Pres. Conti, Est. Ruiu

Sulla tempestività  del ricorso per motivi aggiunti nel giudizio in materia di accesso agli atti

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 31/12/2020 n.810 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Saltelli
LAZIODISU (Avv. dello Stato) c/ OSA (Avv. Pesce) ed altri

sulla legittimità della  specificazione  dei sub-criteri prima dell’apertura delle buste nelle gare

1. Contatti della P.A. – Gara – Specificazione sub criteri – Prima di apertura buste – Legittimità – Sussiste – Nuovi e diversi parametri di valutazione – Illegittimità

2. Contatti della P.A. – Gara – Lex specialis – Disposizioni – Stazione appaltante – Vincolatività – Sussiste

1. Nelle gare pubbliche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, prima dell’aperture delle buste, specifica in sub – criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero avesse anche integrato questi ultimi ovvero ancora avesse fissato gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, con l’unico fondamentale ed imprescrittibile limite costitutivo dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione.

2. Nelle gare pubbliche, le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 409 del 2009, proposto da:

LAZIODISU, Agenzia Diritto Studi Universitari nel Lazio – in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

OSA – OPERATORI SANITARI ASSOCIATI – soc. coop. Sociale Onlus e COOPERATIVA SANTI PIETRO E PAOLO PATRONI DI ROMA, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pesce in Roma, via XX Settembre, n. 1;

SERIANA 2000 SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Beatrice Belli e Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, c.so V. Emanuele II, n. 18;

Sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 591 del 2009, proposto da:

SERIANA 2000 SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Beatrice Belli e Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, c.so V. Emanuele II, n. 18;

OSA – OPERATORI SANITARI ASSOCIATI – soc. coop. Sociale Onlus e COOPERATIVA SANTI PIETRO E PAOLO PATRONI DI ROMA, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pesce in Roma, via XX Settembre, n. 1;

LAZIODISU, Agenzia Diritto Studi Universitari nel Lazio – in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, sez. I ter, n. 10955 del 3 dicembre 2008, resa tra le parti, concernente APPALTO DI SERVIZI ASSISTENZIALI PER STUDENTI DISABILI GRAVI.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i gradi di giudizio della OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. Coop. sociale onlus e della Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma, della Seriana 2000, Soc. coop. sociale, nel ricorso NRG. 409/09 e di Laziodisu nel ricorso NRG. 591/09;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Elefante, l’avv. G. Pesce e avv. B. Belli;

Visto il dispositivo di decisione n. 724 del 4 novembre 2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione direttoriale n. 544 del 28 aprile 2008 l’Agenzia per il Diritto agli studi universitari del Lazio (d’ora in avanti, LAZIODISU) indiceva una procedura aperta per l’affidamento biennale, con possibilità di rinnovo per identico periodo, dei servizi assistenziali rivolti in favore di studenti universitari disabili gravi de “La Sapienza”, decorrenti presumibilmente dal 1° ottobre 2008, per un importo presunto relativo ad una durata contrattuale di ventiquattro mesi di €. 3.537.600,00, IVA esclusa al 4%, da espletarsi ai sensi del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83 del citato decreto legislativo, approvando altresì il bando di gara, il capitolato speciale, il disciplinare di gara, lo schema per le dichiarazioni sostitutive, lo schema per la compilazione delle offerte e lo schema contrattuale.

Nel bando di gara (alla sez. IV) veniva confermato, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri indicati nel capitolato d’oneri, nell’invito a presentare offerte o negoziare oppure nelle specifiche; nel capitolato d’oneri (all’art. 12) veniva ribadito che l’appalto sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con riferimento agli elementi del merito tecnico e del prezzo (che venivano puntualmente specificati).

La OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. Coop. Sociale Onlus e la Cooperativa Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma, che avevano partecipato alla gara quale A.T.I., classificandosi al secondo posto della graduatoria di merito, con punti 97, chiedevano al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento della intera procedura di gara, del provvedimento, asseritamente ignoto, di aggiudicazione dell’appalto alla società Cooperativa Seriana 2000 e dei verbali di gara, con particolare riguardo al verbale n. 4 del 26 agosto 2008, con il quale la commissione di gara aveva elaborato i criteri motivazionali per l’assegnazione dei punteggi relativi al merito tecnico.

Deducendo “I. Vizio della procedura – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, e delle norme che governano l’aggiudicazione degli appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Violazione del principio di trasparenza e pubblicità delle sedute” (primo motivo); “II. Sotto distinto profilo – Violazione e falsa applicazione dell’art 83 del d. lgs. 163/2006, e delle norme comunitarie che governano l’aggiudicazione degli appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (secondo motivo) e “III. Con riferimento al provvedimento di aggiudicazione: illegittimità derivata degli atti conseguenti per illegittimità degli atti presupposti” (terzo motivo), le ricorrenti lamentavano innanzitutto l’illegittimità dell’operato della commissione di gara per aver inopinatamente fissato i criteri motivazionali solo dopo aver conosciuto gli effettivi partecipanti alla gara; per aver omesso di dare lettura in seduta pubblica del punteggio assegnato alle offerte tecniche, malgrado la precisa prescrizione del disciplinare di gara ed in violazione del principio generale che impone la pubblicità delle sedute della commissione di gara per tutte le attività in grado di alterare i canoni fondamentali della par condicio e della trasparenza delle gare pubbliche e per aver disposto l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta riservata invece che in seduta pubblica; altrettanto illegittimamente, poi, la commissione di gara aveva introdotto criteri motivazionali delle offerte, alterando i criteri di valutazione del merito tecnico enunciati dal capitolato d’oneri.

Con motivi aggiunti notificati il 14 novembre 2008 le ricorrenti formulavano nei confronti del già impugnato provvedimento di aggiudicazione altri due motivi di censura, rubricati, il primo “Con riferimento all’ammissione alla gara della Seriana: violazione del bando di gara e degli artt. 1 e 8 del Capitolato d’oneri; eccesso di potere per errore nei presupposti” e il secondo “Con riferimento alla attribuzione del punteggio per il merito tecnico: manifesta illogicità e travisamento dei fatti; violazione degli artt. 8 e 12 del capitolato d’oneri”, deducendo, in sintesi, per un verso, che sulla scorta della documentazione prodotta la Seriana 2000, aggiudicataria dell’appalto, non possedeva i requisiti economici, finanziari e tecnico organizzativi richiesti dal bando a pena di esclusione per la partecipazione alla gara e, per altro verso, che la commissione di gara aveva ingiustamente sopravalutato gli elementi del merito tecnico dell’offerta della aggiudicataria, sottovalutando gli stessi elementi attinenti al merito tecnico della loro offerta.

L’adito Tribunale, nella resistenza di LAZIODISU e della Coop. sociale Seriana 2000, con la sentenza segnata in epigrafe, assunta nella camera di consiglio fissata per la decisione sull’istanza cautelare ai sensi dell’articolo 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, ha accolto il ricorso ed ha annullato gli atti della procedura di gara, a partire dal verbale n. 4 del 26 agosto 2008 della commissione di gara.

I primi giudici hanno infatti ritenuto fondato il secondo motivo di censura, rilevando che la commissione di gara, nel fissare i criteri motivazionali, ai sensi dell’articolo 83, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aveva effettivamente introdotto, oltre a quelli già previsti nel bando, ulteriori sottocriteri di valutazione delle offerte, che, se conosciuti dai concorrenti, avrebbero potuto incidere sulla stessa formulazione delle offerte, non ostando a ciò la previsione dell’articolo 20 del codice degli appalti, secondo cui agli appalti aventi ad oggetti servizi sociali sono applicabili solo le disposizioni di cui articoli 65, 68 e 225 del codice stesso, dovendo in ogni caso trovare applicazione i principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e predeterminatezza dei criteri selettivi, alla stregua di quanto previsto dall’articolo 2 del citato codice dei contratti; inoltre, sempre secondo i primi giudici, era anche fondato il motivo di censura con cui era stata lamentata la omessa lettura in seduta pubblica dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche.

LAZIODISU con atto di appello notificato il 9 gennaio 2009 ha lamentato l’assoluta erroneità della prefata sentenza e ne ha chiesto la riforma, negando innanzitutto che la commissione di gara avesse integrato i criteri di valutazione delle offerte previsti nel bando di gara, essendosi essa limitata a predeterminare il proprio iter motivazionale proprio sulla scorta dei criteri di valutazione fissati nel bando di gara, come emergeva dal sereno raffronto tra le disposizioni contenute nell’articolo 12 del capitolato d’oneri e quanto risultava dal verbale di gara del 26 agosto 2008: in particolare, secondo l’amministrazione appellante, nella valutazione del curriculum professionale del personale coordinatore (previsto dal capitolato d’oneri) ben si poteva tener conto del “titolo di studio, della qualifica e dell’esperienza lavorativa maturata nell’ambito dell’assistenza ai disabili e di ogni altro elemento curriculare che possa essere utile alla valutazione”, come stabilito nei contestati criteri motivazionali.

In ogni caso, secondo l’amministrazione appellante, l’introduzione da parte della commissione di gara dei ricordati criteri motivazionali non determinava alcuna illegittimità, sia perché in tema di aggiudicazione di servizi sociale trovavano applicazione, ai sensi dell’articolo 20 del Codice degli appalti, soltanto le disposizioni di cui ai successivi articoli 68, 65 e 225, sia perché i criteri motivazionali erano espressamente previsti dall’articolo 83, comma 4, del Codice degli appalti, nel testo in vigore al momento dell’indizione della gara, così che anche il richiamo operato dai primi giudici alla giurisprudenza della Corte di Giustizia non era appropriato; ciò senza contare che l’argomento, secondo cui la conoscenza degli ulteriori elementi di valutazione (introdotti dalla commissione di gara) avrebbe potuto incidere sulla formulazione delle offerte, consentendo alle ricorrenti di ottenere eventualmente un maggior punteggio, era del tutto apodittica, non condivisibile e comunque irrilevante, atteso che lo scarto tra le due offerte era di due punti, il punteggio massimo attribuibile al merito tecnico era di 27 punti e l’A.T.I. formata dalla ricorrenti aveva conseguito 26 punti, così che anche conseguendo il massimo punteggio non si sarebbe mai resa aggiudicataria dell’appalto in questione.

Infine l’amministrazione appellante ha evidenziato che, in punto di fatto, non vi era stata la omessa lettura nella pubblica seduta dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche, essendo invece solo mancata la verbalizzazione di tale adempimento, come risultava dalle dichiarazioni di alcuni partecipanti alla seduta pubblica (cosa che integrava una mera irregolarità e non già un’illegittimità della procedura), ribadendo peraltro che i criteri motivazionali era stati fissati prima dell’apertura delle offerte tecniche ed anzi prima di prendere in consegna i plichi pervenuti, come si evinceva dal verbale del 26 agosto 2008.

Si sono costituite in giudizio la OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. coop. sociale onlus e la Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma, chiedendo il rigetto del gravame e riproponendo i motivi di censura spiegati in primo grado, non esaminati per assorbimento.

Si è costituita in giudizio anche la Seriana 2000 – Società Cooperativa Sociale, aderendo in sostanza ai motivi di appello proposti da LAZIODISU e chiedendone l’accoglimento.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 409 del 2009.

Anche SERIANA 2000 ha chiesto la riforma della ricordata sentenza articolando sostanzialmente le stesse censure sollevate da LAZIODISU.

La OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. coop. sociale onlus e la Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma si sono costituiti anche in questo giudizio, insistendo nelle richieste spiegate nell’altro giudizio.

LAZIODISU, aderendo al gravame proposto da SERIANA 2000, ne ha chiesto l’accoglimento.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 591 dell’anno 2009.

Con ordinanza n. 933 del 17 febbraio 2009, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riuniti gli appelli, ha accolto le istanze cautelari, sulla scorta della considerazione che le questioni al centro del contendere richiedevano l’esame approfondito proprio della sede di merito, che d’altra parte il principale motivo accolto dai primi giudici non dava luogo alla diretta aggiudicazione del contratto alla cooperativa appellata, ma imponeva la rinnovazione parziale della procedura e che, a fronte di un interesse meramente strumentale dell’appellata, integralmente ristorabile sul piano patrimoniale, si presentava prevalente – nel bilanciamento degli interessi funzionale alla decisione cautelare – quello pubblico alla prosecuzione del servizio già in corso di svolgimento.

Le parti hanno ampiamente illustrato le proprie rispettive tesi difensive con apposite memorie.

All’udienza del 27 ottobre 2009 le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

I. Gli appelli proposti da LAZIODISU e da SERIANA 2000 che, essendo rivolti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti, sono infondati.

I.1. Possono essere esaminati congiuntamente i singoli motivi di gravame spiegati con gli appelli in esame, essendo sostanzialmente identici.

I.2. LAZIODISU e SERIANA 2000 hanno innanzitutto sostenuto che, diversamente da quanto erroneamente ritenuto dai primi giudici, la commissione di gara con il verbale di gara n. 4 del 26 agosto 2008 non aveva introdotto nuovi ed ulteriori criteri di valutazione delle offerte, essendosi esclusivamente limitata a predeterminare l’iter motivazionale delle proprie valutazioni sulla scorta dei criteri fissati nel bando di gara.

La tesi non merita accoglimento.

I.2.1. L’articolo 12 del capitolato d’oneri stabiliva che l’appalto di cui si discute sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con riferimento agli elementi del merito tecnico e del prezzo; in particolare, il “merito tecnico” sarebbe stato valutato sulla base della relazione – progetto in materia di risorse umane utilizzate per l’espletamento del servizio, migliorie ed integrazioni attività, attività di tempo libero e di trasporto, con l’attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti, suddiviso nel seguente modo: a) curriculum professionale del personale e del coordinatore a cui sarà affidato lo svolgimento del servizio con l’indicazione della qualifica, del livello e dell’esperienza maturata: punti 27; b) organizzazione, programmazione e coordinamento degli interventi richiesti: punti 20; c) modalità di esecuzione dei servizi con eventuali innovazioni per il miglioramento delle condizioni minime del capitolato tecnico: punti 13.

La commissione di gara, come si ricava dalla lettura del verbale n. 4 del 26 agosto 2008, per procedere alla valutazione del merito tecnico delle offerte, stabiliva di assegnare i punteggi tenendo conto: 1) quanto al punto a), del titolo di studio, della qualifica e del livello di esperienza maturata nell’ambito dell’assistenza ai disabili e di ogni altro elemento utile ai fini della valutazione; 2) quanto al punto b), della descrizione delle modalità che la società intendeva seguire nell’organizzazione dei servizi offerti, nella gestione delle emergenze, nella programmazione e nel coordinamento del servizio; 3) quanto al punto c), delle migliorie che oggettivamente possono essere vantaggiose per l’amministrazione appaltante.

I.2.2. Ad avviso della Sezione con la predetta determinazione la commissione di gara ha effettivamente introdotto parametri di valutazione ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla lex specialis di gara.

Invero, quanto agli elementi di cui al punto a) del merito tecnico, laddove il capitolato d’oneri prevedeva la valutazione del “curriculum professionale del personale e del coordinatore a cui sarà affidato lo svolgimento del servizio con l’indicazione della qualifica, del livello e dell’esperienza maturata”, la commissione ha introdotto la autonoma valutazione di un elemento specifico, quale il titolo di studio, non previsto e di cui evidentemente i concorrenti non hanno tenuto conto nella formulazione delle offerte.

Anche a voler ammettere, come hanno sostenuto le parti appellanti, che di per sé il titolo di studio rientrasse già nell’ambito di valutazione del curriculum, la commissione di gara ha inteso attribuire un valore decisivo al titolo di studio, non già quale elemento del curriculum, ma quale elemento autonomo e decisivo, facendo peraltro coincidere addirittura il curriculum con il titolo di studio: ciò si ricava agevolmente dal fatto che tutti gli altri elementi indicati dalla commissione come oggetto di valutazione, quali la qualifica ed il titolo di studio, oltre che l’esperienza maturata, coincidono con quelli contenuti nel punto a) del “merito tecnico” indicati dal capitolato d’oneri.

Il titolo di studio, quindi, secondo la ragionevole intenzione della commissione di gara, costituiva da solo un elemento capace di orientare l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche presentate dai concorrenti.

Anche quanto agli elementi di valutazione cui al punto b) del predetto merito tecnico la commissione di gara ha introdotto ulteriori elementi di valutazione, facendo riferimento alla specifica “gestione delle emergenze”, che, pur potendo ragionevolmente farsi rientrare nella più generale categoria della “organizzazione, programmazione e coordinamento degli interventi richiesti”, ne costituisce tuttavia una autonoma e determinante specificazione, idonea di per sé a giustificare l’attribuzione di un punteggio più elevato all’offerta presentata che la preveda, proprio in ragione dello specifico interesse dell’amministrazione appaltante alla risoluzione di tale problematica.

Non può pertanto sostenersi che la commissione di gara con la determinazione assunta col verbale di gara n. 4 del 26 agosto 2008 si sia limitata a fissare criteri motivazionali di valutazione delle offerte da esaminare: i criteri motivazionali possono essere considerati invero degli strumenti logico – argomentativi finalizzati a rendere manifesto e trasparente l’iter logico – giuridico seguito per l’attribuzione di un punteggio numerico, laddove nel caso di specie la commissione ha quanto meno specificato alcuni degli elementi di valutazione delle offerte, estrapolandoli dall’ambito generale di considerazione che ne aveva fatto il bando, attribuendo ad essi un valore autonomo, separato e decisivo ai fini dell’attribuzione del punteggio di merito, integrando così ed ampliando autonomamente gli effettivi elementi di valutazione rispetto a quanto effettivamente previsto dalla lex specialis.

Anche prima della soppressione, da parte dell’articolo 1 del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, dell’ultimo periodo del quarto comma dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che consentiva alle commissioni di gara di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l’attribuzione a ciascun criterio o sottocriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando), invero la giurisprudenza ha avuto modo di ritenere legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, prima dell’apertura delle buste, avesse specificato in sub – criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero avesse anche integrato questi ultimi ovvero ancora avesse fissato gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, tuttavia con l’unico fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (C.d.S., sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1389).

I.3. Le appellanti, a sostegno dell’inesistenza o quanto meno della irrilevanza della delineata illegittimità, hanno anche sostenuto che, poiché la gara bandita aveva riguardo ad un appalto di servizi sociali, non trovano applicazioni le norme stabilite dal codice dei contratti, come espressamente previsto dall’articolo 20, eccezion fatta per gli articoli 68, 65 e 225 che non vengono in questione nella presente controversia.

Anche tale tesi è priva di fondamento giuridico.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.

Pertanto, nel caso di specie, una volta fissato espressamente il principio (nel bando di gara e nel capitolato d’oneri) che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’amministrazione non può sottrarsi alle conseguenze che derivano proprio dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, invocando che tale disposizione non si applicava alla gara in esame: è bensì vero che l’amministrazione non era obbligata ad applicare tale normativa, ma una volta che si è determinata ad applicarle, indicandole espressamente nella lex specialis, si è autolimitata in tal senso e non può sciogliersi da tale vincolo (salvo, si ripete, l’annullamento o il ritiro del bando).

Peraltro, la Sezione deve osservare che proprio l’articolo 27 del codice dei contratti stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici, aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione delle disposizioni contenute nel codice stesso, deve avvenire pur sempre nel rispetto, tra l’altro, dei fondamentali principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza: nel caso in esame, anche a voler escludere l’applicabilità dell’articolo 83 del codice dei contratti, non vi è dubbio che il ricordato operato della commissione, introducendo elementi di valutazione delle offerte ulteriori e diversi da quelli previsti nella lex specialis di gara, ha violato i fondamentali principi di par condicio e trasparenza, così che esso appare in ogni caso illegittimo.

I.4. Per completezza la Sezione ritiene di dover osservare che non è fondata neppure la timida eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, formulata dalle appellanti sul rilievo che la conoscenza da parte della ricorrente degli ulteriori elementi di valutazione (introdotti dalla commissione di gara) non avrebbe mai potuto incidere sulla formulazione delle offerte, consentendo di ottenere eventualmente un maggior punteggio, atteso che lo scarto tra l’offerta della ricorrente e quella dell’aggiudicataria era di due punti, mentre il punteggio massimo attribuibile al merito tecnico era di 27 punti e l’A.T.I. ricorrente aveva conseguito 26 punti, così che anche conseguendo il massimo punteggio non si sarebbe mai resa aggiudicataria dell’appalto in questione.

Al riguardo, anche a voler prescindere dalla peraltro decisiva considerazione che è oggetto di contestazione in definitiva proprio la valutazione del merito tecnico delle offerte ed il punteggio attribuito dalla commissione, il che rende erroneo ogni argomento che presupponga immodificabile e definitivamente corretto il punteggio già attribuito (nel caso in esame 26 punti su 27 disponibili, ad entrambe le offerte in discussione), la Sezione deve rilevare che il punteggio finale della valutazione delle offerte era costituito dalla somma dei punteggi attribuiti al merito tecnico ed al prezzo e che pertanto la differenza tra l’offerta della aggiudicataria e quella delle ricorrenti in primo grado era di soli 0,35 punti.

Non vi può essere pertanto alcun dubbio sull’interesse a ricorrere dell’A.T.I. OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. Coop. Sociale Onlus e Cooperativa Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma.

I.5. I giudici di primo grado hanno ritenuto fondato anche il motivo di gravame con cui era stata denunciata la omessa lettura nella pubblica seduta dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche, in violazione della prescrizione contenuta nell’ultimo periodo dell’articolo 5 del disciplinare di gara.

Le appellanti hanno tuttavia sostenuto che tale omissione non riguardava il fatto in sé (cioè la effettiva omessa lettura dei punteggi attribuiti), quanto piuttosto la omessa verbalizzazione dell’operazione, così che in realtà si era in presenza di una mera irregolarità: a prova di ciò sono state depositate da LAZIODISU le dichiarazioni rese dai legali rappresentanti della Seriana 2000 e della Medical Service Assistance (documenti, per espressa dichiarazione di LAZIODISU, acquisiti successivamente alla decisione impugnata), rilevandosi che nessuno dei rappresentati delle concorrenti, presenti alla seduta pubblica dell’11 settembre 2008, aveva eccepito l’omessa lettura dei punteggi già attribuiti).

Anche tali argomentazioni sono prive di fondamento giuridico.

Invero, posto che, com’è pacifico tra le parti, la stessa lex specialis (in particolare l’ultimo periodo dell’articolo 5 del disciplinare di gara) imponeva, evidentemente in attuazione degli irrinunciabili principi di trasparenza e di imparzialità, che in seduta pubblica, prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, sarebbero stati comunicati alle parti i punteggi assegnati per il merito tecnico, manca qualsiasi prova non solo dell’avvenuta comunicazione, ma anche che essa vi sia stata e che ne sia stata soltanto omessa la verbalizzazione.

Invero, anche a voler prescindere dalla stessa ammissibilità da parte di un’amministrazione appaltante di porre in discussione la veridicità del contenuto di un atto pubblico da essa stessa formato (nel caso di specie il verbale di gara), la Sezione è dell’avviso che le mere dichiarazioni di parte prodotte, peraltro non coeve all’atto stesso, non sono idonee a smentire (o a integrare) il contenuto del verbale stesso, non provenendo esse tra l’altro dalla stessa parte che ha sollevato l’esistenza del vizio.

In ogni caso, anche ammesso che si fosse trattato di una semplice omissione, l’eventuale infondatezza del relativo motivo di ricorso sostenuto in primo grado, non è di per sé sufficiente ad escluderne la fondatezza in relazione al primo motivo e a evitare il giudizio di illegittimità dell’operato della commissione di gara con riferimento alla introduzione degli ulteriori elementi di valutazione dell’offerta di cui al verbale n. 4 del 26 agosto 2008.

II. In conclusione gli appelli devono essere respinti

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti da LAZIODISU (NRG. 409/09) e da SERIANA 2000 Società Cooperativa Sociale (NRG. 591/09) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I ter, n. 10955 del 3 dicembre 2008, così provvede:

– riunisce gli appelli e li rigetta;

– condanna solidalmente gli appellanti al pagamento in favore delle appellate OSA – Operatori Sanitari Associati – soc. coop. sociale onlus e Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano complessiv
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2010 n.810 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Paolo Amovilli – Estensore
L’Aquilone di Valente Gina Scuola Materna Paritaria (avv. R. D’Innella) c. Comune di Valenzano (avv. F. Paparella)

sull’affermazione che il principio di parità scolastica non determina di per sé l’estensione dei finanziamenti statali alle scuole private paritarie

1. Istruzione pubblica e privata – Scuola – Principio di parità scolastica – Finanziamenti statali e provviste di beni e servizi – Scuole private paritarie – Estensione – Va esclusa

2. Istruzione pubblica e privata – Scuola – Scuole non statali – Erogazione di contributi pubblici – Valutazione ampiamente discrezionale della p.a. – Sussiste

1. Il principio della parità scolastica, evincibile dalla l. 10 marzo 2000 n.62, non può costituire di per sé fondamento sufficiente al fine di estendere alle scuole private paritarie i finanziamenti statali e le provviste di beni e servizi naturalmente diretti agli uffici e alle istituzioni scolastiche statali; infatti, il principio della parità scolastica investe la conformazione del servizio scolastico e la compartecipazione di soggetti privati, con pari dignità ed equivalente effetto formativo, all’erogazione al pubblico del servizio medesimo, ma non investe in modo automatico il sistema dei finanziamenti e delle forniture (dirette o indirette) di beni e servizi necessari per l’espletamento del servizio.

2. In base alla normativa vigente, l’erogazione di contributi pubblici alle scuole non statali appartiene sia in ordine all’an che al quantum alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione, secondo le garanzie di efficienza e funzionalità che esse sono in grado di offrire e delle disponibilità finanziarie, le quali ultime devono essere utilizzate in via prioritaria a vantaggio della scuola pubblica, atteso che quest’ultima costituisce un servizio pubblico che lo Stato è obbligato ad assicurare, mentre nei confronti delle private l’obbligo per lo Stato è solo quello di non ostacolarne l’istituzione e il funzionamento, mentre incombe sui privati il compito di provvedere al reperimento del fondi necessari per il loro funzionamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 300 del 2006, proposto da:

L’Aquilone di Valente Gina Scuola Materna Paritaria, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele D’Innella, con domicilio eletto presso Raffaele D’Innella in Bari, via A. Da Bari, 141;

Comune di Valenzano, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Paparella, con domicilio eletto presso Francesco Paparella in Bari, via Venezia, 14; Regione Puglia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Valenzano n. 55 del 25.11.2005, pubblicata in data 14.12.2005 e dichiarata immediatamente eseguibile, con la quale risulta essere stato approvato l’allegato “…piano comunale di intervento relativo all’anno 2006 inerente l’espletamento delle funzioni e dei servizi di Assistenza scolastica, attribuiti a norma degli artt. 42 e 45 del D.P.R. 616/1977…”, e dello stesso piano comunale, nella parte in cui (non avendo quest’ultime sottoscritto il vessatorio atto di convenzione unilateralmente predisposto) è stato previsto un contributo economico di soli 1000,00 euro a sezione in favore della sola scuola materna paritaria convenzionata “Il Mandorlo Fiorito” operante nell’ambito territoriale del Comune stesso, con esclusione delle imprese ricorrenti, nonché nella parte in cui non è stata prevista l’erogazione (di contributi per la gestione) dei servizi di Mensa e di Trasporto in favore delle scuole materne paritarie;

– di ogni ulteriore atto o provvedimento che ai predetti risulti preordinato, presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè allo stato non ancora conosciuto, tra cui –ove occorra- la Relazione revisionale e programmatica ed il Bilancio pluriennale 2004
e per il riconoscimento del loro diritto a veder inclusi nel piano comunale per il diritto allo studio per l’anno 2006 gl’interventi, economici e non, previsti a favore delle scuole per l’infanzia statale o, in subordine, quelli già programmati in favore delle scuole dell’infanzia non statali, ovvero a condizioni non inferiori rispetto a quelle contenute nel piano comunale per il diritto allo studio per l’anno 2003;

– a percepire, previo formale rapporto di convenzione con il Comune, i contributi di gestione a condizioni non dissimili e non riduttive rispetto a quelle previste nell’ultima convenzione sottoscritta il 28.06.2000, la cui efficacia è spirata il 30.06.200
– in via gradata, a veder assicurata, tra tutte le scuole dell’infanzia non statali, la parità di trattamento e, quindi, nella peggiore delle ipotesi, a vedersi corrispondere gli interventi, economici e non, previsti in favore delle scuole dell’infanzia n
– a sentir accertato l’obbligo del Comune resistente ad estendere –come dallo stesso previsto- in favore delle istanti scuole materne paritarie il servizio di mensa scolastica nonché quello di trasporto-scuolabus, a parità di condizioni con le scuole mate
– ed anche per la condanna del Comune di Valenzano al risarcimento dei danni complessivamente causati alle ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Valenzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/03/2009 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Scuola privata paritaria “L’Aquilone” di Valente Gina odierna ricorrente, operante sul territorio comunale da svariati anni, percepiva come contributo dal Comune di Valenzano per gli oneri di gestione un importo di Lire 60.000.000 come da convenzione sottoscritta il 28.06.2000, la cui efficacia è scaduta il 30.06.2003.

Il Comune di Valenzano, odierno resistente, con deliberazioni n.36 e 37 del 15 settembre 2005 approvava lo schema di convenzione relativo all’anno scolastico 2005/2006 e valido per il triennio 2005/08, con la previsione, tra l’altro, della essenzialità del convenzionamento ai fini della corresponsione dei contributi di gestione alle scuole paritarie.

Le deliberazioni citate apportavano integrazioni e modificazioni alle precedenti del. n.23 e 24 del 8 giugno 2005 recanti a loro volta modifiche ai Regolamenti servizio mensa scolastica e scuolabus approvati con del. n.23 del 8 giugno 2005, modifiche resise necessarie a seguito della nota 34/658 datata 8 febbraio 2005 inviata dalla Regione Puglia con la quale si invitata l’amministrazione comunale a riesaminare il piano comunale di diritto allo studio per l’anno 2005, in relazione ai servizi di mensa e trasporto.

Con del. CC n.8 del 7 marzo 2005 l’amministrazione comunale provvedeva alla riformulazione del piano per il diritto allo studio anno 2005, con estensione dei servizi mensa e trasporto a tutte le scuole materne paritarie.

La deliberazione CC n.36 del 15 settembre 2005 provvedeva ad aggiungere al regolamento approvato con del 23/2005 l’art 6, con il quale il Comune prevedeva un contributo da erogare alle scuole materne private pari ad euro 30,22 mensili per ogni alunno, per una spesa presuntiva pari ad euro 4.835,20.

Inoltre, la del. n.37 del 15 settembre 2005 prevedeva la possibilità per le scuole materne private di organizzare il servizio mensa con un contributo comunale pari al costo d’appalto depurato della quota di compartecipazione dell’utenza, per un importo presuntivo di 9.374,40 euro.

Con la delib. n. 55 del 25 novembre 2005 qui impugnata, il Comune approvava il Piano comunale per il diritto allo studio anno 2006, prevedendo tra l’altro un contributo per ogni sezione pari soltanto a 1000 euro a favore della sola scuola materna paritaria “Il Mandorlo Fiorito” quale unica sottoscrittrice della convenzione.

La Scuola “L’Aquilone di Valente Gina” operante sul territorio comunale da svariati anni, non percepiva alcun contributo a causa della non sottoscrizione della predetta convenzione, dal momento che contestava in radice lo strumento del convenzionamento come condizione per l’accesso ai contributi.

Nella Camera di Consiglio del 8 giugno 2006 veniva respinta l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato in relazione alla mancanza del periculum in mora.

L’odierna ricorrente aveva già sollevato analoghe censure avverso dapprima la delib. CC n.26 del 30.07.2004 avente ad oggetto il Piano per il diritto allo studio 2004 mediante ricorso RG 2232/2004, e successivamente nei confronti della delib CC n.55 del 3 dicembre 2004 avente ad oggetto il Piano per il diritto allo studio 2005 mediante ricorso RG 294/2005.

Con la sent. sez I del 25 ottobre 2006 questo T.A.R. previa riunione, respingeva entrambi i suesposti ricorsi

DIRITTO

Con ricorso notificato il 10.02.2006 e depositato il 16.02.2006 la Scuola Materna Paritaria “L’Aquilone di Valente Gina” impugnava gli atti indicati in epigrafe richiedendo contestualmente l’accertamento del proprio diritto:

– a veder inclusi nel piano comunale per il diritto allo studio per l’anno 2006 gl’interventi, economici e non, previsti a favore delle scuole per l’infanzia statale o, in subordine, quelli già programmati in favore delle scuole dell’infanzia non statali,
– a percepire, previo formale rapporto di convenzione con il Comune, i contributi di gestione a condizioni non dissimili e non riduttive rispetto a quelle previste nell’ultima convenzione sottoscritta il 28.06.2000, la cui efficacia è spirata il 30.06.200
– in via gradata, a veder assicurata, tra tutte le scuole dell’infanzia non statali, la parità di trattamento e, quindi, nella peggiore delle ipotesi, a vedersi corrispondere gl’interventi, economici e non, previsti in favore delle scuole dell’infanzia no
– a sentir accertato l’obbligo del Comune resistente ad estendere –come dallo stesso previsto- in favore delle istanti scuole materne paritarie il servizio di mensa scolastica nonché quello di trasporto-scuolabus, a parità di condizioni con le scuole mate
Avanza inoltre il ricorrente domanda risarcitoria per i danni complessivamente causati dal Comune resistente.

Deduce il ricorrente avverso gli atti impugnati e comunque a sostegno della fondatezza della pretesa, articolati motivi di gravame, così precisati:

– eccesso di potere per ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà, straripamento di potere violazione delle deliberazioni CC n.24, 36 e 37/2005

– violazione e falsa applicazione l.10 marzo 2000 n.62 “Diritto allo studio”, art 42 D.p.r. 24 luglio 1977 n.616, art 5, 6, 8, 42, 45 l.r. Puglia 42/1980, art 97 Cost.

– violazione e falsa applicazione circolare n.112 34/6374 Assessorato Regione Puglia

– eccesso di potere per presupposizione, difetto di istruttoria, insufficiente ed inadeguata motivazione.

La controversia introdotta con il presente ricorso verte sulla questione di carattere dirimente della sussistenza o meno di un preteso “diritto” da parte delle scuole materne private paritarie a percepire gli stessi finanziamenti e le stesse erogazioni di beni e servizi disposte per la scuola pubblica, nel contesto del principio di parità scolastica sancito dall’art 1 l.62/2000 nonché della norma costituzionale di riferimento di cui all’art 33 Cost. c.3°, secondo cui “enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, senza oneri per lo Stato”.

L’odierna ricorrente, come esposto, aveva già sollevato analoghe censure avverso dapprima la delib. CC n.26 del 30.07.2004 avente ad oggetto il Piano per il diritto allo studio 2004 mediante ricorso RG 2232/2004, e successivamente nei confronti della delib CC n.55 del 3 dicembre 2004 avente ad oggetto il Piano per il diritto allo studio 2005 mediante ricorso RG 294/2005.

Con la sent. sez I del 25 ottobre 2006 n.3914 questo T.A.R. previa riunione, respingeva entrambi i ricorsi,con la motivazione secondo cui “non è dato rinvenire nell’ordinamento vigente alcun obbligo di corrispondere finanziamenti statali a favore della scuola privata né un correlato diritto da parte delle scuole medesime”. Quanto alle censure nei confronti del difetto di istruttoria e motivazione, riteneva la sentenza citata che “ il complesso motivazionale, nei limiti in cui è consentito il sindacato giurisdizionale non appare né carente né irragionevole”, nel presupposto della sussistenza di una ampia discrezionalità dell’amministrazione nella concessione dei contributi.

Ritiene il Collegio che non vi siano motivi per discostarsi dalla suesposta decisione, resa nei confronti di atti diversi (Piani per il diritto allo studio relativi agli anni 2004 e 2005) ma di contenuto analogo e tra le stesse parti, decisione che peraltro si colloca nel solco di univoco orientamento giurisprudenziale.

Infatti, il principio della parità scolastica, evincibile dalla legge 62 del 2000, “non può costituire dì per sé fondamento sufficiente al fine di estendere alle scuole private paritarie i finanziamenti statali e le provviste di beni e servizi naturalmente diretti agli uffici e alle istituzioni scolastiche statali. Il principio della parità scolastica investe la conformazione del servizio scolastico e la compartecipazione di soggetti privati, con pari dignità ed equivalente effetto formativo, all’erogazione al pubblico del servizio medesimo. Ma non investe in modo automatico il sistema dei finanziamenti e delle forniture (dirette o indirette) di beni e servizi necessari per l’espletamento del servizio ” (T.A.R. Campania Napoli sez I 7 settembre 2004 sent n.11703).

In base alla normativa vigente si può in definitiva affermare come la erogazione di contributi pubblici alle scuole non statali appartenga sia in ordine all’an che al quantum alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione, secondo le garanzie di efficienza e funzionalità che esse sono in grado di offrire e delle disponibilità finanziarie, le quali ultime devono essere utilizzate in via prioritaria a vantaggio della scuola pubblica, atteso che quest’ultima costituisce un servizio pubblico che lo Stato è obbligato ad assicurare, “laddove nei confronti le private l’obbligo per lo Stato è solo quello di non ostacolarne l’istituzione e il funzionamento, mentre incombe sui privati il compito di provvedere al reperimento del fondi necessari per il loro funzionamento” (T.A.R. Puglia Bari sez I 18 settembre 2003 sent. n.3365).

D’altronde, se l’interesse alla percezione dei contributi avesse reale consistenza di diritto soggettivo, come pare opinare la difesa del ricorrente, la presente controversia sfuggirebbe dalla stessa giurisdizione del G.A., dal momento che verrebbe meno, dopo la sent Corte Costituzionale 204/2004, il requisito della “inerenza all’esercizio di un potere autoritativo anche se esercitato in forma mediata ex art 11 l.241/90”, trattandosi, per ipotesi, di diritto perfetto avente la propria fonte nella l. 62/2000 (T.A.R. Puglia Bari sez I n.3944/2004).

Né può tantomeno ritenersi fondata la censura inerente l’illegittimità per l’accesso ai contributi della clausole di condizione della sottoscrizione di convenzione con il Comune, ritenuta contrastante con il principio di parità scolastica.

Lo strumento della convenzione è infatti previsto dalla normativa regionale (l.r. n.42 e 43/1980) e richiamata negli atti amministrativi regionali.

Osserva peraltro il Collegio come il suesposto convenzionamento non appaia di per sé in alcun modo lesivo del “diritto allo studio” e dei principi generali in materia, essendo invece strumento ragionevolmente utile per disciplinare i reciproci rapporti giuridici e finanziari in relazione all’erogazione di un pubblico servizio finanziato con fondi pubblici, anche sotto il profilo dell’imparzialità e del buon andamento ex art 97 Cost.

Anche tutte le ulteriori censure di difetto di istruttoria, eccesso di potere e difetto di motivazione sono prive di pregio.

A tacere in merito al fatto che i provvedimenti impugnati, per il relativo carattere di provvedimenti a contenuto generale e di programmazione, sfuggono dall’applicazione dell’art 3 l.241/90, giusto il disposto del’art 13, il complesso motivazionale, nei limiti in cui è consentito il sindacato giurisdizionale, anche in relazione al citato art 13, non appare né carente né irragionevole.

Le contestate disposizioni in merito al Piano del diritto allo studio costituiscono esercizio di potere discrezionale che anche in relazione alle incontestate finalità di contenimento delle spesa a carico del bilancio comunale appaiono essere dettate dal pubblico interesse, ed esenti dai vizi denunziati.

Per le suesposte ragioni il ricorso è infondato e va respinto, ivi compresa l’istanza risarcitoria.

Sussistono giustificati motivi per compensare le spese tra le parti in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, sez II pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 3/4/2009 n.810 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura di hardware, software, impianti e arredi per uffici afferenti la realizzazione del centro servizi territoriali di una provincia, se risultano fondate le deduzioni di una impresa controinteressata, secondo la quale la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara per non avere specificato nella propria offerta congiunta le parti della fornitura da eseguirsi dalle singole imprese raggruppate. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. BASILICATA – POTENZA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 7 novembre 2007 n. 298

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 19/2/2008 n.810 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. M. Atzeni
Ma.Co.Ge. S.r.l. in A.T.I. con Edilizia L.P.L. di Puligheddu e Burrai s.n.c (Avv. S. Sassu) c. Provincia di Nuoro (Avv. L. Palermo), Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura dello Stato), Impresa Mastio Giuseppe (Avv.ti V. Biagetti e G. Tavolacci)

l’iscrizione nel Casellario Informatico può essere effettuata anche senza il procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1 quater L. 109/1994

Contratti della P.A. – Pubbliche gare – iscrizione nel Casellario Informatico ex art. 27, lett. s) DPR 26 gennaio 2000, n. 34- possibile solo a seguito dell’espletamento della procedura ex art. 10, comma primo quater L. 109/1994 – inconfigurabilità

L’iscrizione nel Casellario Informatico prevista dall’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non costituisce conseguenza esclusiva dell’espletamento della procedura di cui all’art. 10, comma primo quater L. 109/1994 in quanto il richiamo a tale ultima norma deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.

— *** —

V. anche T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 14 giugno 2004 n. 807 e T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 14 giugno 2004 n. 808

L’iscrizione nel Casellario Informatico può essere effettuata anche senza il procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1 quater L. 109/1994

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 810/2004
Ric. n. 57/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 57/04 proposto da
MA.CO.GE. s.r.l. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo, mandataria della costituenda A.T.I. con Edilizia L.P.L. di Puligheddu e Burrai s.n.c., nonché da Edilizia L.P.L. di Puligheddu e Burrai s.n.c. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante della medesima costituenda A.T.I., rappresentate e difese dall’avv. Sandro Sassu e domiciliata presso il suo studio in Cagliari, via Maddalena n. 40

contro

– la Provincia di Nuoro in persona del Presidente rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Palermo presso il cui studio in Cagliari, via Saverio Mattei n. 6, è elettivamente domiciliata;

– l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata presso i suoi uffici in Cagliari, via Dante n. 23;

e nei confronti

dell’ Impresa Mastio Giuseppe in persona del titolare rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Biagetti e Gianmarco Tavolacci ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via Crbonia n. 22

per l’annullamento
– del provvedimento n. 3422 in data 27/11/2003 con il quale il Responsabile del Servizio Amministrativo, Settore Appalti ed Espropriazioni, della Provincia di Nuoro ha approvato gli atti dell’asta pubblica per l’appalto dei lavori di sistemazione generale per la presa in consegna della strada provinciale Tonara – Tascusì aggiudicandola all’Impresa Mastio Giuseppe, dei presupposti verbali di gara in data 6/10, 22/10 e 13/11/2003 e del contratto eventualmente stipulato;

– delle decisioni con le quali l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha disposto l’iscrizione delle Società Micropali s.r.l., SO.GE.NA. s.a.s., Eurotel s.r.l., SO.GE.LA. s.r.l., S.P.E.A. s.a.s., Stochino Fratelli s.r.l., Alpes Costruzioni s.r.l. nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, con l’annotazione che le medesime erano stata esclusa da alcune gare per un collegamento sostanziale con altra partecipante, nonché dell’iscrizione ed annotazione medesime, e di tutti gli atti connessi;

e per la condanna
delle Amministrazioni intimate al risarcimento in forma specifica, in subordine, per equivalente, di tutti i danni patiti e patiendi a causa degli atti di cui sopra;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, della Provincia di Nuoro in persona del presidente e dell’Impresa Mastio Giuseppe in persona del legale rappresentante;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 maggio 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale MA.CO.GE. s.r.l. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo, mandataria della costituenda A.T.I. con Edilizia L.P.L. di Puligheddu e Burrai s.n.c., nonché Edilizia L.P.L. di Puligheddu e Burrai s.n.c. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante della medesima costituenda A.T.I., impugnano:
– il provvedimento n. 3422 in data 27/11/2003 con il quale il Responsabile del Servizio Amministrativo, Settore Appalti ed Espropriazioni, della Provincia di Nuoro ha approvato gli atti dell’asta pubblica per l’appalto dei lavori di sistemazione generale per la presa in consegna della strada provinciale Tonara – Tascusì aggiudicandola all’Impresa Mastio Giuseppe, ed i presupposti verbali di gara in data 6/10, 22/10 e 13/11/2003 ed il contratto eventualmente stipulato;

– le decisioni con le quali l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha disposto l’iscrizione delle Società Micropali s.r.l., SO.GE.NA. s.a.s., Eurotel s.r.l., SO.GE.LA. s.r.l., S.P.E.A. s.a.s., Stochino Fratelli s.r.l., Alpes Costruzioni s.r.l. nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, con l’annotazione che le medesime erano state escluse da alcune gare per un collegamento sostanziale con altra partecipante, nonché dell’iscrizione ed annotazione medesime, e tutti gli atti connessi.

Chiedono, inoltre, il risarcimento, in forma specifica o, in subordine, per equivalente, dei danni subiti.
Sostengono l’illegittima esclusione dalla gara delle imprese sopra elencate per l’annotazione nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, a causa della quale è stata calcolata la media delle offerte e la conseguente soglia di anomalia, con conseguente esclusione automatica delle offerte delle ricorrenti ed aggiudicazione alla controinteressata chiedendo l’annullamento degli atti sopra elencati, previa sospensione.
Con ordinanza n. 8 in data 24 gennaio 2004 sono stati disposti incombenti istruttori ed è stata fissata la data dell’udienza di discussione.
La Provincia di Nuoro si è costituita in giudizio in persona del legale rappresentante (autorizzato con deliberazione della Giunta Provinciale n. 34 in data 2/3/2004) chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile ovvero respinto perché infondato.
Si è costituita in giudizio anche l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c., ovvero, sotto profili diversi, che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile, ovvero infondato.
Infine, si è costituita in giudizio la controinteressata Impresa Mastio Giuseppe in persona del titolare chiedendo, con memorie depositate il 2171 ed il 6/5/2004 che il ricorso venga dichiarato inammissibile ovvero respinto nel merito.
La ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

Non può essere condivisa la proposta, formulata dalla difesa erariale, di sospendere il giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in quanto pende, di fronte al Consiglio di Stato, giudizio d’appello avverso la sentenza di questo Tribunale n. 1747 in data 22 dicembre 2003, ritenuta pregiudiziale per l’esito della presente controversia.
Infatti, il giudizio al quale fa riferimento l’Avvocatura riguarda parti diverse da quelle che oggi controvertono.
Di conseguenza, non sussiste il necessario nesso di pregiudizialità fra le cause.
E’ vero che l’orientamento del Consiglio di Stato costituirebbe utile contributo alla decisione del presente giudizio, ma ciò consentirebbe il differimento della spedizione a sentenza del ricorso in epigrafe solo con l’accordo delle parti, mentre nella specie queste hanno manifestato interesse alla definizione delle rispettive domande.
Il collegio deve, quindi, ritenere il giudizio.
Nel merito, sostengono le ricorrenti l’illegittimità dell’esclusione dalla gara delle imprese elencate in narrativa a causa delle annotazioni pregiudizievoli (non dichiarate) apposte nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, a seguito della loro esclusione di alcune gare d’appalto indette dall’ANAS, provocata dal riscontro della loro partecipazione al procedimento in collegamento sostanziale con altre imprese.
In particolare, si sostiene il mancato accertamento della colpa delle dichiaranti nell’affermare l’insussistenza d’iscrizioni pregiudizievoli; si afferma che le suddette iscrizioni sono state apposte illegittimamente, e che comunque il loro contenuto non comporta l’esclusione dalle gare per un anno.
Sottolineano come, riammettendo alla gara le imprese in questione, dovrebbe essere ricalcolata la soglia d’anomalia, e la loro offerta risulterebbe vincitrice.
Le suddette argomentazioni non convincono.
Afferma il collegio che la presenza di alleanze fra le partecipanti alla gara è elemento palesemente rilevante per il suo buon andamento.
Nel caso di specie tale conclusione è avvalorata dal fatto che l’anzidetta circostanza, della quale la Provincia resistente ha avuto conoscenza tramite le più volte richiamate annotazioni, ha portato all’esclusione delle concorrenti, in tal modo confermando l’importanza della medesima per l’affidamento degli appalti in questione.
Trova, quindi, applicazione l’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, il quale impone l’iscrizione nel Casellario di “eventuali falsità delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertato in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma primo quater, della legge.”
Obiettano le ricorrenti che l’iscrizione in questione può essere disposta solo nell’ipotesi in cui segua al procedimento di cui al richiamato art. 10, ma la tesi non può essere condivisa.
A voler seguire il ragionamento, si giungerebbe all’illogica conclusione secondo la quale l’iscrizione potrebbe essere disposta solo a seguito della verifica delle autocertificazioni prodotte dalle imprese partecipanti alla gara, mentre non potrebbe essere disposta qualora il motivo d’esclusione risulti in maniera conclamata già dal semplice esame della documentazione prodotta.
Afferma, quindi, il collegio che il richiamo all’articolo 10, contenuto nella norma in commento, deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.
Da tali osservazioni consegue che le iscrizioni di cui si discute giustamente sono state prese in considerazione dalla stazione appaltante, che ha disposto l’esclusione delle ditte che le hanno subite.
In tale ottica, è irrilevante il problema della previa conoscenza delle annotazioni da parte delle ditte interessate, e quindi dell’eventuale scusabilità dell’errore nel predisporre le necessarie dichiarazioni, in quanto le iscrizioni in questione inficiano, di per sé, la loro partecipazione alla gara.
Solo l’annullamento delle annotazioni nel giudizio principale che le concerne (nel quale è necessaria la partecipazione di quella stazione appaltante) potrebbe avere rilievo anche sul rapporto che ora interessa per eventuali profili risarcitori, riguardo ai quali occorrerebbe anche individuare l’obbligato.
Il ricorso in epigrafe deve, in conclusione, essere respinto.
In considerazione della parziale novità delle questioni trattate e della complessità della vicenda le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
1) respinge il ricorso in epigrafe;

2) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 maggio ed in prosieguo il giorno 9 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Manfredo Azeni, Presidente f.f., est.;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 14/06/2004

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