Contratti della p.a. – Arbitrato – Nomina arbitro di parte in caso di inerzia – Soggetto deputato – Individuazione.

Il presidente del tribunale è il soggetto istituzionale deputato alla nomina dell’arbitro di parte nel caso di inerzia della parte stessa.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 23 marzo 2022

NUMERO AFFARE 01450/2019

OGGETTO:

Autorità nazionale anticorruzione.

Quesito sulla disciplina applicabile per la composizione del collegio arbitrale ex art. 209 del d.lgs. 50/2016 e, in particolare, sulla modalità di nomina dell’arbitro di parte nel caso in cui la parte stessa non abbia provveduto;

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 0077604 del 3 ottobre 2019 con la quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato, formulando quesiti sull’interpretazione degli articoli 209 e 210 del d.lgs. 50/2016;

visto il parere reso all’Adunanza del 6 novembre 2019;

visto il parere reso all’Adunanza del 22 dicembre 2021;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Il quesito

L’ANAC riferisce che la camera arbitrale, istituita presso l’Autorità stessa, ha sottoposto alla sua attenzione alcuni problemi interpretativi sulla disciplina applicabile, per la composizione del collegio arbitrale ex art. 209 del d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), nell’ipotesi in cui una delle parti non designi l’arbitro di propria competenza, evidenziando, sul punto, un possibile contrasto tra le disposizioni del codice dei contratti pubblici e quelle del codice di procedura civile.

L’Autorità spiega, infatti, che l’art. 209 del d.lgs. 50/2016, recante la disciplina dell’arbitrato in materia di contratti pubblici, al comma 4, stabilisce che il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla camera arbitrale; mentre il presidente del collegio è nominato direttamente dalla camera tra i soggetti iscritti all’albo di cui al comma 2 dell’art. 210, la nomina degli altri due arbitri è effettuata dalla camera su designazione delle parti. La norma, tuttavia, non contempla l’ipotesi in cui le parti non procedano a tale designazione; la disciplina applicabile, osserva l’ANAC, dovrebbe quindi rinvenirsi nelle disposizioni del codice di procedura civile, al quale il comma 10 dell’art. 209 rimanda per gli aspetti del procedimento arbitrale non disciplinati dal codice dei contratti.

Al riguardo, osserva l’Autorità, l’art.810 c.p.c., rubricato “nomina degli arbitri”, dispone che quando la nomina degli arbitri spetta alle parti e una di queste rimane inerte nella nomina del proprio arbitro, a seguito dell’invito ricevuto dall’altra parte che già vi ha provveduto, la parte più diligente può chiedere che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato.

Prosegue l’ANAC che la camera arbitrale ha riferito di due recenti casi in cui, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, dando continuità alla prassi seguita nel precedente regime, il Giudice ordinario (segnatamente, i Tribunali di Napoli e di Taranto) ha esercitato il potere sostitutivo di cui all’art. 810 c.p.c. per provvedere alla designazione dell’arbitro di parte, poi formalmente investito della nomina da parte della camera arbitrale. Tuttavia, tale ultimo orientamento è stato disatteso dal presidente del Tribunale di Patti (decreto n. 3688/2019 del 8 maggio 2019) che, investito della domanda di designazione sostitutiva dell’arbitro di parte ai sensi dell’art. 810 c.p.c., ha respinto l’istanza ritenendo che, con l’accoglimento della stessa, il giudice «verrebbe chiamato ad operare un intervento giurisdizionale non tipizzato, seppur di natura non contenziosa, di mera designazione con nomina rimessa alla Camera arbitrale».

Riferisce ancora l’Autorità che la camera arbitrale ha ritenuto che, in assenza di un’espressa attribuzione legislativa di tale competenza (il comma 4 dell’art. 209 dispone solo con riguardo alla designazione del presidente del collegio arbitrale e non anche nei riguardi degli altri arbitri, seppur in funzione sostitutiva delle parti) non avrebbe potuto provvedere alla designazione sostitutiva e, quindi, alla successiva nomina del collegio arbitrale, tenuto anche conto che, ai sensi del comma 7 dell’art. 209, la violazione delle disposizioni previste dal codice dei contratti pubblici per la nomina del collegio arbitrale avrebbe comportato la nullità del lodo eventualmente pronunciato.

Rilevato il contrasto di posizioni, l’ANAC sottopone al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

1. se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell’organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici;

2. se l’arbitro di parte, trattandosi di c.d. arbitrato amministrato, possa essere nominato dalla camera arbitrale, e non dal presidente del tribunale, tenuto conto che la legge delega ha escluso il ricorso a procedure arbitrali diverse da quelle amministrate e ha accentuato il ruolo di garanzia svolto dalla camera arbitrale;

3. se, in caso contrario, permanendo il potere di nomina da parte del presidente del tribunale, ai sensi dell’articolo 810 c.p.c., come deve essere coordinato tale potere di nomina con quello della camera arbitrale di verifica del possesso, nell’arbitro designato dal Presidente del Tribunale, dei requisiti soggettivi e della insussistenza nello stesso delle condizioni di inconferibilità dell’incarico;

4. nel caso in cui, invece, si ritenga che spetti alla camera arbitrale la nomina dell’arbitro di parte, in via sostitutiva, “prefigurare le modalità” (ad esempio, l’obbligo di individuazione del nominando dall’albo degli arbitri) atte a garantire la posizione istituzionale di terzietà della camera arbitrale.

2. I pareri interlocutori.

Con parere interlocutorio n. 3056 del 2019, la Sezione ha disposto di acquisire l’avviso del Ministero della giustizia e della Presidenza del consiglio -Dipartimento degli affari giuridici e legislativi (DAGL) “anche in vista di un possibile intervento normativo”.

Con la nota prot. n. 0014084 del 7 dicembre 2021, il DAGL ha formulato il proprio avviso.

Considerato che non era ancora pervenuto l’avviso del Ministero della giustizia, la Sezione, con parere n. 1997 del 29 dicembre 2021, ha ritenuto opportuno sollecitare il Ministero della giustizia che ha successivamente adempiuto con nota pervenuta tramite pec in data 13 gennaio 2022.

3. Il parere del Ministero della giustizia.

Il Ministero della giustizia, con nota datata 30 dicembre 2021 (come detto pervenuta in data 13 gennaio 2022), ritiene che “alla parte sia rimessa un’attività di mera designazione di un potenziale arbitro e che la nomina vera e propria sia sempre di competenza della Camera arbitrale (quest’ultima è altresì titolare del potere integrale di designazione e nomina del Presidente del Tribunale arbitrale)”. Sulla base di tale premessa – pur risultando opportuna un’integrazione del comma 4 dell’art. 209 d.lgs. n.50/2016 che recepisca espressamente tali principi confermando il potere della camera arbitrale di provvedere all’intera designazione e nomina anche in caso di mancata designazione della parte – ritiene che “la normativa speciale non sembrerebbe consentire l’estensione del richiamo alle disposizioni del codice di procedura civile anche al momento genetico della nomina degli arbitri, disciplinata in modo differente e autonomo dall’art. 209 del d.lgs. n. 50/2016; dal tenore di tale disposizione e di quella contenuta nell’art. 210, comma 2, si desumerebbe infatti che alla Camera arbitrale vengono attribuiti non solo i poteri relativi alla nomina intesa come conferma di una designazione iniziale effettuata dalla parte, ma anche della previa designazione nell’ipotesi in cui la parte sia rimasta inerte e non vi abbia provveduto”.

4. Il parere del Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi.

Per il DAGL, in prima battuta, il dato testuale (l’articolo 209, comma 10) porterebbe a ritenere competente per la nomina, e non la semplice designazione, il presidente del tribunale: “Oltre ad essere in linea con le disposizioni appena citate, tale conclusione va preferita rispetto all’attribuzione al presidente del tribunale del solo potere di designazione (che effettivamente non trova supporto normativo) perché evita il sindacato della Camera arbitrale sull’operato di un organo giurisdizionale di vertice, così come era nel vigore del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 (che però riservava alle parti la nomina, e non la mera designazione, dell’arbitro di propria competenza)”.

Per il Dipartimento “la soluzione appena esposta tuttavia si pone in contrasto con la disciplina dell’arbitrato amministrato delineata dal Codice dei contratti pubblici, laddove, nell’intento di assicurare effettività al rimedio e garantire un giudizio di diritto imparziale, ma anche tecnicamente competente, si è attribuito il potere di nomina dell’intero collegio arbitrale alla Camera arbitrale. Precipitato di tale potere è da ritenersi altresì quello di verifica della sussistenza dei requisiti e dell’insussistenza delle cause di incompatibilità in capo agli arbitri designati dalle parti, compresi quelli designati dalla parte pubblica, onde prevenire possibili cause di nullità del lodo. Ritenendosi che vada preservata la coerenza sistematica della disciplina del Codice dei contratti pubblici in tema di arbitrato amministrato, appare preferibile la soluzione della questione nel senso di attribuire alla Camera arbitrale il potere sostitutivo dell’inerzia della parte nella designazione dell’arbitro, affidando perciò all’organo appositamente istituito presso l’Autorità anche questo compito, in aggiunta a quello di designazione e nomina del Presidente. Si tratta di un intervento in linea con la previsione dell’articolo 210, comma 2, in forza della quale la Camera arbitrale provvede, tra l’altro, “agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale“».

Conclude, infine, affermando che “pur ritenendo che la lacuna normativa evidenziata con l’istanza di parere possa essere colmata dall’interprete, questo Dipartimento resta disponibile a valutare l’opportunità di un intervento integrativo delle disposizioni del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ove dovesse essere motivatamente esclusa la praticabilità di una soluzione interpretativa del testo normativo”.

5. Il quadro normativo.

Per la risposta ai quesiti, la Sezione ritiene opportuno rivolgere brevemente l’attenzione al quadro normativo in materia di arbitrato.

5.1. Le regole vigenti nell’arbitrato rituale e irrituale disciplinato dal codice di procedura civile.

L’arbitrato è uno strumento per la risoluzione delle controversie in alternativa alla giustizia ordinaria.

Ai sensi dell’articolo 806 c.p.c. “le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge”.

Per giungere alla procedura arbitrale, le parti devono manifestare innanzitutto l’intenzione di derogare alla giurisdizione ordinaria nel momento in cui è insorta la controversia mediante la stipulazione di un accordo, il compromesso, che deve essere redatto, a pena di nullità, per iscritto e deve determinare l’oggetto della controversia (articolo 807 c.p.c.). Le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono anche stabilire che le controversie nascenti dal contratto siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato (articolo 808 c.p.c.). Gli articoli 809 c.p.c. e seguenti disciplinano composizione e modalità di nomina del collegio arbitrale.

Il procedimento arbitrale può svolgersi attraverso il c.d. “arbitrato ad hoc”, oppure attraverso un’istituzione arbitrale, c.d. “arbitrato amministrato” o istituzionale. Nel primo caso sono direttamente le parti a stabilire nel compromesso o nella clausola compromissoria la regolamentazione applicabile al procedimento. Nel secondo, la gestione dell’arbitrato è rimessa ad una determinata istituzione e la disciplina applicabile è fissata dal regolamento da essa predisposto; “i cd arbitrati amministrati, altro non sono che forme assistite da un’istituzione a ciò preposta, che provvede ad una serie di incombenze pratiche, svolgendo sostanzialmente una funzione di controllo dell’intero processo arbitrale, al fine di rendere meno litigioso lo svolgimento della procedura arbitrale, senza che ciò comporti alcun rapporto tra gli arbitri e l’istituzione, arbitri che nel momento in cui accettano, si impegnano esclusivamente nei confronti delle parti” (Consiglio di Stato, sez. IV, 17 ottobre 2003, n. 6335).

L’iter procedurale si conclude con il lodo, cioè con decisione della controversia che ha valore di sentenza dichiarativa, in caso di arbitrato rituale, ovvero di atto negoziale, in caso di arbitrato irrituale.

Giova in questa sede ricordare che la giurisprudenza della Corte costituzionale ha escluso la legittimità costituzionale degli arbitrati obbligatori affermando che “le ipotesi di arbitrato previste dalla legge sono illegittime solo se hanno carattere obbligatorio, e cioè impongono alle parti il ricorso all’arbitrato, senza riconoscere il diritto di ciascuna parte di adire l’autorità giudiziaria ordinaria (sentenze n. 221 del 2005, n. 325 del 1998, n. 381 del 1997, n. 152 e n. 54 del 1996, n. 232, n. 206 e n. 49 del 1994, n. 488 del 1991, n. 127 del 1977)” (Corte cost. 13 giungo 2018, n. 123). Sempre per la Corte costituzionale, deve essere ribadito il principio, enunciato già con la sentenza n. 127 del 1977, per cui la “fonte” dell’arbitrato non può essere individuata in una legge ordinaria o in una volontà autoritativa, perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, primo comma, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, primo comma, Cost. Ciò corrisponde al criterio di interpretazione sistematica del testo costituzionale (nel quale la portata di una norma può essere circoscritta soltanto da altre norme dello stesso testo o da altre ancora ad esse parificate) e corrisponde anche alla garanzia costituzionale dell’autonomia dei soggetti (sottolineata con particolare vigore nella sent. n. 2 del 1963 della Corte costituzionale), autonomia, che, mentre ad altro proposito è tutelata dagli artt. 41 – 44 Cost., nella materia che ne occupa e per le situazioni di vantaggio compromettibili è appunto garantita dall’art. 24, primo comma, della Costituzione.

5.2. La disciplina vigente nel codice del 2006: brevi cenni.

Il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici) ha ricondotto il sistema ad unità dopo la complessa stratificazione legislativa che si era creata a seguito delle differenti versioni della c.d. legge Merloni.

Il codice, nell’originaria formulazione, aveva ribadito la volontarietà dell’arbitrato, richiamando contestualmente le disposizioni del codice di procedura civile.

Per quanto d’interesse, all’articolo 241 era previsto che “ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice”. L’articolo stabiliva inoltre che “il collegio arbitrale è composto da tre membri” e che “ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce”. Inoltre, “il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce (…)” e, in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’apposito albo (comma 15); in tal caso l’arbitrato era amministrato dalla stessa camera arbitrale, ex artt. 242 e 243, d.lgs. n. 163/06.

5.3. L’attuale disciplina contenuta agli artt. 209 e 210 del codice del 2016.

Il codice dei contratti pubblici del 2016 (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) dà vita ad un sistema per la risoluzione alternativa delle controversie che riproduce vecchi principi e introduce elementi innovativi.

L’attuale disciplina contenuta agli artt. 209 e 210 del codice del 2016 opta, in modo chiaro, per la soluzione del c.d. arbitrato amministrato.

L’arbitrato nel nuovo codice si connota, soprattutto, per essere un arbitrato obbligatoriamente amministrato dalla camera arbitrale per i contratti pubblici, istituita presso l’ANAC. Le parti, pertanto, non possono più optare per l’arbitrato ad hoc e, altra caratteristica, il presidente del collegio composto da tre arbitri è nominato sempre dalla camera arbitrale.

In particolare, l’articolo 209 dispone al primo comma che le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario di cui agli articoli 205 e 206 possono essere deferite ad arbitri.

Il successivo quarto comma prevede che “il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla Camera arbitrale di cui all’articolo 210. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, designa l’arbitro di propria competenza scelto tra soggetti di provata esperienza e indipendenza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale è designato dalla Camera arbitrale tra i soggetti iscritti all’albo di cui al comma 2 dell’articolo 210, in possesso di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce”.

Prosegue il quinto comma affermando che “la nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle quali è parte una pubblica amministrazione avviene nel rispetto dei principi di pubblicità e di rotazione oltre che nel rispetto delle disposizioni del presente codice. Qualora la controversia si svolga tra due pubbliche amministrazioni, gli arbitri di parte sono individuati tra i dirigenti pubblici. Qualora la controversia abbia luogo tra una pubblica amministrazione e un privato, l’arbitro individuato dalla pubblica amministrazione è scelto, preferibilmente, tra i dirigenti pubblici. In entrambe le ipotesi, qualora l’Amministrazione con atto motivato ritenga di non procedere alla designazione dell’arbitro nell’ambito dei dirigenti pubblici, la designazione avviene nell’ambito degli iscritti all’albo”.

Il sesto comma contempla specifici casi di impossibilità di nomina per incompatibilità, mentre al settimo comma si afferma che “la nomina del collegio arbitrale effettuata in violazione delle disposizioni di cui ai commi 4,5 e 6 determina la nullità del lodo”.

Il comma 8 dispone ancora che “Al fine della nomina del collegio, la domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni sono trasmessi alla Camera arbitrale. Sono altresì trasmesse le designazioni di parte. Contestualmente alla nomina del Presidente, la Camera arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale. Il Presidente del collegio arbitrale nomina, se necessario, il segretario, anche scegliendolo tra il personale interno all’ANAC”.

Il comma 10, già richiamato dall’ANAC nel formulare i quesiti, contiene il rinvio al codice di procedura civile nei seguenti termini “ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice. In particolare, sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme”.

L’articolo 210 d.lgs. 50/16 contiene la disciplina della camera arbitrale, dell’albo degli arbitri e dell’elenco dei segretari, in particolare ai commi 1, 2, 3, 4 dispone che:

“1. Presso l’ANAC è istituita la Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, di seguito camera arbitrale.

2. La Camera arbitrale cura la formazione e la tenuta dell’Albo degli arbitri per i contratti pubblici, redige il codice deontologico degli arbitri camerali e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale.

3. Sono organi della Camera arbitrale il Presidente e il consiglio arbitrale.

4. Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, è nominato dall’ANAC fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto, nonché dotati dei requisiti di onorabilità stabiliti dalla medesima Autorità. Al suo interno, l’ANAC sceglie il Presidente. L’incarico ha durata quinquennale ed e’ retribuito nella misura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse attribuite all’Autorità stessa. Il Presidente e i consiglieri sono soggetti alle incompatibilità e ai divieti previsti dal comma 10”.

Al successivo comma 7 sono indicate le categorie di soggetti che possono essere iscritti all’albo degli arbitri della camera arbitrale. L’iscrizione all’albo degli arbitri e all’elenco dei periti ha validità triennale e può essere nuovamente conseguita decorsi due anni dalla scadenza del triennio (comma 10).

6. La risposta ai quesiti.

Dalla breve disamina delle norme fino ad ora riportate, emerge che né l’articolo 209, né il successivo articolo 210, disciplinano espressamente l’ipotesi in cui la parte, cui spetta la nomina dell’arbitro di parte, non provveda. Ciò in parte spiega la ragione per cui sono state proposte differenti soluzioni al caso prospettato.

Prima di dare analitica risposta ai quesiti posti dall’ANAC (come si farà nel prosieguo), la Sezione reputa necessario esporre il ragionamento logico-giuridico sotteso alla decisione, anticipando sin da ora che il Collegio ritiene di aderire alla soluzione che attribuisce al presidente del tribunale il potere di designazione dell’arbitro nel caso di inerzia della parte.

6.1. Ciò premesso, in primo luogo va evidenziato che, atteso il richiamo esplicito operato al codice di procedura civile (“Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice”), il chiaro disposto dell’art. 209, comma 10, esclude che tecnicamente vi sia una lacuna.

La disposizione da ultimo richiamata serve proprio ad evitare le lacune e a prevedere una disciplina di riferimento – il più possibile completa – per tutti gli aspetti non regolati dal predetto articolo 209 codice appalti.

Leggendo l’articolo 209, comma 10, si ricava invero l’idea che all’arbitrato in materia di appalti si applichi per intero il codice di procedura civile, fatta eccezione per le regole contenute nel codice degli appalti.

Né in senso diverso può dirsi che il rinvio al codice di procedura civile sia limitato alla fase del giudizio e non anche a quella di costituzione del collegio arbitrale. Per la Sezione, la locuzione “giudizi arbitrali” deve essere riferita all’”arbitrato”, come disciplinato al Titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile (artt. 806 e segg.) nei suoi diversi Capi. Ragionando diversamente non sarebbe chiaro a quale dei diversi Capi (Capo I, “Della convenzione di arbitrato”, II “Degli arbitri”, III “Del procedimento”, IV “Del lodo” V “Delle impugnazioni”, ecc. ) il Codice degli appalti abbia voluto fare riferimento.

6.2. Le affermazioni ora compiute, in secondo luogo, portano ad affermare che la disciplina generale dell’arbitrato in materia di appalti è quella dettata dal codice di procedura civile, attesa l’ampiezza del rinvio compiuto dall’articolo 209, comma 10, mentre le norme contenute all’articolo 209 codice degli appalti hanno carattere derogatorio, e dunque eccezionale, pur se contenute in una legge speciale (ossia che si applica “soltanto ad una determinata materia o ad una determinata categoria di soggetti”), qual è il codice degli appalti.

Venendo al caso di specie, il chiaro disposto dell’articolo 209, comma 10, ove si effettua un amplissimo richiamo al codice di procedura civile, porta a far concludere che la procedura di nomina degli arbitri da parte della camera arbitrale abbia natura derogatoria rispetto a quella generale del codice di procedura civile e dunque non possa essere applicata analogicamente, giusta il divieto contenuto all’art. 14 Preleggi.

6.3. In terzo luogo, va evidenziato che la camera arbitrale è un organo amministrativo e come tale soggetto al principio di legalità dell’azione amministrativa, principio quest’ultimo che comporta la possibilità di ritenere esistenti solo i poteri espressamente conferiti a tale organo amministrativo dalla legge. Ne consegue che non possono riconoscersi, in via analogica, poteri non conferiti dalla legge – anzi espressamente assegnati al presidente del tribunale – come avverrebbe se la camera arbitrale supplisse all’inerzia della parte privata designando l’arbitro.

Tale ultima considerazione risulta essere l’unica soluzione coerente sia con la possibilità per le pubbliche amministrazioni di adottare solo i provvedimenti espressamente stabiliti dalla legge (c.d. tipicità e numerus clausus) sia con l’esplicita previsione legislativa di nominare unicamente il presidente e, su designazione degli arbitri di parte, il collegio, ex art. 209, comma 4 (“Il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla Camera arbitrale di cui all’articolo 210. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, designa l’arbitro di propria competenza scelto tra soggetti di provata esperienza e indipendenza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale è designato dalla Camera arbitrale tra i soggetti iscritti all’albo di cui al comma 2 dell’articolo 210, in possesso di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce”).

Va poi aggiunto che nel nostro sistema, sempre il principio di legalità, porta al tendenziale rifiuto del ricorso a poteri impliciti. Come chiaramente affermato dalla Corte costituzionale, vi è «l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa» (Corte cost. 115/2011).

È ben vero che, nel caso di specie, all’articolo 210, comma 2, codice degli appalti è stabilito che “la Camera arbitrale cura la formazione e la tenuta dell’Albo degli arbitri per i contratti pubblici, redige il codice deontologico degli arbitri camerali e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale”, tuttavia, ritiene la Sezione, che, con un’interpretazione costituzionalmente orientata, per le ragioni prima esposte, la locuzione “adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale” non possa essere interpretata estensivamente nel senso di ampliare i poteri anche ad ipotesi non disciplinate e a poteri non espressamente conferiti.

A conferma di quanto or ora affermato va aggiunto che, se si ritenesse la camera arbitrale competente alla nomina dell’arbitro nel caso di inerzia della parte, sarebbe necessario altresì individuare il procedimento amministrativo che tale organo deve seguire, così svolgendo un compito che è demandato unicamente al legislatore.

6.4. In quarto luogo, la Sezione osserva che se fosse riconosciuto alla camera arbitrale il potere di nominare anche l’arbitro di parte, vi sarebbe un collegio che per due terzi (il presidente e un arbitro) sarebbe composto da soggetti nominati dallo stesso organo, ossia la camera arbitrale.

Fermo restando che la camera arbitrale ha certamente connotati di elevatissima indipendenza, in via sistematica, sino a quando non vi sarà un intervento del legislatore primario, va preferita la scelta che evita la “concentrazione” di nomine nello stesso organo e che opta per la nomina da parte di un soggetto terzo, anch’esso istituzionalmente caratterizzato da imparzialità e indipendenza, peraltro non competente a nominare neppure il presidente del collegio arbitrale.

6.5. In quinto luogo, occorre considerare che il dubbio sull’esistenza del potere in capo alla camera arbitrale, dubbio riconosciuto sia dall’ANAC sia dal DAGL, crea il rischio che l’atto di designazione dell’arbitro di parte sia adottato in carenza di potere con conseguente nullità del collegio e del lodo, ex art. 209, comma 7 (“La nomina del collegio arbitrale effettuata in violazione delle disposizioni di cui ai commi 4, 5 e 6 determina la nullità del lodo”).

La Sezione, in presenza di una norma (qual è il comma 10 dell’articolo 209) che richiama espressamente il codice di procedura civile conferendo il potere di nomina al presidente del tribunale, ritiene che vada seguito il canone ermeneutico per cui, in presenza di diverse opzioni interpretative, debba essere preferita quella più prudente e meno rischiosa per la validità degli atti adottati.

6.6. La Sezione osserva altresì che la difficoltà interpretativa, legata alla distinzione tra designazione e nomina, possa essere risolta.

Va osservato infatti che il presidente del tribunale, procedendo alla designazione nello svolgimento del suo ruolo istituzionale, rispetterà le disposizioni previste dal codice degli appalti (ivi comprese le incompatibilità lì stabilite), procedendo a designazioni che la camera arbitrale non avrà difficoltà ad inserire poi nel collegio arbitrale, con la conseguenza che difficilmente vi potrà essere un problema in sede di nomina del collegio da parte della camera arbitrale.

In ogni caso, se la camera arbitrale dovesse avere dubbi circa il possesso dei requisiti da parte dell’arbitro designato dal presidente del tribunale, potrà validamente interloquire col presidente del tribunale, che agisce nell’esercizio di poteri di volontaria giurisdizione (Cassazione civile, sez. I, 9 luglio 7 2018, n. 18004; Cassazione civile, sez. I, 21 luglio 2010, n. 17114), fermo restando che pur essendo inammissibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. o il reclamo (Cassazione civile, sez. III, 19/01/2006, n. 1017), il decreto di nomina o di sostituzione di un arbitro, è “provvedimento privo di carattere decisorio e insuscettibile di produrre effetti sostanziali o processuali di cosa giudicata” (Cassazione civile, sez. VI, 9 giugno 2020, n.10985; Cassazione civile, sez. I, 9 luglio 2018, n. 18004).

6.7. Alla luce delle considerazioni sino a qui esposte, la Sezione reputa di rispondere così ai quesiti:

6.7.1. In ordine al primo quesito – “se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell’organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici” – la Sezione ritiene che il rinvio esplicito al codice di procedura civile, contenuto all’art. 209, comma 10, d.lgs. 50/16, esclude che tecnicamente vi sia una lacuna normativa.

6.7.2. In ordine al secondo quesito – “se l’arbitro di parte, trattandosi di c.d. arbitrato amministrato, possa essere nominato dalla camera arbitrale, e non dal presidente del tribunale, tenuto conto che la legge delega ha escluso il ricorso a procedure arbitrali diverse da quelle amministrate e ha accentuato il ruolo di garanzia svolto dalla Camera arbitrale” – la Sezione è dell’avviso che, per le considerazioni espresse, il presidente del tribunale sia il soggetto istituzionale deputato alla nomina dell’arbitro di parte nel caso di inerzia della parte stessa.

6.7.3. In relazione al terzo quesito – “se permanendo il potere di nomina da parte del presidente del tribunale, ai sensi dell’articolo 810 c.p.c., come deve essere coordinato tale potere di nomina con quello della camera arbitrale di verifica del possesso, nell’arbitro designato dal Presidente del Tribunale, dei requisiti soggettivi e della insussistenza negli stessi delle condizioni di inconferibilità dell’incarico” – per le ragioni esposte nel presente parere, la Sezione rileva che la distinzione tra “designazione” e “nomina” dell’arbitro non è di ostacolo all’individuazione del presidente del tribunale quale organo deputato alla designazione nel caso di inerzia della parte. Partendo dal presupposto che i rapporti tra presidente del tribunale e camera arbitrale dovranno essere improntati al principio della leale collaborazione, la “designazione” da parte del presidente del tribunale andrà effettuata tra coloro che possiedono i requisiti soggettivi richiesti dal codice degli appalti; inoltre, poiché la designazione è atto di volontaria giurisdizione, non si traduce in un provvedimento giurisdizionale, come già rilevato al paragrafo 6.6., con conseguente possibilità per la camera arbitrale di interloquire qualora dovesse ritenere esistenti ‘imperfezioni’ nell’atto di nomina.

6.7.4. Sul quarto quesito – “nel caso in cui, invece, si ritenga che spetti alla Camera arbitrale la nomina dell’arbitro di parte, in via sostitutiva, “prefigurare le modalità (ad esempio, l’obbligo di individuazione del nominando dall’albo degli arbitri) atte a garantire la posizione istituzionale di terzietà della Camera arbitrale” – non occorre dare risposta rimanendo assorbito nelle risposte ai quesiti precedenti.

7. Rileva in ultimo la Sezione che la risposta ai quesiti è stata fornita sulla base dell’interpretazione complessiva e sistematica delle disposizioni di legge attualmente vigenti in presenza di un quadro normativo indubbiamente non perspicuo.

Per questa ragione, ai sensi dell’articolo 58 r.d. 21 aprile 1942, n. 444, la Sezione reputa opportuno trasmettere il presente parere alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi per valutare l’opportunità di una modifica legislativa.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

L'articolo Sulle modalità di nomina dell’arbitro ex art. 209, d.lgs. 50 del 2016 in caso di inerzia della parte. proviene da Giustamm.

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente, Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Casetta, Luca Messa, Marco Porcari, contro Comune di Buccinasco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Fantigrossi; ATS Città  Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Bottini, Simona Falconieri,

Acque di balneazione: va affermata stretta collaborazione tra autorità  sanitaria e autorità  comunale.

Ambiente – Acqua- Acque di balneazione ex D.Lgs. 116/2008, di Attuazione della direttiva 2006/7/CE – autorità  sanitaria e autorità  comunale- stretta collaborazione- va affermata.
 

N. 00808/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02154/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2154 del 2019, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Casetta, Luca Messa, Marco Porcari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Messa in Milano, piazza Santa Francesca Romana n. 3; 

contro

Comune di Buccinasco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Fantigrossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
ATS Città  Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Bottini, Simona Falconieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio Simona Falconieri in Milano, corso Italia, 19; 

per l’annullamento, previa sospensiva 

– dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, con cui si ordina il divieto su tutto il territorio del Comune di Buccinasco di balneazione nelle acque di canali e cave; 

– dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, che ordina la cessazione dell’attività  di wakeboard svolta da -OMISSIS- presso l’ex Cava cessata denominata -OMISSIS- in via -OMISSIS-; 

– della nota del -OMISSIS-prot. -OMISSIS- avente ad oggetto Balneazione Canali Navigli e Cave, della Agenzia di Tutela della Salute della Città  Metropolitana di Milano Dipartimento di Igiene e Prevenzione Sanitaria, che ha reso noto a tutti i Sindaci della Città  Metropolitana di Milano che i corpi idrici superficiali quali canali e navigli non sono, per natura intrinseca, destinati a balneazione in quanto destinati ad altri usi; 

– della nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-della ATS Città  Metropolitana di Milano – Dipartimento Igiene e Prevenzione Sanitaria -, che ha preso atto che l’attività  di wakeboard presuppone o comunque non può escludere la balneazione dei praticanti e pertanto si può svolgere esclusivamente in acque balneabili; 

– nonchè degli atti tutti a detti provvedimenti antecedenti, preordinati e consequenziali, nonchè degli altri atti o provvedimenti comunque citati negli atti medesimi e nel testo del presente ricorso tra i quali, in particolare, la nota protocollo -OMISSIS- dell’-OMISSIS- con cui il Comune di Buccinasco richiedeva ad ATS specifico parere di competenza circa l’utilizzo del bacino idrico in assenza di verifiche di accessibilità  monitoraggio e controlli igienico sanitari volti a garantire la salubrità  delle acque al fine di valutare l’idoneità  dei luoghi allo svolgimento dell’attività  sportiva wakeboard.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Buccinasco, in persona del Sindaco pro tempore e dell’ATS Città  Metropolitana di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società  -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS-(d’ora in avanti solo -OMISSIS-), con sede legale in -OMISSIS-, associazione sportiva dilettantistica affiliata alla -OMISSIS-, gestore in base ad un contratto di subaffitto con la società  -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- di un lago di cava sito nel Comune di Buccinasco, denominato “-OMISSIS-“, ha impugnato, insieme al suo presidente ed alla società  locatrice, una serie di provvedimenti che producono l’effetto di impedire la balneazione e le attività  sportive connesse nella ex cava. Si tratta dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, che vieta su tutto il territorio del Comune di Buccinasco la balneazione nelle acque di canali e cave; dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, che ordina la cessazione dell’attività  di wakeboard nello specchio d’acqua suddetto e la nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-della ATS Città  Metropolitana di Milano – Dipartimento Igiene e Prevenzione Sanitaria -, che ha equiparato l’attività  di wakeboard alla balneazione.

La ricorrente in sostanza lamenta l’irragionevolezza della scelta di impedire la balneazione ed il wakeboard nello specchio d’acqua senza una prova concreta dell’insalubrità  delle acque suddette, dopo che la realizzazione delle opere necessarie alla fruibilità  dell’area era già stata autorizzata dall’amministrazione comunale dal punto di vista edilizio e paesistico, con conseguenti ingenti impegni economici assunti dall’associazione. 

Contro i suddetti atti i ricorrenti hanno sollevato i seguenti motivi di ricorso.

1) Violazione di legge con riferimento all’art. 7 della legge n. 241 del 7/8/1990; Violazione dell’art. 24 della Costituzione e del diritto di difesa; Omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. La ricorrente subaffittuaria -OMISSIS-contesta di non aver ricevuto la prescritta comunicazione di avvio del procedimento amministrativo volto all’adozione del provvedimento che vieta la balneazione nel -OMISSIS-con conseguente chiusura dell’attività  di cable wakeboard.

Qualora l’Amministrazione avesse ritualmente notificato al ricorrente l’avvio del procedimento, essa avrebbe potuto evidenziare non solo che lo stato del bacino idrico superficiale e la qualità  delle acque del bacino è assolutamente compatibile con le attività  di balneazione, in quanto rispetta gli standard di legge, ma che, nel caso specifico, l’attività  di wakeboard si svolge in totale sicurezza, tanto che nel c.d. -OMISSIS-non si è mai verificato alcun tipo di incidente.

Nè varrebbe invocare una presunta “urgenza” dei provvedimenti impugnati, in quanto la nota della ATS della Città  Metropolitana di Milano è datata 27 maggio 2019, quindi ben due mesi prima della prima ordinanza sindacale; peraltro, le ordinanze sindacali impugnate non contengono alcun riferimento a una presunta “urgenza” nella loro adozione tale da giustificare la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

Nè potrebbe eccepirsi la presunta natura di atto vincolato delle ordinanze sindacali, in quanto non solo tra la ATS e il Comune di Buccinasco non vi è alcun rapporto gerarchico, ma la nota della ATS, con riferimento alle Cave, lascerebbe ampi margini di discrezionalità  ai Comuni, in quanto afferma non la necessità  ma solo “l’opportunità  di considerare il rischio dovuto alla eventuale balneazione nelle cave e di mettere in atto anche in questi casi le misure di prevenzione sopra esposte (provvedimenti di divieto di balneazione ed adeguata cartellonistica)”.

2) Violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge n. 241 del 7/8/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza; eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Il secondo motivo si appunta nei confronti della nota dell’ATS 27 maggio 2019 che ha previsto il divieto generalizzato di balneazione nei canali, navigli e cave. 

Secondo i ricorrenti la nota dell’ATS di Milano non sarebbe vincolante con riferimento alle cave, in quanto lascia ai Comuni margini di scelta discrezionale in merito all’imposizione di un divieto di balneazione nelle cave, prevedendo solo “l’opportunità  di considerare il rischio dovuto alla eventuale balneazione nelle cave e di mettere in atto anche in questi casi le misure di prevenzione sopra esposte”. 

Inoltre la predetta nota dell’ATS di Milano, atto presupposto delle ordinanze sindacali, sarebbe illegittima per un evidente difetto di istruttoria e di motivazione nella parte in cui in sostanza afferma che navigli e canali, e, in misura minore, le cave, non siano intrinsecamente corpi idrici destinati alla balneazione in quanto realizzati per altri scopi. Infatti, secondo i ricorrenti, la destinazione principale è spesso compatibile con destinazioni accessorie. A ciò si aggiungerebbe l’illogicità  ed il difetto di motivazione dell’affermazione secondo la quale la loro natura di manufatti ne renderebbe estremamente pericolosa la balneazione a causa dell’assenza di alcun accertamento in concreto.

3) Violazione di legge, sotto altro profilo, con riferimento agli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 7/8/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Se, come risulterebbe dal tenore letterale e dall’assenza di rapporto gerarchico tra l’ATS e il Comune, la circolare ATS ha efficacia di mero indirizzo, secondo i ricorrenti sarebbe stato specifico obbligo del Comune lo svolgimento di adeguata istruttoria, prima di vietare la balneazione nel lago.

Inoltre la richiesta del Comune all’ATS in merito allo svolgimento del wakeboard sarebbe irragionevole in mancanza di alcuna verifica di accessibilità , monitoraggio e controllo igienico sanitario circa la salubrità  delle acque.

Da ultimo il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità , in quanto l’interesse pubblico asseritamente perseguito attraverso l’imposizione del divieto contestato, cioè la sicurezza dei bagnanti, avrebbe potuto essere perseguito anche con mezzi meno invasivi del divieto di balneazione.

4) Violazione di legge, sotto altro profilo, con riferimento all’art. 3 della legge n. 241 del 7/8/1990; Eccesso di potere per difetto di istruttoria; Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà ; Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza; Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Le ordinanze sindacali paiono ai ricorrenti altresì¬ illegittime per manifesta contraddittorietà  con altri atti autorizzativi adottati nello stesso lasso di tempo dallo stesso Comune di Buccinasco e da tutte le altre autorità  competenti.

5) Violazione di legge con riferimento all’art. 8 D. LT 30/05/2008, n. 116. Eccesso di potere, sotto altro profilo, per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Secondo i ricorrenti la balneazione non è consentita nel caso in cui le acque siano classificate come di qualità  “scarsa” mentre dagli accertamenti effettuati dai ricorrenti lo stato del bacino idrico superficiale sarebbe accettabile per le attività  di balneazione.

6) Violazione di legge con riferimento, sotto altro profilo, all’art. 3 della legge n. 241 del 7/8/1990. Violazione del D.M. 26/01/1960 n. 29 modificato con D.M. 15/07/1974, n. 283. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Secondo i ricorrenti il wakeboard, così¬ come tutte le altre discipline di competenza -OMISSIS-, sarebbe una disciplina “di superficie” che non prevede l’immersione ed è fatta in sicurezza, idonea a superare la pericolosità  presunta del bacino idrico.

In data 21/10/19 si è costituita l’ATS Città  Metropolitana di Milano, chiedendo la reiezione del ricorso.

In data 31/10/19 si è costituito il Comune di Buccinasco contestando il primo motivo di ricorso in quanto le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere emanate per fronteggiare varie situazioni emergenziali, tra le quali quelle “sanitarie e di igiene pubblica” e non necessitano della preventiva comunicazione di avvio del procedimento. 

In merito ai successivi motivi il Comune sostiene di aver provveduto sulla base di una motivata e puntuale richiesta dell’Amministrazione preposta alla tutela della salute e dell’igiene pubblica, senza quindi avere margini di discrezionalità  al riguardo, anche perchè privo di competenze tecniche interne atte a confutare l’indirizzo ricevuto. 

Contesta poi i rilievi di difetto di istruttoria in quanto ha richiesto un parere motivato alla stessa Azienda sanitaria che prendesse in considerazione la situazione specifica. 

In merito poi alla pretesa violazione della disciplina regolamentare (DM 26/01/1960 mod. con D.M. 15/07/1974 n.283) che riguarda l’esercizio sportivo dello sci nautico afferma che tale normativa non si soprappone e non impedisce l’emanazione di ordinanza contingibili ed urgenti.

Con memoria depositata in data 26/11/19 l’ATS afferma che la Regione Lombardia, avvalendosi del supporto tecnico dei Dipartimenti di Prevenzione delle ATS e dell’ARPA, annualmente individua e comunica ai Comuni l’elenco delle acque di balneazione sottoposte a monitoraggio da parte delle stesse ATS durante la stagione balneare, al fine di salvaguardare la salute e la sicurezza dei bagnanti ed in tale elenco, inviato da ultimo nel maggio 2019, prima del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Buccinasco in data 28 maggio 2019, non è presente la -OMISSIS-. A ciò si aggiunge che ogni anno, prima dell’inizio della stagione estiva, l’ATS informa i Sindaci del proprio territorio della pericolosità  della balneazione in navigli, canali e cave evidenziando i rischi per la salute dei cittadini derivanti della circostanza che i predetti siti siano strutturalmente destinati ad usi diversi da quello, appunto, della balneazione. Afferma poi di aver verificato direttamente lo stato dei luoghi con il sopralluogo in data 16 luglio 2019 effettuato dal Dipartimento di Prevenzione dell’ATS congiuntamente alla Polizia Municipale. Ha poi espresso specifico parere in data 14 agosto 2019 nel quale confermava sostanzialmente la non balneabilità  delle acque del -OMISSIS- ed il rischio per la salute e la sicurezza dei praticanti di wakeboard posto che l’attività  sportiva in questione “presuppone o comunque non può escludere la balneazione dei praticanti”. 

Chiede quindi l’accertamento del proprio difetto di legittimazione passiva in quanto gli atti posti in essere dall’ATS sarebbero privi di efficacia lesiva immediata, concreta e diretta della posizione giuridica del ricorrente. Nel merito chiede la reiezione del ricorso in quanto la Cava sarebbe un corpo idrico artificiale, cioè “un corpo idrico superficiale creato da attività  umana”, estraneo alla nozione di “acque superficiali” nelle quali è ammessa la balneazione ai sensi dell’art. 2 Dir. 23/10/2000 n. 60 CE.

Con memoria depositata in data 16/01/20 i ricorrenti contestano l’affermazione che le ordinanze fossero urgenti perchè la nota dell’ATS su cui si fondano è di 2 mesi prima. Evidenziano poi la presunta contraddittorietà  del comportamento del Comune il quale prima rilascia i titoli edilizi per la realizzazione di manufatti serventi allo svolgimento e poi nega lo svolgimento dell’attività . Affermano poi che anche l’ordinanza che ha imposto il divieto di balneazione nella cava sarebbe stata una novità  rispetto agli anni precedenti. Insistono poi sull’esistenza di ampie misure di sicurezza nello svolgimento dell’attività , come attestato anche nella nota del Presidente della -OMISSIS- del 23 dicembre 2019. Sul concetto di balneazione affermano che il wakeboard sarebbe una disciplina sportiva non confondibile con l’ordinaria balneazione.

Con memoria di replica depositata in data 29/01/20 il Comune respinge il presunto difetto di istruttoria e motivazione in quanto le ordinanze impugnate sarebbero una misura di prevenzione dell’incolumità  pubblica che il Sindaco ha adottato su espressa e puntuale sollecitazione della competente A.T.S. della Città  Metropolitana di Milano, come misura generalizzata da applicare indistintamente su tutti i “canali, navigli e cave”. In merito al concetto di balneazione afferma che il wakeboard presuppone comunque la balneazione e che l’attività  svolta dai ricorrenti ha i caratteri propri dello stabilimento balneare.

Con memoria di replica depositata in data 29/01/20 i ricorrenti affermano che la richiesta formulata dal Comune di Buccinasco all’ATS della Città  Metropolitana di Milano in data 17 dicembre 2019 avente ad oggetto la praticabilità , previa presentazione di idonea documentazione, dell’esercizio “in deroga” del wakeboard, confermerebbe la fondatezza del ricorso, in quanto lo stesso Comune di Buccinasco, evidentemente, riterrebbe che il wakeboard sia cosa diversa dalla semplice “balneazione”. 

In merito poi al verbale dell’Ufficio Tecnico Comunale del Comune di Buccinasco in data 17 luglio 2019, dal quale il Comune ha desunto il carattere sostanzialmente balneare dell’attività  svolta, i ricorrenti affermano che le attività  svolte sulle rive del lago e l’attività  di wakeboard sono completamente diverse.

Con memoria di replica depositata in data 30/01/20 l’ATS ha ribadito le difese già proposte.

All’udienza del 19 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di difetto di legittimazione a resistere in giudizio dell’ATS è infondata.

Ai sensi dell’art. 41 c.2 c.p.a. “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato“.

Dall’esame degli atti risulta che i ricorrenti hanno impugnato anche la nota del -OMISSIS-prot. -OMISSIS- avente ad oggetto Balneazione Canali Navigli e Cave, della Agenzia di Tutela della Salute della Città  Metropolitana di Milano Dipartimento di Igiene e Prevenzione Sanitaria, che ha reso noto a tutti i Sindaci della Città  Metropolitana di Milano che i corpi idrici superficiali quali canali e navigli non sono, per natura intrinseca, destinati a balneazione in quanto destinati ad altri usi.

Tale atto costituisce un presupposto necessario delle ordinanze contingibili ed urgenti emanate dal Comune, direttamente lesivo nei confronti dei ricorrenti, in quanto posto dal Comune a fondamento della qualificazione giuridica delle acque sulle quali si svolge l’attività  inibita, quali acque non balneabili.

Nè in senso contrario può valere il fatto che i ricorrenti nel ricorso affermino che le cave sarebbero parzialmente escluse dal divieto di balneazione nei corpi idrici superficiali artificiali previsto nella suddetta nota, in quanto tale profilo attiene alla fondatezza della domanda dei ricorrenti e non ai presupposti processuali.

D’altro canto il sistema normativo in materia di acque di balneazione (D.Lgs. 116/2008, di Attuazione della direttiva 2006/7/CE) evidenzia l’esistenza di una stretta collaborazione tra l’autorità  sanitaria, alla quale è demandata la disciplina dei corpi idrici e della balneazione, e l’autorità  comunale, titolare dei poteri di vigilanza e sanzionatori in merito. 

Il riconoscimento della legittimazione passiva necessaria dell’ATS con riferimento alla nota del 27 maggio 2019 rende superfluo affrontare il problema della natura e degli effetti prodotti dal parere del 14 agosto 2019 prot. -OMISSIS- avente ad oggetto nello specifico l’attività  di wakeboard nel -OMISSIS-di Buccinasco.

2. Venendo al merito, il primo motivo di ricorso è infondato.

Dall’esame degli atti risulta che il Sindaco ha emanato due ordinanze di divieto di balneazione impugnate dai ricorrenti. 

Con l’ordinanza Ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del 29/07/2019, notificata al ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS-, il Sindaco del Comune di Buccinasco ha disposto il divieto di balneazione in tutte le acque di canali e cave siti nel Comune. 

Con l’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del 20/08/2019 il Sindaco ha ordinato a -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- di cessare l’attività  di wakeboard nel c.d. -OMISSIS-. Entrambe le ordinanze sono contingibili ed urgenti in quanto il Comune ha espressamente richiamato i poteri previsti dagli artt. 50 e 54 del D. Lgs. 267/2000.

In merito a questo tipo di atti la giurisprudenza è chiara nell’affermare che le ordinanze contingibili ed urgenti non debbono essere precedute da comunicazione dell’avvio del procedimento in ragione delle esigenze di celerità  ed urgenza insite nell’utilizzo di tali poteri.

Nè in senso opposto può opporsi la lunghezza del procedimento che ha portato all’emanazione delle suddette ordinanze in quanto esse sono state adottate comunque durante il periodo estivo, nel quale l’utilizzo del bacino idrico è sicuramente pìù accentuato e quindi deve ritenersi che il pericolo per l’incolumità  dei bagnanti fosse concreto ed attuale.

In ogni caso è chiaro che sin dalla notificazione della prima ordinanza in data 3/8/2019 il signor -OMISSIS- è stato posto in grado di partecipare al procedimento, essendo la seconda ordinanza la conseguenza vincolata della prima. Nè d’altra parte gravava sul Comune l’onere di notificare l’ordinanza anche alla -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS-, trattandosi di soggetto giuridico comunque riconducibile al signor -OMISSIS- -OMISSIS-. 

3. Anche il secondo motivo, diretto contro la nota dell’ATS del 27 maggio 2019, è infondato. 

Per quanto riguarda la supposta libertà  che la nota lascerebbe ai Comuni nel disciplinare la balneazione nelle acque di cava, occorre precisare che essa specifica che la cartellonistica di divieto è estesa anche alle acque di cava e va quindi nel senso opposto a quello indicato dai ricorrenti. Per quanto attiene poi alla “opportunità  di considerare il rischio dovuto alla eventuale balneazione nelle cave e di mettere in atto anche in questi casi le misure di prevenzione sopra esposte”, si tratta verosimilmente di un invito del sottoscrittore della nota ai Comuni affinchè vadano alla ricerca anche di altri specchi d’acqua artificiali non censiti al fine di estendere i suddetti divieti.

In merito poi al supposto difetto di motivazione ed all’assenza di ragionevolezza nell’imporre un divieto generalizzato all’utilizzo delle acque interne artificiali al fine della balneazione, occorre precisare che l’esclusione dei corpi idrici artificiali dalle acque di balneazione si desume direttamente dalla legge.

Infatti l’art. 1 c. 3 del D.Lgs. 116/2008, di Attuazione della direttiva 2006/7/CE relativa alla gestione della qualità  delle acque di balneazione e abrogazione della direttiva 76/160/CEE, stabilisce che “Il presente decreto si applica alle acque superficiali o parte di esse nelle quali l’autorità  competente prevede che venga praticata la balneazione e non ha imposto un divieto permanente di balneazione”. A sua volta il comma 4 stabilisce che 4. Le norme del presente decreto non si applicano: a) alle piscine e alle terme; b) alle acque confinate soggette a trattamento o utilizzate a fini terapeutici; c) alle acque confinate create artificialmente e separate dalle acque superficiali e dalle acque sotterranee. Ma, mentre le prime due categorie di acque escluse dall’applicazione del D.Lgs. 116/2008 sono disciplinate da altre normative specifiche che ne permettono la balneazione in presenza di requisiti particolari e diversi da quelli generali, i ricorrenti non hanno individuato una disciplina normativa delle acque confinate create artificialmente che le faccia rientrare nel pìù generale ambito delle acque balneabili.

Ne consegue che il divieto comunale non deve essere accompagnato da accertamenti di fatto in merito alle condizioni di balneabilità  previste dal D.Lgs. 116/2008 o da specifiche motivazioni in merito, discendendo direttamente dalla legge.

4. Anche il terzo motivo di ricorso è infondato.

L’art. 4 del D. Lgs. 30 maggio 2008, n. 116, la cui applicabilità  alla fattispecie non è discussa, prevede al c. 1 che “Sono di competenza regionale: a) l’individuazione delle acque di balneazione e dei punti di monitoraggio. Le acque di balneazione individuate sono riportate in appositi registri per le finalità  di cui all’articolo 117 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni.

Ne consegue che non compete al Comune lo svolgimento di apposita istruttoria in merito alla sussistenza dei presupposti del divieto di balneazione nella cava.

Ugualmente deve ritenersi che la richiesta del Comune all’ATS in merito alla compatibilità  del wakeboard con la non balneabilità  delle acque sia legittima, anche se effettuata prima di aver fatto accertamenti concreti sulla salubrità  delle acque, in quanto l’individuazione dei corpi idrici balneabili è un presupposto logico giuridico che si pone a monte della verifica in concreto della salubrità  delle acque.

Anche il profilo della violazione del principio di proporzionalità  è infondato in quanto l’individuazione dei corpi idrici destinati alla balneazione è riconducibile direttamente alla legge e non ad una scelta amministrativa di tipo discrezionale dei mezzi pìù opportuni di tutela della salute dei bagnanti.

5. Anche il quarto motivo è infondato.

In ordine alla dedotta contraddittorietà  tra pìù atti emessi dal Comune è sufficiente rammentare che la contraddittorietà  tra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell’eccesso di potere, si può rinvenire solo allorquando sussista tra pìù atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l’effettiva volontà  dell’amministrazione, mentre non sussiste quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati all’esito di procedimenti indipendenti o, comunque, qualora si tratti di due diversi atti che, ancorchè inerenti al medesimo oggetto, provengano da uffici diversi e non entrambi competenti a provvedere o siano espressione di poteri differenti oancora allorquando il nuovo provvedimento dell’Amministrazione, diverso da quello pregresso, sia stata adottata alla stregua di presupposti in parte differenti concretatisi medio tempore (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 14.08.2015, n. 5261; TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 03.11.2017 n. 679).

Nel caso di specie non può ritenersi che la disciplina urbanistica dell’area ed il rilascio di titoli paesistici ed urbanistici per l’attrezzatura delle rive dello specchio d’acqua a fini sportivi e ludici sia in contrasto con gli atti impugnati, in quanto in area limitrofa a quella utilizzata dai ricorrenti sussiste analoga struttura di svago dotata di propria piscina, a dimostrazione della possibilità  di utilizzi conformi a quelli autorizzati dal punto di vista urbanistico e paesistico senza l’utilizzo dello specchio d’acqua per la balneazione.

6. Il quinto motivo, che si fonda sugli accertamenti effettuati dai ricorrenti in merito alla buona qualità  delle acque, è infondato per le stesse ragioni indicate al terzo motivo, non potendo l’accertamento di fatto della condizione delle acque essere preposto all’individuazione legittima del corpo idrico.

7. Anche il sesto motivo, con il quale i ricorrenti contestano l’esistenza di un vincolo di presupposizione logica tra balneabilità  e wakeboard esercitato in modo conforme alla disciplina sportiva di sua spettanza, è infondato.

Se è vero che il wakeboard è uno sport che costituisce una modalità  di fruizione dell’area diversa dalla balneazione, e che addirittura l’attività  sportiva è di regola incompatibile con la balneazione per ragioni di sicurezza, vi può essere una sovrapposizione di discipline con riferimento alle caratteristiche delle acque, quando lo sport presenti evidenti aspetti di somiglianza con la balneazione.

Nel caso di specie il wakeboard organizzato dai ricorrenti mediante tralicci a carrucole comporta che lo sport sia realizzato nelle immediate vicinanze della riva e costituisce una via di mezzo tra la balneazione pura e semplice e lo sci d’acqua. Non è quindi irragionevole che l’attività  sportiva, che comporti attività  ordinarie analoghe a quelle della balneazione, sia assoggettata alla medesima disciplina sotto il profilo dell’individuazione dei corpi idrici e della salubrità  delle acque, ferma restando l’incompatibilità  dell’esercizio contemporaneo delle suddette attività  nella stessa area. 

Nè d’altro canto la nota del Presidente della Federazione -OMISSIS-citata dai ricorrenti, depositata in data 03/01/20, illumina in merito al rapporto tra l’esercizio di questa attività  ed i corpi idrici idonei, facendo essa riferimento all’attività  di sci nautico ed alla (scarsa) pericolosità  intrinseca dell’attività  ma non alla possibilità  di esercizio dell’attività  in acque non balneabili. 

8. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

9. La novità  della questione giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Katiuscia Papi, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 14/5/2020 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
TEICOM COSTRUZIONI GENERALI Srl (avv. C. Castelli) c/ UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. Distr. St.); nei confronti di ELETTRO INSTALLAZIONI SARDE Srl (avv.ti S. Pinna e G. Zucca)

omessa produzione della dichiarazione prevista dall’art. 118, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e carenze della modulistica di gara

Contratti della P.A. – Gara – Lavori “a corpo” – Dichiarazione circa il “prezzo invariabile” – Art. 118 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 – Omessa produzione della dichiarazione imputabile a carente della modulistica – Esclusione dalla gara – Illegittimità

E’ illegittima l’esclusione dalla gara di un’impresa per omessa produzione della dichiarazione richiesta dall’art. 118, DPR 5 ottobre 2010 n.207 – inerente il “prezzo invariabile” nei lavori “a corpo”-, laddove il modello predisposto dalla P.A., contenente tutte le dichiarazioni ritenute obbligatorie, non menzioni tale dichiarazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 221 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
TEICOM COSTRUZIONI GENERALI Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Castelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Farina 44;

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

nei confronti di

ELETTRO INSTALLAZIONI SARDE Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Silvio Pinna, Giovanni Zucca, con domicilio eletto presso Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero N.65;

per l’annullamento

Con il RICORSO PRINCIPALE:

– del provvedimento di della ricorrente dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per “lavori straordinari di adeguamento normativo delle cabine elettriche Mt/Bt di Cagliari e Monserrato” di cui alla nota prot. n.
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata di cui alla nota prot. 5346/2013 IX/2 del 4.3.2013 sottoscritta dal Coordinatore della Direzione Acquisti, Appalti e Contratti Settore Gare d’Appalto Lavori Pubblici della U
– del provvedimento di diniego di procedere in autotutela di cui alla nota prot. 6161/2013 del 13.3.2013 sottoscritta dal Dirigente della Direzione Acquisti, Appalti e Contratti Settore Gare d’Appalto Lavori Pubblici della Università degli Studi di Caglia
E CON MOTIVI AGGIUNTI :

-della determinazione dirigenziale n. 43 del 28.2.2013 di aggiudicazione definitiva;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti depositati l’8.4.2013 e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di Cagliari e della controinteressata Elettro Installazioni Sarde Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori l’avv. Carlo Castelli per la parte ricorrente, l’avv.to dello Stato Giandomenico Tenaglia per l’Università e l’avv. Silvio Pinna per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente (insieme a molti altri partecipanti) è stata esclusa dalla gara indetta dall’Università di Cagliari per non aver prodotto la dichiarazione richiesta dall’art. 118 del DPR 207/2010.

Con ricorso notificato e depositato nel marzo 2013 l’esclusione è stata impugnata, con richiesta di sospensione cautelare, formulando le seguenti censure:

1)violazione della lex specialis – lettera di invito;

2)violazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006;

3)diniego di autotutela: difetto di motivazione – violazione dell’art. 243 bis del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 3 della L. 241/1990 e del principio di favor partecipationis;

4)illegittimità derivata dal provvedimento di aggiudicazione;

Si sono costituiti in giudizio sia l’Università sia la controinteressata chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

Con ordinanza cautelare 123 del 17.4.2013 la sospensione dell’esclusione è stata accolta, con fissazione dell’udienza di merito al 9 ottobre 2013.

All’udienza del 9 ottobre 2013 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La ricorrente è stata esclusa, dalla gara retta dal principio del massimo ribasso, per la “mancata produzione della dichiarazione ex art. 118 del Regolamento DPR 207/2010” inerente il “prezzo invariabile”, trattandosi di lavori “a corpo”.

Ma, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare di accoglimento, il modello predisposto dalla PA, contenente tutte le dichiarazioni ritenute obbligatorie e previste dal bando al punto 2 e ss. (pagg. 3, 4 e 5), non menzionava la dichiarazione prevista, dall’art. 118 del Regolamento, a pena di inammissibilità.

Il Collegio evidenzia peraltro che l’art. 53 comma 4 del Codice 163/2006, dispone, con disposizione “sostanziale” direttamente applicabile che:

“Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione”.

Il legislatore, con norma primaria, prevede, dunque, già ex lege, una integrazione dell’accordo contrattuale (del contratto a corpo), a prescindere dalla presentazione di una “specifica dichiarazione” sul punto, da parte del partecipante alla gara.

La disposizione sostanziale è quindi operativa, in quanto avente valenza obbligatoria, a prescindere dall’esibizione in gara di una conforme dichiarazione del partecipante.

La previsione della “dichiarazione” da allegare all’offerta è contenuta nel Regolamento (norma secondaria) quale “modalità” concreta di garanzia della conoscenza e consapevolezza.

Ma il profilo “eterointegrativo” va riconosciuto sussistente, sulla base della disposizione “sostanziale” esistente a monte, di valenza primaria.

Premesso tale aspetto fondamentale, va considerato che, nel caso di specie, la lettera di invito e il modulo predisposto ad hoc dalla P.A. per la partecipazione, per come sono stati redatti e formulati, non contemplavano specificamente la necessità di allegazione della dichiarazione, specificamente richiesta invece dall’ art. 118 2° comma del DPR 207/2010.

E l’ Amministrazione invitava a far specifico utilizzo dei “modelli” predisposti per la redazione delle dichiarazioni obbligatorie per legge.

Tale elemento ha determinato un consistente “affidamento” in capo ai partecipanti che hanno utilizzato i modelli di partecipazione alla gara.

Tanto è vero che, nel caso di specie, 13 su 14 partecipanti alla gara –seguendo i modelli- non hanno prodotto questa dichiarazione.

Va quindi considerato che il principio dell’ “ affidamento “, elevato a rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1 comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, impedisce che sul cittadino possano ricadere gli errori dell’Amministrazione (cfr. C.S. V 9 settembre 2011 n. 5073; v anche T.A.R. Sardegna sez. I del 25 novembre 2010 n. 2626).

L’esclusione è stata disposta dalla stazione appaltante nonostante tale dichiarazione non fosse stata richiesta, né nella lettera di invito, né nei modelli di partecipazione (contrariamente alla previsione contenuta nel Regolamento).

Per causa dell’Amministrazione 13 dei 14 partecipanti redigendo il modulo , come predisposto dalla stazione appaltante, non hanno prodotto tale specifica dichiarazione e sono stati esclusi.

Posto che, sotto il profilo delle “fonti”, rimane comunque valida e operante la disposizione sostanziale posta a monte dal legislatore, contenuta nell’art. 53 comma 4 del Codice 163/2006, con effetti etero-integrativi del futuro accordo, la vincolatività della portata della norma primaria sussiste comunque, a prescindere dall’allegazione richiesta dal regolamento.

L’integrazione della dichiarazione pretermessa e richiesta dal Regolamento, poteva essere dunque richiesta, nel caso di specie, dalla stessa Amministrazione che ha indotto in errore i partecipanti, non contemplandola negli atti di gara appositamente predisposti e di cui si faceva espresso invito all’utilizzo.

In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento dell’esclusione impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

Condanna l’Università al pagamento di euro 2.000 (duemila) per le spese di giudizio, oltre al rimborso del contributo unificato;

compensate nei confronti dell’aggiudicataria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/12/2013 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. Renzo Conti, est. Emanuela Loria
Di Fraia Ciro (Avv.ti Enrico Iossa e Francesco Cinque) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio di Napoli e provincia (Avvocatura distrettuale), Comune di Bacoli (non costituito)

sul potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica attribuito al Ministero per i beni e le attività culturali

Autorizzazioni e concessioni- Poteri di annullamento del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Natura – Controllo di mera legittimità– Valutazione tecnico-discrezionale sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento – Illegittimità – Sussiste

Il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche attribuito al Ministero per i beni e le attività culturali per come disciplinato, in via transitoria, dall’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico discrezionali compiute dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), ma si estrinseca in un controllo di legittimità sull’operato dell’amministrazione delegata (o subdelegata) autorizzante (1).

— *** —

(1). cfr: T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2009 , n. 832 nonché, ex multis, i precedenti di questa sezione, T.A.R. Campania Napoli sez. VI, n. 368/2010, e n.8992/2009 relativi al regime transitorio di cui all’art.159 D.Lgs.42/2004.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7198 del 2007, proposto da Di Fraia Ciro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Iossa e Francesco Cinque, con domicilio eletto presso Francesco Cinque in Napoli, piazza Bovio n. 14;

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio di Napoli e provincia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli;
il Comune di Bacoli, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di Napoli e Provincia del giorno 11/07/2007 di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Bacoli, relativa alla domanda di condono edilizio ex lege n. 47/1985 presentata dal ricorrente;

di ogni altro atto ad esso presupposto, collegato, connesso e conseguente, se e in quanto lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza peri Beni Architettonici e il Paesaggio di Napoli e Provincia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 14 novembre 2007 e depositato in data 11 dicembre 2007, il ricorrente impugna il decreto dell’11.7.2007, con il quale la Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di Napoli e Provincia ha annullato il provvedimento del Comune di Bacoli prot. n. 12216 del 22.05.2007 di sanatoria di un manufatto, costituito da un garage a piano terra e da un appartamento al secondo piano di un fabbricato ubicato nel territorio comunale.

Ha dedotto avverso il citato provvedimento una serie di censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

L’amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo il respingimento del ricorso in quanto infondato.

Alla pubblica udienza del 09.01.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Le censure sollevate dal ricorrente riguardano, in sintesi, i seguenti aspetti: 1) la violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 42/2004 art. 159 in relazione all’art. 32 della legge 47/1985, la violazione della legge 07.08.1990 n. 241, la violazione e falsa applicazione del P.T.P. dei Campi Flegrei, l’eccesso di potere, il difetto di motivazione, la carenza di istruttoria, l’illogicità, la contraddittorietà, l’inesistenza dei presupposti, il travisamento; 2) la violazione e falsa applicazione dell’art. 146 in relazione all’art. 32 della legge 47/1985 e 159 D.lgs. 42/2004 la violazione e falsa applicazione del P.T.P. dei Campi Flegrei, in quanto le valutazioni della Soprintendenza si sarebbero spinte ad affrontare gli aspetti di merito dell’autorizzazione rilasciata dall’Ente locale piuttosto che valutarne esclusivamente la legittimità; 3) la violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 bis della legge 241/1990, la violazione del giusto procedimento di legge, l’eccesso di potere, il difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Il ricorso è fondato in relazione alla seconda, assorbente, censura.

1.2. Nella regione Campania, ai sensi dell’art. 82 d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 (ed ora del conferimento alle regioni previsto dall’art. 5 d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, contenente il codice dei beni culturali e del paesaggio) e della sub-delega di cui alla l. reg. 23 febbraio 1982 n. 10 (e in virtù di quanto disposto dagli art. 146 e 159 del citato d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42), compete ai Comuni la valutazione della compatibilità paesaggistica delle opere edilizie nelle aree sottoposte a vincolo ambientale, fatto salvo l’esercizio delle funzioni di controllo da parte delle Soprintendenze ai beni ambientali e architettonici (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 13 ottobre 2004, n. 13975).

Come già rilevato da questa Sezione nel recente arresto contenuto nella sentenza n. 14 del 10.01.2012, tale funzione di controllo, nel regime vigente all’epoca della vicenda per cui è processo, doveva limitarsi a un controllo di legittimità, non potendo sfociare in un inammissibile riesame di merito che sovrapponesse la valutazione statale a quella dell’Ente locale delegato (ex multis, Consiglio Stato, sez. VI, 24 maggio 2006 , n. 3086; Consiglio di stato, sez. VI, 08 settembre 2005, n. 4593). In tal senso, il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche attribuito al Ministero per i beni e le attività culturali per come disciplinato, in via transitoria, dall’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, allora vigente, “non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico discrezionali compiute dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), ma si estrinseca in un controllo di legittimità sull’operato dell’amministrazione delegata (o subdelegata) autorizzante” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2009 , n. 832 nonché, ex multis, i precedenti di questa sezione, T.A.R. Campania Napoli sez. VI, n. 368/2010, e n.8992/2009).

1.3. Ebbene, nel caso in questione, la Soprintendenza non ha evidenziato alcun vizio di legittimità, neppure sotto il profilo dell’eccesso di potere, limitandosi a rilevare che la località interessata dall’intervento ricade in “area dichiarata di notevole interesse pubblico”, e che l’intero territorio del Comune di Pozzuoli costituisce “un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, meritevole della particolare protezione della legge”, oltre alla negativa incidenza della sopaelevazione che contrasta con “le libere visuali del paesaggio collinare flegreo tutelato dalla legge”.

In virtù della propria valutazione tecnico-discrezionale, appena descritta, la Soprintendenza mostra di ritenere che il Comune abbia “derogato” all’accertamento dei valori paesistici, con conclusione che, contrariamente a quello che induce a ritenere il richiamo formale al profilo di legittimità, si sostanzia in un’evidente sovrapposizione della propria valutazione a quella effettuata dall’ente locale.

1.4. La valutazione operata dal Comune, peraltro, era stata mutuata dal parere della Commissione per il Paesaggio del medesimo Comune, che aveva valutato l’intervento come compatibile rispetto ai valori paesaggistici dell’area e coerente rispetto agli obiettivi di salvaguardia di tali valori.

1.5. La Soprintendenza avrebbe, quindi, dovuto esercitare il proprio potere di annullamento non effettuando ‘ex novo’ la valutazione di compatibilità paesistica, che si è inteso, poi, imporre con il provvedimento impugnato, bensì analizzando eventuali profili di illegittimità circa l’esattezza dei presupposti di fatto e la logicità nonché l’adeguata motivazione della valutazione comunale in rapporto al contesto urbanistico in cui è inserita l’opera.

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento dell’ impugnato decreto

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto,

– annulla il decreto impugnato;

– condanna il Ministero per i Beni e le Attività culturali al pagamento, a favore del ricorrente, delle spese di lite che si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 7/2/2013 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Carlotti
Acam Ambiente S.p.a. (Avv.ti M. Antonelli, G. Parodi) c/ Re.Vetro s.r.l. (Avv.ti I. Deluigi, F. Massa, L. Villani)

sull’autonomia dell’appello incidentale c.d.improprio e sulla necessità del rispetto dei termini di impugnazione dell’appello principale

1. Processo amministrativo – Appello incidentale c.d. improprio – Autonomia – Conseguenze – Termini dell’appello principale – Rispetto – Necessità – Appello incidentale c.d. proprio – Differenze.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Affidamento definitivo – Mancanza – Responsabilità precontrattuale P.A. – Esclusione – Ragioni – Disciplina art. 11 e 48 D.lgs. 163/2006.

1. Nel processo amministrativo, l’appello incidentale c.d. “proprio”, contemplato dall’art. 37 del Testo unico n. 1054 del 1924, è un mezzo di impugnazione subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale e ha lo scopo di paralizzare l’azione ex adverso proposta, secondo la logica della c.d. “controimpugnazione”. Al contrario l’appello incidentale c.d. “improprio” non è diretto contro il medesimo capo della sentenza aggredito con l’appello principale, configurandosi come un autonomo gravame la cui natura incidentale discende unicamente dall’esser stato proposto dopo un precedente appello (principale). Da siffatta natura dell’appello incidentale improprio discende l’onere, per la parte proponente, di rispettare i medesimi termini di impugnazione previsti per quello principale.

2. Nelle procedure di gara, la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall’aggiudicatario, l’affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato (si vedano gli artt. 11, comma11, 12 e 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici), inidoneo di per sé a ingenerare un qualunque affidamento tutelabile, qualora difetti, ovviamente, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, in tali casi non vi è responsabilità precontrattuale della P.A.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 9280 del 2008, proposto dalla

Acam Ambiente S.p.A. e dalla Acam S.p.A., rappresentate e difese dagli avv.ti Maria Antonelli, Giampaolo Parodi, con domicilio eletto presso Maria Antonelli in Roma, piazza Gondar, n.22;

la Re.Vetro S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ilaria Deluigi, Francesco Massa, Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, n. 8;

della sentenza del T.a.r. della Liguria, sez. II, n. 1169/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER SERVIZIO RACCOLTA DIFFERENZIATA MULTIMATERIALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati, proposto dalla Acam Ambiente S.p.A. e dalla Acam S.p.A. (nel prosieguo collettivamente indicate come “Acam”);

Visto l’appello incidentale interposto dalla Re.Vetro S.r.l. (d’ora in poi “Re.Vetro”);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza n. 238 del 9 gennaio 2009, con la quale la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione della sentenza appellata;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2009 il consigliere Gabriele Carlotti e uditi per le parti gli avvocati Antonelli e Villani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La Acam impugna la sentenza di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Liguria ha:

– respinto, nella parte relativa alla domanda cassatoria, il ricorso promosso dalla Re.Vetro onde ottenere l’annullamento sia della nota del Responsabile del procedimento del 12 febbraio 2008, prot. n. 435/U/08, recante la comunicazione dell’esito negativ
– accolto, invece, la domanda risarcitoria, contestualmente proposta, limitatamente alle voci di danno, indicate dalla ricorrente sotto le voci “A1” e “A2”, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente al pagamento delle relative somme.

2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la Re.Vetro; la resistente ha altresì interposto, avverso la medesima decisione gravata, un appello incidentale.

3. – All’udienza pubblica del 16 ottobre 2009 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

4. – La migliore illustrazione delle ragioni della decisione impone una preventiva ricostruzione della vicenda sulla quale si è innestata la controversia; a tal fine può attingersi alla narrativa del fatto contenuta nella sentenza impugnata.

5. – La Re.Vetro, risultata aggiudicataria provvisoria della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e valorizzazione del multimateriale rifiuti indetta dalla Acam, promosse avanti al T.a.r. della Liguria una complessa impugnativa (articolata nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti) diretta a contrastare la mancata aggiudicazione definitiva in suo favore, motivata sul punto dell’asserita insussistenza di un indispensabile requisito di partecipazione. La Re.Vetro chiese anche il risarcimento del danno.

5.1. – Il T.a.r., con la sentenza gravata, ha respinto l’impugnativa nella parte cassatoria. In relazione a tali aspetti della lite il primo Giudice ha osservato, respingendo le contrarie deduzioni della Re.Vetro, che:

– l’esito negativo della gara, peraltro comunicato entro un termine ragionevole e a procedimento non ancora definitivamente concluso, era giustificato dall’esistenza di un vizio derivante dalla mancata indicazione negli atti inditivi di un requisito neces
– sebbene il capitolato non contenesse l’indicazione di tutte le tipologie di rifiuti trattabili e i relativi codici identificativi e pur essendosi formato un affidamento tutelabile in capo alla Re.Vetro, nondimeno la mancata aggiudicazione era da reputar
5.2. – In conseguenza del rigetto della domanda di annullamento, il T.a.r. ha respinto la domanda risarcitoria proposta in via principale.

5.3. – Il Tribunale però ha accolto in parte l’ulteriore domanda risarcitoria, con la quale la Re.Vetro aveva chiesto la condanna della stazione appaltante al ristoro dei danni cagionati alla ricorrente a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., avendo ritenuto ascrivibile a negligenza della Acam l’errore contenuto negli atti di gara dal quale era scaturita, in un primo momento, la ridetta aggiudicazione provvisoria.

In particolare, il primo Giudice ha opinato che la stazione appaltante avesse violato i doveri legali di lealtà e correttezza, avendo posto in essere comportamenti lesivi dell’affidamento riposto dalla Re.Vetro nell’aggiudicazione definitiva. L’applicazione (diretta) delle regole civilistiche discende, secondo il ragionamento decisorio che sorregge la sentenza impugnata, dall’assimilabilità delle procedure di evidenza pubblica (e, quindi, dell’intera fase amministrativa prodromica alla stipulazione del contratto) ai contatti preliminari tra le parti che normalmente avvengono nell’ambito delle trattative.

Sul punto, il T.a.r. ha osservato quanto segue: «(n)ella fattispecie in esame è positivamente riscontrato che la lesione della libertà negoziale della parte appellante, che si è vista indotta ad avviare un servizio a seguito della richiesta della stessa amministrazione ed a confidare quindi in buona fede nella validità della procedura poi bloccata e revocata in via di sostanziale autotutela, è avvenuta per colpa dell’amministrazione, la quale è incorsa in un evidente errore, imputabile alle carenze della lex specialis ed alla negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara: da ciò è scaturito il legittimo affidamento della odierna ricorrente, tratta in errore dalla lex specialis, dall’esito positivo della gara con la aggiudicazione in proprio favore e dalla contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio in questione.».

5.4. – Una volta accertata la sussistenza della responsabilità precontrattuale dell’Acam, il T.a.r. ha determinato il quantum del danno risarcibile nei limiti dell’interesse negativo correlato alla lesione della libertà contrattuale consistita nel coinvolgimento in trattative non finalizzate alla conclusione del contratto (e, quindi, inutili).

Il Tribunale ha però ritenuto che, nel caso di specie, la Re.Vetro avesse unicamente offerto la prova del solo danno emergente, individuabile negli esborsi sostenuti per la predisposizione dell’offerta e per l’imposto avvio immediato del servizio nelle more del definitivo affidamento formale. Conseguentemente la Acam è stata condannata al pagamento delle sole voci di danno contrassegnate, nel ricorso originario, come “A1” e “A2”; mentre sono state rigettate tutte le residue richieste giacché non sorrette, per l’appunto, da un idoneo supporto probatorio.

6. – Contro le riferite statuizioni è insorta in appello la Acam, contestando – con plurimi mezzi di gravame, ma limitatamente al capo di decisione recante l’accoglimento della domanda risarcitoria – sia la sussistenza dei presupposti per configurare la ravvisata responsabilità precontrattuale sia la quantificazione del danno risarcibile.

7. – La Re.Vetro, dal canto suo, ha contrastato tutto quanto dedotto ex adverso e ha altresì impugnato la sentenza nelle parti relative al rigetto sia della domanda di annullamento sia di quella risarcitoria con riguardo alle altre voci di danno indicate in prime cure.

8. – Entrambe le parti hanno eccepito l’inammissibilità, sotto distinti profili, degli opposti gravami.

DIRITTO

9. – In via preliminare occorre prendere in esame le eccezioni sollevate dalle appellanti.

9.1. – La Acam eccepisce l’irricevibilità dell’appello incidentale per tardività.

9.2. – L’eccezione è fondata. La Re.Vetro ha impugnato capi di decisione diversi da quelli colpiti dall’appello principale: l’appellante incidentale ha invero richiesto alla Sezione di riformare la sentenza impugnata nella parte in cui essa reca il rigetto della domanda cassatoria; inoltre la Re.Vetro ha riproposto l’istanza risarcitoria per le voci di danno che il T.a.r. ha giudicato prive di un idoneo supporto probatorio.

L’appello incidentale investe, pertanto, capi del tutto autonomi e distinti da quelli fatti oggetto dell’impugnazione principale. Il ricorso della Re.Vetro deve dunque qualificarsi, nella parte strettamente impugnatoria (v. infra sub §. 15.1), come “appello incidentale improprio”.

Orbene, è noto che sotto la comune denominazione “appello incidentale” convivono nel processo amministrativo due rimedi profondamente differenziati per natura, finalità e regime giuridico. In particolare, l’appello incidentale c.d. “proprio”, contemplato dall’art. 37 del Testo unico n. 1054 del 1924, è un mezzo di impugnazione subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale e ha lo scopo principale di paralizzare l’azione ex adverso proposta, secondo la logica della c.d. “controimpugnazione”. L’interesse ad impugnare, nel caso dell’appello incidentale proprio, trova dunque giustificazione nella proposizione del gravame principale e risponde all’esigenza dell’appellato di conservare le utilità acquisite per effetto della sentenza di primo grado. Per tali ragioni l’appello incidentale proprio è di norma indirizzato nei confronti degli stessi capi di decisione investiti dall’appello principale (ovviamente, per motivi diversi da quelli dedotti dalla controparte) o da capi logicamente avvinti a questi ultimi da un nesso di dipendenza necessaria.

Anche a prescindere da siffatto limite oggettivo (in ordine alla cui effettiva desumibilità dalla disciplina processuale anche questo Consiglio ha evidenziato, di recente, talune perplessità, allineandosi al magistero del Supremo Collegio), è ammessa soltanto per tale figura di appello incidentale, in ragione dal suo peculiare finalismo e del concreto atteggiarsi dell’interesse ad esso sotteso, la proposizione tardiva ai sensi dell’art. 334 c.p.c..

Completamente diverso è l’appello incidentale c.d. “improprio” la cui peculiarità è di non essere diretto contro il medesimo capo della sentenza aggredito con l’appello principale, configurandosi come un autonomo gravame la cui natura incidentale discende unicamente dall’esser stato proposto dopo un precedente appello (principale). L’incidentalità in questo caso è dunque il precipitato del principio di concentrazione delle impugnazioni sancito dall’art. 333 c.p.c., secondo la logica del simultaneus processus. Da siffatta natura dell’appello incidentale improprio discende l’onere, per la parte proponente, di rispettare i medesimi termini di impugnazione previsti per quello principale.

Sulla diversità tra i due rimedi e sulle relative conseguenze processuali la giurisprudenza amministrativa è da ritenersi consolidata (tra le decisioni più recenti, Cons. St., sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042).

Una volta calati i suddetti principi al caso di specie, si approda alla conclusione che la Re.Vetro avrebbe dovuto proporre il proprio appello incidentale a norma dell’art. 23-bis, comma 7, della L. n. 1034/1971, ossia entro 120 giorni decorrenti dalla pubblicazione della sentenza indicata in epigrafe, non risultando che la stessa sia stata notificata. L’ufficiale giudiziario avrebbe dovuto ricevere l’appello della Re.Vetro entro la data del 12 novembre 2008 (considerata la sospensione feriale). La consegna al notificatore è invece intervenuta soltanto in data 9 dicembre 2008 e, quindi, tardivamente.

Di qui l’accoglimento dell’eccezione di irricevibilità.

Non può poi accordarsi alla Re.Vetro l’invocato beneficio dell’errore scusabile, difettando i relativi presupposti: alla luce di quanto sopra osservato deve invero ritenersi che l’irricevibilità non sia ascrivibile alla ricorrenza di una situazione di fatto o di diritto obiettivamente incerta, ma a fatti unicamente imputabili alla sfera di azione dell’appellante incidentale (Cons. St., sez. V, 10 marzo 2009, n. 1384).

9.3. – Non merita, per contro, adesione la tesi sottostante l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale sollevata dalla Re.Vetro. Sostiene al riguardo l’appellata che la Acam avrebbe contraddittoriamente dichiarato di limitare l’impugnazione al solo capo di decisione relativo alla condanna al risarcimento del danno mentre, in realtà, l’appello principale investirebbe anche le statuizioni del primo Giudice in ordine alla ritenuta equivocità della lex specialis. In sostanza, secondo la Re.Vetro, l’appellante principale pretenderebbe inammissibilmente di far discendere la riforma della sentenza nella parte afferente alla condanna al risarcimento del danno dall’asserita erroneità di capi attinenti alla domanda di annullamento, ancorché dichiaratamente non impugnati.

L’argomentazione esposta non è condivisibile. Il T.a.r. ha difatti riconosciuto la responsabilità precontrattuale della Acam, pur avendo accertato la piena legittimità del provvedimento impugnato. Il primo Giudice ha infatti ravvisato nella fattispecie un’illegittimità non invalidante, secondo la regola di conservazione introdotta a livello positivo dal sunnominato art. 21-octies della L. n. 241/1990. Il T.a.r. ha, in sostanza, risolto la controversia separando nettamente due questioni – quella della legittimità amministrativa e l’altra relativa alla eventuale illiceità extracontrattuale della condotta dell’amministrazione – che, almeno nel caso della responsabilità aquiliana per lesione di interesse legittimo, si presentano inscindibilmente avvinte.

La Acam non ha inteso contestare tale impianto decisorio onde conservare, ovviamente, il vantaggio derivante dalla statuizione in ordine alla legittimità dei provvedimenti impugnati (statuizione che, peraltro, stante l’acclarata irricevibilità dell’appello incidentale, deve considerarsi ormai alla stregua di un dato non più contestabile). Questo è il senso dell’espressa limitazione oggettiva dell’appello.

La situazione appena descritta non rende tuttavia contraddittoria la domanda formulata con l’appello principale, in quanto il Tribunale ha autonomamente valutato il materiale introdotto nel processo ai fini dello scrutinio delle due diverse richieste. La Acam è conseguentemente legittimata a contrastare, ferme restando le statuizioni del primo Giudice sul versante della legittimità, il giudizio che ha condotto il T.a.r. a riconoscere, nella medesima vicenda storica, i presupposti per l’accertamento dell’allegata responsabilità extracontrattuale per illecita lesione di un contrario affidamento della Re.Vetro.

La situazione appena descritta è, quindi, l’effetto del convergere, per un verso, del principio di autonomia delle valutazioni giuridiche e, per altro verso, della inapplicabilità alla fattispecie della tesi della pregiudizialità amministrativa, in ragione della riconosciuta legittimità degli atti impugnati. Ed invero, secondo i presupposti teorici della tesi della pregiudizialità amministrativa, l’adozione di un atto amministrativo affetto da vizi non invalidanti deve ritenersi, per definizione, una vicenda inidonea a generare una correlata responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione, non potendo ravvisarsi in tal caso l’elemento dell’ingiustizia del danno, ossia il provvedimento illegittimo.

La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pertanto, almeno nei casi analoghi a quello in disamina, può unicamente scaturire da profili diversi da quelli che giustificherebbero una pronuncia giurisdizionale di tipo cassatorio.

Da questi principi il T.a.r. della Liguria non si è discostato.

9.4. – Non essendo stata attinta da alcuna censura scrutinabile, la riferita scissione tra i profili della legittimità e quelli della liceità, intersecatisi nella medesima controversia, si impone quindi al Collegio come un dato immodificabile (stante l’irricevibilità dell’appello incidentale).

10. – Per la migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, bisogna soffermarsi su due ulteriori aspetti della vicenda dedotta in contenzioso, non sufficientemente messi a fuoco nella precedente narrativa: l’uno relativo all’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto in discorso, l’altro attinente al contenuto precettivo dell’art. 5 del capitolato di gara.

10.1. – In ordine al primo aspetto è necessario precisare che l’affidamento indetto dalla Acam aveva ad oggetto “… il servizio di Raccolta Differenziata del Multimateriale, nei Comuni della Provinca della Spezia serviti” dalla stessa Acam, (v. l’art. 2 del capitolato e il punto II.1.6) del bando). Il capitolato definiva la “Raccolta Multimateriale” quale “recupero congiunto, in un unico contenitore, di cinque tipologie d’imballaggio” e, segnatamente, del vetro, della plastica, dell’alluminio, della banda stagnata e del tetrapak.

10.2. – L’art. 5 del capitolato prevedeva inoltre, al primo comma, un obbligo di anticipata esecuzione del contratto. Va riportato l’esatto tenore di detta clausola: “Il servizio oggetto dell’appalto dovrà avere decorrenza inderogabilmente dal 1° gennaio 2008, anche in pendenza della stipula del contratto.”.

11. – Tanto precisato, vanno ulteriormente chiariti alcuni passaggi della procedura in disamina.

11.1. – La Acam fissò il termine finale per il ricevimento delle offerte e delle domande di partecipazione nel giorno 21 dicembre 2007, alle ore 12.00.

11.2. – Con istanza del 13 dicembre 2007, e quindi in epoca antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, la Re.Vetro chiese alla Acam alcuni chiarimenti. Tra l’altro, la Re.Vetro domandò quale fosse l’esatto codice identificativo del rifiuto, ossia il “codice CER”.

11.3. – Con nota del 18 dicembre 2007, prima dunque della scadenza del termine della presentazione delle offerte, la Acam riscontrò la predetta nota di chiarimenti, comunicando che il codice CER del multimateriale era il “150106”.

11.4. – Si svolsero poi le operazioni di gara e, con nota del 28 dicembre 2007, la Acam comunicò alla Re.Vetro l’intervenuta aggiudicazione provvisoria in suo (della Re.Vetro) favore, ribadendo l’obbligo di iniziare lo svolgimento del servizio a decorrere dal 1° gennaio 2008. Con la stessa nota la Acam richiese alla Re.Vetro di inoltrare l’autorizzazione all’impianto di valorizzazione dichiarato in sede di gara.

11.5. – In data 31 dicembre 2007 la Re.Vetro inviò alla Acam la propria autorizzazione, in regime semplificato, relativa a plurime tipologie di rifiuto con diversi codici CER: tra questi codici, tuttavia, il 150106 era indicato soltanto per la tipologia di rifiuti 3.3..

11.6. – Con nota del 4 gennaio 2008 la Re.Vetro comunicò alla Acam l’avvenuto inizio del servizio in data 1° gennaio 2008 e l’acquisto dei contenitori e delle attrezzature necessarie.

11.7. – Il giorno 7 gennaio 2008 la Acam rappresentò alla Re.Vetro le prime perplessità in ordine all’idoneità della autorizzazione inoltrata ai fini dello svolgimento del servizio provvisoriamente aggiudicato.

11.8. – A questa prima contestazione seguirono uno scambio epistolare e alcuni incontri tra i rappresentanti della Acam e della Re.Vetro, onde chiarire le problematiche emerse in riferimento all’effettiva titolarità, in capo all’aggiudicataria, dell’autorizzazione richiesta per lo svolgimento del servizio.

11.9. – L’esito di tali approfondimenti fu però negativo, giacché la Acam, con nota del 12 febbraio 2008 (provvedimento impugnato in prime cure), comunicò alla Re.Vetro quanto segue: “… la verifica dell’aggiudicazione provvisoria della gara ha avuto esito negativo, in quanto codesta ditta non risulta in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento dell’attività da affidare.

L’attività di recupero del rifiuto di cui al CER 150106 ex D.M. 05-02.98, modificato dal D.M. 05-04-06 n. 186 non può infatti essere esercitata in regime di autorizzazione con procedura semplificata, attuale art. 216 del D.Lgs. 152/06, poiché al punto 3.3. del D.M. 05.02.1998 e s.m.i. non è ricompresa tra le provenienze previste di tale rifiuto la raccolta differenziata.”.

11.10. – Il giorno 13 febbraio 2008 la Acam intimò alla Re.Vetro di interrompere immediatamente il servizio in corso.

12. – Le riferite circostanze inducono alcune considerazioni.

12.1. – La prima osservazione concerne la correttezza giuridica della tesi sostenuta dalla Acam. Sebbene su tale profilo sia ormai calato il giudicato, un approfondimento si rende comunque indispensabile ai fini dello scrutinio della questione risarcitoria devoluta al Collegio.

12.2. – A tal riguardo va rilevato che la motivazione del diniego di aggiudicazione definitiva è esatta. Si ricava invero dal quadro normativo applicabile alla fattispecie la carenza in capo alla Re.Vetro di un titolo idoneo allo svolgimento del servizio aggiudicatole in via provvisoria. Ed invero, tanto si desume in maniere incontrovertibile dal combinato disposto delle seguenti disposizioni.

12.3. – Gli artt. 214, commi 1, 2, 4 e 5, e 216, commi 1, 2 e 3, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), previsioni dedicate alle “procedure semplificate” di autorizzazione e nelle quali è rifluito il contenuto degli artt. 31 e 33 del c.d. “decreto Ronchi” (D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22), rispettivamente stabiliscono: “1. Le procedure semplificate di cui al presente Capo devono garantire in ogni caso un elevato livello di protezione ambientale e controlli efficaci ai sensi e nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 178, comma 2.

2. Con decreti del Ministro dell’ambiente e della tutela dei territorio di concerto con i Ministri delle attività produttive, della salute e, per i rifiuti agricoli e le attività che danno vita ai fertilizzanti, con il Ministro delle politiche agricole e forestali, sono adottate per ciascun tipo di attività le norme, che fissano i tipi e le quantità di rifiuti, e le condizioni in base alle quali le attività di smaltimento di rifiuti non pericolosi effettuate dai produttori nei luoghi di produzione degli stessi e le attività di recupero di cui all’Allegato C alla parte quarta del presente decreto sono sottoposte alle procedure semplificate di cui agli articoli 215 e 216. Con la medesima procedura si provvede all’aggiornamento delle predette norme tecniche e condizioni. … 4. Le norme e le condizioni di cui al comma 2 e le procedure semplificate devono garantire che i tipi o le quantità di rifiuti ed i procedimenti e metodi di smaltimento o di recupero siano tali da non costituire un pericolo per la salute dell’uomo e da non recare pregiudizio all’ambiente. In particolare, ferma restando la disciplina del decreto legislativo 11 maggio 2005, n. 133, per accedere alle procedure semplificate, le attività di trattamento termico e di recupero energetico devono, inoltre, rispettare le seguenti condizioni: … d) siano rispettate le condizioni, le norme tecniche e le prescrizioni specifiche di cui agli articoli 215, comma 2, e 216, commi 1, 2 e 3, …5. Sino all’emanazione dei decreti di cui al comma 2 relativamente alle attività di recupero continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti del Ministro dell’ambiente 5 febbraio 1998 e 12 giugno 2002, n. 161.”, nonché “1. A condizione che siano rispettate le norme tecniche e le prescrizioni specifiche di cui all’articolo 214, commi 1, 2 e 3, l’esercizio delle operazioni di recupero dei rifiuti può essere intrapreso decorsi novanta giorni dalla comunicazione di inizio di attività alla provincia territorialmente competente, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione stessa. … 2. Le condizioni e le norme tecniche di cui al comma 1, in relazione a ciascun tipo di attività, prevedono in particolare: … a) per i rifiuti non pericolosi: … 2) la provenienza, i tipi e le caratteristiche dei rifiuti utilizzabili nonché le condizioni specifiche alle quali le attività medesime sono sottoposte alla disciplina prevista dal presente articolo; … 3. La provincia iscrive in un apposito registro le imprese che effettuano la comunicazione di inizio di attività e, entro il termine di cui al comma 1, verifica d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti richiesti. A tal fine, alla comunicazione di inizio di attività, a firma del legale rappresentante dell’impresa, è allegata una relazione dalla quale risulti: … a) il rispetto delle norme tecniche e delle condizioni specifiche di cui al comma 1; … “.

12.4. – Il D.M. 5 febbraio 1998 (Individuazione dei rifiuti non pericolosi sottoposti alle procedure semplificate di recupero ai sensi degli articoli 31 e 33 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22), applicabile nella fattispecie ai sensi del comma 5 dell’art. 216 del citato D.Lgs. n. 152/2006, agli artt. 1, commi 2 e 4, e 3, comma 1, nonché al punto 3.3. del Sub-Allegato 1 all’Allegato 1, prevede rispettivamente che: “2. Negli allegati 1, 2, 3 sono definite le norme tecniche generali che, ai fini del comma 1, individuano i tipi di rifiuti non pericolosi e fissano, per ciascun tipo di rifiuto e per ogni attività e metodo di recupero degli stessi, le condizioni specifiche in base alle quali l’esercizio di tali attività è sottoposto alle procedure semplificate di cui all’art. 33, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, e successive modifiche e integrazioni. … 4. Le procedure semplificate disciplinate dal presente decreto si applicano esclusivamente alle operazioni di recupero specificate ed ai rifiuti individuati dai rispettivi codici e descritti negli allegati.”, “1. Le attività, i procedimenti e i metodi di riciclaggio e di recupero di materia individuati nell’allegato 1 devono garantire l’ottenimento di prodotti o di materie prime o di materie prime secondarie con caratteristiche merceologiche conformi alla normativa tecnica di settore o, comunque, nelle forme usualmente commercializzate. In particolare, i prodotti, le materie prime e le materie prime secondarie ottenuti dal riciclaggio e dal recupero dei rifiuti individuati dal presente decreto non devono presentare caratteristiche di pericolo superiori a quelle dei prodotti e delle materie ottenuti dalla lavorazione di materie prime vergini.” e, infine, “3. Rifiuti di metalli e loro leghe sotto forma metallica non dispersibile. 3.3. Tipologia: sfridi o scarti di imballaggi in alluminio, e di accoppiati carta plastica e metallo [150104] [150105] [150106].

3.3.1. Provenienza: industria cartotecnica, attività industriali, commerciali e di servizio.”.

12.5. – Dal quadro normativo sopra ricostruito emergono con evidenza i seguenti tratti regolatori:

– le autorizzazioni in regime semplificato sono ammissibili ed efficaci, a condizione che siano rigorosamente applicate alle operazioni di recupero specificate negli allegati al D.M. 5 febbraio 1998 e ai rifiuti ivi individuati;

– per i rifiuti di cui al punto 3 del sub-allegato 1 dell’Allegato 1 al predetto decreto non è contemplata, per il codice 150106, la provenienza dalla raccolta differenziata.

12.6. – Da quanto appena osservato, attesa la chiarezza del dato normativo, consegue che l’autorizzazione semplificata, relativa al codice 150106 per il rifiuto 3.3., posseduta dalla Re.Vetro non era obiettivamente idonea a consentire la raccolta differenziata del multimateriale, a nulla rilevando la circostanza che la Re.Vetro, in virtù della medesima autorizzazione, avesse in passato svolto attività di raccolta dei rifiuti (peraltro, nemmeno è stato adeguatamente chiarito se tale pregressa attività riguardasse il multimateriale o plurimi monomateriali).

Pertanto, ancorché il bando non precludesse in alcun modo lo svolgimento dell’attività da affidare tramite autorizzazioni semplificate (v. il punto 2.10 del disciplinare di gara e l’art. 13 del capitolato), nondimeno la Acam ha legittimamente denegato l’aggiudicazione definiva del contratto messo a gara, stante la carenza, in capo all’originaria ricorrente di un indefettibile presupposto di legge (in ragione, per l’appunto, della specifica inidoneità della autorizzazione posseduta dalla Re.Vetro).

13. – Tanto premesso, occorre verificare se effettivamente ricorressero nella fattispecie i presupposti per configurare, a carico della Acam, la responsabilità precontrattuale ravvisata dal T.a.r. della Liguria.

13.1. – A questo proposito il primo Giudice ha correttamente ricondotto la responsabilità precontrattuale nell’alveo di quella aquiliana. Altrettanto condivisibilmente ha assimilato quoad effectum lo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica alle trattative disciplinate, ai fini risarcitori, dal codice civile.

Gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale sono notoriamente l’elemento soggettivo (dolo o colpa), l’elemento oggettivo della condotta, omissiva o commissiva, e del danno (quest’ultimo inteso sia come danno-evento sia come danno-conseguenza), il nesso di causalità, materiale o legale, tra la condotta e il danno e, infine, l’antigiuridicità.

13.2. – In particolare, il T.a.r. della Liguria ha ritenuto provata la sussistenza di detti elementi sulla base delle seguenti considerazioni: “(n)ella fattispecie in esame è positivamente riscontrato che la lesione della libertà negoziale della parte appellante, che si è vista indotta ad avviare un servizio a seguito della richiesta della stessa amministrazione ed a confidare quindi in buona fede nella validità della procedura poi bloccata e revocata in via di sostanziale autotutela, è avvenuta per colpa dell’amministrazione, la quale è incorsa in un evidente errore, imputabile alle carenze della lex specialis ed alla negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara: da ciò è scaturito il legittimo affidamento della odierna ricorrente, tratta in errore dalla lex specialis, dall’esito positivo della gara con la aggiudicazione in proprio favore e dalla contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio in questione.

Quanto alla sussistenza del nesso di causalità e dell’effettiva esistenza di un danno patrimoniale, appare del tutto evidente che, per effetto del comportamento tenuto nello svolgimento della gara, la società ricorrente ha dovuto sostenere – inutilmente – le spese di partecipazione alla gara poi rimossa nonché quelle di avvio della procedura.”.

13.3. – Il Collegio non condivide in parte qua il riferito argomentare del T.a.r.. In sostanza, il Tribunale ha ritenuto che la responsabilità della Acam poggi sulla lesione dell’affidamento formatosi nella Re.Vetro e fondato, per un verso, sull’incidenza decettiva delle carenze della lex specialis e della negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara, e, per altro verso, sull’esito positivo della gara conclusasi con l’aggiudicazione provvisoria in favore della Re.Vetro e la contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio.

13.4. – L’attento esame degli atti di causa e le osservazioni sopra riportate rivelano però l’erroneità dell’approdo ermeneutico del primo Giudice.

13.5. – Innanzitutto, in capo alla Re.Vetro, non si era formato alcun affidamento tutelabile o, meglio, tale affidamento non poteva fondarsi sulla sola aggiudicazione provvisoria (si veda invece, infra, quanto considerato a proposito della clausola di immediata esecuzione del contratto). Va, invero, precisato che la Acam non è intervenuta in autotutela sulla precedente aggiudicazione provvisoria, ma semplicemente non ha disposto quella definitiva.

Ebbene, la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall’aggiudicatario, l’affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato (si vedano gli artt. 11, comma11, 12 e 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici), inidoneo di per sé a ingenerare un qualunque affidamento tutelabile (qualora difetti, ovviamente, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione aggiudicatrice).

Incidentalmente (stante la declaratoria di irricevibilità dell’appello proposto dalla Re.Vetro) occorre anche rilevare che nella fattispecie non si era formata alcuna aggiudicazione tacita per decorrenza del termine di cui all’art. 12, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, posto che detto termine risulta esser stato interrotto da plurime e ripetute richieste di chiarimenti della Acam.

13.6. – A prescindere dai superiori rilievi è tuttavia dirimente rilevare che, nel caso in disamina, la Acam aveva comunicato esattamente alla Re.Vetro quale fosse il codice di riferimento del multimateriale, con la sunnominata nota del 18 dicembre 2007. Risulta, pertanto, assolutamente inconferente rispetto alla presente controversìa ogni questione in ordine alla specificità, o no, degli atti inditivi: la Re.Vetro fu tempestivamente messa a conoscenza del codice richiesto, mentre sarebbe stato onere dell’aggiudicataria provvisoria verificare che la sua autorizzazione semplificata consentisse il trattamento dei rifiuti, corrispondenti a detto codice, ancorché provenienti dalla raccolta differenziata.

13.7. – I superiori rilievi consentono di escludere pacificamente l’applicabilità alla fattispecie degli artt. 1337 e 1338 c.c., non essendosi la stazione appaltante comportata in mala fede né avendo la stessa omesso di comunicare alla Re.Vetro una causa di invalidità del contratto bandito.

14. – Tanto è sufficiente per la riforma in questa parte della sentenza impugnata.

15. – Quanto testé considerato non conduce tuttavia al pieno accoglimento dell’appello principale.

15.1. – Si è statuito invero che l’appello incidentale della Re.Vetro è irricevibile, nondimeno ciò non esonera il Collegio dal verificare se lo stesso atto (ed eventualmente gli ulteriori atti difensivi della Re.Vetro) possano assumere il valore di un c.d. “appello incidentale semplificato”. È noto, difatti, che, sulla scorta del principio scolpito dall’art. 346 c.p.c., il giudice amministrativo è tenuto a considerare come validamente devoluto in appello tutto il materiale cognitorio non esaminato, per qualunque motivo, dal primo Giudice; tale devoluzione non richiede forme particolari o solenni e può avvenire, secondo un indirizzo pretorio consolidato e risalente, anche con semplice memoria (oltre ai numerosi precedenti in tal senso, va segnalata la sicura esistenza dell’orientamento citato fin dal lontano arresto della Sezione del 10 luglio 1981, n. 345). Non vi è dubbio infatti che un atto che non presenti i requisiti prescritti per una valida impugnazione conservi nondimeno la sostanza di un atto difensivo e, quindi, sia esaminabile alla stregua di una memoria di parte (nella quale è automaticamente convertito).

15.2. – Calati i surrichiamati principi alla presente lite, il Collegio non può astenersi dal rilevare che la Re.Vetro ha richiesto (v., tra l’altro, le conclusioni rassegnate nell’appello incidentale, in fine, a pag. 51) l’accoglimento di tutte le istanze risarcitorie proposte in primo grado.

15.3. – Orbene, dall’esame del ricorso di primo grado, il cui contenuto in questa parte è, per effetto del richiamo contenuto nell’appello incidentale (qualificato come memoria difensiva), automaticamente transitato in appello, emerge che, a pag. 22, la Re.Vetro aveva richiesto la condanna della Acam non soltanto a titolo di responsabilità extracontrattuale (sub species della responsabilità precontrattuale), ma anche a titolo di responsabilità “… contrattuale, poiché si è improvvisamente interrotto lo svolgimento di un appalto di servizio, in corso di esecuzione già da un mese e mezzo.”.

Su questa seconda domanda la sentenza tace e, avendone il T.a.r. completamente obliterato l’esame, allo scrutinio della relativa fondatezza è tenuto il giudice d’appello.

16. – Ebbene, il Collegio ritiene che il mezzo di gravame “incidentale” semplificato sia fondato nei limiti di seguito specificati.

16.1. – Le stazioni appaltanti sono certamente autorizzate dalla legge ad adottare atti inditivi in deroga alla regola generale dell’esecuzione del contratto aggiudicato soltanto dopo l’intervenuta efficacia dello stesso. In dettaglio, l’art. 11, comma 12, consente tale esecuzione anticipata nei soli casi di urgenza, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento. Il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni) stabilisce inoltre, all’art. 109, comma 4, disposizione applicabile nella fattispecie nei limiti compatibilità delle relative previsioni con un contratto di servizi, che: “(s)e è intervenuta la consegna dei lavori in via d’urgenza, l’impresa ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ivi compresi quelle per opere provvisionali.”.

Esula poi dall’ambito oggettivo della controversia, non essendosi sviluppato alcun contraddittorio sul punto, verificare se effettivamente sussistesse nel caso in disamina una reale urgenza tale da imporre un avvio anticipato del servizio.

16.2. – Discende dalle riferite previsioni che una stazione appaltante ben possa, ricorrendo un’urgenza, imporre l’esecuzione anticipata del contratto, nondimeno di tale scelta ogni aggiudicatore è chiamato a sopportare le eventuali conseguenze economiche: invero, l’obbligo di anticipata esecuzione imposto ai concorrenti può ingenerare, in capo alla amministrazione, qualora l’esecuzione già intrapresa debba essere successivamente interrotta per qualunque causa, una responsabilità contrattuale. La preesistenza dell’obbligazione pecuniaria di ristoro (la preesistenza, o no, dell’obbligo riparatorio distingue, come noto, le due forme di responsabilità civile) delle spese sostenute dalla controparte è difatti certamente riconducibile alle citate disposizioni settoriali, nonché al principio generale ricavabile dal secondo periodo dell’art. 1328, primo comma, c.c..

16.3. – Non è pertanto contestabile che, in forza delle prestazioni obbligatoriamente eseguite nell’arco temporale tra il 1° gennaio 2008 e il 13 febbraio 2008, la Re.Vetro abbia diritto a ottenere una riparazione, stante la correlativa responsabilità contraria responsabilità contrattuale della Acam.

17. – Risolto il problema della spettanza (an) del ristoro economico dovuto dall’appellante alla Re.Vetro, qualificabile in termini indennitari, occorre quantificarne l’entità.

17.1. – In via generale l’indennizzo è un minus rispetto al risarcimento, essendo parametrato al solo danno emergente e non anche al lucro cessante. A tale regola si allinea, del resto, anche il succitato art. 109 del regolamento che, non a caso, prevede il diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ivi comprese quelle per opere provvisionali.

17.2. – La Re.Vetro ha allora diritto a ricevere una riparazione per alcune soltanto delle voci indicate nel ricorso originario sub A-1) e A-2).

17.3. – Sicuramente non compete alla Re.Vetro il rimborso delle spese affrontate per la partecipazione alla gara e per la relativa assistenza legale che pure il T.a.r. ha riconosciuto.

Il capo di decisione, sul punto, è errato, anche a prescindere dalla non condivisa cornice aquiliana in cui la statuizione è inserita. Le spese di partecipazione ad una gara (e, tanto più, le ulteriori volontariamente assunte, agli stessi fini, da un concorrente), in assenza di una specifica previsione di legge, non sono mai rimborsabili, a nulla rilevando se l’impresa che ne pretenda la restituzione sia risultata, o no, aggiudicataria. Dette spese sono infatti un onere ordinariamente affrontato da ogni impresa interessata a procacciarsi un affare e, quindi, esse rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione a una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito; in termini economici si tratta del “prezzo” dell’acquisito di una opportunità di guadagno e, come tale, si ribadisce, esso va considerato non alla stregua di un indennizzo, ma di un costo sopportato a fronte dello stesso svolgimento dell’attività imprenditoriale, non suscettibile di risarcimento o di indennizzo.

17.4. – Esorbitano dalla determinazione del quantum anche le eventuali pretese della Re.Vetro in ordine ai corrispettivi dovuti per il servizio svolto nel periodo in questione: l’esame di tali domande esula, in generale, dall’alveo della giurisdizione amministrativa e, nello specifico, fuoriesce altresì dal perimetro segnato dai mezzi di gravame rivolti dalla Acam contro la sentenza impugnata (che segnano l’area del devoluto).

17.5. – Nella voce A-1) del ricorso originario la Re.Vetro ha inserito le seguenti sottovoci:

I) acquisto di 100 campane per i rifiuti, per €. 40.000,00, oltre IVA;

II) acquisto di 50 adesivi per le campane, per €. 520,00;

III) costi di posizionamento di 20 campane, per €. 6000,00;

IV) costi di rimozione di 65 campane, per €. 1.950,00;

V) costi di rimozione di 5 cassoni scarrabili, per €. 750,00;

VI) acquisto di un rimorchio, per €. 3.500,00, oltre IVA.

17.6. – In via preliminare occorre osservare che nel novero delle spese indennizzabili, rientrano sicuramente quelle di investimento in beni strumentali: è evidente, difatti, che la Re.Vetro deve ricevere un ristoro anche per i materiali appositamente acquistati per lo svolgimento del servizio aggiudicatole in via provvisoria, qualora sia ravvisabile e comprovato il nesso tra gli acquisti effettuati e lo svolgimento del servizio per la Acam.

17.7. – Tanto premesso, va rilevato, con riferimento all’acquisto delle campane, che la Re.Vetro ha dimostrato documentalmente di aver versato alla Sistema Plast S.r.l. l’importo complessivo di €. 48.000,00 (quarantottomila/00), di cui €. 40.000,00 (quarantamila/00) per sorte e il residuo a titolo di IVA. La prova di tale pagamento è data dalle fatture parziali versate in atti, dalla copia degli assegni rilasciati e dalla dichiarazione sottoscritta rilasciata dalla Sistema Plast S.r.l. in data 22 dicembre 2008. Riguardo a tale posta si impongono però due considerazioni.

17.8. – Innanzitutto non emerge che tutte le cento campane siano state acquistate e destinate al servizio bandito dalla Acam; anzi, a pag. 2 (punto 3), della nota del 13 dicembre 2007 è la stessa Re.Vetro a riconoscere che l’effettuazione del servizio avrebbe comportato l’acquisito di ulteriori 65 campane. Non a caso 65 sono state anche le campane che la Re.Vetro dichiara di aver rimosso (v. la relativa voce sub 17.5. IV). Il rilievo conduce il Collegio a ritenere che le 35 campane ulteriori siano state acquistate per lo svolgimento di differenti attività non direttamente riconducibili al servizio del quale si controverte.

Da ciò discende che l’importo di €. 48.000,00 va ridotto a €. 26.000,00 (ventiseimila/00), pari al costo di una singola campana moltiplicato per 65, oltre IVA (€. 5.200,00), per complessivi €. 31.200,00 (trentunomiladuecento/00).

17.9. – Sennonché nemmeno tale importo può essere complessivamente addebitato alla Acam, dal momento che esso va ridimensionato, applicando un coefficiente volto a scomputare dal dovuto quanto la Re.Vetro potrebbe (o avrebbe potuto) recuperare, rivendendo parte delle campane acquistate a terzi oppure destinandole ad altri servizi in corso di svolgimento. Detto coefficiente può essere determinato in via equitativa in una misura percentuale che includa anche gli oneri di custodia delle campane per il periodo in questione.

Risulta equo fissare l’entità del coefficiente in questione nella misura del 20%. Pertanto, l’importo finale dovuto dalla Acam, corrispondente al reale costo sopportato dalla Re.Vetro, è pari a €. 24.960,00 (ventiquattromilanovecentosessanta/00), di cui €. 20.800,00 (26.000,00 – 5.200,00) per sorte, oltre all’IVA (€. 4.160,00).

17.10. – Sussiste anche la prova del pagamento di €. 520,00 (cinquecentoventi/00) per l’acquisto di 50 adesivi multimateriale (v. fattura della Dev.Tech. S.r.l., versata in atti).

17.11. – Non si ricava invece dagli atti alcuna prova certa delle spese di cui al punto 17.5., sub III), IV) e V); tale assenza di supporto documentale trova tuttavia idonea giustificazione nella circostanza che la collocazione e la rimozione della campane furono effettuate, in proprio, dalla stessa Re.Vetro e, quindi, con attività non fatturata.

Una condivisibile massima di esperienza porta però a ritenere che i beni strumentali allo svolgimento del servizio di raccolta differenziata, dopo esser stati collocati sul territorio, siano stati anche rimossi una volta cessato il servizio (né del resto la Acam ha dedotto elementi che possano indurre a una diversa conclusione). Inoltre, l’allegato costo medio di €. 30,00 (trenta/00: pari a €. 1.950,00/65) per ciascuna operazione di collocazione e di rimozione delle campane e di €. 150,00 (centocinquanta/00: pari a €. 750,00/5) per la rimozione di ogni cassone scarrabile non sembra discostarsi da un ragionevole prezzo di mercato, comprensivo della manodopera e del trasporto; appare allora equo liquidare, per tali voci, la somma complessiva di €. 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), così computata:

– €. 1.950,00 (millenovecentocinquanta/00) per il posizionamento delle campane;

– €. 1.950,00 (millenovecentocinquanta/00) per la rimozione delle campane;

– €. 600,00 (seicento/00) per la rimozione dei cassoni scarrabili (ed invero, nella nota della Acam in data 13 febbraio 2008 si riconosce la necessità di rimuovere quattro cassoni; per cui €. 750/5×2=€. 600).

17.12. – Del pagamento del rimorchio (agli atti vi è soltanto una copia di una fattura passiva della Ecolvetro S.r.l.) ma, soprattutto, della sua effettiva destinazione al servizio in questione non vi è, infine, alcuna prova.

17.13. – La Acam dovrà dunque liquidare in favore della Re.Vetro i seguenti importi:

– €. 24.960,00;

– €. 520,00;

– €. 4.500,00,

per complessivi €. 29.980,00 (ventinovemilanovecentoottanta/00), di cui €. 4.160,00 a titolo di IVA.

18. – Su dette somme dovranno poi conteggiarsi gli interessi legali, con decorrenza dalla messa in mora della Acam (difettando la natura risarcitoria degli stessi); non è dovuta invece la rivalutazione non essendo stata offerta dalla Re.Vetro congrua dimostrazione dell’ulteriore danno subito.

19. – Attese le precarie condizioni economiche della Acam (v. l’istanza di sospensione della sentenza impugnata), può disporsi fin d’ora che il versamento di detto complessivo importo avvenga, a scelta della Acam, in tre rate mensili di pari importo (spettando alla Re.Vetro gli ulteriori interessi legali maturati fino all’integrale soddisfo), con obbligo di versamento della prima rata immediatamente dopo la pubblicazione della presente decisione.

20. – Ritiene, infine, il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo od eccezione, in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione, atteso quanto sopra osservato e considerato.

21. – In conclusione l’appello principale della Acam va accolto nei limiti dell’accertamento dell’obbligo solidale di Acam ambiente S.p.A. e di Acam S.pA. di corrispondere alla Re.Vetro, in luogo delle maggiori somme determinate dal T.a.r. della Liguria, esclusivamente gli importi sopra indicati a titolo di indennizzo; negli stessi limiti e per le motivazioni sopra esposte deve intendersi riformata anche la sentenza impugnata.

22. – Stante la reciproca soccombenza (parziale), dovrebbe disporsi l’integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado del giudizio; peraltro, avendo il T.a.r. già compensato le spese del primo grado, può stabilirsi in via residuale la sola compensazione di quelle pertinenti al secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando,

1) dichiara irricevibile l’appello incidentale;

2) accoglie in parte l’appello principale;

3) per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado nei sensi indicati in motivazione e

4) condanna la Acam Ambiente S.p.A. e la Acam S.p.A. in solido a corrispondere alla Re.Vetro S.r.l. le somme indicate in motivazione;

5) compensa integralmente tra le parti costituite le spese processuali del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2009 con l’intervento dei signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2010 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. G. Passarelli Di Napoli
E.P.M. S.r.l. (Avv. Biagio Capasso) c. Regione Campania
(Avv. Ciro Valanzuolo) c. Provincia di Napoli (N.C.) c. Comune di Marano (N.C.)

sulla natura del termine di cui all’art. 12 D.Lgs. 387/03

Ambiente – Autorizzazione per gli impianti per la produzione di energia elettrica da FER – Procedura – termine di 180 giorni ex art. 12 D.Lgs. 387/03 – Natura – termine perentorio – Ricorso avverso l’inerzia della P.A. – È legittimo

Il termine di centottanta giorni entro cui l’Amministrazione deve provvedere al rilascio delle autorizzazioni per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, ex art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, è perentorio, sicché non può dubitarsi che, scaduto inutilmente tale termine, il soggetto interessato possa ricorrere contro l’inerzia della P.A. ai sensi dell’art. 21 bis della Legge 1034/71 (1)

_______________________________

1. cfr. TAR Sicilia, Palermo, III, 1277/2008; TAR Basilicata, I, 78/2008; id., n. 144/07

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7278 del 2009, proposto da:

E.P.M. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, viale A. Gramsci n.19;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ciro Valanzuolo, con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia, n. 81 presso l’Avvocatura Regionale;

Provincia di Napoli, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, n.c.;

Comune di Marano di Napoli in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del silenzio serbato dalla Regione Campania sull’istanza di autorizzazione, presentata in data 19.12.08 ai sensi del d.lgs. n. 387/2003, alla costruzione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili alimentato ad “Olio vegetale crudo”, sito nel comune di Marano di Napoli, nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;

nonché per la nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2010 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 7278 del 2009, la parte ricorrente impugnava il silenzio tenuto dalla Amministrazione resistente a fronte della propria istanza. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– di aver presentato, in data 19.12.2008, un’istanza di autorizzazione, ai sensi del d.lgs. n. 387/2003, per la costruzione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili denominato “Olio vegetale crudo”, di potenza pari a 9 MWe, s
– che tale comune, in data 17.04.2008, rilasciava alla ricorrente il permesso di costruire n. 174/2009; che la Regione, in data 21.04.2009, chiedeva ulteriori documenti; che tuttavia, nonostante il rilascio del permesso di costruire e l’attivazione del pr
Instava quindi per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione, per violazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241/1990, atteso l’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso; nonché dell’art. 12 co. 3 d.lgs. 387/2003, che pure depone in tal senso; il comma 4 di tale articolo conferma che il procedimento in questione non può avere durata superiore a 180 giorni.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 15.01.2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

In base al comma 5 dell’art. 2 l. n. 241/1990, come riformulato dalla legge n. 80/2005, “il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”. Sicché, per un verso non è più necessaria la diffida, per altro verso il giudice – quanto meno nei casi di attività non discrezionale dell’Amministrazione (T.A.R. Campania, sez. I, n. 7817/2005) – può non limitarsi ad accertare la perdurante inerzia dell’Amministrazione stessa, ma ha la facoltà di verificare la fondatezza sostanziale dell’istanza.

Nel caso in specie, la domanda non appare in contrasto con la normativa vigente, facendo quindi ritenere doverosa la risposta della pubblica amministrazione e quindi illegittimo il silenzio tenuto.

Anzi, giova ricordare che, per costante giurisprudenza, il termine di centottanta giorni entro cui l’Amministrazione deve provvedere è perentorio (Tar Sicilia, Palermo, III, 1277/2008; Tar Basilicata, I, 78/2008), sicché non può dubitarsi che, scaduto inutilmente tale termine, il soggetto interessato possa ricorrere contro l’inerzia della p.a. ai sensi dell’art. 21 bis l. Tar.

Infatti, l’art. 12 d.lgs. 387/2003, al co. 2, prevede che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili….sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate dalla Regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la conferenza dei servizi è convocata dalla Regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione” e, al co. 4, che “L’autorizzazione di cui al co. 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n° 241, e successive modificazioni e integrazioni….Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni.”.

Pertanto, in conformità a quanto anche affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n° 364/2006 (posto che al punto 3 dei “considerato in diritto” è precisato che “L’indicazione del termine, contenuto nell’art. 12, comma 4, deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di <>, in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo”), deve ritenersi che le priorità perseguite nella materia dal legislatore siano appunto la semplificazione amministrativa e la celerità procedimentale (cfr. anche T.A.R. Basilicata, n° 144 del 5.3.2007); aspetti che però non risulta siano stati tenuti adeguatamente presenti nell’occasione dalla Regione Campania.

Ciò posto, consegue che la definizione del procedimento in questione, mediante adozione di un espresso provvedimento, sarebbe dovuta intervenire entro 180 giorni (misura del ricordato termine massimo all’uopo fissato dalla legge) dalla data in cui vi è stata attivazione dell’iter.

Poiché, però, tanto non è avvenuto, deve concludersi che, ai sensi del novellato art. 2 l. 241/1990 (e senza necessità di inoltro di ulteriore diffida all’Amministrazione inadempiente), nella fattispecie in esame si è verificata appunto una situazione di illegittima omissione a provvedere sull’istanza presentata dalla ricorrente, ragion per cui in questa sede, ai sensi dell’art. 21 bis co. 2 L. 1034/1971, va fatta declaratoria dell’obbligo della Regione Campania di adottare in proposito un provvedimento espresso e motivato (positivo o negativo che sia) nel termine di gg. 90 dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza.

Attesa l’indubbia discrezionalità che caratterizza il potere da esercitare nel caso di specie, questo Collegio non può – conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza largamente maggioritaria – conoscere della fondatezza sostanziale dell’istanza.

In applicazione del medesimo articolo di legge, per il caso di persistente inerzia, viene fin da ora nominato, quale Commissario ad acta, il Capo del Dipartimento per l’Energia del Ministero dello Sviluppo Economico, con facoltà di delega a dirigente in servizio presso l’Ufficio del Capo Dipartimento, affinché provveda entro ulteriori 60 gg. in sostituzione dell’Amministrazione inadempiente, con spese da porsi a carico di quest’ultima (le quali verranno liquidate dal Tribunale con separato provvedimento sulla base dell’effettiva attività svolta ed alla relativa nota presentata dal Commissario).

Il ricorso va quindi accolto, disponendo, data la particolarità della vicenda, un termine per provvedere pari a giorni 90 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Accoglie il ricorso e per l’effetto dichiara l’obbligo dell’Amministrazione regionale di adottare un provvedimento espresso sull’istanza prodotta in data 19.12.2008;

2. Ordina alla Amministrazione regionale resistente di provvedere a quanto richiesto entro il termine di giorni 90 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza;

3. Nomina sin d’ora quale commissario ad acta, in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione, il Capo del Dipartimento per l’Energia del Ministero dello Sviluppo Economico, con facoltà di delega a dirigente in servizio presso l’Ufficio del Capo Dipartimento, quale Commissario ad acta perché, persistendo l’inerzia dell’Amministrazione onerata e su istanza della ricorrente, provveda entro ulteriori 60 gg. in sostituzione degli organi della Regione Campania, con spese a carico di quest’ultima e da liquidarsi con separato provvedimento del Tribunale sulla base dell’effettiva attività svolta e della nota presentata dal Commissario stesso;

3. Condanna la Regione Campania a rifondere alla le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 1.500 (millecinquecento) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Spese compensate nei confronti delle Amministrazioni provinciale e comunale intimate e non costituitesi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 9/2/2010 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. P. Ungari
W. V. c/ il Comune di Marsciano (n.c.)

sull’accesso a documenti contenenti dati sensibili

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Rapporti con il diritto alla riservatezza dei terzi – Giudizio di bilanciamento – In caso di richiesta di accesso alla documentazione anche in forma cifrata o codificata – Non è necessario – Art. 3, D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184 – Applicazione – Necessità – Sussiste in ogni caso

Non sussiste una situazione di conflitto tra accesso e privacy, tale da imporre un giudizio di bilanciamento tra i contrapposti interessi, laddove il ricorrente dichiari di aver interesse ad accedere alla documentazione anche in forma cifrata o codificata; cionondimeno, in sede di esecuzione della sentenza resa nel giudizio di ottemperanza al giudicato favorevole sull’accesso, l’Amministrazione, prima di effettuare l’esibizione e l’eventuale riproduzione dei documenti, deve applicare l’art. 3, D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, dando comunicazione ai potenziali controinteressati all’accesso e valutando le loro eventuali opposizioni (nella specie, il ricorrente richiedeva di accedere, anche in forma cifrata o codificata, agli elenchi dei beneficiari dei sussidi, ai criteri di concessione di essi, ai punteggi attribuiti, agli elementi oggettivi e soggettivi valutati dalla P.A., nonché alle motivazioni addotte). (1)

— *** —

Con nota dell’Avv. Andrea Faccon
(1) Il collegio umbro esclude che sia necessario effettuare un giudizio di bilanciamento tra interessi contrapposti – alla difesa in giudizio ed alla riservatezza – laddove la richiesta ostensione non implichi, per le modalità con le quali s’intende operare, una lesione del diritto alla privacy dei controinteressati.
Tale considerazione è, in linea di principio, condivisibile, dal momento che la riservatezza non può subire alcun vulnus laddove, per le modalità con cui si intende accedere al documento, non sia in alcun modo operabile un collegamento tra i dati documentati ed i rispettivi titolari.
L’immediato corollario di tale constatazione dovrebbe essere l’inapplicabilità dell’art. 3, D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, norma che impone alla P.A., in virtù del rinvio dinamico all’art. 22, comma 1, lett. c) L. 7 agosto 1990 n. 241, di comunicare ai controinteressati la richiesta di accesso, laddove, rispetto all’istanza di accesso, vi siano “(…) soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;”.
Di fatti, quando la richiesta di accesso si riferisce a dati resi disponibili in forma cifrata o codificata, non dovrebbe ricorrere la necessità di applicare l’art. 3, cit. perché non è prospettabile una compromissione del diritto alla riservatezza dei titolari dei dati.
Sennonché il T.A.R. umbro ha ritenuto di vincolare l’azione esecutiva della P.A. alle forme di azione previste dall’art. 3, D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, al fine di consentire le eventuali opposizioni dei controinteressati (identificati nei concessionari dei contributi) e, se del caso, la proposizione di eventuali ricorsi in sede giurisdizionale da parte di questi ultimi.
Tale statuizione desta perplessità.
Ed invero, così come il T.A.R. ha escluso la necessità di operare un bilanciamento tra contrapposti interessi, ritenendo le modalità di accesso richieste dal ricorrente inidonee a ledere la riservatezza di controinteressati, allo stesso modo non potrà che opinare (ed operare) la P.A., in sede di esecuzione, con la conseguenza necessitata di escludere l’applicabilità dell’art. 3 D.P.R. n. 184/06.
Nel caso di specie, inoltre, il ricorrente aveva già ottenuto una pronuncia con la quale il Collegio aveva ordinato al Comune “l’esibizione al ricorrente (per la consultazione e l’eventuale estrazione di copia) della documentazione suddetta, nel rispetto della tutela dei soggetti ai quali si riferisce.”.
In sede di ottemperanza a tale pronuncia, il ricorrente ha ottenuto una (nuova) decisione favorevole, la quale, come detto, ha escluso un conflitto di interessi in considerazione delle particolari forme di accesso e dei dati richiesti.
A tali considerazioni si aggiunga il fatto che la P.A., sia nel corso del primo giudizio, che nella fase di ottemperanza, non ha sollevato la questione di ammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno un controinteressato; prima ancora, con ogni probabilità, la P.A., nell’istruire l’istanza di accesso, sia prima che dopo la prima sentenza, non ha fatto applicazione proprio dell’art. 3, D.P.R. n. 184/06 (il profilo, secondo CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 25 giugno 2007 n. 3601, in questa rivista, è rilevante quale elemento indiziario dell’insussistenza di controinteressati rispetto all’istanza d’accesso – o meglio – quale elemento ostativo alla deduzione di un’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al titolare della pretesa alla riservatezza)
In tale contesto, la portata favorevole (anche) del secondo decisum è stata sostanzialmente vanificata dalla ritenuta necessità di applicare, in sede di esecuzione, l’art. 3, D.P.R. n. 184/06.
A ben vedere, dunque, il “giudicato a formazione progressiva” sull’accesso, desumibile dal combinato disposto delle due sentenze favorevoli al ricorrente poc’anzi menzionate, si è trasformato in una sorta di “gioco dell’oca”, in cui il ricorrente si è trovato a ripartire dalla… casella iniziale.
Sulla tematica, v. anche T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 18 novembre 2005 n. 6458, in questa rivista, secondo cui in relazione ad una domanda di accesso presentata da una giornalista ed avente ad oggetto l’elenco dei dipendenti che hanno fruito del beneficio costituito dal miglioramento retributivo in ragione della positiva valutazione espressa dai dirigenti di settore, trattandosi di dati strettamente ancorati alla valutazione della qualità del lavoro svolto, stante il disposto dell’art. 112 comma 3, del decreto legislativo n. 196 del 2003, ne è consentita la conoscenza, ma in forma anonima e senza che sia possibile ricondurre l’emolumento, l’indennità o la retribuzione al nome del dipendente in favore del quale essa è stata riconosciuta. Ne consegue l’illegittimità del diniego opposto in quanto, nel caso di specie, era possibile la consegna di copia dell’elenco richiesto con mascheramento dei nominativi e di ogni altro elemento utile a ricondurre l’aspetto economico al nominativo ovvero all’identità del percettore. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 280 del 2008, proposto da:

Walter Veschini, in giudizio di persona, con domicilio eletto in Perugia, via dei Filosofi, 53;

Comune di Marsciano, non costituito in giudizio;

della sentenza del TAR dell’Umbria 30 maggio 2008, n. 224;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19/11/2008 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Questo Tribunale, con sentenza 30 maggio 2008, n. 224, ha accolto parzialmente un ricorso dell’odierno ricorrente, volto ad ottenere l’accesso agli atti del Comune di Marsciano concernenti i criteri di concessione dei sussidi previsti dalla legge regionale 3/1997, i nominativi dei beneficiari di detti sussidi per gli anni 2003-2008 ed i relativi punteggi.
Con tale pronuncia, sulla base del rilievo secondo cui “in linea di principio (e salve le eventuali limitazioni o preclusioni che dovessero essere individuate dall’amministrazione competente), non ravvisa motivo per negare l’accesso richiesto”, il Tribunale ha affermato il diritto del ricorrente ad ottenere l’esibizione della documentazione suddetta, “nel rispetto della tutela dei soggetti ai quali si riferisce”.

2. In esecuzione della sentenza, il Comune di Marsciano ha depositato la nota prot. 19522 in data 1 luglio 2008, con la quale:
– ha trasmesso in allegato gli elenchi dei contributi, anno per anno, peraltro “riportati in forma anonima nel rispetto della tutela dei soggetti interessati e nel rispetto della vigente normativa sulla privacy”;
– ha affermato che, in mancanza di uno specifico regolamento in materia di concessione dei benefici economici previsti dalla l.r. 3/1997, a seguito della presentazione della domanda, “l’assistente sociale determina il contributo economico sia in base ad u

3. Il ricorrente ritiene che detta documentazione non soddisfi il suo diritto all’accesso, in quanto è incompleta, o comunque indecifrabile, e chiede che il Tribunale disponga l’esecuzione della predetta sentenza.
3.1. Il Collegio sottolinea che il ricorrente sta in giudizio di persona, pur non rivestendo la qualifica professionale di avvocato, e che l’unico tipo di azione che può essere proposto senza l’assistenza del difensore è quella di accesso agli atti (compresa la relativa esecuzione).
Pertanto, doglianze diverse dalla omessa o incompleta esecuzione della sentenza predetta, come quelle relative alla mancata risposta del Comune alle richieste di sovvenzioni, ovvero di informazioni in ordine al modo con cui sarebbe stato possibile ottenere le sovvenzioni, oppure alla mancata predisposizione da parte del Comune di criteri oggettivi per la concessione dei contributi – pure contenute nel ricorso in esame – non possono ritenersi ammissibili in questa sede. E, del resto, si tratterebbe di oggetti estranei al presente procedimento speciale che è di ottemperanza al giudicato.
3.2. Ciò premesso, il Collegio rileva che la risposta di cui alla nota prot. 19522/2008, risulta effettivamente incompleta, sotto due distinti profili:
– in quanto, pur menzionando la metodologia di valutazione delle domande ed i criteri di massima utilizzati per la concessione, non indica le specifiche motivazioni delle valutazioni, che afferma effettuate dall’assistente sociale, ovvero i punteggi asseg
– in quanto non indica i nomi dei beneficiari.
Va peraltro sottolineato che il ricorrente non chiede di conoscere i nomi dei beneficiari – i quali, a suo dire, possono rimanere cifrati o codificati – bensì gli elementi di bisogno e le altre caratteristiche soggettive ed oggettive riscontrate, che hanno condotto il Comune ad attribuire i benefici.
In questa prospettiva, il Collegio ritiene fondata la domanda di esecuzione presentata dal ricorrente.
Infatti, quanto alla rilevanza della tutela della riservatezza dei soggetti controinteressati all’accesso, può ricordarsi che:
– secondo l’articolo 24, comma 7, della legge 241/1990 “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. In presenza di documenti- in sede di accesso agli atti amministrativi, il diritto all’ accesso ai documenti può risultare in concreto prevalente sul diritto alla privacy , in considerazione del grado minimo di effettivo coinvolgimento dell’interessato ovvero qualora possa essere
– se è vero che nel caso di atti idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, politiche, lo stato di salute o la vita sessuale di terzi, l’articolo 60 del d.lg. 196/2003 prescrive che l’accesso è possibile solo se il diritto (
Nel caso in esame, tra i dati relativi agli elementi che hanno dato origine alla concessione dei contributi ai soggetti bisognosi vi sono, realisticamente, anche dati relativi allo stato di salute, cioè dati sensibili ai sensi del citato articolo 60. E sull’accessibilità di questi si potrebbe discutere. Tuttavia, nel caso in questione, una ineludibile situazione di conflitto tra accesso e privacy, tale da richiedere il predetto giudizio di bilanciamento, e da giustificare la limitazione dell’accesso implicitamente imposta al ricorrente, non sembra rinvenibile in concreto, poiché il ricorrente dichiara di aver interesse ad accedere agli elenchi anche in forma cifrata o codificata.

4. Deve dunque ordinarsi al Comune di Marsciano di dare esecuzione integrale alla sentenza n. 224/2008, consentendo l’accesso del ricorrente agli atti che contengono, con riferimento ai contributi concessi ed indicati negli elenchi, gli elementi suindicati (motivazioni, punteggi, elementi soggettivi ed oggettivi apprezzati).
Peraltro, il Comune di Marsciano, nel dare esecuzione a quanto ordinato, è tenuto comunque ad applicare l’articolo 3 del d.P.R. 184/2006, dando comunicazione ai controinteressati e valutando le loro eventuali opposizioni all’accesso, prima di effettuare l’esibizione e la eventuale riproduzione dei documenti.
In tal modo, le eventuali esigenze di tutela da parte dei concessionari dei contributi, quali potenziali controinteressati all’accesso, potranno eventualmente essere fatte valere in quella sede, e nelle sedi giurisdizionali conseguenti.

5. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Ordina l’accesso, nei sensi e limiti indicati in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente
Annibale Ferrari, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 10/12/2008 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. M. Atzeni
S.I.FA., Società Italiana Fabbricati, s.r.l. (incorporante per fusione la I.CO.GE., Impresa Costruzioni Generali s.r.l.) (Avv.ti P. del Din, L. Mazzeo e S. Segneri) c. l’ANAS, Ente nazionale per le Strade (Avvocatura dello Stato) l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura dello Stato) e Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese (Avv. G.M. Lauro)

Contratti della P.A. – Pubbliche gare – iscrizione nel Casellario Informatico ex art. 27, lett. s) DPR 26 gennaio 2000, n. 34- possibile solo a seguito dell’espletamento della procedura ex art. 10, comma primo quater L. 109/1994 – inconfigurabilità

L’iscrizione nel Casellario Informatico prevista dall’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non costituisce conseguenza esclusiva dell’espletamento della procedura di cui all’art. 10, comma primo quater L. 109/1994 in quanto il richiamo a tale ultima norma deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.

— *** —

V. anche T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 14 giugno 2004 n. 807 e T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI Sentenza 14 giugno 2004 n. 810

L’iscrizione nel Casellario Informatico può essere effettuata anche senza il procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1 quater L. 109/1994

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 808/2004
Ric. n. 1685/2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 1685/03 proposto da
S.I.FA., Società Italiana Fabbricati, s.r.l. (incorporante per fusione la I.CO.GE., Impresa Costruzioni Generali s.r.l.) in persona dell’Amministratore Unico rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Del Din, Luca Mazzeo e Sergio Segneri e domiciliata presso lo studio dell’avv. Segneri in Cagliari, via XX settembre n. 25

contro

– l’ANAS, Ente nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliate presso i suoi uffici in Cagliari, via Dante n. 23;

– il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Maria Lauro presso lo studio del quale in Cagliari, via Salaris n. 29, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento
– delle decisioni con le quali l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha disposto l’iscrizione della suddetta Società nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, con l’annotazione che la medesima era stata esclusa da alcune gare per un collegamento sostanziale con altra partecipante, nonché dell’iscrizione ed annotazione medesime, e di tutti gli atti connessi;

– del provvedimento con il quale il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese ha segnalato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per la realizzazione dell’impianto per lo stoccaggio del carbone e di altro materiale alla rinfusa al servizio del Porto Industriale d’Oristano per false dichiarazioni dell’impresa incorporata circa l’assenza di situazioni di controllo da parte di S.I.F.A. s.r.l. e, ove necessario, del verbale di gara in data 18/9/2003, con il quale è stata disposta l’esclusione della S.I.F.A. s.r.l.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e del Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese in persona del legale rappresentante;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 21 gennaio 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale S.I.FA., Società Italiana Fabbricati, s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico impugna:
– le decisioni con le quali l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha disposto l’iscrizione della suddetta Società nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, con l’annotazione che la medesima era stata esclusa da alcune gare per un collegamento sostanziale con altra partecipante, nonché l’iscrizione ed annotazione medesime, e tutti gli atti connessi;

– il provvedimento con il quale il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese ha segnalato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per la realizzazione dell’impianto per lo stoccaggio del carbone e di altro materiale alla rinfusa al servizio del Porto Industriale d’Oristano per false dichiarazioni dell’impresa incorporata circa l’assenza di situazioni di controllo da parte di S.I.F.A. s.r.l. e, ove necessario, del verbale di gara in data 18/9/2003, con il quale è stata disposta l’esclusione della S.I.F.A. s.r.l.

Sostiene, sotto diversi profili, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati chiedendo il loro annullamento, previa sospensione.
Con ordinanza n. 37 in data 21 gennaio 2004, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con ordinanza n. 1436 in data 30 marzo 2004, è stata accolta l’istanza cautelare, sospendendo gli effetti dell’annotazione della ricorrente nel casellario informatico.
Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, sotto profili diversi, che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile, ovvero infondato.
Anche il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese si è costituito in giudizio in persona del legale rappresentante (autorizzato con deliberazione n. 01 in data 19/1/2004) chiedendo che il ricorso venga dichiarato irricevibile ovvero inammissibile per carenza d’interesse quanto all’impugnazione dei propri atti.
La ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

La ricorrente impugna l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, disposta in conseguenza della segnalazione (parimenti impugnata) della sua esclusione da una gara d’appalto del resistente Consorzio per l’Industrializzazione dell’Oristanese.
Detta esclusione (impugnata solo per i suoi effetti in ordine all’iscrizione nel casellario informatico) è stata comminata in relazione a due circostanze: la presenza, nel casellario, di due iscrizioni a carico dell’incorporata (dalla ricorrente) I.CO.GE., determinate dalla sua partecipazione ad altre gare d’appalto in collegamento sostanziale con altre ditte e la mancata dichiarazione, nel corso della gara, della situazione di controllo (anzi di fusione) fra la ricorrente e l’incorporata (alla data di sottoscrizione della dichiarazione di cui si tratta l’incorporazione era stata già deliberata dall’assemblea straordinaria).
La ricorrente, con la memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, chiede venga dichiarata la cessazione della materia del contendere in quanto nel corso del processo l’annotazione impugnata avrebbe perso effetto, essendo consumato il periodo annuale di validità, che a suo avviso decorre dalla data della dichiarazione che l’ha provocata.
La tesi ha trovato accoglimento in giurisprudenza, sebbene in sede cautelare (C. di S., VI, 30 marzo 2004, n. 1436; sembra di segno opposto, con la prudenza suggerita dalla sinteticità del testo, propria della misura cautelare, l’ordinanza della stessa Sezione n. 1448 del 30 marzo 2004).
Osserva il collegio che la pronuncia dichiarativa di estinzione della controversia, richiesta dalla ricorrente, dovrebbe piuttosto configurarsi in termini di presa d’atto della sopravvenuta carenza d’interesse alla pronuncia di merito, provocata dalla cessazione degli effetti pregiudizievoli del provvedimento impugnato; afferma peraltro che, nella specie, permane interesse alla decisione del ricorso.
Deve essere rilevato, al riguardo, che i provvedimenti impugnati sono stati adottati da una parte in base alla più volte richiamata dichiarazione formulata dall’incorporata, ma dall’altra sulla base del riscontro dell’esistenza, nel casellario, di annotazioni pregiudizievoli.
Di conseguenza, a voler condividere la tesi della ricorrente, il collegio dovrebbe prendere atto della cessazione della materia del contendere, o dell’improcedibilità, del ricorso solo in relazione all’annotazione relativa alla dichiarazione, ritenuta falsa, mentre la lite dovrebbe comunque proseguire in relazione all’altro presupposto dell’esclusione e dell’annotazione.
Premesso quanto sopra, osserva il collegio che l’annotazione impugnata non indica la data nella quale è stata resa la dichiarazione che l’ha provocata.
Da ciò consegue che, anche volendo seguire il ragionamento della ricorrente, l’efficacia dell’annotazione resterebbe indeterminata nel tempo, in quanto dalla medesima non è dato ricavare il “dies a quo” della sua efficacia.
Di conseguenza, l’annotazione conserva certamente efficacia lesiva, in quanto anche seguendo la tesi della ricorrente il suo contenuto ingenera dubbi sulla sua legittimazione a partecipare a gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici.
E’ bene osservare che tale indeterminatezza avrebbe consentito l’impugnazione dell’annotazione giustappunto allo scopo di eliminare l’anzidetta situazione d’incertezza.
La ricorrente non ha peraltro dedotto tale profilo d’impugnazione, per cui il collegio deve conoscere degli effetti di un’annotazione la cui efficacia è di durata dubbia.
La difesa erariale contesta la tempestività ed ammissibilità del gravame in quanto la lesione conseguirebbe all’esclusione dalla gara, impugnata tardivamente, mentre non può essere riconosciuta natura provvedimentale all’annotazione, meramente esecutiva di quanto segnalato dalla stazione appaltante.
L’argomentazione deve essere disattesa in quanto, come verrà ulteriormente precisato di seguito, la suddetta esclusione sebbene non abbia portato negative conseguenze sull’aggiudicazione dell’appalto (ed infatti la ricorrente ha fatto acquiescenza a tale effetto lesivo), ha costituito il presupposto per la concretizzazione degli ulteriori effetti negativi, provocati dagli atti dell’Autorità.
Questi ultimi hanno una valenza provvedimentale autonoma, in quanto da questi, e solo da questi, promanano gli effetti che maggiormente pregiudicano l’imprenditore, incidendo sulla sua possibilità di stipulare contratti con la pubblica amministrazione.
Di conseguenza, deve essere riconosciuta l’esistenza dell’interesse alla definizione del gravame, anche con esclusivo riferimento ai suddetti effetti negativi dei provvedimenti impugnati.
Da ciò consegue anche la declaratoria della sua tempestività, in quanto nel presente giudizio l’esclusione è stata impugnata esclusivamente in quanto atto presupposto dell’annotazione.
Il ricorso deve, in conclusione, essere esaminato nel merito.
Occorre preliminarmente chiarire che i due profili che hanno portato all’annotazione impugnata hanno un’autonoma valenza quanto meno sotto il profilo dell’affidabilità morale, per cui gli stessi devono essere affrontati come autonomi capi di domanda.
Appare fondata l’impugnazione, con riferimento al motivo costituito dalla mancata dichiarazione, da parte dell’incorporata, della situazione non solo di controllo ma addirittura di fusione con l’odierna ricorrente.
La ricorrente sostiene che l’irregolarità è stata ininfluente, in quanto solo l’incorporata ha partecipato alla fase di prequalificazione, mentre solo l’incorporante ha partecipato alla licitazione, avendo richiesto di subentrare all’altra ditta.
Il ragionamento è condiviso dal collegio, con le precisazioni che seguono.
L’irregolarità commessa dalla incorporata è stata, infatti, superata dall’odierna ricorrente con la richiesta di subentro nella posizione di concorrente all’appalto presentata in data 10/9/2003, con la quale la stessa ricorrente ha dato atto della situazione societaria in essere.
Ritiene il collegio che, in tal modo, sia venuto meno ogni effetto dell’irregolarità, in quanto la stazione appaltante è stata resa edotta dei rapporti fra le due imprese prima dello svolgimento della gara.
Giustamente, quindi, la ricorrente rileva l’ininfluenza della dichiarazione di cui si tratta, e la sua inidoneità a sorreggere le impugnate esclusione ed annotazione.
Con l’ulteriore argomentazione la ricorrente sostiene l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in quanto le precedenti annotazioni non costituiscono presupposto per l’esclusione dalle gare e per l’ulteriore iscrizione nel Casellario Informatico.
L’argomentazione non è condivisa dal collegio.
Nel presente giudizio non possono trovare ingresso doglianze relative alla legittimità di quelle esclusioni ed annotazioni, in quanto non impugnate in questa sede, nella quale non sono state nemmeno evocate le stazioni appaltanti.
Quanto risulta dalle annotazioni deve, quindi, essere dato per pacifico.
E’ vero che la ricorrente riferisce di avere proposto distinti gravami avverso gli atti relativi alle predette iscrizioni; in caso di accoglimento di questi ultimi potrà sorgere un problema di responsabilità per la lesione ingiustamente arrecata alla ricorrente, ma le doglianze proposte in quelle sedi non possono essere automaticamente trasposte in questo giudizio.
Afferma, quindi, il collegio che la presenza di alleanze fra le partecipanti alla gara è elemento palesemente rilevante per il suo buon andamento.
Nel caso di specie tale conclusione è avvalorata dal fatto che l’anzidetta circostanza, della quale il Consorzio resistente ha avuto conoscenza tramite le più volte richiamate annotazioni, ha portato all’esclusione della concorrente, in tal modo confermando l’importanza della medesima per l’affidamento degli appalti in questione.
Trova, quindi, applicazione l’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, il quale impone l’iscrizione nel Casellario di “eventuali falsità delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertato in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma primo quater, della legge.”
Obietta la ricorrente che l’iscrizione in questione può essere disposta solo nell’ipotesi in cui segua al procedimento di cui al richiamato art. 10, ma la tesi non può essere condivisa.
A voler seguire il ragionamento, si giungerebbe all’illogica conclusione secondo la quale l’iscrizione potrebbe essere disposta solo a seguito della verifica delle autocertificazioni prodotte dalle imprese partecipanti alla gara, mentre non potrebbe essere disposta qualora il motivo d’esclusione risulti in maniera conclamata già dal semplice esame della documentazione prodotta.
Afferma, quindi, il collegio che il richiamo all’articolo 10, contenuto nella norma in commento, deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.
Il ricorso deve quindi essere accolto in parte, annullando l’impugnata annotazione nella parte relativa alla mancata dichiarazione della fusione per incorporazione da parte dell’odierna ricorrente, e respinto per tutto quanto riguarda la gara che ha dato occasione alla presente controversia, le cui risultanze restano, conseguentemente, ferme.
In considerazione della parziale novità delle questioni trattate, della reciproca soccombenza e della complessità della vicenda le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
1) accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti con i quali è stata disposta l’iscrizione dei provvedimenti d’esclusione di cui sopra nel Casellario Informatico, nonché le iscrizioni stesse per la parte relativa alla mancata dichiarazione, da parte della dante causa della ricorrente, dei rapporti con quest’ultima; lo respinge per il resto;

2) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 maggio ed in prosieguo il giorno 9 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f., est.;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Alessandro Maggio Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 14/06/2004

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