espressa motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico (da ritenersi in re ipsa) in merito alla loro adozione, né la valutazione delle posizioni dei destinatari dell’indebita elargizione. In tale ottica è del tutto irrilevante la questione della buona fede e dell’affidamento degli interessati

Irrilevante la buona fede dell’accipiens rispetto al recupero di somme erroneamente elargite dalla P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1494/1993 proposto
dai dottori Gianpiero Boatto, Ugo Gavino Azzena, Pier Paolo Bini, Giovanni Bomboi, Giorgio Adolfo Chelucci, Maria Agostina Cinellu, Andrea Vito Luigi Cossu, Pierfranco Demontis, Pierina Demuro, Vittorio Farina, Marilena Formato, Carlo Massimo Giorgio Ibba, Sandro Gentili, Salvatore Madrau, Andrea Costantino Montella, Antonio Michele Nuvole, Walter Pinna, Marina Sechi, Maria Teresa Zedda, Laura Eugenia Salvaneschi, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Domenico Cordella e Agostino Frau ed elettivamente domiciliati in Cagliari, viale Regina Margherita n. 79, presso lo studio del secondo,

contro

l’Università degli Studi di Sassari, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, è per legge domiciliata,
per l’annullamento
– dei provvedimenti del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari in data 3 giugno 1993 (solo per i dottori Ibba e Salvaneschi del 4 giugno 1993), con i quali si è disposto a carico di ciascuno dei ricorrenti il rimborso delle somme eccedenti quanto spettante a titolo di retribuzione in relazione all’anzianità posseduta, percepite nel periodo 1986 – 1990;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o connesso,
nonché
– per l’accertamento del loro diritto a ritenere le suddette somme percepite in buona fede.
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 15 aprile 2004 l’avv. Piergiorgio Frau in sostituzione dell’avv. Agostino Frau per i ricorrenti e l’avvocato dello Stato Lucia Salis per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 21 luglio 1993 e depositato il successivo giorno 31, i ricorrenti, tutti ricercatori universitari confermati in servizio presso varie facoltà dell’Università degli Studi di Sassari e da questa dipendenti, espongono quanto segue.

Al compimento del triennio utile per la conferma è stato loro riconosciuto come valido a tutti gli effetti economici e di carriera il periodo di servizio prestato come ricercatori in attesa di conferma, ed è stata loro riconosciuta una progressione retributiva che di tale anzianità teneva conto.

Sennonchè, con i decreti precisati nell’atto introduttivo del giudizio, l’Università ha escluso dal computo delle anzianità il predetto servizio prestato dai ricorrenti come ricercatori in attesa di conferma.

L’impugnativa in sede giurisdizionale di tali provvedimenti è stata respinta dal TAR Sardegna con sentenza n. 1993 del 28 ottobre 1991.

A seguito di tale decisione, con i provvedimenti oggi impugnati, l’Università di Sassari ha chiesto ai ricorrenti il rimborso delle differenze stipendiali accertate non spettanti, ripartendo tale recupero in due diversi periodi: l’uno relativo al debito dal 1986 al 13 giugno 1990 (data di invio dei decreti di riduzione dello stipendio), l’altro relativo al periodo dal 14 giugno 1990 al 31 dicembre 1991 (data in cui cessò l’erogazione dello stipendio errato).

Gli odierni ricorrenti hanno accettato la richiesta di rimborso per il secondo periodo, quello cioè successivo alla comunicazione della rettifica stipendiale, ma ritengono di aver diritto a non rimborsare le somme ricevute in più fino al 13 giugno 1991 in quanto percepite in buona fede e sulla base dei provvedimenti e dei conteggi posti in essere dall’amministrazione.

Di qui il ricorso affidato ai seguenti motivi:

1) Eccesso di potere e violazione di legge: per l’insussistenza dei presupposti di pubblico interesse legittimanti il recupero delle somme, che sarebbe stato disposto senza considerare l’affidamento riposto dai lavoratori sulla legittimità dello stipendio percepito;
2) Eccesso di potere, manifesta ingiustizia e violazione dell’art. 36 della Costituzione;
3) Violazione dell’art. 2 n. 2 del DPR 5 gennaio 1950 n. 180 e succ. mod.: in ordine alla richiesta di rimborso in unica soluzione.
Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la declaratoria del proprio diritto a ritenere le somme richieste dall’Università, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che ne ha chiesto il rigetto perché infondato, vinte le spese.

Con memoria depositata il 9 marzo 2004 i ricorrenti hanno insistito nelle già rassegnate conclusioni di accoglimento eccependo, altresì, la prescrizione del credito.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre esaminare, in via preliminare l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa dei ricorrenti con la memoria depositata il 30 marzo 2004.

Trattandosi peraltro di eccezione in senso stretto, non si rivela condivisibile l’argomento della difesa erariale secondo il quale il mancato inserimento di tale eccezione nei motivi di ricorso renderebbe inammissibile la sua prospettazione in prossimità dell’udienza di merito con memoria non notificata anziché con lo strumento dei motivi aggiunti.

Nel processo amministrativo, infatti, l’eccezione di prescrizione può essere legittimamente sollevata per la prima volta anche nell’udienza di merito (cfr: TAR Puglia, Lecce, Sez. I, n. 1669 del 3 aprile 2003).

L’eccezione è comunque infondata.

La disposizione dettata dal comma 2° dell’art. 2945 c.c., col richiamo agli atti indicati nei primi due commi dell’art. 2943, tende a non far correre la prescrizione nel tempo richiesto per la realizzazione del diritto in via giurisdizionale.

Nel processo amministrativo, che come noto si avvia con l’impugnazione del provvedimento col quale l’amministrazione provvede direttamente alla soddisfazione del suo diritto, tale norma gioca nel senso che l’effetto di permanente interruzione (fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio) del termine prescrizionale va riconosciuto all’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione creditrice col quale la stessa resiste e si oppone all’accoglimento del ricorso, così facendo valere in giudizio il diritto patrimoniale contestato.

Di conseguenza, poiché risulta dagli atti che l’Amministrazione si è ritualmente costituita in giudizio il 24 agosto 1993, da tale data si è determinato un effetto interruttivo della prescrizione per tutta la durata del giudizio, con reiezione dunque della relativa eccezione.

Trova invece accoglimento l’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla difesa dell’Amministrazione con riguardo alla censura contenuta nella memoria depositata dai ricorrenti il 9 marzo 2004 (pag. 7, punto 2) relativa alla mancata previa comunicazione di avvio del procedimento prescritta dall’art. 7 della legge n. 241/90.

Tale censura, infatti, non sfugge all’eccepita tardività in quanto non ricompresa tra i motivi di impugnazione contenuti nell’atto introduttivo del giudizio.
Può quindi passarsi all’esame del merito del ricorso che, peraltro, si rivela infondato.
Va anzitutto disatteso il motivo concernente il difetto di motivazione.
E’ sufficiente, in proposito, rilevare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons Stato, Sez. V, 20 agosto 2001, n. 4444), dal quale non si ravvisano ragioni per dissentire, la rimozione in via di autotutela di atti che hanno comportato indebito esborso di denaro pubblico (come nel caso di specie) non richiede un’espressa motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico (da ritenersi in re ipsa) in merito alla loro adozione, né la valutazione delle posizioni dei destinatari dell’indebita elargizione.

In applicazione di tali principi deve, quindi, negarsi la sussistenza del vizio di difetto di motivazione denunciato con la censura esaminata e la decisione in questione risulta coerente con i principi affermati in giurisprudenza in merito alla legittimità del recupero di emolumenti versati senza titolo ai pubblici dipendenti.
Va altresì precisato quanto segue.
Si è sopra evidenziato il carattere sicuramente indebito degli emolumenti dei quali l’Università ha disposto il recupero nei confronti dei ricorrenti.
Ebbene, sulla questione della legittimità della ripetizione di somme versate senza titolo ai dipendenti della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza ha assunto, orami da anni, un orientamento di segno opposto a quello seguìto all’inizio del dibattito su quel problema.
Mentre prima, infatti, veniva riconosciuta valenza decisiva, ai fini qui considerati, all’incolpevole affidamento ingenerato nei dipendenti circa la debenza degli emolumenti dei quali viene disposto il recupero , adesso, con orientamento univoco e consolidato, si nega qualsiasi rilevanza alla buona fede dell’accipiens, si definisce la ripetizione di somme indebitamente versate come atto dovuto e privo di valenza provvedimentale e si stabilisce, quale unico limite all’esercizio del relativo diritto, la necessità della determinazione di modalità non eccessivamente onerose per il dipendente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n.3091).
In coerenza con tale orientamento, da condividersi in quanto correttamente fondato sull’applicazione dell’art. 2033 c.c. al rapporto di lavoro tra Pubblica Amministrazione e suoi dipendenti, si deve, quindi, giudicare del tutto irrilevante, ai fini della decisione, la questione della buona fede e dell’affidamento degli interessati.
Va pertanto ritenuto del tutto legittimo, ed anzi doveroso, il provvedimento impugnato con la quale l’Amministrazione ha disposto la ripetizione delle somme corrisposte in eccedenza rispetto al dovuto, fermo restando che i ricorrenti potranno richiedere modalità di restituzione compatibili con le esigenze di vita dei rispettivi nuclei familiari.
Alle considerazioni che precedono consegue, in definitiva, la reiezione del ricorso.
Ragioni di equità giustificano, tuttavia, la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 15 aprile 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 21/06/2004

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