Pres. Amodio, Est. Modica de Mohac
DIDIEFFE EDITORIALE S.P.A (AVV. L. Biglia, G. Treglia e F. Pannicelli) c/ l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (AVV. STATO)

in tema di pubblicità occulta, l’uso di toni enfatici ed eccessivamente entusiastici per descrivere un prodotto all’interno di una rivista determina inequivocabilmente la natura pubblicitaria del messaggio

1. Industria e commercio – Pubblicità occulta – Scopo promozionale del messaggio – Individuazione sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti – Prova storica del rapporto di committenza – Necessità – Non sussiste

2. Industria e commercio – Pubblicità occulta – Uso di toni enfatici ed entusiastici per descrivere un prodotto – Natura pubblicitaria del messaggio

1. In materia di “pubblicità occulta” è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale di un messaggio, pubblicato su di una rivista cartacea, sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza (prova che difficilmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti).

2. L’uso di toni enfatici ed “eccessivamente” entusiastici con i quali un prodotto viene presentato su di una rivista cartacea, nonché l’uso di espressioni comparative (atte ad evidenziarne solamente i pregi, in vittoriosa antitesi con i difetti degli altri prodotti), in stretto contrasto con i toni distaccati e i contenuti imparziali ed obiettivi che contraddistinguono le informazioni di carattere scientifico o i messaggi a scopo puramente informativo, determinano inequivocabilmente la natura pubblicitaria di un messaggio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE I^

composto dai Signori:
ANTONINO SAVO AMODIO, PRESIDENTE;
GERMANA PANZIRONI, CONSIGLIERE;
CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 17551 del 1999 proposto dalla

società DIDIEFFE EDITORIALE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Biglia, Giorgio Treglia e Francesco Vannicelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cassiodoro, n. 19;

contro

l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliata, in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
del provvedimento dell’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO del 16 settembre 1999, comunicato al ricorrente il 30 settembre 1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’ AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 8 giugno 2005, con designazione del Consigliere Carlo Modica de Mohac relatore della causa, l’avvocato Francesco Vannicelli e l’avvocato dello Stato Tortora;
considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con richiesta di intervento pervenuta in data 2.4.1999, l’Associazione Provinciale Federconsumatori di Modena segnalava, ai sensi del D. Lgs. n.74/1992, quale “pubblicità non trasparente” i servizi – a cura della giornalista Clara Masotti – apparsi sulla rivista “Viversani & Belli” (nella specie: nel numero 25 del 17 luglio 1992, pagg. 18-19; e nel numero 31 del 6.8.1993, pagg. 14-15), relativi ad un metodo di depilazione denominato “Epilscan” o “Epil Radical System”.
L’Associazione segnalava altresì la presunta ingannevolezza di altri messaggi pubblicitari, sempre relativi al predetto metodo di depilazione, apparsi su varie pubblicazioni periodiche, sostenendo che erano tutti atti a indurre in errore i consumatori laddove dichiaravano la definitività del trattamento di depilazione radicale pubblicizzato.
Con il provvedimento impugnato l’ AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in parziale conformità con il parere dell’AGCOM, ha accertato e dichiarato la “ingannevolezza” degli articoli pubblicati nella rivista “Viversani & Belli” n.25 del 17 luglio 1992, n.6 del 12 febbraio 1993 e n.22 del 24 giugno 1993, disponendo la cessazione della diffusione dei suddetti messaggi.
Con il ricorso in esame – notificato il 29.11.1999 e depositato il 9.12.1999 – la società ricorrente chiede l’annullamento del predetto provvedimento, lamentandone la illegittimità per erronea applicazione degli artt.1, 2 e 4, commi 1 e 3 lett.”b”, del D. Lgs. n.74 del 1992.
Ritualmente costituitasi, con memoria depositata in data 1.6.2005 l’Amministrazione resistente ha eccepito l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
All’udienza dell’8.6.2005, uditi i Difensori delle parti, i quali hanno insistito nelle rispettive richieste ed eccezioni, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

Con unico articolato motivo di gravame, la società ricorrente lamenta violazione, per erronea applicazione, de gli artt.1, 2 e 4, commi 1 e 3 lett.”b”, del D. Lgs. n.74 del 1992, deducendo che il provvedimento dell’ AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (d’ora innanzi denominata semplicemente “Autorità”) è illegittimo in quanto
a) qualifica indebitamente come “pubblicitari” gli articoli per cui è causa, pur in assenza di un contratto o accordo fra il produttore ed il periodico che ha pubblicato gli articoli;

b) riguarda articoli pubblicati in epoca assai risalente (oltre sei anni prima), mai più riproposti; e si riferisce – pertanto – ad illeciti certamente ormai prescritti;

c) qualifica come “ingannevoli” messaggi che certamente non sono tali.

Nessuno dei profili di doglianza può essere condiviso.
1.1. In merito al profilo sub a), va rilevato quanto segue.

Secondo un principio giurisprudenziale costituente ormai jus receptum nell’Ordinamento, in materia di “pubblicità occulta” è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza; prova che – del resto – difficilmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti (TAR Lazio, I^, 3.3.2004 n.2020).
D’altra parte la Sezione ha anche affermato:
– che l’art.4, comma 1, del D.Lgs. n.74/1992 vieta qualsiasi “camuffamento” di un messaggio pubblicitario sotto sembianze diverse, siano esse quelle di un normale servizio giornalistico o quelle – parimenti svianti – di qualsiasi altra forma di comunicazione, allorché la dissimulazione della natura pubblicitaria del messaggio sia di per sé idonea ad indurre in errore il destinatario, pregiudicandone il comportamento economico (TAR Lazio, I^, 19.6.2003 n.5450);

– e che “non appare plausibile che, per informare i lettori su alcuni prodotti, il periodico, anziché sottolineare gli aspetti sostanziali e concreti che ne giustificano la segnalazione rispetto ad altri prodotti similari, abbia – invece – fatto uso di espressioni immaginifiche …” (TAR Lazio, I^, 22.5.2002 n.4563).

Ora, nel caso dedotto in giudizio l’AUTORITÀ ha ampiamente motivato in merito alle ragioni che la inducono a ritenere che il messaggio abbia, in effetti, “natura pubblicitaria”; e tale motivazione appare congrua e conforme ai precedenti.
L’AUTORITÀ ha infatti ritenuto che i toni enfaticamente (ed eccessivamente) entusiastici con i quali il prodotto è stato presentato – come “metodo rivoluzionario” che ha fatto compiere, nel campo dell’estetica, “un gigantesco passo in avanti” – e le espressioni comparative utilizzate (atte ad evidenziarne solamente i pregi, in vittoriosa antitesi con i soli difetti del metodo tradizionale), abbiano connotato i messaggi in questione come inequivocabilmente pubblicitari in quanto privi dei toni distaccati e dei contenuti imparziali ed obiettivi che contraddistinguono (e che devono contraddistinguere) le informazioni di carattere scientifico o i messaggi a scopo puramente informativo.
Ed anche l’indicazione della possibilità di “usufruire di una seduta della durata di 30 minuti, scontata del 50% presso uno dei centri elencati …” ha il chiaro ed inequivocabile sapore di un messaggio pubblicitario volto all’acquisizione di clientela; e non certo il tono di una informativa di carattere scientifico.
Ragioni, queste, di per sé sufficienti per affermare che il provvedimento ben resiste alla dedotta censura.
1.2. Quanto al profilo di doglianza di cui sub b), esso è inammissibile e infondato.

1.2.1. Inammissibile in quanto la Difesa della ricorrente non ha indicato quale sarebbe la norma da cui deriverebbe – a suo avviso – la invocata prescrizione degli illeciti.

1.2.2. Ed infondato in quanto in effetti nessuna norma stabilisce quale sia il termine di prescrizione al quale è soggetta l’azione sanzionatoria dell’ AUTORITÀ; e nessuna norma stabilisce, comunque – e per quanto qui specificamente interessa – che essa sia soggetta ad un termine di prescrizione infra-decennale.

1.2.3. Né può essere condiviso il profilo di doglianza secondo cui l’Amministrazione non avrebbe alcun interesse attuale a perseguire condotte illecite ormai cessate.

Nell’Ordinamento vige, invero, il principio opposto: nei cc.dd. “illeciti di mera condotta” l’azione illecita viene sanzionata – infatti – a prescindere dall’effetto, più o meno attuale e concreto, che essa abbia prodotto (ed addirittura – ciò che avviene nel caso dei cc.dd. “illeciti di mero pericolo” – anche se essa non sia giunta a produrne alcuno).
Del resto, se il principio invocato dalla ricorrente fosse realmente operante nell’Ordinamento, sarebbe oltremodo agevole eludere la normativa in materia di pubblicità ingannevole, diffondendo per una sola volta messaggi sempre differenti (e ritirandoli spontaneamente, di volta in volta, dal mercato). Ciò, evidentemente, assicurerebbe l’impunità, essendo evidente che non sarebbe mai possibile – in casi di tal genere – giungere ad irrogare la sanzione “in tempo reale”.
Ragioni, queste, per le quali secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza, la dichiarazione della “ingannevolezza” di un messaggio pubblicitario non implica che esso sia “attualmente” in diffusione (TAR Lazio, I^, 27.1.2003 n.412; Id., 21.10.2003 n.8919).
1.3. Quanto al profilo di doglianza sub c), è sufficiente sottolineare che con provvedimento del 26..5.1999 l’AUTORITÀ aveva posto a carico della società “Vanity Line s.r.l.” l’onere di provare l’esattezza dei dati e delle affermazioni di fatto (in ordine alla definitività del risultato conseguibile con il prodotto pubblicizzato) contenuti nei messaggi; e che la documentazione prodotta è stata ritenuta insufficiente sotto svariati aspetti (peraltro tutti esposti nel provvedimento impugnato, che sul punto motiva specificamente).

Il che evidenzia definitivamente come il messaggio sia risultato – al di là di ogni opinione soggettiva – “obiettivamente” ingannevole proprio in quanto diffusivo di fatti “obiettivamente” non veri o non provati scientificamente.
E che pertanto il comportamento dell’AUTORITÀ è da considerare non soltanto corretto, ma addirittura alla stregua di un “atto dovuto”, non potendo essa far altro che applicare la regola di cui allo stesso art.7, comma 4, del D.Lgs. n.74/1992, in forza del quale se la prova richiesta è insufficiente a fornire la dimostrazione, i dati di fatto devono essere considerati inesatti.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va respinto.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione Prima – respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’8 giugno 2005

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