Pres., Est.: Scognamiglio
SOC. ROMAN SPORT CENTER srl (Avv.ti V. Cuffaro, F.A. Magni) c/ Comune di Roma (Avv. R. Murra)

sul valore di mera segnalazione delle valutazioni compiute dai NAS  ai fini dell’avvio del procedimento sanzionatorio di cui all’art. 5 l. 175/92 – normativa sulla pubblicità sanitaria

Procedimento amministrativo – Procedimento su iniziativa autonoma.– Proposta degli organi di polizia estranei alla p.a. deputata al procedimento- Natura – Mera segnalazione – Obbligo di avvio del procedimento – Non sussiste – Fattispecie

In tema di procedimenti amministrativi non subordinati ad iniziativa degli organi di polizia, le valutazioni da essi compiute hanno valore di mere segnalazioni, formulate in adempimento di un dovere istituzionale, dalle quali non deriva alcun obbligo di avvio del procedimento a carico della p.a., che viceversa è tenuta a valutare in piena autonomia i presupposti di fatto e di diritto a sostegno della decisione di avviare un procedimento di propria esclusiva competenza. Ne deriva, nella specie, l’illegittimità del provvedimento con cui il Comune ha sospeso l’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività sanitaria, a conclusione del procedimento sanzionatorio ex art.. 5, co. 5, l. 175/92, di sua esclusiva spettanza, avviato sulla base della “formale proposta” dei NAS, senza aver svolto proprie valutazioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente, Rel.

Consigliere Paolo RESTAINO – Correlatore

Consigliere Antonio VINCIGUERRA – Correlatore

ha pronunziato la seguente

sul ricorso n. 4166 del 2006 proposto dalla

SOC. ROMAN SPORT CENTER Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cuffaro e Francesco A. Magni con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via del Seminario n. 89;

CONTRO

il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso l’avv. Rodolfo Murra con domicilio eletto presso l’Avvocatura del Comune;

degli atti indicati nell’epigrafe del ricorso, tra i quali l’ordinanza del Sindaco del 9 marzo 2006, notificata in data 17 marzo 2006, con la quale è stata ordinata la “sospensione dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività sanitaria dell’ambulatorio medico chirurgico polispecialistico sito in Via del Galoppatoio n. 33, per un periodo di mesi sei, entro non oltre 30 giorni dalla notifica” dell’ordinanza stessa, nonché di ogni altro atto preordinato o conseguente e, comunque coordinato e/o connesso a quello di cui sopra.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla camera di consiglio del 17 luglio 2006 il relatore Cons. Roberto Scognamiglio e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) – La società ricorrente, già autorizzata con ordinanza sindacale del 21 gennaio 1991 ad aprire e gestire un poliambulatorio specialistico nei locali posti in Roma, Viale Somalia 60 in aggiunta all’attività di palestra, otteneva analoga autorizzazione con decreto del presidente della giunta regionale 27 marzo 2001 n. 191 per i locali di Via del Galoppatoio 33, sempre in Roma.
Alla direzione tecnica di ciascun ambulatorio è preposto un medico specializzato.
Con ordinanza del 9 marzo 2006 prot. 12652, notificata il 17 marzo successivo, il sindaco di Roma applicava la sanzione della sospensione dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività sanitaria e la conseguente chiusura dell’ambulatorio per il periodo di sei mesi prevista dall’art. 5, comma quinto, della legge 5 febbraio 1992 n. 175 per avere la ricorrente diffuso un annuncio pubblicitario senza la indicazione del direttore sanitario.
Alla Camera di consiglio di oggi, la misura cautelare richiesta dalla società ricorrente è stata convertita, come comunicato alle parte presenti, in sentenza che definisce il giudizio nel merito, sussistendo nella specie le premesse indicate dall’art. 21, comma decimo, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (introdotto dall’art. 3, comma primo, della legge 21 luglio 2000 n. 205) e il presupposto della manifesta fondatezza del ricorso.

2. – La controversia ha origine dalla “formale proposta” all’amministrazione comunale (come definita nella comunicazione di avvio del procedimento partecipata alla ricorrente con nota notificata il 25 novembre 2005 ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241) formulata dal Comando Carabinieri per la Sanità (N.A.S. di Roma), con nota 8 novembre 2005, di avviare nei confronti della ricorrente il procedimento sanzionatorio previsto dall’art. 5, comma quinto, della legge 5 febbraio 1992 n. 175. Detta proposta era conseguente alla circostanza che nel corso di attività di verifica della corretta applicazione della normativa sulla pubblicità sanitaria, i NAS di Roma avevano individuato nell’inserto “Trova-Roma” del quotidiano “La Repubblica del 3 novembre 2005 una pubblicità del Centro medico specialistico della società ricorrente senza indicazione del direttore sanitario, così come impone l’art. 5, comma quinto, della legge 5 febbraio 1992 n. 175.
I militari, pertanto, elevavano a carico del legale rappresentante della società verbale di contravvenzione con l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 201 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27 luglio 1934 n. 1265.
In data 2 dicembre 2005 la ricorrente presentava le proprie controdeduzioni.
Il sindaco, considerate le controdeduzioni prodotte dalla interessata alla comunicazione di avvio del procedimento come “non suscettibili di accoglimento”, disponeva la sospensione dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività sanitaria e la conseguente chiusura dell’ambulatorio per il periodo di sei mesi ai sensi del citato art. 5, comma quinto, della legge 175 del 1992.

3. – Sono fondati i motivi di ricorso di violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della L. n. 175/92; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carente e contraddittoria motivazione, del travisamento dei fatti, dell’ingiustizia manifesta, nonchè di violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 1, della L. n. 175/92, nonchè della L. n. 241/90 e successive modificazioni; eccesso di poter sub specie di erronea e contraddittoria motivazione, ingiustizia manifesta, e ancora di violazione e falsa applicazione della legge n. 175/92, in combinato disposto con gli artt. 20, 21 e 23 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206.
L’Amministrazione, infatti, si è adeguata, senza proprie valutazioni, alla “formale proposta” dei militari, estranei al procedimento amministrativo che si è concluso con l’applicazione della sanzione della sospensione dell’autorizzazione e conseguente chiusura della struttura ambulatoriale.
Invero, il rapporto del Carabinieri era solo l’occasione per avviare accertamenti istruttori che, ove pure avessero portato alla applicazione della misura in argomento, lo avrebbero dovuto fare sulla base di autonome valutazioni correttamente espresse in una motivazione comprensibile ed esauriente (T.R.G.A. del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, 30 settembre 1994 n. 400).
Il procedimento amministrativo, successione di atti necessari a formare il provvedimento finale disposti in ordine logico e cronologico tale che ogni atto precedente è presupposto per l’atto seguente, si articola in una pluralità di fasi, la prima delle quali (fase di iniziativa) comprende gli atti con funzione propulsiva, che hanno l’effetto di mettere in moto il procedimento.
Si distinguono due tipi di iniziative del procedimento amministrativo.
L’iniziativa è autonoma se è la stessa amministrazione competente alla emanazione del provvedimento finale che, nell’esercizio della propria attività istituzionale, dà impulso d’ufficio al procedimento quando ravvisa fatti e circostanze che giustificano o impongono l’avvio del medesimo.
L’iniziativa è eteronoma se l’impulso deriva da un soggetto estraneo all’amministrazione deputata al procedimento, al quale l’ordinamento riconosce un interesse qualificato che prende corpo nella figura giuridica della potestà di ottenere da parte dell’amministrazione adita l’avvio del procedimento e la sua conclusione attraverso un provvedimento congruamente motivato.
Il soggetto, al quale la normativa, che disciplina il singolo procedimento, attribuisce la legittimazione attraverso un proprio atto a imporre all’amministrazione competente il dovere di avviare il procedimento e, ai sensi dell’art. 2, comma primo, della legge 7 agosto 1990 n. 241, di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso dal contenuto discrezionale ovvero, in taluni casi, dal contenuto vincolato o addirittura predeterminato (atto dovuto), non è solo il privato cittadino, che incide sul comportamento della pubblica amministrazione attraverso istanze, denunce, ricorsi, ma anche un organo pubblico con richieste, proposte e provvedimenti simili.
Anche questi ultimi atti propulsivi comportano l’obbligo per l’amministrazione, titolare del potere di amministrazione attiva nel settore specifico di propria competenza, di porre in essere gli ulteriori atti del procedimento e di pronunciarsi con l’atto conclusivo.
Al di fuori dei casi sopra indicati (in altri termini: quando la normativa non subordina l’avvio del procedimento alla iniziativa di un soggetto privato ovvero di un organo pubblico, diverso dal titolare del procedimento) da un lato le richieste, proposte, così come le segnalazioni, i voti e atti simili di organi pubblici, dall’altro le istanze, denunce, così come gli esposti e atti simili di soggetti privati, non impongono affatto all’amministrazione destinataria alcun dovere di provvedere, costituendo la congerie di atti ora ricordati forme di utile collaborazione tra privati e pubblica amministrazione ovvero tra pubbliche amministrazioni ovvero ancora tra poteri dello Stato con l’obiettivo comune di tutelare al meglio l’interesse pubblico.
Questo, peraltro, non comporta alcun obbligo in qualche modo sanzionato di dare avvio al procedimento amministrativo di propria competenza qualora, sulla base di autonome valutazioni, l’organo titolare del potere attivo non dovesse condividere la segnalazione ricevuta o non riscontrasse i presupposti o l’opportunità di provvedere.
All’eventuale silenzio dell’Amministrazione nei casi di mancanza dell’obbligo di provvedere non si attaglia lo speciale procedimento regolato dall’art. 21 bis della Legge 6.12.1971 n. 1034.
Nella fattispecie in esame, nessuna disposizione della legge 5 febbraio 1992 n. 175 subordina l’avvio del procedimento sanzionatorio, indicato nell’art. 5 della legge predetta, attribuito alla competenza dell’amministrazione comunale, ad atti di iniziativa di organi di polizia.
Per queste ragioni i militari dell’Arma, ai quali pure incombe la cura dell’osservanza delle leggi e dei regolamenti dello Stato, delle province e dei comuni secondo quanto dispone l’art. 1 del R.D. 18 giugno 1931 n. 773, nonché l’adempimento di compiti di polizia sanitaria (soprattutto per l’accertamento di fatti in violazione di norme di rilevanza penale), nella specie esercitati attraverso l’applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 201 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, come modificato dall’art. 93 del decreto legislativo 30 dicembre 1999 n. 507, restano estranei al procedimento amministrativo in argomento.
In altri termini, dove la rilevanza delle valutazioni effettuate dai N.A.S. è piena in materia penale e in quella depenalizzata (salvo differente apprezzamento degli organi deputati all’esame delle contestazioni promosse dai soggetti incisi), queste valgono come mere segnalazioni nei procedimenti amministrativi non subordinati a iniziative degli organi di polizia.
Pertanto, ad esclusione del vincolo che deriva all’amministrazione comunale dall’accertamento dei fatti effettuato da agenti della sicurezza pubblica con forza di fede privilegiata (nel caso di specie è incontestabile che sull’inserto “Trova – Roma” del quotidiano “La Repubblica” del 3 novembre 2005 fosse riportato un annuncio relativo alla palestra “Roman Sport Center”) l’amministrazione non può esimersi dalla valutazione in piena indipendenza dei presupposti di fatto e di diritto a sostegno della eventuale decisione di avviare il procedimento di propria esclusiva competenza.
Discende, invece, da valutazione soggettiva, non da accertamento dei fatti, sia la natura di “messaggio pubblicitario” sia l’elemento della diffusione al pubblico del volantino stesso, presupposto dell’azione pubblicitaria, come verrà di seguito spiegato. Sono queste valutazioni alle quali l’amministrazione non poteva sottrarsi nell’esercizio dei poteri che le sono conferiti.
Appare, pertanto, evidente che il “si chiede l’applicazione della sospensione dell’autorizzazione amministrativa da sei mesi a un anno”, sicuramente da intendere come utile segnalazione da parte di un organo altamente qualificato nell’adempimento di un proprio dovere istituzionale (art. 1 R.D. 18 giugno 1931 n. 773), non comprendeva alcun obbligo per l’amministrazione di avviare il procedimento proprio per l’estraneità dell’iniziativa assunta dall’organo di polizia al procedimento di spettanza dell’amministrazione comunale.
Se avesse svolto le valutazioni di propria competenza sui fatti accertati dai militari con più attenzione e rispetto per le precise, chiare ed elementari spiegazioni fornite dalla ricorrente nell’illusorio convincimento di essere stata seriamente invitata a partecipare al procedimento e a fornire utili elementi nell’intento di assicurare al meglio la cura dell’interesse pubblico, la stessa amministrazione comunale avrebbe potuto agevolmente concludere in modo corretto il proprio procedimento.
Quando detto è utile occasione per rilevare da questo osservatorio privilegiato che l’amministrazione capitolina, con riferimento agli scritti difensivi fatti pervenire a seguito di avviso di avvio del procedimento e alla risposta fornita, è solita trincerarsi dietro poco commendevoli espressioni stereotipe (“le considerazioni prodotte non sono suscettibili di accoglimento”), in tal modo mostrando una usuale indifferenza ai precetti della partecipazione al procedimento sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241: istituto creato nell’interesse precipuo della pubblica amministrazione perché sia assicurata l’adozione di provvedimenti con piena cognizione di causa, più che del cittadino al quale l’ordinamento offre sufficienti ed efficaci strumenti di tutela.
E’ agevole, d’altra parte, rilevare l’equivoco in cui è caduta la valutazione dei militari dell’Arma, i quali hanno qualificato il messaggio pubblicitario in argomento come diffuso a cura di un “centro medico specialistico”, intendendo l’attività medica specialistica come l’attività principale svolta dal Roman Sport Center.
Appare difatti evidente che il messaggio pubblicitario è relativo a un centro sportivo nel quale principalmente si provvede alla cura del corpo e del benessere fisico ed estetico degli iscritti.
E’ pur vero che nell’inserto pubblicitario è anche citata, peraltro, graficamente in fondo, quindi poco evidenziato, l’ulteriore attività di “centro medico polispecialistico”, attività aggiunta in ampliamento alle attività principali svolte dalla società ricorrente, ma è pur vero che l’impostazione dell’intero messaggio esclude che si sia voluto intraprendere una attività promozionale specifica del centro medico polispecialistico, anche se si pone mente alla eccessiva genericità della proposizione in rapporto alle altre frasi (3.000 mq. di palestra e servizio “personal trainer”; 200 macchinari isotonici; 5 grandi sale per innumerevoli attività aerobiche; 3 ambienti bagno turco e zone solarium; 2 piscine olimpioniche con vasche idromassaggio; 1 bar ristorante e internet point; trattamenti estetici anti-invecchiamento; massaggio estetico tradizionale e shatsu), le quali, con il loro inconfondibile connotato promozionale, sono rivolte ad acquisire nuovi clienti, ad ampliare la base di utenza e hanno il precipuo fine di attirare l’attenzione sulle qualità di un prodotto ovvero sulla utilità di avvalesi di determinati servizi (TAR del Lazio, Sezione II, 2 febbraio 1987 n. 164).
In altre parole, la sola indicazione di “centro medico specialistico” senza altra specificazione appare messaggio assolutamente inidoneo ad attirare nuovi clienti, non essendo resi espliciti i servizi medici offerti, oltre tutto con scarsa capacità attrattiva attesa la propensione psicologica dell’utente di un servizio medico specialistico a rivolgersi a un centro medico esclusivo e non in innaturale commistione con attività a servizio di cultori della bellezza e della salubrità del proprio corpo, lontani dai soggetti desiderosi di uscire da uno stato di dolorosa o comunque fastidiosa patologia.
In parole ancora più esplicite, non sembra che possa costituire una attrazione per il sofferente di una malattia aggirarsi in un ambiente di cultori dello sport e del benessere estetico.
Vero è che nelle autorizzazioni in possesso della società ricorrente sono rese esplicite le cure mediche offerte dalla ricorrente, che ruotano attorno a massaggi medici e a cure fisioterapiche di riabilitazione ortopedica, ma tali prestazioni, in fondo perfettamente compatibili con quelle erogate in un centro estetico, non sono indicate nel trafiletto pubblicitario e, pertanto, non appaiono come oggetto completo e riconoscibile di un messaggio pubblicitario, tale da attirare nuovi clienti.
Tutto questo avvalora quanto dichiarato dal difensore della ricorrente che nel caso di specie si è trattato di un errore di chi ha trasmesso al giornale il messaggio pubblicitario: errore riconoscibile proprio dalla inidoneità della proposizione incriminata a costituire un vero e proprio messaggio pubblicitario.
D’altra parte la vera intenzione di diffondere un messaggio pubblicitario anche relativamente alle attività mediche specialistiche legittimamente offerte agli utenti, in relazione alle quali la ricorrente è in perfetta regola perchè autorizzata con affidamento tecnico a un medico specialista, è provata dalla immediata richiesta inoltrata alla regione in data 28 novembre 2005 intesa a ottenere autorizzazione per pubblicità sanitaria da affidare a elenchi telefonici e giornali, nella quale sarà indicato (come pare ovvio che sarà) il relativo responsabile medico.
Deve essere, in ultimo, aggiunta la considerazione che nel caso di specie non risulta che si sia concretizzata l’attività pubblicitaria che giustifica la giusta previsione normativa di particolare severità, attesa la necessità di difendere il cittadino da attività ingannevoli di improvvisatori senza scrupoli, di ciarlatani e fattucchiere.
Pure, nella controversia in esame l’amministrazione, sollecitata con ordinanza 12 giugno 2006 n. 705, non è stata in grado di dimostrare l’esistenza di una campagna pubblicitaria, atteso che la pubblicazione di un isolato trafiletto su un giornale quotidiano, a differenza della pubblicità su elenchi del telefono, cartelloni stradali, volantini diffusi con i mezzi più svariati, per la stessa sua effimera presenza, toglie al presunto messaggio ogni idoneità offensiva rispetto al bene tutelato dalla norma che si pretende violata.
In altri termini, nella specie è mancata la base stessa della pubblicità, costituita da un permanente ovvero ripetuto (all’estremo con “martellamento pubblicitario”) messaggio capace di colpire dapprima l’attenzione del potenziale utente, poi di innescare nel medesimo riflessioni e reazioni che finiscono per convincerlo ad aderire all’invito proposto.
E invero, i mezzi di pubblicità costituiscono strategie commerciali che, mediante ricorso a una serie più o meno automatica di rinvii, esterni o interni al testo pubblicitario, attivano l’interesse, la curiosità, il convincimento del consumatore di avere trovato il prodotto migliore e più conveniente (TAR del Lazio, Sez. II, 7 marzo 1988 n. 390), ovvero incidono sulla sua libertà di scelta, che può essere condizionata da messaggi che esaltano le qualità uniche, inconfondibili e insostituibili di un prodotto (“lava più bianco che non si può”) e che costituiscono strumenti di persuasione che intendono provocare nel destinatario una serie di effetti psicologici che ne modificano il gusto, gli suscitano nuovi bisogni, lo inducono a preferire il prodotto richiamato ad altri similari (con l’unico limite imposto dalla nostra legislazione che non è ammessa la denigrazione del prodotto della concorrenza).
Da quanto detto, resta agevole la conclusione che nel caso di specie manca del tutto il carattere di messaggio pubblicitario che si è ritenuto di scoprire nell’unico e isolato trafiletto pubblicato su un quotidiano, per sua natura di permanenza effimera e di formulazione talmente generica e astratta da essere assolutamente inidoneo a suscitare emozioni nel lettore e fare scattare nel medesimo il desiderio irrefrenabile di avvalersi delle prestazioni di un piuttosto fantomatico “centro medico polispecialistico”, del quale non si diffonde notizia sulle prestazioni offerte, a differenza di quelle specificamente indicate in relazione alla palestra, oggetto reale e comunque prioritario e assorbente del messaggio pubblicitario.

4. Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, e, per l’effetto, annullato il provvedimento in questa sede censurato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicate in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter – accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali, che comprensive di diritti e onorari, liquida in €. 5.000/00 (cinquemila/00), oltre a I.V.A. e contributi dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter – nella Camera di Consiglio del 17 luglio 2006 con l’intervento dei signori magistrati indicati in epigrafe.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 7/9/2006 n.8097 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Lamberti
Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli Federico II (Avv. Rascio) c/ dott. Gennaro Giugliano (Avv. Abbate)

sull’essenzialità dell’errore nella richiesta di fornitura di prodotti medici ai fini dell’annullamento del contratto

Contratti della pubblica amministrazione – fornitura di prodotti medicali – errore sul quantitativo della fornitura – essenzialità dell’errore – caratteri e presupposti – esorbitanza del quantitativo richiesto rispetto al pregresso andamento del rapporto – riconoscibilità dell’errore – sussiste – contestazione mossa a distanza di nove mesi dalla consegna e solo in occasione della richiesta di pagamento – irrilevanza – ragioni

L’errore in cui sia incorso il fornitore di prodotti medicali, dovuto ad inesatta indicazione della cosa oggetto della fornitura – “confezioni” invece che “pezzi” di prodotti elettromedicali – deve ritenersi riconoscibile ove l’Azienda ospedaliera si sia trovata di fronte ad una richiesta di adempimento di gran lunga maggiore di quello pagato per tale tipo di prodotto in relazione ai consumi e alle richieste sino a quel momento effettuate e addirittura esorbitante dispetto alle disponibilità dell’esercizio 2002, poiché in tal modo l’errore è caduto sull’identità del contratto, rilevante ai fini della sua essenzialità. Né rileva la circostanza che la contestazione da parte dell’amministrazione sia stata mossa per la prima volta a distanza di nove mesi dalla consegna e in coincidenza con la richiesta di pagamento avanzata dal fornitore, poiché il decorso di un periodo di tempo più o meno lungo per la percezione di determinate anomalie gestionali é del tutto normale nelle strutture burocratizzate ed é percettibile anche dai fornitori abituali.

— *** —

Con nota del prof. Nino Paolantonio: “Pubblica fornitura e riconoscibilità dell’errore”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2219/2004, proposto

dall’Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli Federico II, in persona del Direttore Generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele Rascio con domicilio eletto in Roma, via U. Boccioni, n. 4, presso l’avv. Antonino Smiroldo;

contro

il dott. Gennaro Giugliano, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Abbate elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via F. Paolucci de’ Calboli, n. 1

per l’annullamento
della sentenza del Tar della Campania, Napoli, Sez. II, 4 dicembre 2003, n. 15031, che ha condannato l’Azienda Universitaria al pagamento della complessiva somma di Euro 174.173,17 oltre interessi in favore del dott. Gennaro Giugliano;

Visto l’atto di appello dall’Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli Federico II;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Gennaro Giugliano;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati R. Rascio e C. Abbate.

FATTO

Nella qualità di titolare della Medi.cl.A. Elettromedicali, fornitrice all’Azienda Universitaria Federico II di prodotti ed apparecchiature elettro-medicali ed esclusivista per la Campania delle società Medicotest S.r.l., il sig. Gennaro Giugliano ha adito il Tar della Campania, rappresentando che il rapporto contrattuale con l’Azienda Universitaria, dopo uno svolgimento regolare ed incontestato nel corso degli anni precedenti, era entrato in sofferenza nel corso dell’anno 2002. L’Azienda ospedaliera, senza motivazione, non aveva versato i corrispettivi dovuti a fronte di forniture regolarmente effettuate, dal mese di febbraio al mese di aprile, per una somma totale di 174.173,17. Il ricorrente allegava copia degli ordini ricevuti a mezzo fax dall’azienda e delle fatture quietanzate attestanti l’effettiva consegna della merce. Il Giugliano chiedeva la declaratoria del diritto ai corrispettivi a fronte delle prestazioni erogate con condanna dall’Azienda Universitaria Federico II di Napoli. Il Tribunale accoglieva la provvisionale e condannava l’Amministrazione convenuta al pagamento della somma di Euro 174.173,17, oltre interessi e maggior danno.
Costituitosi il contraddittorio, l’Azienda Ospedaliera eccepiva la carenza di giurisdizione del giudice adito ed adduceva, quale causa dei mancati pagamenti, un errore commesso al momento della proposta d’acquisto: negli ordinativi n. 1 /2002 n. 22/2002 n. 38/2002 n. 41/2002 del DAS di Pediatria Specialistica e n. 4/2002 del DAS di otorinolaringoiatria- aventi ad oggetto le forniture non pagate – gli addetti alla compilazione avevano effettuato un’erronea indicazione dei quantitativi di unità di prodotto: specificamente, laddove si intendevano “pezzi” erano infatti state indicate “confezioni” contenenti ciascuna 25 pezzi di prodotto. Sebbene tali errori fossero stati in parte successivamente corretti dal Settore Acquisizione Farmaci e Dispositivi Medici che le aveva ogni volta ridotte “d’ufficio”, pur continuando nell’errore e tramutando le richieste in ordini, erano derivati quantitativi acquistati in modo esorbitante e non corrispondente ai reali bisogni dell’Azienda. L’Azienda Ospedaliera affermava inoltre che la rilevanza dell’errore commesso nella compilazione della proposta d’acquisto, riconoscibile dalla consuetudine contrattuale ormai formatasi, non poteva non aver inciso sulla corretta formazione della volontà contrattuale. Il Tar della Campania, affermata la propria giurisdizione, ha respinto il ricorso ritenuta non condivisibile la prospettazione dell’Azienda Ospedaliera circa il requisito della riconoscibilità dell’errore né ravvisabile la consuetudine derivante dai rapporti contrattuali pregressi che doveva indurre il fornitore a rendersi conto dell’errore in cui la controparte era incorsa: analoga circostanza non era stata ravvisata neppure dalla Commissione istituita per analizzare i rapporti contrattuali intercorsi con la ditta, la quale da parte sua ben poteva legittimamente ritenere che l’aumento di ordinativi fosse dovuto all’intenzione dell’azienda di procurarsi una riserva di prodotto per fronteggiare anche future esigenze. Condannava pertanto l’Azienda al pagamento della somma di Euro 144.058,56, oltre interessi e maggior danno. Avverso la sentenza ha proposto appello l’Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli. Resiste il Giugliano con memoria di costituzione ed appello incidentale ove chiede il pagamento dell’intero debito.

DIRITTO

1. Nel condannare l’Azienda Ospedaliera appellante al pagamento della somma di Euro 144.058,56, oltre interessi e maggior danno in favore del dott. Giugliano, il Tar della Campania non ha ritenuto essenziale l’errore in cui l’Azienda era incorso nella compilazione degli ordinativi di prodotti elettromedicali: l’Azienda avrebbe implicitamente riconosciuto la loro utilità anche sotto il profilo quantitativo, allorché ha invitato la fornitrice a rimettere una nota di credito per circa 144.000 Euro a fronte dei materiali rimessi. La sentenza non ha poi considerato riconoscibile l’errore, per averlo l’Azienda Universitaria contestato oltre nove mesi dopo il primo ordinativo assuntamente errato senza opposizioni da parte degli addetti alla ricezione, dei responsabili degli uffici acquisti o dei singoli dipartimenti da cui era originariamente partita la segnalazione del fabbisogno. Da parte della stessa Commissione interna appositamente istituita per la verifica di eventuali responsabilità connesse all’acquisto degli elettrodi, la contestazione era infine stata limitata alla corrispondenza dei pezzi a quelli ordinati senza alcun accenno ad eventuali vizi di formazione della volontà. Non era perciò possibile pretendere che il fornitore, dott. Giuliano – neppure al corrente degli esiti dell’indagine interna – riconoscesse un errore del quale non si erano accorti neppure i responsabili della struttura né la consuetudine dei rapporti contrattuali pregressi poteva indurre il fornitore a “rendersi conto” dell’errore in quanto la stessa deduzione non era stata elaborata neppure dalla Commissione sulla base della documentazione relativa agli anni e ai rapporti contrattuali precedenti.

2. Il Collegio non condivide tali conclusioni.

2.1. L’errore, sia pure dovuto ad inesatta indicazione della cosa oggetto della fornitura – “confezioni” invece che “pezzi” di prodotti elettromedicali – si è risolto in un errore sul prezzo della fornitura medesima, per essersi trovata l’Azienda ospedaliera di fronte ad una richiesta di adempimento di gran lunga maggiore di quello pagato per tale tipo di prodotto in relazione ai consumi e alle richieste sino a quel momento effettuate e addirittura esorbitante dispetto alle disponibilità dell’esercizio 2002: in tal modo l’errore è caduto sull’identità del contratto, rilevante ai fini della sua essenzialità (Cass.,sez. III, 8 giugno 2004, n. 10815).

Ciò emerge anzitutto dalla nota 23/5/2002 del direttore del Dipartimento Clinico di Pediatria, che richiede di suddividere la spesa sul budget di più anni, in quanto il materiale era fornito per un consumo di due anni senza che il responsabile del settore di Cardiologia Pediatrica lo avesse incluso nella previsione del consumo di farmaci e dispositivi medico-diagnostici per l’anno 2002, paventando che il budget per la spesa farmaceutica assegnata al dipartimento era insufficiente a coprire il fabbisogno di farmaci. Ai fini dell’essenzialità dell’errore, sufficiente per l’annullamento del contratto ai sensi dell’art. 1429 c.c., la serie di ordinativi da cui è scaturito l’anomalia del prezzo rispetto alle disponibilità da stanziare, non poteva semplicemente configurarsi come una scelta incauta del dichiarante, essendo questi legato a vincoli di bilancio annuale per la sua stessa natura di azienda ospedaliera. Non è perciò condivisibile il ragionamento del primo giudice, secondo cui il divario fra gli effettivi fabbisogni e i quantitativi forniti poteva essere imputato ad intenzione di disporre di un maggiore magazzino di beni disponibili, come sarebbe stato comprovato dalla richiesta 7 ottobre 2000 di rimettere nota di credito per complessivi Euro 144.058,56. Il divario fra i pezzi richiesti e il numero dei pezzi contenuti in ciascuna confezione pari a venticinque, assume valenza determinante per concludere che la volontà negoziale dell’Azienda era del tutto diversa da quella dichiarata e cadeva proprio sull’identità dell’oggetto della prestazione, determinante il consenso, sì da tradursi in un errore su di una qualità essenziale della cosa (Cass., sez. III, 25 marzo 1996, n. 2635). Induce ancora a tale conclusione che il corrispettivo da pagare al fornitore esorbitava addirittura dalle disponibilità di spesa annuale dell’Azienda. L’insostenibilità di un approvvigionamento di materiale addirittura superiore ai vincoli di bilancio dell’azienda ospedaliera, notoriamente annuale e non pluriennale, doveva apparire poi evidente e verosimile ad un fornitore di un’Azienda ospedaliera con diuturnità di rapporti (come il dott. Giugliano stesso si definisce): Ai fini del requisito dell’essenzialità, il comportamento del dott. Giugliano, destinatario della dichiarazione, concreta pertanto il vizio sintomatico del profittamento di un errore di valutazione da parte dell’acquirente (Cass. sez. lav., 18 novembre 1999, n. 12784; Cass. sez. I, 29 agosto 1995, n. 9067). Né a conclusioni diverse induce la richiesta 7 ottobre 2000 fatta al Giugliano dall’Azienda ospedaliera di rimettere la nota di credito per circa 144.000 Euro, che la sentenza ritiene sintomatica per escludere il carattere dell’essenzialità. È infatti evidente la diversa finalità della richiesta, volta a confermare le quantità ricevute con riferimento ad una vicenda della fornitura diversa da quella ora in causa: la contestazione cui si riferisce la richiesta di nota di credito è infatti quella relativa all’esatta quantità di materiale effettivamente fornito, in precedenza fatturato addirittura in più rispetto a quello consegnato. Il comportamento dell’Azienda Ospedaliera vale solo a rendere incontestabile il quantitativo di elettrodi effettivamente forniti ed incamerati ma non certo a comprovarne il reale fabbisogno, di gran lunga inferiore al numero di pezzi realmente pervenuti sulla base dell’equivoco contenuto nell’ordinativo.

2.2. Che poi l’art. 1431 c.c. sia volto a tutelare il solo affidamento incolpevole del destinatario della dichiarazione negoziale viziata nel processo formativo della sottostante determinazione volitiva, priva di fondamento la sentenza impugnata nella parte in cui nega che l’errore dell’Azienda ospedaliera fosse privo del requisito della riconoscibilità da parte del Giugliano, intesa come capacità di rilevare l’errore stesso da una persona di media diligenza, in relazione alle circostanze del contratto e alle qualità dei contraenti (Cass. sez. un., 1 luglio 1997, n. 5900). Che la contestazione sia stata mossa per la prima volta a distanza di nove mesi dalla consegna e in coincidenza con la richiesta di pagamento avanzata dal dott. Giugliano non vale a rendere l’errore non riconoscibile. La differenziazione sul piano gestionale fra il settore acquisizione farmaci e dispositivi medici (che provvedeva ad ordinare i prodotti), il servizio di farmacia centralizzata dell’Azienda Ospedaliera (ove essi materialmente affluivano) e i Dipartimenti specialistici che ne facevano effettivo uso e ne manifestavano il fabbisogno ha condotto l’Azienda a percepire l’errore solo dopo la comunicazione del direttore della Farmacia circa la possibile esorbitanza della spesa. Comunicazione dalla quale ha preso avvio l’indagine conoscitiva sul consumo dei prodotti farmaceutici che ha portato alla scoperta dell’errore nelle ordinazioni alla società Medi.cl.A. Elettromedicali. Osserva la Sezione come il decorso di un periodo di tempo più o meno lungo per la percezione di determinate anomalie gestionali sia del tutto normale nelle strutture burocratizzate e sia percettibile anche dai loro fornitori abituali. La complessità della struttura ospedaliera e la qualità di suo fornitore abituale del dott. Giugliano valgono perciò a concretare il presupposto di cui all’art. 1431 c.c. che subordina la riconoscibilità dell’errore alle circostanze del contratto e alla qualità dei contraenti. Più che la mancanza di richiami ad eventuali vizi della volontà negli ordinativi dell’ente nella relazione della Commissione di verifica delle responsabilità connesse all’acquisto degli elettrodi, rileva la possibilità del dott. Giugliano di accorgersi che gli ordini di acquisto intendevano “pezzi” e non “confezioni” sulla base di un semplice confronto delle forniture effettuate negli anni pregressi.

3. L’obbligo dell’Azienda Ospedaliera a pagare per intero gli ordinativi non può affermarsi neanche perché era decorso il termine prescritto dall’art. 1511 c.c. per la denuncia del vizio della cosa, trattandosi di vizi né occulti né relativi a cose da trasportare, sebbene a discrepanza fra le quantità che l’Azienda presumeva di ordinare e quelle che effettivamente venivano fornite sulla base del contenuto apparente dell’ordinativo. Né è dirimente, infine, che a fronte della fornitura regolarmente effettuata ed accettata non sarebbe mai stata offerta la restituzione. Tale obbligo può infatti essere individuato sono quando la vicenda annullatoria che ha investito il contratto abbia trovato il suo assetto definitivo e certo prima, quando ancora la domanda dell’Azienda di essere sollevata dal pagamento di un corrispettivo superiore alle proprie disponibilità di bilancio annuale sia ancora sub sudice. Al proposito l’Azienda Ospedaliera ha precisato che la restituzione sarebbe stata fatta una volta accertato l’errore negoziale e a seguito della sua assoluzione dall’obbligo di pagamento dei quantitativi esorbitanti rispetto alle sue necessità ed alla sue disponibilità economiche.

4. La sentenza di primo grado va conclusivamente riformata in accoglimento dell’appello principale. Rimane con ciò respinto l’appello incidentale del Giugliano che chiede la condanna dell’Azienda ospedaliera al pagamento dell’intera somma richiesta nel ricorso originario, che va a questo punto dichiarato infondato. Segue l’obbligo dell’Azienda Ospedaliera di restituire i prodotti alla Medi.cl.A. Elettromedicali.

Le spese di ambedue i gradi di giudizio vanno compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato – Quinta Sezione, decidendo dell’appello in premesse, lo accoglie, riformando la sentenza impugnata. Respinge per l’effetto il ricorso di primo grado. Spese di ambedue i gradi compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 26 ottobre 2004.

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