Pres. Pupilella, Est. Morbelli.

Pubblicato il 27/10/2017

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 576 del 2017, proposto da:
Dp 47 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Stefanelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via dei Mille 9 c/o Tar;

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 27/10/2017 n.802 proviene da Giustamm.

N. Maisano – Presidente (f.f.), G. Tulumello – estensore
C.S. contro Regione Sicilia

in tema di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E.

Paesaggio – autorizzazione paesaggistica in sanatoria – art. 167, comma 4, lett. a), del Decreto legislativo n. 42 del 2004 – disciplina degli interventi comportanti incremento di superfici e volumi – esclusione dalla sanatoria per valutazione presuntiva ed astratta – irrilevanza dell’accertamento in concreto della compatibilità paesaggistica – possibile contrasto con il diritto di proprietà, come tutelato dall’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., e con il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E. – rinvio pregiudiziale.

Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: se l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ed il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E., ostino all’applicazione di una normativa nazionale che, come l’art. 167, comma 4, lett. a), del Decreto legislativo n. 42 del 2004, esclude la possibilità del rilascio di una autorizzazione paesaggistica in sanatoria per tutti gli interventi umani comportanti l’incremento di superfici e volumi, indipendentemente dall’accertamento concreto della compatibilità di tali interventi con i valori di tutela paesaggistica dello specifico sito considerato.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1472 del 2011, proposto da Cruciano Siragusa, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Cordone, con domicilio eletto presso il predetto difensore in Palermo, via P. Aragona N. 74;

contro

Regione Sicilia-Soprintendenza Beni Culturali ed Ambientali di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

per l’annullamento

– dell’Ordinanza ed ingiunzione n. 2640/VIII del 4/4/2011, notificata al ricorrente in data 13/5/2011, con la quale la Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo U. O. VIII ha ordinato al Sig. Siragusa Cruciano, quale proprietario del terreno i


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia-Sovrintendenza Bb.Cc.Aa. di Palermo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. PROCEDIMENTO PRINCIPALE

1.1. Esposizione del procedimento

Con ricorso notificato l’8 luglio 2011, e depositato il successivo 11 luglio, il signor Cruciano Siragusa ha impugnato l’ordinanza-ingiunzione n. 2640/VIII del 4/4/2011, che gli ha ordinato, quale proprietario del terreno interessato da un intervento edilizio realizzato in zona paesaggisticamente vincolata, “la remissione in pristino dello stato dei luoghi mediante la dismissione di tutte le opere abusivamente eseguite nel termine di giorni 120 dal ricevimento della presente”.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione intimata, senza svolgere difese scritte.

Con ordinanza n. 659/2011 è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato, in ragione del pericolo di danno irreparabile derivante dalla sua esecuzione nelle more del giudizio.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 ottobre 2012.

1.2. Illustrazione dei fatti di causa

Il ricorrente è proprietario di un immobile in zona paesaggisticamente vincolata, sul quale ha realizzato modifiche non preventivamente assentite, in relazione alle quali ha chiesto al Comune di Trabia (autorità competente per il profilo urbanistico) la concessione edilizia in sanatoria, previo nulla-osta della competente Soprintendenza (autorità competente ad assicurare la tutela del paesaggio).

Quest’ultima ha emanato il provvedimento negativo oggi impugnato: il quale è motivato nel senso che “le opere di cui sopra non sono ammissibili all’accertamento della compatibilità paesaggistica di cui agli artt. 167 e 181 del D. L.vo n. 42/04 e s.m.i. in quanto opere che hanno costituito aumento del volume”.

2. DIRITTO NAZIONALE

2.1. La materia “tutela del paesaggio” nel diritto italiano.

Secondo il diritto italiano, la tutela del paesaggio, oggetto delle disposizioni e dei poteri amministrativi che qui vengono in considerazione, è concettualmente e giuridicamente distinta tanto dalla tutela dell’ambiente, che dalle altre forme di poteri pubblici (e delle corrispondenti nozioni giuridiche) incidenti sull’utilizzo del territorio (come l’urbanistica).

Questa distinzione delle tutele territoriali ha un suo preciso fondamento costituzionale, e comporta che una medesima porzione di territorio sia soggetta ad una pluralità di competenze amministrative in ragione della diversità dell’interesse pubblico della cui cura ciascuna competenza è attributaria: “L’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati” (Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005).

La pluralità delle tutele territoriali comporta la necessità di una pluralità di titoli abilitativi relativi alla esecuzione di una stessa opera in area soggetta a più tutele (ad esempio, urbanistica e paesaggistica): in questo senso l’art. 146, comma 4, del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), stabilisce che “L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio”.

Nell’ambito di questa distinzione delle tutele territoriali, mentre l’urbanistica ha riguardo all’ordinato ed armonico sviluppo degli insediamenti in ambito locale; l’ambiente è una nozione convenzionale con cui si sintetizza la salvaguardia di elementi e risorse naturali (acqua, aria, etc.); invece la tutela del paesaggio si caratterizza per la sua valenza estetico-culturale (in questo senso la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, a partire dalla sentenza n. 239 del 1982), nel senso che è possibile limitare e vincolare fondi di proprietà privata secondo la normativa paesaggistica, e con gli strumenti amministrativi da questa previsti, solo a seguito di un giudizio tecnico-discrezionale, che accerti che quell’area ha caratteristiche estetiche che ne giustificano la tutela e la protezione, in relazione alla storia culturale della nazione (tanto che si è affermato che la nozione di paesaggio concerne la dimensione spirituale, e non materiale, del rapporto fra uomo e natura).

Proprio per questa sua specifica connotazione, l’intervento dell’uomo sul territorio non sempre è incompatibile con la tutela di quel paesaggio: anzi, la ragione del giudizio culturale che rende rilevante paesaggisticamente un’area altrimenti priva di specifico rilievo estetico, può essere anche conseguenza dell’intervento umano.

Questo comporta che il tipo di vincolo gravante su aree soggette a tutela paesaggistica ha riguardo alla forma estetica del territorio, e non necessariamente comporta una inibizione assoluta di attività, ma piuttosto il rispetto della identità culturale del luogo (il che, con riferimento alle attività costruttive, non si risolve necessariamente in vincoli di inedificabilità, ma molto spesso in prescrizioni legate all’utilizzo di specifici materiali, o colori, o tecniche costruttive).

2.2. Il sistema dell’assenso alle attività private in zona paesaggisticamente vincolata nel diritto italiano.

Il proprietario di un’area ricadente in zona vincolata paesaggisticamente, non può eseguirvi alcun intervento in assenza dell’autorizzazione dell’amministrazione competente.

L’autorizzazione viene rilasciata, o negata, a seconda che l’intervento oggetto della stessa sia o meno compatibile con i valori estetico-culturali che giustificano la specifica protezione:

Art. 146, commi 1 e 2, Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio)

“1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell’articolo 142, o in base alla legge, a termini degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e 157, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.

2. I soggetti di cui al comma 1 hanno l’obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall’avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l’autorizzazione”.

Tuttavia, se il proprietario non chiede l’autorizzazione, ma l’opera realizzata è comunque compatibile con tali valori, l’amministrazione può autorizzarla in sanatoria (art. 146, comma 4, Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio): “Fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.

2.3. Disposizioni nazionali oggetto del dubbio di compatibilità con il diritto dell’U.E.

Art. 167, Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio)

“1. In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4.

2. Con l’ordine di rimessione in pristino è assegnato al trasgressore un termine per provvedere.

3. In caso di inottemperanza, l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica provvede d’ufficio per mezzo del prefetto e rende esecutoria la nota delle spese. Laddove l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica non provveda d’ufficio, il direttore regionale competente, su richiesta della medesima autorità amministrativa ovvero, decorsi centottanta giorni dall’accertamento dell’illecito, previa diffida alla suddetta autorità competente a provvedervi nei successivi trenta giorni, procede alla demolizione avvalendosi dell’apposito servizio tecnico-operativo del Ministero, ovvero delle modalità previste dall’articolo 41 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, a seguito di apposita convenzione che può essere stipulata d’intesa tra il Ministero e il Ministero della difesa.

4. L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

5. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma.

6. Le somme riscosse per effetto dell’applicazione del comma 5, nonchè per effetto dell’articolo 1, comma 37, lettera b), n. 1), della legge 15 dicembre 2004, n. 308, sono utilizzate, oltre che per l’esecuzione delle rimessioni in pristino di cui al comma 1, anche per finalità di salvaguardia nonché per interventi di recupero dei valori paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree degradati o interessati dalle rimessioni in pristino. Per le medesime finalità possono essere utilizzate anche le somme derivanti dal recupero delle spese sostenute dall’amministrazione per l’esecuzione della rimessione in pristino in danno dei soggetti obbligati, ovvero altre somme a ciò destinate dalle amministrazioni competenti.”

2.3. Giurisprudenza nazionale in materia

La giurisprudenza nazionale è pacifica nel ritenere che l’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 preclude l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria e, quindi, anche la sanatoria edilizia (che presuppone l’avvenuto rilascio del titolo paesaggistico), per abusi edilizi concretanti nuova superficie utile o nuovo volume realizzato, senza che sia necessario, ai fini dell’assentibilità, valutarne in concreto la compatibilità paesaggistica. Pertanto l’abuso edilizio in argomento, per sua natura, ai sensi di detta norma non è regolarizzabile con provvedimento di sanatoria (in questo senso, fra le tanti, T.A.R. Toscana, sez. III 16 maggio 2012 n. 953).

3. DISPOSIZIONI DI DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA

3.1. La materia “tutela del paesaggio” nel diritto dell’U.E.

Nel diritto dell’U.E. la materia della tutela del paesaggio non è autonoma e concettualmente distinta rispetto alla materia della tutela dell’ambiente, ma è parte di essa.

L’esplicita inclusione della tutela del paesaggio nella nozione di ambiente rilevante ai fini del diritto dell’U.E., è contenuta sia nell’art. 2, n. 3), lett. a) della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale («convenzione di Aarhus»), approvata con Decisione 17 febbraio 2005 n. 2005/370/CE (Decisione del Consiglio relativa alla conclusione, a nome della Comunità europea, della convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale), e ratificata e trasposta dall’Unione europea con apposito Regolamento (CE) n. 1367/2006 (c.d. Regolamento Aarhus); sia nell’art. 2, n. 1), lett. a) della Direttiva 28 gennaio 2003 n. 2003/4/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale); sia, infine, negli articoli 1 e 3 della Direttiva 13 dicembre 2011, n. 2011/92/UE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati).

La materia dell’ambiente è materia di competenza dell’U.E., ai sensi dell’art. 3, par. 3, e dell’art. 21, par. 2, lett. f), del Trattato sull’Unione europea; nonché degli articoli 4 [par. 2, lett. e)], 11, 114 e 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

3.2. La tutela del diritto di proprietà nel diritto dell’U.E.

Art. 17, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.: “Ogni persona ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale”.

4. ARGOMENTI ESSENZIALI DELLE PARTI NEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE

Il ricorrente, nel primo motivo, non contesta che un aumento di volumi sia stato realizzato, ma lo qualifica come corpo tecnico assentito sul piano urbanistico dal Comune.

In base al disposto del citato art. 167, comma 4, lett. a), del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, la circostanza è del tutto irrilevante: l’incremento di volumetria è di ostacolo alla sanatoria paesaggistica dell’immobile, a nulla rilevando in contrario l’autonoma – e soggetta a diversi parametri normativi – valutazione urbanistica di competenza dell’autorità comunale.

E’ dunque pacifico che l’incremento di volumetria preclude – secondo la disposizione della cui compatibilità con il diritto dell’U.E. si dubita – l’accertamento di compatibilità paesaggistica, e che il primo motivo di ricorso, in applicazione di tale disposizione, dovrebbe essere dichiarato infondato.

Ciò posto, si tratta di stabilire quale debba essere la sorte del manufatto.

Sotto questo profilo, con il secondo motivo si deduce ulteriore violazione del citato art. 167 del d. lgs. 42/2004, ed altro.

Il ricorrente lamenta una violazione del principio di proporzionalità nell’ordine di demolizione di opere non sanabili, in relazione alla circostanza che questo sia stato adottato senza valutare – avuto peraltro riguardo al caso di specie – la possibilità di applicare la diversa e meno invasiva sanzione pecuniaria.

La sorte di questo secondo motivo di censura è strettamente legata alla decisione sul primo (a sua volta dipendente dalla applicabilità o meno della disposizione su cui si solleva il dubbio interpretativo): nel senso che l’esclusione dalla sanatoria (in ragione dell’astratta tipologia di intervento), esclude – anche secondo l’interpretazione giurisprudenziale, assolutamente pacifica, che si è richiamata – l’applicazione della più mite sanzione pecuniaria (non demolitoria).

5. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

5.1. Preliminarmente, si osserva che la già indicata inclusione della materia oggetto del presente giudizio (paesaggio) fra quelle di competenza dell’U.E. (ambiente), induce il Collegio a sollevare la questione pregiudiziale relativa al possibile contrasto fra l’indicata disposizione di legge italiana, e le disposizioni del diritto dell’U.E. che si stanno per indicare.

La normativa italiana che regola l’autorizzazione paesaggistica non può infatti configgere con il primato del diritto dell’U.E. che regola il bilanciamento fra tutela dell’ambiente e interessi antagonisti, qualora questo dovesse essere interpretato nel senso che si sta per prospettare.

5.2. Le censure proposte del ricorrente, se il Tribunale dovesse fare applicazione della disposizione costituente parametro normativo del potere esercitato, dovrebbero essere respinte.

Il citato art. 167, d. lgs. 42/2004 prevede infatti che per ogni possibile forma di abuso paesaggistico venga comminata la sanzione demolitoria, tranne che nel caso di accertata compatibilità paesaggistica (che, come ricordato, per l’ipotesi di aumento di volumetria è esclusa indipendentemente dal concreto accertamento della lesione al paesaggio): nel qual caso si fa luogo ad applicazione di una sanzione solo pecuniaria.

Se si tiene conto che nel sistema della tutela paesaggistica i vincoli alle attività private non sono necessariamente dei vincoli di inedificabilità assoluta, si ha che non ogni attività edificatoria, in tesi anche comportante aumento di volumetria, sia lesiva sempre e comunque dei valori tutelati dalla normativa paesaggistica.

L’accertamento, in altre parole, e la conseguente possibilità di sanatoria dietro pagamento di una sanzione pecuniaria, andrebbe operato in concreto, senza la rigida, astratta e presuntiva esclusione delle opere comportanti “creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”: giacché anche in tal caso la tutela del paesaggio potrebbe essere, ad una valutazione concreta, compatibile con il mantenimento dell’opera.

5.3. La disposizione italiana indicata, pertanto, nell’escludere in modo presuntivo una categoria di opere dall’accertamento di compatibilità, assoggettandole alla sanzione demolitoria, parrebbe configurare una ingiustificata – e sproporzionata – lesione del diritto di proprietà garantito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: ove questa fosse interpretata nel senso che i sacrifici al diritto dominicale possono essere imposti solo a seguito di un accertamento della effettiva – e non solo astratta – esistenza di un interesse antagonista.

L’art. 17 della Carta, infatti, tutela il diritto di proprietà, l’uso ed il godimento dei beni legalmente acquisiti, con il solo limite della cura dell’ “interesse generale”.

Questo sembrerebbe significare che il limite al godimento possa derivare solo dalla effettiva funzionalizzazione dell’uso del bene privato alla tutela di interessi antagonisti (come quello alla protezione del paesaggio), se e nella misura in cui esista un reale contrasto fra l’uso che il proprietario intenda farne, e l’effettiva necessità di preservare l’integrale forma del territorio a protezione di un interesse rispetto al quale la tutela della proprietà diventa recessiva.

Questo giudizio dunque sembrerebbe comportare, secondo le indicazioni della stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia (che sarà di seguito richiamata) resa in materia analoga, un duplice test: l’individuazione in astratto dell’esistenza e della natura dell’interesse antagonista (il che nel caso dedotto non è in discussione); e l’accertamento in concreto della incompatibilità fra l’uso del bene privato e la tutela di quell’interesse (che invece difetta nella fattispecie all’esame di questo Tribunale amministrativo).

Il ricorso, da parte del legislatore nazionale, a meccanismi presuntivi, espone invece i beni di proprietà privata a radicali limitazioni del loro uso, senza che sia accertata (e, dunque, con la possibilità che non sussista) una reale necessità di tali limitazioni a tutela di interessi diversi da quello del proprietario.

In questo senso la disposizione nazionale in esame sembrerebbe ostare anche al principio di proporzionalità [articoli 5 e 12 del Trattato sull’Unione europea; art. 296 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea; Protocollo (n. 2) sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità, allegato al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea], inteso quale principio generale del diritto dell’U.E.: la demolizione del manufatto, conseguente all’applicazione della disposizione stessa, sarebbe infatti una sanzione radicale che prescinde dall’accertamento in concreto di una effettiva lesione del bene-interesse tutelato (il paesaggio), dal momento che anche costruzioni comportanti incremento di superfici o volumi possono essere, ad un accertamento tecnico-discrezionale esperito dalla competente autorità, non contrastanti con il paesaggio circostante.

In assenza di accertamento, la sanzione della demolizione dell’immobile, in luogo della sanzione meramente pecuniaria, appare infatti sproporzionata rispetto a una violazione che è sicuramente tale sul piano solo formale (dal momento che il manufatto è stato costruito senza autorizzazione preventiva), ma la cui lesività rispetto al paesaggio non è stata oggetto di accertamento sul piano sostanziale, e pertanto potrebbe anche non sussistere: con la conseguenza, in tal caso, che dopo la demolizione il proprietario potrebbe ricostruire l’immobile con le stesse caratteristiche di sagoma e volume, dotandosi stavolta di autorizzazione preventiva.

5.4. Sulla questione interpretativa che si pone, non esistono precedenti specifici: la questione d’interpretazione del diritto UE non è soltanto controversa, ma che è anche relativa alla portata del principio generale del diritto UE di proporzionalità rispetto all’interpretazione del diritto derivato e ai rapporti fra questo e la garanzia del diritto di proprietà immaginata nella Carta di Nizza.

La Corte di Giustizia, come si è accennato, ha già affermato (nella recente sentenza 15 gennaio 2013, C-416/10, Križan) che “il diritto di proprietà non si presenta quale prerogativa assoluta, bensì deve essere considerato in rapporto alla sua funzione sociale. Ne consegue che possono essere apportate restrizioni all’esercizio di questo diritto, purché tali restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile che leda la sostanza stessa del diritto così garantito” (punto 113 della motivazione).

La sentenza citata non riguarda un caso identico a quello oggetto del presente giudizio: dal momento che concerne un conflitto fra proprietà e ambiente, e non fra proprietà e paesaggio (anche se, come si è detto, dal punto di vista del diritto dell’U.E. le due nozioni sul piano disciplinare si riconducono alla stessa materia); e che riguarda l’istituto della valutazione d’impatto ambientale, e non l’autorizzazione paesaggistica (i due istituti, ancorché legati da un rapporti di continenza – perché entrambi, anche la v.i.a., hanno riguardo alla preventiva verifica di compatibilità con il paesaggio degli insediamenti, ma la v.i.a. si applica solo oltre una certa soglia dimensionale, mentre l’autorizzazione paesaggistica è richiesta per tutti gli interventi in area paesaggisticamente vincolata – non sono infatti identici).

Tuttavia, essa contiene delle indicazioni sul piano dei princìpi che possono essere utili, sul piano interpretativo, anche in questa fattispecie: quanto meno perché pongono le premesse del dubbio di compatibilità oggetto della presente ordinanza.

La sentenza Križan ha infatti svolto in proposito un ragionamento logico-giuridico analogo a quello che si è indicato in precedenza, e che induce il Collegio a dubitare della compatibilità del citato art. 167 con diritto dell’U.E..

Per un verso, infatti, ha affermato, interrogandosi sulla prima dimensione del problema sopra indicato (l’individuazione in astratto dell’esistenza e della natura dell’interesse antagonista), che “Per quanto concerne gli obiettivi di interesse generale precedentemente menzionati, risulta da una giurisprudenza costante che la tutela dell’ambiente figura tra tali obiettivi ed è dunque idonea a giustificare una restrizione dell’esercizio del diritto di proprietà” (punto 114 della motivazione).

Per altro verso, però, occupandosi del secondo profilo (accertamento in concreto della incompatibilità fra l’uso del bene privato e la tutela dell’interesse antagonista), ha chiarito che “Per quanto riguarda la proporzionalità della lesione del diritto di proprietà in questione, allorché è possibile accertare una lesione siffatta, è sufficiente constatare che la direttiva 96/61 trova un punto di equilibrio tra le esigenze di tale diritto e quelle connesse alla protezione dell’ambiente” (punto 115 della motivazione).

Dunque la Corte ha riconosciuto legittimo, e proporzionale, il sacrificio del diritto di proprietà, a condizione che sia “possibileaccertare una lesione siffatta”.

Le disposizioni nazionali che, in materia di tutela del paesaggio, stabiliscono invece in via presuntiva, generale ed astratta, una simile lesione, ad avviso del Collegio potrebbero non superare il test di proporzionalità indicato dalla Corte di Giustizia come garanzia della compatibilità della plurime istanze coinvolte nell’uso del territorio, ove i princìpi espressi dalla giurisprudenza Križan dovessero applicarsi anche a casi come quello oggetto del presente giudizio, e pongono pertanto un serio dubbio di conformità delle stesse rispetto al diritto dell’U.E., in relazione ai profili sopra indicati.

5.5. Questa conclusione presuppone però un’interpretazione del diritto dell’U.E., e segnatamente delle disposizioni richiamate, che allo stato non è pacifica, e della quale pertanto il Collegio ritiene di investire la Corte di Giustizia.

In altre parole, il Collegio si trova ad applicare una disciplina nazionale che non consente l’esercizio della discrezionalità amministrativa per perseguire la ricerca di un adeguato bilanciamento fra l’interesse pubblico alla tutela del paesaggio e il diritto di proprietà.

Il Collegio ha pertanto necessità di sapere se è corretto ritenere che nel diritto UE l’adeguato bilanciamento fra questi due “beni giuridici” sia definito: a) dalla Carta dei diritti; b) dal principio di proporzionalità; c) dalle direttive che disciplinano la tutela del paesaggio e dell’ambiente, che si sono richiamate.

Il Collegio chiede pertanto di sapere se è corretto ritenere che tali fonti impongano agli Stati membri di disciplinare i limiti al diritto di proprietà discendenti dall’esigenza di tutelare il paesaggio, nel senso di prevedere (o quanto meno di non impedire) l’attribuzione di un potere discrezionale dell’amministrazione tale che essa sia tenuta a valutare in concreto e caso per caso se sussiste la necessità di apporre limiti al diritto di proprietà in nome della tutela del paesaggio, e di adottare soltanto le misure strettamente necessarie a perseguire la finalità di tutela del paesaggio.

Il Collegio sottopone pertanto alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: se l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ed il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E., ostino all’applicazione di una normativa nazionale che, come l’art. 167, comma 4, lett. a), del Decreto legislativo n. 42 del 2004, esclude la possibilità del rilascio di una autorizzazione paesaggistica in sanatoria per tutti gli interventi umani comportanti l’incremento di superfici e volumi, indipendentemente dall’accertamento concreto della compatibilità di tali interventi con i valori di tutela paesaggistica dello specifico sito considerato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

Visto l’art. 79, primo comma, del codice del processo amministrativo, sospende il processo.

Visto l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, sottopone alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: se l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ed il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E., ostino all’applicazione di una normativa nazionale che, come l’art. 167, comma 4, lett. a), del Decreto legislativo n. 42 del 2004, esclude la possibilità del rilascio di una autorizzazione paesaggistica in sanatoria per tutti gli interventi umani comportanti l’incremento di superfici e volumi, indipendentemente dall’accertamento concreto della compatibilità di tali interventi con i valori di tutela paesaggistica dello specifico sito considerato.

Visto il punto 33 delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (2012/C 338/01), manda la Segreteria di inviare copia della presente ordinanza, del ricorso introduttivo del giudizio, di ogni altro scritto difensivo e del provvedimento impugnato, alla Cancelleria della Corte di giustizia (Rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Lussemburgo).

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 10 ottobre 2012, 19 dicembre 2012 e 14 febbraio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Maisano, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Aurora Lento, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2013

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Ordinanza – 10/4/2013 n.802 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Sabatino
G. G. (Avv.ti A. Lonoce, G. Napoli) c/ Comune di Lecce (n.c.) e Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s. (Avv. E. Sticchi Damiani)

sui limiti all’applicabilità del principio di prevenzione

1. Edilizia ed urbanistica – Interventi edilizi – Definizioni tipologie – Prevalenza – Sussiste – Conseguenze – Natura reale manufatto – Valutazione – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Regolamento edilizio comunale – Demolizione e ricostruzione – Sagome e volumi diversi – Nuove costruzioni – Conseguenze

3. Edilizia ed urbanistica – Distanze confini – Previsione regolamenti edilizi – Natura cogente – Conseguenze – Divieto costruzioni in aderenza o in appoggio

1.In materia di edilizia ed urbanistica, a norma dell’art. 3 comma I D.P.R. 380/2001, le definizioni delle tipologie di interventi edilizi prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. È quindi metodologicamente corretto che, prima di procedere a qualsiasi ricognizione della disciplina vigente, il giudice, e prima di lui l’amministrazione, si soffermi nel valutare la reale natura del manufatto per cui si chiede il rilascio del titolo abilitativo.

2. In materia di rilascio del permesso di costruire, la distinzione operata dall’art. 54 delle n.t.a. del Regolamento edilizio comunale di Lecce, tra gli interventi di ristrutturazione e quelli di ricostruzione, impone di riferire il divieto di incrementare la superficie esistente ai soli interventi di ristrutturazione, mentre la ricostruzione, che si inquadra negli interventi di nuova edificazione, è subordinata al rispetto degli indici massimi previsti dalla stessa norma. Ne consegue la legittimità dell’intervento edilizio che preveda la realizzazione di una demolizione e ricostruzione con sagoma e volumi diversi rispetto al fabbricato preesistente, in quanto configurabile come nuova costruzione.

3. In materia di edilizia ed urbanistica, il principio della prevenzione, che ricorre quando il fondo è situato in un comune sprovvisto di strumenti urbanistici, non è applicabile quando l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Pertanto, solo nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine, non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio.

N. 00802/2011REG.PROV.COLL.

N. 07251/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 7251 del 2009, proposto da

Giuseppina Guido, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Lonoce e Giuseppe Napoli, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso Giuseppina Guido in Roma, via A. Solario n. 99, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Comune di Lecce, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, ed elettivamente domiciliata, unitamente al difensore, presso lo studio legale BDL in Roma, via Bocca di Leone n. 78, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, n. 1475 del 12 giugno 2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Romano, su delega di Lonoce e Napoli, e Gaggiula su delega di Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 7251 del 2009, Giuseppina Guido propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, n. 1475 del 12 giugno 2009 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Comune di Lecce per l’annullamento del permesso di costruire n. 43/08 del 29.1.2008, rilasciato dal Comune di Lecce a favore della Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s. e di tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e consequenziali.

Dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva impugnato il provvedimento n. 43/08 del 29.1.2008 con cui il Comune di Lecce aveva rilasciato alla Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s. un permesso di costruire.

La sig.ra Guido, proprietaria di un lotto contiguo a quello oggetto dell’intervento assentito dal Comune di Lecce, impugnava il permesso di costruire deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13, d.P.R. n. 380/2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del regolamento edilizio del Comune di Lecce; eccesso di potere per difetto dei presupposti e d’istruttoria; illogicità; travisamento;< - violazione e falsa applicazione dell’art. 4 punto 2 e dell’art. 16 del r.e.c. in relazione all’art. 873 c.c.; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travisamento e sviamento di potere;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 punto 10 del r.e.c. e dell’art. 54 delle n.t.a.; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travisamento e sviamento di potere.

Con motivi aggiunti depositati in data 2 luglio 2008, la ricorrente lamentava inoltre le seguenti ulteriori illegittimità del permesso di costruire:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3, d.P.R. n. 380/2001; eccesso e sviamento di potere;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 punto 10 del r.e.c. e dell’art. 54 delle n.t.a. nonché del d.P.R. 380/2001 e della legge Regione Puglia n. 6/1979; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travis
– violazione e falsa applicazione della normativa tecnica vigente nel Comune di Lecce in materia di distanze legali dai confini; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travisamento e sviamento di potere.

– violazione e falsa applicazione dell’art. 16 r.e.c. visto in relazione agli artt. 12 e 13 del d.P.R. n. 380/2001, eccesso e sviamento di potere; difetto assoluto di motivazione;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 54 delle n.t.a.; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3.10 del r.e.c. in relazione all’art. 3 d.P.R. n. 380/2001; eccesso e sviamento di potere per difetto dei presupp
Costituitosi il Comune di Lecce e la controinteressata Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s., il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, evidenziando la correttezza dell’iter amministrativo per il rilascio del titolo abilitativo e la sua compatibilità con la disciplina urbanistica vigente.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’erroneità in fatto ed in diritto della sentenza, riproponendo le censure già dedotte davanti al T.A.R..

Nel giudizio di appello, si è costituita la parte controinteressata, Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 13 ottobre 2009, l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato al merito.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del regolamento edilizio comunale di Lecce; violazione e falsa applicazione dell’art. 54 delle N.T.A. in relazione all’art. 2 del detto regolamento; difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia. La ragione di censura si rivolge contro la sentenza nella parte in cui ha sussunto la tipologia di fabbricato in via di edificazione nel concetto di nuova costruzione ed ha quindi ritenuto legittima l’opera de qua.

2.1. – La doglianza non può essere condivisa.

Occorre evidenziare come il procedimento seguito dal giudice leccese sia conforme ai dettati della disciplina vigente in tema di urbanistica, atteso che, a norma del comma 2 dell’art. 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, le definizioni delle tipologie di interventi edilizi “prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi”.

È quindi metodologicamente corretto che, prima di procedere a qualsiasi ricognizione della disciplina vigente, il giudice, e prima di lui l’amministrazione, si soffermi nel valutare la reale natura del manufatto per cui si chiede il rilascio del titolo abilitativo. Del pari è corretto che, stante la normativa appena richiamata, il riconoscimento della tipologia edilizia vada fatto facendo riferimento alle categorie indicate nel citato art. 3 al comma 1.

Su questa griglia argomentativa, il giudice di prime cure ha esaminato la natura del manufatto da realizzare, notando come sia “corretto l’assunto sostenuto dalla ricorrente secondo cui l’intervento edilizio assentito con il permesso di costruire impugnato, poiché prevede la realizzazione di un intervento di demolizione e ricostruzione con sagoma e volumi diversi rispetto al fabbricato preesistente, non configura una ristrutturazione edilizia ma è da inquadrare tra le nuove costruzioni”. Tale ricostruzione viene condivisa dalla Sezione, in quanto l’opera realizzanda prescinde completamente dai manufatti preesistenti in loco, e non può quindi essere inquadrata nelle tipologie del testo unico sull’edilizia che definiscono agli interventi sull’esistente.

Su questa premessa, appare quindi del tutto corretta la valutazione del giudice di prime cure che ha ritenuto assentibile l’intervento in base alla disciplina urbanistica vigente.

Infatti, l’art. 54 delle n.t.a. consente, nelle zone B12, per i fabbricati la cui costruzione è successiva al 1950 la realizzazione di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, risanamento igienico-edilizio, ristrutturazione edilizia e ricostruzione. In detta norma, il comma 8 stabilisce che “gli interventi di ristrutturazione edilizia sono consentiti senza aumento della s.u. esistente a quelli di ricostruzione, con il rispetto dei seguenti indici massimi […]”.

La Sezione condivide anche la lettura data a tale norma che individua nel comma 8 dell’art. 54 un errore materiale, peraltro palese dove si evidenzia che l’originale del testo è su un dattiloscritto. Infatti, la particella “a” deve essere letta in realtà come una “e”, per dare un senso grammaticale e logico al disposto. Pertanto, la distinzione operata dall’art. 54 delle n.t.a. tra gli interventi di ristrutturazione e quelli di ricostruzione impone di riferire il divieto di incrementare la superficie esistente ai soli interventi di ristrutturazione, mentre la ricostruzione, che, si ripete, si inquadra negli interventi di nuova edificazione, è subordinata al rispetto degli indici massimi previsti.

Pertanto, stante la confermata esistenza del rispetto dei citati indici, è condivisibile ritenere, come ha fatto il T.A.R. di Lecce, che l’intervento de qua potesse essere legittimamente assentito.

3. – Con il secondo motivo di diritto, viene lamentata violazione dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001; violazione dell’art. 28 della L.R. Puglia n. 6 del 79; difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia. Nel corpo della censura, la parte appellante sottolinea come nella la lettura operata dal T.A.R. pugliese si sarebbe operata un’inversione logica, in modo da “adattare le prescrizioni del d.P.R. 380/01 allo strumento urbanistico locale e non il contrario come invece comunque impone l’ultimo comma del citato art. 3”.

3.1. – La doglianza non ha pregio.

Come prima richiamato, l’iter argomentativo seguito dal T.A.R. di Lecce è del tutto conforme a legge, perché si è mosso dapprima individuando, in via di fatto, la tipologia di intervento per cui si chiedeva il titolo abilitativo, poi ne ha dato una corretta qualificazione giuridica, in relazione alle categorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, ed infine, su questo riscontro fattuale, ha provveduto ad applicare la normativa urbanistica vigente.

Il fatto che l’edificio di cui si verte venga realizzato in un’area in cui vengono demoliti edifici preesistenti non trasforma ex se l’opera in una ristrutturazione. Infatti, ciò che contraddistingue la ristrutturazione dalla nuova edificazione è la già avvenuta trasformazione del territorio, attraverso un’edificazione di cui si conservi la struttura fisica (sia pure con la sovrapposizione di un « insieme sistematico di opere, che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente »), ovvero la cui stessa struttura fisica venga del tutto sostituita, ma – in quest’ultimo caso – con ricostruzione, se non « fedele » (termine espunto dall’attuale disciplina), comunque rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente (da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 2008, n. 6214 proprio in tema di trasformazione di due manufatti agricoli in villa ad uso residenziale, con accorpamento di volumi e parziale spostamento dell’area di sedime, realizzazione ritenuta esclusa dalla nozione di ristrutturazione).

La doglianza non va dunque condivisa.

4. – Con il terzo motivo di diritto (indicato in ricorso con il numero 4), si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 4.2. del regolamento edilizio comunale vigente nel comune di Lecce e dell’art. 873 e sgg. del codice civile; difetto di motivazione su di un punto decisivo della controversia. A parere dell’appellante, il T.A.R. avrebbe errato affermando nel ritenere non fondata la censura inerente la violazione delle distanze tra i fabbricati, in quanto il citato art. 4.2. prevede la possibilità di ridurre la distanza minima “a mt. 00 in caso di costruzione in aderenza sul confine di proprietà (costruzione priva di finestre ovvero in base a progetto unitario presentato per i fabbricati da realizzare in aderenza).

4.1. – La doglianza non ha fondamento.

È ben vero che il principio della prevenzione, che ricorre quando il fondo è situato in un comune sprovvisto di strumenti urbanistici, non è applicabile quando l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Proprio in quest’ottica la giurisprudenza sottolinea che solo nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine, non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio a meno che tale facoltà non sia consentita come alternativa all’obbligo di rispettare le suddette distanze (Consiglio di Stato, sez. V, 25 ottobre 1999, n. 1688; Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2004, n. 46).

La ricostruzione operata dal giudice leccese, che ricorda come solo nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine, vietando la costruzione sullo stesso deve essere esclusa l’applicazione del principio della prevenzione, è quindi corretta.

Non verificandosi nel caso de qua la situazione appena esaminata, il principio della prevenzione assume tutta la sua valenza, consentendo, in ossequio a quanto previsto dagli art. 873 ss. c.c., a chi edifica per primo sul fondo contiguo ad altro tre diverse facoltà: in primo luogo, quella di costruire sul confine; in secondo luogo, quella di costruire con distacco dal confine, osservando la distanza minima imposta dal codice civile ovvero quella maggiore distanza stabilita dai regolamenti edilizi locali; ed infine quella di costruire con distacco dal confine a distanza inferiore alla metà di quella prescritta per le costruzioni su fondi finitimi, facendo salvo in questa evenienza la facoltà per il vicino, il quale edifichi successivamente, di avanzare il proprio manufatto fino a quella preesistente, previa corresponsione della metà del valore del muro del vicino e del valore del suolo occupato per effetto dell’avanzamento della fabbrica.

Nel caso di specie, dalla norma regolamentare sopra evidenziata emerge come sia ammessa la costruzione in aderenza e pertanto sia consentito a chi edifica per primo di costruire sul confine, nel rispetto della duplice condizione di presentare, per i fabbricati da realizzare in aderenza, un progetto unitario, e della realizzazione di una costruzione priva di finestre, al chiaro scopo di permettere al vicino di edificare, a sua volta, in aderenza. Ne deriva l’applicabilità in toto del principio di prevenzione, non sussistendo nella norma il cogente divieto a cui fa riferimento l’interpretazione vigente della normativa in materia.

La censura proposta deve quindi essere rigettata.

5. – L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oggettive difficoltà di ricostruzione della disciplina urbanistica vigente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 7251 del 2009;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Armando Pozzi, Presidente FF

Vito Poli, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2011 n.802 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente ed estensore
G. C. (avv. M. Rampini) c/ Ministero dell’Interno; U.T.G. –
Prefettura di Perugia (Avv. Distr. St.)

sui presupposti per il rilascio della licenza di porto di pistola per difesa personale

Autorizzazioni e concessioni – Rilascio licenza di porto di armi – Presupposti – Art. 42, T.U.L.P.S. – Interpretazione

Ai fini dell’applicazione dell’art. 42 del T.U.L.P.S., secondo cui il Prefetto ha facoltà di concedere, in caso di dimostrato bisogno, licenza di portare rivoltelle o pistole, è necessario considerare che (a) l’apprezzamento del “dimostrato bisogno” è ampiamente discrezionale e può essere censurata solo per manifesta illogicità o difetto assoluto di motivazione; (b) il rilascio della licenza rappresenta una eccezione rispetto alla regola (che è quella che i cittadini debbono essere, di norma, disarmati) e pertanto il presupposto deve essere vagliato restrittivamente; (c) lo stato di bisogno deve essere dimostrato in concreto, non potendosi ritenere sufficiente, a questi fini, l’appartenenza dell’interessato ad una determinata categoria professionale o lo svolgimento di una determinata attività economica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 474 del 2009, proposto da:

G. C., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini in Perugia, viale Indipendenza, 49;

contro

Ministero dell’Interno; U.T.G. – Prefettura di Perugia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto del Ministero dell’Interno in data 28.7.2009, pervenuto al ricorrente il 13.8.2009, con il quale è stato respinto il ricorso gerarchico avverso il diniego della licenza di porto di pistola per difesa personale disposto dal Prefetto di Perugia;

– del precedente decreto dell’8.11.2008 della Prefettura di Perugia — Ufficio territoriale del Governo con cui è stata respinta l’istanza del Sig. Canneori del 21.5.2007, volta ad ottenere la licenza di porto d’armi (pistola) per difesa personale;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente, connesso e/o collegato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente ha chiesto alla Prefettura di Perugia la licenza di porto di pistola per uso personale, esponendo di averne necessità in relazione alla sua attività di titolare di un’officina meccanica con servizio di soccorso stradale.

La domanda è stata respinta dalla Prefettura con l’argomento che non ricorreva il presupposto del “dimostrato bisogno” di cui all’art. 42 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza.

L’interessato ha proposto ricorso gerarchico al Ministero, e dopo il rigetto ha proposto il presente ricorso giurisdizionale.

2. Resiste al ricorso l’Amministrazione dell’Interno.

In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, le parti hanno aderito alla definizione immediata della controversia ed il Collegio ritiene di poter procedere in tal senso.

3. L’art. 42 del t.u.l.p.s. dispone fra l’altro che «il Prefetto ha facoltà di concedere, in caso di dimostrato bisogno, licenza di portare rivoltelle o pistole (…)».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionale è consolidata nel senso che la norma in esame debba essere interpretata in senso rigoroso e restrittivo.

In particolare si trovano affermati i seguenti princìpi: (a) l’apprezzamento del “dimostrato bisogno” è ampiamente discrezionale e può essere censurata solo per manifesta illogicità o difetto assoluto di motivazione; (b) il rilascio della licenza rappresenta una eccezione rispetto alla regola (che è quella che i cittadini debbono essere, di norma, disarmati) e pertanto il presupposto dev’essere vagliato restrittivamente; (c) lo stato di bisogno dev’essere dimostrato in concreto, non potendosi ritenere sufficiente, a questi fini, l’appartenenza dell’interessato ad una determinata categoria professionale o lo svolgimento di una determinata attività economica.

Si può citare, anche perché riferita ad un caso di specie rispetto al quale nel caso presente si può argomentare “a fortiori”, la massima che segue:

«Appare legittimo il diniego di autorizzazione, motivato con la mancata dimostrazione, da parte del richiedente, dell’assoluto bisogno di portare l’arma, non potendosi tale necessità desumere automaticamente dalla particolare attività professionale svolta dal ricorrente (e dalle modalità del suo svolgersi) ovvero dal fatto di operare egli in una regione (come la Calabria) infestata dalla criminalità organizzata: in tale prospettiva, si ritiene legittimo il diniego dell’autorizzazione al titolare di un esercizio commerciale, che abbia evidenziato nella sua richiesta l’esigenza di una protezione personale durante il frequente trasporto di valori a seguito di atti delittuosi eventualmente subìti». (Consiglio Stato , sez. VI, 14 febbraio 2007 , n. 621).

4. Nel caso in esame, non si può dire che sia manifestamente illogica l’opinione della Prefettura, riguardo all’insussistenza di un “dimostrato bisogno”.

In effetti il ricorrente asserisce di trovarsi nel pericolo di aggressioni in occasione dello svoglimento della sua attività di soccorso stradale con carro attrezzi, ma nello stesso tempo ammette di avere avuto la licenza di porto d’armi sino al 1985 e di non averne poi più fatta richiesta sino al 2002 (quando peraltro gli è stata negata) senza che sino ad oggi (vale a dire per oltre vent’anni) siano accaduti episodi realmente significativi.

Egli riferisce di due episodi di furto (o tentativo di furto) entrambi del 2005 ed entrambi nella propria abitazione: sembra evidente che si tratta di elementi del tutto inconferenti, perché non riferibili all’asserita rischiosità dell’attività professionale svolta “extra moenia”. Tali fatti potrebbero giustificare semmai la “detenzione” di un’arma all’interno dell’abitazione, ma non necessariamente il porto.

5. In conclusione, il ricorso va respinto; si ravvisano tuttavia giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale rigetta il ricorso. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Annibale Ferrari, Consigliere

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/12/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 17/12/2009 n.802 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. P.G. Lignani
Renzo Baldoni, Francesco Calabrese, Giorgio Corrado, Massimo Monni, Paolo Orsini Federici, Daniele Porena, Andrea Romizi, Rocco Antonio Valentino (avv.ti. M. Bromuri e F. Calabrese) c/ il Comune di Perugia (avv.ti L. Zetti e S. Mosconi)

legittimazione al ricorso dei consiglieri comunali e disciplina del funzionamento della conferenza dei capigruppo

1. Legittimazione e interesse processuale – Ricorso proposto da alcuni consiglieri comunali di minoranza avverso la delibera della conferenza dei capigruppo che ha deciso di incaricare una Commissione in sede redigente della stesura di un nuovo regolamento delle Circoscrizioni – Lesione in concreto delle prerogative dei consiglieri comunali – Sussiste.

2. Comune e Provincia – Consiglio comunale o provinciale – Conferenza dei capigruppo – Disciplina del funzionamento – Preventiva iscrizione della questione all’ordine del giorno dell’organo – Necessità – Sussiste.

1. Sussiste la legittimazione e l’interesse dei consiglieri comunali di minoranza ad agire avverso la delibera della conferenza dei capigruppo che ha deciso di incaricare una Commissione in sede redigente della stesura di un nuovo regolamento delle Circoscrizioni, dal momento che la procedura in sede redigente, in ossequio alle previsioni del regolamento consiliare, implica un vulnus al diritto di iniziativa, di parola e di voto dei consiglieri comunali. (1)

2. In tema di funzionamento delle articolazioni interne degli organi governo degli enti locali, la conferenza dei capigruppo è soggetta alle regole proprie di tutti i collegi deliberanti, fra le quali quella che rende necessaria la preventiva iscrizione della questione all’ordine del giorno. (2)
— *** —

(1-2) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 11 agosto 2004, n. 889, ha ritenuto che il singolo consigliere comunale è legittimato ad impugnare il provvedimento consiliare, laddove si contesti la legittimità della procedura adottata per la sua approvazione. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 487 del 2008, proposto da:
Renzo Baldoni, Francesco Calabrese, Giorgio Corrado, Massimo Monni, Paolo Orsini Federici, Daniele Porena, Andrea Romizi, Rocco Antonio Valentino, rappresentati e difesi dagli avv.ti. Michele Bromuri e Francesco Calabrese con domicilio eletto presso il primo in Perugia, via del Sole, 8;

Comune di Perugia in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Zetti e Sara Mosconi, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Zetti in Perugia, corso Vannucci 39 (Ufficio Legale del Comune di Perugia);

della deliberazione della conferenza dei Presidenti dei gruppi consiliari del Consiglio comunale. di Perugia del 5. 11 .2008, la quale prevede “di incaricare una Commissione in sede redigente che, a seguito delle. modifiche approvate dallo statuto dal consiglio comunale, lavorerà per la stesura del nuovo regolamento delle Circoscrizioni”, nonché per per l’annullamento di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso o collegato a quello sopra indicato e, in particolare, il provvedimento del Presidente del Consiglio comunale del 13.11.2008 relativo all’assegnazione alla IV Commissione consiliare permanente in sede redigente, ex art. 30 del Regolamento del Consiglio comunale, dell’elaborazione del regolamento delle circoscrizioni, l’avviso di convocazione della IV Commissione consiliare permanente del 13.11.2008 per la seduta del 18.11.2008 riportante all’ordine del giorno “Esame della proposta di regolamento dei Consigli di Circoscrizione elaborata dagli Uffici (in sede redigente – art. 30 del Regolamento del Consiglio comunale)”, l’avviso di convocazione della IV commissione consiliare permanente del 18.11.2008 per le sedute dei 19.11.2008 e 20.11.2008 riportante all’ordine del giorno “Esame della proposta di regolamento dei Consigli di Circoscrizione elaborata dagli Uffici (in sede redigente – art. 30 del Regolamento del Consiglio comunale)”, l’avviso di convocazione della IV Commissione consiliare permanente del 20.11.2008 per le sedute del 25.11.2008 e 26.11.2008, quest’ultima poi rinviata al 28.11.2008, riportante all’ordine del giorno “Esame della proposta di regolamento dei Consigli di Circoscrizione . elaborata dagli Uffici (in sede redigente – art. 30 del Regolamento del Consiglio comunale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Perugia in persona del Sindaco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 03/12/2008 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto, con l’assenso delle parti, di poter procedere alla definizione immediata della controversia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono consiglieri comunali del Comune di Perugia, appartenenti ai gruppi consiliari di opposizione. Tre di loro (Calabrese, Corrado e Monni) rivestono altresì la carica di presidente dei rispettivi gruppi ed in tale qualità sono membri dell’organo collegiale denominato “conferenza dei presidenti dei gruppi consiliari” (in seguito, anche conferenza dei capigruppo), disciplinato dall’art. 20 del regolamento del consiglio comunale.
I ricorrenti espongono che nella seduta del 5 novembre 2008 la conferenza dei capigruppo ha deliberato, all’unanimità dei presenti (risultando assenti i rappresentanti dell’opposizione), di assegnare la formulazione del nuovo regolamento dei consigli di circoscrizione alla IV commissione consiliare “in sede redigente”.
I ricorrenti espongono altresì che la scelta di procedere alla formazione di tale regolamento mediante l’assegnazione ad una commissione “in sede redigente” incide negativamente sulle prerogative dei singoli consiglieri comunali, dal momento che quando si segue detta procedura il testo licenziato dalla commissione può essere solo approvato o respinto dal consiglio, senza possibilità di modifiche ed emendamenti e con discussione limitata alle dichiarazioni di voto.
Tali essendo gli effetti della scelta della procedura “redigente”, i ricorrenti sostengono di avere titolo ed interesse a contestarne la legittimità, ed impugnano la delibera della conferenza dei capigruppo nonché gli atti che a questa hanno fatto séguito.
Come motivo d’impugnazione, deducono essenzialmente la circostanza che la delibera è stata adottata dalla conferenza dei capigruppo senza che la questione fosse stata iscritta all’ordine del giorno; che la relativa discussione è stata aperta quando taluno dei componenti di opposizione aveva già lasciato la seduta ritenendo che essa fosse conclusa; che gli altri componenti di minoranza si erano opposti alla variazione dell’ordine del giorno, assentandosi quindi prima della votazione.

2. Il Comune di Perugia si è costituito sollevando eccezioni preliminari e replicando argomentatamente al ricorso.

3. In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, le parti hanno aderito alla definizione immediata della controversia ed il Collegio ritiene di poter procedere in tal senso.

4. Vengono prioritariamente in esame le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune.
4.1. La prima eccezione riguarda l’asserita inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse in quanto si sostiene che la delibera impugnata non leda le prerogative dei consiglieri comunali.
Il Collegio osserva che la scelta di affidare ad una commissione redigente la stesura di un regolamento non è indifferente per le prerogative dei singoli consiglieri comunali. Essa infatti introduce una sorta di “rito abbreviato” il quale, rispetto al rito ordinario, comporta restrizioni al diritto di parola, a quello d’iniziativa e a quello di voto.
Ed invero, l’art. 30 del regolamento consiliare dispone che quando uno schema di regolamento viene licenziato dalla commissione redigente è riservata al plenum (solo) la votazione finale con le sole dichiarazioni di voto.
Vi è dunque una restrizione del diritto di parola: si veda l’art. 61 del regolamento consiliare, secondo il quale la dichiarazione di voto non può eccedere 5 minuti e può essere fatta solo dai capigruppo o da consiglieri che si dichiarino in disaccordo con il proprio gruppo.
Vi è una restrizione del diritto d’iniziativa, perché non è consentito proporre modifiche, rinvii o approfondimenti. E vi è pure, indirettamente, una restrizione del diritto di voto proprio perché, non essendo previsti emendamenti, e neppure (a differenza che nel rito ordinario) una votazione separata per articoli o parti, non è possibile articolare e differenziare il proprio voto.
Queste restrizioni sono maggiormente avvertite, come si comprende, dalla minoranza consiliare.
E’ vero che l’art. 30, comma 4, del regolamento consiliare consente che, in sede di esame dello schema licenziato dalla commissione redigente, il consiglio deliberi di passare dal rito abbreviato a quello ordinario (con apertura alla discussione, possibilità di emendamenti, etc.). Ma tale modifica del rito presuppone (a) che vi sia stata la richiesta di un quinto dei consiglieri, e (b) che essa sia accettata «dalla maggioranza assoluta del consiglio» (e cioè, sembra, dalla maggioranza dei componenti, non dalla maggioranza dei presenti). Considerata la struttura “maggioritaria” del consiglio comunale (art. 73, comma 10, t.u. n. 267/2000) la possibilità che la minoranza consiliare si avvalga dell’art. 30, comma 4, cit., è più ipotetica che reale.
Beninteso, simili restrizioni sono in qualche misura inevitabili nella logica di un organo collegiale che voglia produrre le sue decisioni in tempi ragionevoli; e quelle dipendenti dall’opzione per la commissione redigente sono, in linea di principio, legittime siccome previste dal regolamento consiliare. Tuttavia, perché la procedura abbreviata sia legittima in concreto è necessario che l’opzione sia stata fatta nel pieno rispetto delle regole sostanziali e procedurali. Sicché, quante volte vi sia motivo di dubitare che tali regole siano state rispettate, non si può impedire ai singoli consiglieri di impugnarla, come è stato fatto nel caso presente in cui vengono dedotti vizi di procedura.
L’eccezione in esame va dunque respinta.
4.2. La seconda eccezione d’inammissibilità viene sollevata dalla difesa del Comune con l’argomento che non vengono impugnate le disposizioni statutarie e regolamentari che prevedono le attribuzioni della conferenza dei capigruppo e delle commissioni consiliari.
L’eccezione non è fondata, perché i ricorrenti non contestano la legittimità del quadro normativo bensì quella di uno specifico provvedimento (la delibera 5 novembre 2008 della conferenza dei capigruppo) ravvisandovi un vizio altrettanto specifico (mancanza della previa iscrizione all’ordine del giorno). In questa situazione, la mancata impugnazione delle norme regolamentari potrà avere rilievo, forse, ai fini della fondatezza del ricorso (qualora emerga che il vizio denunciato è derivato da una puntuale applicazione del regolamento) ma non ai fini della sua ammissibilità.
Anche la seconda eccezione va dunque respinta.

5. Nel merito, viene in rilievo il principio generale, comune alla disciplina di tutti gli organi collegiali, secondo il quale il collegio non può deliberare validamente se non sugli argomenti iscritti all’ordine del giorno preventivamente comunicato a tutti i componenti.
In giurisprudenza questo principio è stato particolarmente analizzato e approfondito con riferimento alla disciplina dei consigli e delle giunte degli enti locali, sulla base del testo unico approvato con r.d. n. 148/1915 (rimasto in vigore sino al 1990): ma è sempre stato pacifico che le massime così elaborate si applichino alla generalità degli organi collegiali sia pubblici che privati (es.: assemblee delle società, delle associazioni, dei condomìni, etc.).
Fra le regole puntualizzate dalla giurisprudenza e comunemente condivise vi sono le seguenti:
(a) l’indicazione posta all’ordine del giorno dev’essere sufficientemente definita perché se ne possa comprendere l’oggetto;
(b) l’iscrizione all’ordine del giorno è posta nell’interesse di ogni singolo componente del collegio e a tutela dei suoi inerenti diritti, ma anche nell’interesse pubblico all’apporto decisionale di tutti i componenti; di conseguenza l’ordine del giorno può essere modificato con l’aggiunta di un nuovo argomento solo se tutti i componenti sono presenti e accettano tale modifica;
(c) non è ammessa la “prova di resistenza”.

6. Va notato che le regole sopra riportate non sono contraddette dall’art. 45 del regolamento consiliare del Comune di Perugia, il quale ammette che l’ordine del giorno possa essere modificato in corso di seduta, con il voto favorevole della maggioranza dei votanti. Questo articolo, infatti, si riferisce solo all’ordine dei lavori, ossia all’ordine cronologico di trattazione degli argomenti iscritti all’ordine del giorno, e non è applicabile alla ben diversa questione dell’iscrizione di un nuovo argomento non preventivamente comunicato.
Tale ultima modifica, come già detto, è possibile solo se tutti gli aventi diritto sono presenti o rappresentati, e nessuno si oppone.

7. Ci si chiede, ora, se le regole sopra ricordate si applichino anche alla conferenza dei capigruppo. La difesa del Comune, invero, sostiene il contrario, in base alla considerazione che detta conferenza ha la funzione di coadiuvare, a titolo consultivo, il Presidente del consiglio comunale nell’esercizio dei poteri a lui riservati; donde il carattere prevalentemente informale, o comunque meno formale, dei suoi lavori.
Il Collegio osserva che si può convenire, in linea di massima, su questa ricostruzione del modus operandi della conferenza; e ciò giustifica che d’abitudine (come ampiamente documentato dagli stessi ricorrenti) gli avvisi di convocazione rechino un ordine del giorno così redatto: «1) comunicazioni dell’ufficio di presidenza; 2) organizzazione lavori del consiglio comunale; 3) varie ed eventuali», che è come dire una formulazione assolutamente generica, e nondimeno accettata da tutte le parti politiche.
E’ anche vero però che in alcuni casi ben determinati la conferenza assume, a norma di regolamento, funzioni non meramente consultive, bensì deliberative. E’ questo il caso dell’art. 30 del regolamento, il quale prevede che la decisione di affidare un progetto di regolamento ad una commissione “redigente” (con ciò che ne consegue in ordine all’ulteriore iter, come sopra illustrato) è presa «dal Presidente del Consiglio comunale, in accordo con la conferenza dei presidenti di gruppo, che decide a maggioranza qualificata dei 4/5 dei presenti» (va notato che in sede di conferenza ogni capogruppo dispone di tanti voti quanti sono i consiglieri del suo gruppo).
Non solo si tratta di una delibera vera e propria dal punto di vista formale, ma ha anche un rilevante effetto giuridico, in quanto il Presidente non può optare per la commissione redigente, senza il voto favorevole della conferenza.
E’ giocoforza ritenere che, quando funge da organo deliberante, la conferenza sia soggetta alle regole proprie di tutti i collegi deliberanti, fra le quali quella che rende necessaria la preventiva iscrizione all’ordine del giorno.

8. Si potrà forse discutere se a queste regole procedurali si possa fare eccezione in casi di straordinaria urgenza: come nel caso in cui in corso di seduta sopraggiunga la notizia di un evento grave ed imprevisto che esiga una risoluzione immediata.
Ma non era questo il caso.
A tacer d’altro, va notato che la differenza fra la sede referente e la sede redigente riguarda essenzialmente il successivo dibattito in aula, non i compiti né il modo di operare della commissione. In entrambi i casi quest’ultima deve elaborare un articolato tecnicamente completo e virtualmente definitivo, salva l’eventualità che il plenum vi apporti variazioni più o meno penetranti. Nulla vieta quindi che una commissione cominci i suoi lavori come referente e poi venga trasformata in redigente – o viceversa – rimanendo validi gli atti già compiuti, in applicazione del principio della conservazione/conversione degli atti giuridici.
Sembra dunque evidente come non fossero ipotizzabili urgenze.

9. Da tutto ciò consegue che la delibera del 5 novembre 2008 è viziata in quanto l’argomento non era stato iscritto all’ordine del giorno.
Conviene sottolineare che il problema non è solo formalistico.
Dal verbale del 5 novembre 2008 risulta che sono stati assenti per l’intera seduta due capigruppo (quello del gruppo “Italia dei valori” e quello del gruppo “G. Rosi per Perugia”). Altri due (quello del “gruppo misto” e quello di “Alleanza nazionale”) risultano usciti alle 13.30, prima che venisse aperta la discussione sulla proposta (imprevista) dell’assegnazione alla sede redigente. Nel ricorso si afferma che questi ultimi hanno abbandonato la seduta nell’erroneo convincimento che la discussione fosse esaurita; l’affermazione è verosimile, tuttavia il punto non è rilevante, in quanto basta il fatto oggettivo dell’assenza.
Non si può escludere che gli assenti, se fossero stati correttamente informati sull’ordine del giorno, si sarebbero comportati diversamente, e ciò non avrebbe potuto non influire sulla votazione, visto che la maggioranza si calcola “sui presenti”. D’altra parte, come si è detto, non è ammessa la prova di resistenza: e ciò perché non si può escludere che gli assenti, ove avessero partecipato alla discussione, avrebbero influenzato diversamente la scelta di taluno degli altri componenti.

10. Risulta altresì dal verbale che i capigruppo di minoranza rimasti presenti si sono esplicitamente opposti a che si passasse al voto sulla nuova proposta, limitandosi peraltro a chiedere un rinvio di ventiquattro ore – con la ragionevole motivazione che avevano necessità di consultarsi con i membri dei rispettivi gruppi. Vista rigettata la loro opposizione, hanno abbandonato l’aula prima del voto.
Anche a voler prescindere dal problema (del resto insuperabile) dei consiglieri assenti, l’opposizione motivatamente espressa dai quattro capigruppo presenti (ma ne sarebbe bastato uno) rendeva automaticamente doveroso il differimento e la diramazione di un nuovo ordine del giorno (questa volta correttamente formulato).
Ma, si vorrebbe aggiungere, al di là delle considerazioni di stretto diritto, nella situazione che si era determinata con l’assenza di una parte dei rappresentanti dell’opposizione non informati della nuova proposta, la richiesta di rinvio di (sole) ventiquattro ore doveva essere accolta se non altro per quella lealtà istituzionale che dovrebbe ispirare i rapporti fra maggioranza e opposizione in un sistema democratico.

11. In conclusione, il ricorso va accolto, con annullamento della delibera 5 novembre 2008 della conferenza dei capigruppo. Gli atti successivi s’intendono annullati limitatamente alla parte in cui qualificano come “redigente” la funzione della commissione.
Si ravvisano tuttavia giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 03/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Annibale Ferrari, Consigliere
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 9/12/2008 n.802 proviene da Giustamm.

Pres. Mozzarelli Est. Di Benedetto
E. Casanova e C. Pini (Avv.ti R Pezzi e D. Minniti) c/ Comune di Ravenna (Avv. Com.).

sulla illegittimità  dell’ acquisizione al patrimonio pubblico di un bene occupato sine titulo ai sensi dell’art. 43 del T.U. Espropriazioni in pendenza della impugnativa avverso gli atti della procedura espropriativa

1. Espropriazione per P.U. – Bene occupato sine titulo – Acquisizione al patrimonio pubblico – Ammissibilità – Condizioni.
2. Espropriazione per P.U. – Atto di acquisizione – Art. 57 D.P.R. 327/2001 – Applicabilità – Esclusione – Ragioni.
3. Espropriazione per P.U. – Art. 43 D.P.R. 327/2001 – Applicabilità – Fatti antecedenti al D.P.R. 327/2001 – Sussiste.
4. Espropriazione per P.U. – Atti della procedura espropriativa – Impugnazione – Acquisizione al patrimonio pubblico nelle more della decisione – Illegittimità – Ragione.

1. In materia di espropriazioni, l’autorità amministrativa ha il potere di acquisire al patrimonio pubblico anche un bene occupato senza titolo idoneo, purchè ciò avvenga sulla base di un formale atto amministrativo fondato sulla valutazione degli interessi in conflitto e con il riconoscimento al privato del ristoro del danno subito.

2. In materia di espropriazioni, l’atto di acquisizione non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57 del D.P.R. 327/2001 che limita l’applicazione del Testo Unico in materia espropriativa ai soli procedimenti attivati dopo la sua entrata in vigore dato che tale atto è emesso ab externo rispetto al procedimento espropriativo.
3. L’articolo 43 del T. U. in materia espropriativa è immediatamente applicabile anche ai fatti pregressi rispetto all’entrata in vigore del Testo Unico.
4. In pendenza di un’impugnativa degli atti di una procedura espropriativa è consentito all’amministrazione che ne ha interesse o a chi utilizza il bene di chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, ma non è consentita l’emanazione di un atto di acquisizione ex art. 43 T.U. Espropiazioni direttamente ad opera dell’Amministrazione.

sulla illegittimità dell’acquisizione al patrimonio pubblico di un bene occupato sine titulo ai sensi dell’art. 43 del T.U. Espropriazioni in pendenza della impugnativa avverso gli atti della procedura espropriativa

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

REG.RIC. N. 802/2006
REG. SENT. N. 3966
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA -ROMAGNA
SEZIONE SECONDA

composto dai Signori: Dott. Giancarlo Mozzarelli Presidente;
Dott. Alberto Pasi Consigliere; Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 803/2006 proposto da
Casanova Enzo e Pini Carla, rappresentati e difesi dagli Avv. ti Raoul Pezzi e Domenico Minniti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv Guido Mascioli, in Bologna, via S. Stefano n. 30;

contro

il Comune di Ravenna, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Enrico Baldrati, Patrizia Giulianini e Giorgia Donati dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato in Bologna, presso lo studio dell’Avv. Chiara Lista, piazza Aldrovandi n. 3;

per l’annullamento
– della deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Ravenna P.G. n 33795, PV n. 63, del 13/4/2006 avente ad oggetto “Lavori di costruzione del nuovo tratto di strada tra via Canalazzo e via Cavina in prolungamento del corso Nord. Acquisizion
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 29 novembre 2007 gli Avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Riferiscono i ricorrenti che il T.A.R. per l’Emilia Romagna con sentenza n. 1810 del 28/11/2002 ha annullato, su ricorso degli odierni ricorrenti e di altri residenti, le deliberazioni del Comune di Ravenna di approvazione del progetto preliminare, del progetto definitivo, cui consegue la dichiarazione di pubblica utilità, e dei successivi atti della procedura espropriativi, ivi compresa l’occupazione d’urgenza, per la costruzione di un nuovo tratto di strada di collegamento tra via Canalazzo e via Cavina in prolungamento del corso Nord, in Ravenna.
La sentenza è stata appellata dal Comune ed il giudice amministrativo di secondo grado ha respinto l’istanza di sospensione degli effetti della stessa con ordinanza 1392/2003.
L’area in contestazione continua ad essere utilizzata dal Comune che, secondo i ricorrenti, avrebbe avviato le procedure per la trasformazione della via da strada a senso unico di circolazione a strada a doppio senso di circolazione.

2. Il Commissario Straordinario del Comune di Ravenna ha disposto l’acquisizione al demanio comunale delle aree dei ricorrenti ricomprese nel citato progetto, ai sensi dell’articolo 43 del D.P.R. n. 327/2001, con la deliberazione P.G. n 33795, PV n. 63, del 13/4/2006.
Avverso detto provvedimento gli interessati notificavano il presente ricorso al TAR deducendone l’illegittimità.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato che controdeduceva alle avverse doglianze e concludeva per la reiezione del ricorso.
L’istanza cautelare è stata accolta, in parte qua, con ordinanza n. 662/2006.
Le parti costituite hanno ulteriormente sviluppato le proprie difese con successive memorie e la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 29 novembre 2007.

3. Il ricorso è fondato.
In linea di principio va osservato che l’articolo 43 del T. U. in materia espropriativa di cui al D.P.R. 327/2001, nel disciplinare la “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico” stabilisce che l’autorità che utilizza un bene immobile, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di espropriazione o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.
Il che significa il riconoscimento all’autorità amministrativa del potere di acquisire al patrimonio pubblico anche di un bene occupato senza titolo idoneo, purchè ciò avvenga sulla base di un formale atto amministrativo fondato sulla “valutazione degli interessi in conflitto” e con il riconoscimento al privato del ristoro del danno subito.
Detta disposizione prosegue precisando che “qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”.

4. I principi desumibili dall’art. 43 risultano rilevanti anche nel presente giudizio, anche se l’occupazione del suolo in questione è stata disposta anteriormente all’entrata in vigore del citato T.U. n. 327 del 2001.
Infatti, l’art. 43 come precisato dal parere del Consiglio di Stato 29 marzo 2001, n. 4, reso in occasione dell’approvazione del citato T.U. si riferisce a tutti i casi di occupazione sine titulo, al fine di superare il contrasto con l’orientamento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (tra le tante vedi la decisione del 30 maggio 2000, ric. 31524/96). Conseguentemente, tenuto conto della finalità del nuovo istituto esso deve trovare applicazione anche alle occupazioni già sussistenti alla data di entrata in vigore del Testo Unico stesso.
Del resto il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa nella sessione del 13-14 febbraio 2007, si è occupato delle ‘violazioni sistematiche dei diritti di proprietà derivanti dalla espropriazione indiretta’ in Italia ed ha rilevato che l’applicazione del medesimo art. 43 ai casi pendenti consente “an end definitively to the practice of indirect expropriation’.
Quanto alla giurisprudenza amministrativa la stessa ha evidenziato che l’art. 57, invece, non ha limitato neanche per implicito l’ambito di applicazione dell’art. 43, che si base su un principio “opposto” a quello delle norme che riguardano i «procedimenti in corso» (per la scadenza del termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio, o per l’annullamento di un atto del procedimento ablatorio).
In altri termini, l’atto di acquisizione – in quanto emesso ab externo rispetto al procedimento espropriativo – non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57 che limita l’applicazione del Testo Unico in materia espropriativa ai soli procedimenti attivati dopo la sua entrata in vigore (Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582; Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752).
Del resto la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile l’articolo 43 proprio ad una fattispecie anteriore all’entrata in vigore del citato Testo Unico in materia espropriativa (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 aprile 2005, n. 2).
In definitiva appare preferibile l’orientamento favorevole alla immedita applicabilità dell’articolo 43 anche ai fatti pregressi rispetto all’entrata in vigore del T.U. in materia espropriativa.
5. Tuttavia, nel caso concreto l’acquisizione del terreno è stata disposta in violazione del citato art. 43.
Come sopra evidenziato la norma in pendenza di un’impugnativa degli atti della procedura espropriativa consente all’amministrazione che ne ha interesse o a chi utilizza il bene di chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, ma non consente l’emanazione di un atto di acquisizione ex art. 43 direttamente ad opera dell’Amministrazione, tra l’altro nella fattispecie condizionato all’esito dell’appello pendente.

5.1. Pertanto può condividersi la censura dedotta dal ricorrente nella parte in cui evidenzia che l’Amministrazione ha emanato il provvedimento impugnato al solo fine di evitare una condanna al risarcimento dei danni evitando, quindi, che sia il giudice a quantificare il dovuto e preferendo determinarne l’ammontare in modo unilaterale e, ovviamente, in misura contestata dai ricorrenti.
5.2. Nel caso concreto, pertanto, in cui il T.A.R. per l’Emilia Romagna con sentenza n. 1810 del 28/11/2002, esecutiva, ancorchè sia pendente l’appello, ha annullato tutti gli atti della procedura espropriativa, non vi era alcuna possibilità di emanare un provvedimento amministrativo di acquisizione dell’area in contestazione dovendo semmai l’Amministrazione, in applicazione dell’articolo 43, terzo comma, chiedere al giudice di evitare, in caso di soccombenza, di disporre la restituzione del bene, conservando l’opera pubblica realizzata, corrispondendo il risarcimento del danno che, in applicazione dell’articolo 42 della Costituzione avrebbe dovuto essere commisurato al valore di mercato del bene (Corte Cost. 22 – 24 ottobre 2007, n. 349).

6. Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato.

7. Le spese seguono al soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune intimato al pagamento delle spese di causa in favore del ricorrente che si liquidano in complessivi Euro 3.000 (tremila), oltre C. P. A. ed I. V. A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Bologna, il giorno 29 novembre 2007

Depositata in Segretaria ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186.
Bologna, li 7 dicembre 2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 7/12/2007 n.802 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. T. Aru
Cooperativa Archeologia a r.l. (Avv. M. Mura) c. Comune di Villagrande Strisali (n.c.), costituenda ATI tra Erma s.r.l., Impresa Gudenzi Antonio Giovanni, Impresa Sotgiu Paolo Antonio, Impresa edile artigiana Monni Gino, Impresa Monni Gesuino, Impresa G.P. di Garau Bruno & C. s.a.s., ICOSTRADE srl, ed il costituendo raggruppamento professionale tra “Ugo Colombari- Giuseppe De Boni Architetti Associati”, arch. Isabella Mariotti e arch. Lina Monni (Avv.ti Paolo Giuseppe, Franco e Marco Pilia), commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis (n.c.)

sulla portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara

1. Contratti della P.A. – Gare – prescrizioni contenute nel bando – vincolo per la P.A. – sussiste- discrezionalità della P.A. in ordine alla loro applicazione – non sussiste.

2. Giustizia Amministrativa – Interesse Strumentale alla ripetizione della gara – Impresa la cui ammissione sia stata annullata a seguito di accoglimento di ricorso incidentale – Censure contro la nomina della commissione giudicatrice -Sussiste

1. Un consolidato e sostanzialmente univoco orientamento giurisprudenziale (cfr: Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357) afferma la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara ed esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa).

2. Laddove la valutazione delle offerte delle imprese partecipanti – previa verifica della loro regolarità formale – sia stata effettuata dalla commissione giudicatrice della cui legittima composizione si dubita, con conseguente inevitabile travolgimento, ove siano fondate le censure mosse contro di essa, di tutte le operazioni di gara e, dunque, dell’intero procedimento sfociato nell’aggiudicazione impugnata, giustifica l’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione integrale del procedimento concorsuale ancorché l’ammissione di quest’ultima alla gara sia stata annullata in sede giurisdizionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 652/2005 proposto dalla

Cooperativa Archeologia a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Matilde Mura ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio del medesimo legale,

contro

il Comune di Villagrande Strisali, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio,

e nei confronti

della costituenda ATI tra la Erma s.r.l., l’impresa Gudenzi Antonio Giovanni, l’impresa Sotgiu Paolo Antonio, l’impresa edile artigiana Monni Gino, l’impresa Monni Gesuino, l’impresa G.P: di Garau Bruno & C. s.a.s., la ICOSTRADE srl, ed il costituendo raggruppamento professionale tra “Ugo Colombari- Giuseppe De Boni Architetti Associati”, l’arch. Isabella Mariotti e l’arch. Lina Monni, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Giuseppe, Franco e Marco Pilia ed elettivamente domiciliata in Cagliari presso il loro studio in via Sonnino n. 128,

nonché nei confronti

dei commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis, non costituiti in giudizio.

per l’annullamento

del provvedimento col quale il Comune di Villagrande Strisaili ha aggiudicato alla controinteressata la gara d’appalto indetta per la realizzazione dei lavori di sistemazione delle aree archeologiche con scavo archeologico, manutenzione e consolidamento nei comuni di Villagrande Strisaili in località “S’Arcu ‘es Forros” e “Sa Carcaredda”; Tortolì in località : “”S’ortali’e su Montè” e “San Salvatore”; Lanusei in località: “Gennacili” e “Selene”;
nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguente o comunque connesso, e segnatamente:
– della determinazione con la quale l’ATI controinteressata è stata ammessa a partecipare alla gara;

– della lettera d’invito del 23 aprile 2004 con la quale l’ATI controinteressata è stata invitata a partecipare alla gara;

– del provvedimento 2745 del 20 aprile 2004, col quale è stata nominata la commissione giudicatrice;

– di tutti gli atti, determinazioni ed operazioni posti in essere dalla predetta commissione giudicatrice, ed in particolare della determinazione di non esclusione dell’ATI controinteressata,

nonché per l’annullamento, a seguito di ricorso incidentale proposto dalla controinteressata,

del provvedimento col quale la ricorrente Cooperativa Archeologia a r.l è stata ammessa alla gara dalla quale, comunque, doveva essere esclusa.

Visto il ricorso principale e quello incidentale, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATI controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 5 aprile 2006 l’avv. Gianni Contu in sostituzione dell’avv. Matilde Mura per la ricorrente e l’avv. Pilia per l’ATI controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame, notificato l’8 giugno 2005 e depositato il successivo giorno 10, la ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Villagrande Strisaili per l’affidamento, col sistema dell’appalto concorso, dei lavori di sistemazione delle aree archeologiche con scavo archeologico, manutenzione e consolidamento nei comuni di Villagrande Strisaili in località “S’Arcu ‘es Forros” e “Sa Carcaredda”; Tortolì in località : “”S’ortali’e su Montè” e “San Salvatore”; Lanusei in località: “Gennacili” e “Selene”, per un importo complessivo a base d’asta dei lavori di euro 2.468.170,85, oltre la somma di euro 40.000,00 per gli oneri di sicurezza.

Al termine delle operazioni di gara l’appalto è stato aggiudicato all’ATI controinteressata che ha ottenuto 93,396 punti mentre l’odierna ricorrente si è classificata al 2° posto della graduatoria con 87,532 punti.

A suo avviso, tuttavia, l’ATI Erma non avrebbe dovuto essere invitata alla gara e, comunque, avrebbe dovuto essere esclusa per i motivi indicati nello stesso atto introduttivo del giudizio.

Più precisamente, le censure proposte dalla ricorrente si prestano ad essere articolate in due gruppi:

a) da un lato quelle per le quali l’ATI Erma non doveva essere invitata alla gara e comunque, una volta ammessa, ne doveva essere esclusa,;
b) dall’altro lato, quelle che ove accolte, porterebbero alla caducazione dell’intera gara in conseguenza dei vizi inficianti la composizione della Commissione giudicatrice.
Il tutto con espressa richiesta al Tribunale per l’esame prioritario dei primi motivi, dal cui accoglimento conseguirebbe l’aggiudicazione della gara in suo favore, rispetto ai secondi, da esaminarsi solo in caso di reiezione dei primi.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con favore delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituita l’ATI cotrointeressata che, oltre a depositare articolata memoria difensiva volta a contestare le argomentazioni concernenti la regolarità della sua offerta, ha proposto ricorso incidentale col quale ha chiesto, in ragione della fondatezza delle argomentazioni svolte circa l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara, la dichiarazione d’inammissibilità del ricorso principale.

Con ordinanza n. 265/2005 del 15 giugno 2005, il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza per la trattazione del merito della causa, in vista della quale le parti hanno integrato le rispettive difese.

Con sentenza parziale e ordinanza n. 12/2006 del 16 gennaio 2006, il Tribunale ha accolto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale nella parte riferita alla mancata esclusione dell’aggiudicataria.

Con lo stesso provvedimento ha inoltre disposto incombenti istruttori al fine di verificare, con riguardo all’interesse strumentale azionato dalla ricorrente principale ai fini della ripetizione della gara, la regolarità del procedimento di nomina della Commissione giudicatrice.

Infine, veniva ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis.

In data 3/20 febbraio 2006 la ricorrente ha depositato l’atto di integrazione del contraddittorio notificato ai commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis.

In data 23 febbraio 2006 il Comune di Villagrande Strisaili ha depositato la documentazione richiesta.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2006, sentiti i difensori delle parti, che hanno fatto riserva di appello per la sentenza parziale, la causa è stata posta in decisione.

Come esposto in narrativa il Tribunale, con sentenza n. 12/2006 del 16 gennaio 2006, ha accolto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale nella parte riferita alla mancata esclusione dell’aggiudicataria.
Con riguardo all’interesse strumentale azionato dalla ricorrente principale con le censure sub b) ai fini della ripetizione della gara, invece, si è reso necessario indagare, con acquisizioni istruttorie, la regolarità del procedimento di nomina della Commissione giudicatrice.
All’odierna pubblica udienza il difensore della controinteressata, in relazione a tali censure, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto non vi sarebbe ragione di tutelare l’interesse strumentale della ricorrente principale alla ripetizione della gara in quanto le ragioni dell’illegittimità della sua offerta risalirebbero alla fase di prequalifica, ossia ad un momento antecedente rispetto a quello nel quale ha iniziato ad operare la commissione giudicatrice e dal quale, dunque, dovrebbe farsi ripartire la procedura concorsuale.
Rileva peraltro il Collegio che l’anzidetta eccezione non può trovare ingresso nella presente fase del giudizio in quanto su di essa il Tribunale si è già espressamente pronunciato con la menzionata sentenza n. n. 12/2006 del 16 gennaio 2006 della quale, per comodità espositiva, si riporta la motivazione di rigetto dell’eccezione:
“…L’assunto non convince giacchè, anche a prescindere da ogni altra considerazione in ordine alla perdurante validità delle offerte presentate da circa un anno e mezzo, resta il fatto che la valutazione delle offerte delle imprese partecipanti – previa verifica della loro regolarità formale – è stata effettuata dalla commissione giudicatrice della cui legittima composizione oggi si dubita, con conseguente inevitabile travolgimento, ove fondate le censure ora all’esame, di tutte le operazioni di gara e, dunque, dell’intero procedimento sfociato nell’aggiudicazione impugnata…”.

Di qui l’interesse della ricorrente alla ripetizione integrale del procedimento concorsuale.
Sempre all’udienza di discussione la controinteressata ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per la mancata specifica impugnazione dell’atto di nomina della commissione di gara n. 593 dell’11 novembre 2004 in quanto col ricorso introduttivo del giudizio risulta impugnato il diverso “…provvedimento n. 2745 del 20 aprile 2004 – non conosciuto ma menzionato nei verbali di gara – con il quale il Responsabile del servizio ha nominato la Commissione della gara di cui sopra…”.
L’eccezione è infondata.
Dall’epigrafe del ricorso, infatti, risulta evidente, come del resto confermato dal tenore delle argomentazioni svolte nello stesso atto introduttivo del giudizio, la puntuale individuazione dell’atto amministrativo ritenuto viziato ed oggetto di gravame.

Pertanto, in presenza della precisa ed inequivoca volontà della ricorrente di sottoporre al vaglio di legittimità del giudice amministrativo l’atto di nomina della Commissione di gara adottato dal responsabile del servizio, a nulla rileva l’errata indicazione dei suoi estremi identificativi.
Infine, la controinteressata eccepisce l’irricevibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato l’atto di nomina in questione pur conoscendone da tempo il contenuto.
Anche tale eccezione è infondata.
Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice è tipico atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo degli interessi dei partecipanti alla gara, non determinando esso alcun arresto della procedura di evidenza pubblica.
Ne deriva che i vizi inficianti il predetto provvedimento si riverberano sull’aggiudicazione della gara, atto conclusivo dell’intero procedimento.
Può quindi passarsi all’esame del merito delle censure oggetto dell’accertamento istruttorio.
Con i motivi in questione la ricorrente principale lamenta la violazione dell’art. 21, comma 6°, della legge n. 109/1994 e dell’art. 92 del DPR n. 554/1999 con riguardo alla posizione dei due commissari esterni (dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis) contestando sia il possesso dei requisiti richiesti dall’anzidetta normativa e sia il fatto che non sono stati scelti pubblicamente mediante sorteggio.

Inoltre si contesta il fatto che gli stessi commissari facciano parte di un organismo, quale la Soprintendenza ai Beni Archeologici delle Province di Sassari e Nuoro, che svolge funzioni di vigilanza e controllo rispetto ai lavori da eseguire, con violazione dell’art. 21, comma 5°, della legge n. 109/94.
Ritiene il Collegio che tali contestazioni siano fondate con valore assorbente in ordine al mancato rispetto del procedimento di nomina della Commissione previsto dal bando di gara.
Ed invero quest’ultimo, a pag. 2, stabiliva testualmente: “La valutazione delle offerte verrà affidata ad una apposita commissione composta da n. 3 componenti che verrà nominata ai sensi del 5-6-7-8 comma dell’art. 21 della legge n. 109/1994 e s.m.i.,…”.
Tale prescrizione è confermata nei medesimi inequivoci termini dalla lettera di invito n. 2602 del 23 aprile 2004.
Le richiamate disposizioni normative recitano, per quanto qui interessa:
“La commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi…. omissis
6. I commissari sono scelti mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell’àmbito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, scelti nell’àmbito di rose di candidati proposte dalle facoltà di appartenenza;
c) funzionari tecnici delle amministrazioni appaltanti, scelti nell’àmbito di rose di candidati proposte dalle amministrazioni medesime.
7. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte”.
Il rinvio implica che la nomina della Commissione giudicatrice doveva avvenire in base alle richiamate disposizioni.

Ebbene, come si ricava dalla documentazione versata agli atti dal Comune di Villagrande Strisaili, il procedimento seguito nel caso di specie si è svolto secondo modalità del tutto diverse da quelle alle quali aveva inteso autovincolarsi la stazione appaltante, procedendosi alla richiesta di due nominativi alla Soprintendenza Beni Archeologici delle Province di Sassari e Nuoro ed alla conseguente nomina dei due commissari (dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis) da questa indicati.

In questa sede, ovviamente, non rileva la circostanza evidenziata dalla controinteressata in ordine alla elevata qualificazione e competenza tecnica dei due commissari, del tutto incontestata e comunque estranea al presente giudizio.

Rileva invece che la stazione appaltante, dopo aver dettato precise norme di garanzia in ordine al procedimento di nomina della commissione giudicatrice, le ha disattese integrando, per ciò solo, una illegittimità suscettibile di viziare in via derivata l’intera procedura concorsuale.

Un consolidato e sostanzialmente univoco orientamento giurisprudenziale (cfr: Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357) afferma la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara ed esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa).
Ne segue, senza necessità di ulteriori argomentazioni, che essendosi palesemente integrata una violazione della lex specialis il ricorso va accolto, con annullamento della nomina impugnata e di tutto il conseguente procedimento, fino all’aggiudicazione.
Le spese processuali, non liquidate nella sentenza parziale n. 12 del 2006, possono essere compensate tra le parti in ragione della reciproca soccombenza.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento di nomina della Commissione di gara e tutto il conseguente procedimento, fino all’aggiudicazione.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 5 aprile 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni , Consigliere,

– Tito Aru, Consigliere, estensore

Depositata in segreteria oggi 26/04/2006

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 26/4/2006 n.802 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Palliggiano
Di Benedetto contro Comune di Terrasini

in materia di costruzioni in prossimità della fascia costiera e sanatoria degli abusi

1. Edilizia ed urbanistica – Tutela delle coste – Costruzioni abusive – Violazione fascia costiera di inedificabilità – Conformazione della costa – Regime ex art. 15, comma 1, lett. a), L. reg. Sicilia 12 giugno 1976 n. 78.
2. Edilizia ed urbanistica – Tutela delle coste – Costruzioni abusive – Violazione fascia costiera di inedificabilità – Regime ex art. 23 L. reg. Sicilia n. 37 del 1985 – Comuni privi di piano urbanistico.

1. Ai fini della determinazione della fascia di rispetto di centocinquanta metri dal mare, entro la quale vige il vincolo di inedificabilità assoluta previsto dall’art. 15 primo comma lett. a) L. reg. Sicilia 12 giugno 1976 n. 78, per le costruzioni abusive poste al di sopra del livello del mare non rileva la particolare conformazione del litorale, dovendosi considerare la distanza esistente in linea d’aria dalla costa al punto del manufatto più vicino al mare.

2. L’ art. 23 L. reg. Sicilia del 10 agosto 1985 n. 37, escludendo dalla sanatoria edilizia le costruzioni eseguite in violazione dell’ art. 15, primo comma lett. a ), L. reg. sic. 12 giugno 1976 n. 78, ha come diretti destinatari sia i comuni sia i privati. Sono pertanto insanabili i manufatti abusivi costruiti entro la fascia di rispetto di 150 metri dal mare, anche se posti nell’ambito di comuni privi di piani regolatori o di altri strumenti di pianificazione urbanistica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2627/1990 R.G. proposto da

Di Benedetto Giuseppa, rappresentata e difesa dall’Avv. Renato Schifani ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Palermo, Piazza Virgilio n. 4,

contro

il Comune di Terrasini, nella persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio

per l’ annullamento
del provvedimento prot. n. 11569 del 2 agosto 1990, notificato il 28 agosto 1990, con la quale è stata negata la sanatoria edilizia richiesta con istanza prot. n. 534 del 1° aprile 1986, nonché di ogni altro atto presupposto connesso o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’avviso di pendenza ultradecennale notificato ai sensi dell’art. 9, comma 2, della L. 21 luglio 2000 n. 205 e la relativa istanza di fissazione di udienza della ricorrente;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25.02.2005 il Referendario dott. Gianmario Palliggiano, presente l’avv. Patrizia Stallone per la ricorrente, in sostituzione dell’avv. Schifani, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

Con il ricorso indicato in epigrafe, ritualmente notificato il 2.11.90 e depositato l’1.12.1990, la sig.ra Di Benedetto Giuseppa ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Comune di Terrasini, prot. n. 11569 del 2 agosto 1990, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, col quale è stata negata la sanatoria edilizia richiesta, ai sensi della L. R. 37/85, il 1° aprile 1986 per la propria unità immobiliare, ad uso stagionale, sita in Contrada Piano Torre.
Il Comune di Terrasini ha infatti rilevato l’insanabilità del manufatto perché ricadente nella fascia di 150 metri dalla battigia (art. 15, lett. a, L. r. n. 78 del 12 giugno 1976).
Sono dedotti i seguenti motivi di ricorso:
– eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto;

– eccesso di potere per manifesta illogicità ed ingiustizia, difetto di istruttoria;

– violazione e falsa applicazione della L. r. 78/76, eccesso di potere;

– difetto di motivazione.

La ricorrente ha chiesto quindi l’annullamento del provvedimento impugnato con condanna del Comune alle spese di giudizio.
L’Amministrazione comunale ritualmente notificata, non si è costituita.
Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005, su conforme richiesta della difesa della ricorrente, il ricorso è stato posto in decisione.

Diritto

I motivi dedotti sono infondati ed il ricorso va respinto.
Con il primo motivo la ricorrente censura l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto. Sostiene che la Commissione di Recupero edilizio ha erroneamente ritenuto che l’immobile sia posto ad una distanza inferiore a 150 dalla battigia, distanza minima che l’art. 23, comma 10, L. r. n. 37/1985 – richiamando l’art. 15 lett. a L. r. 1976 n. 78 – impone ai fini della sanabilità delle opere abusive. A sostegno di quest’affermazione, produce in allegato al ricorso perizia giurata di parte che si compone di una relazione tecnica, di uno stralcio aerofotogrammetrico e di 2 sezioni.
Da un attento esame della stessa emerge un dato: non viene smentito ma anzi confermato che la distanza è inferiore, e non di poco, a metri 150 (metri 119 e metri 134, rispettivamente, nella prima e nella seconda sezione), qualora il calcolo venga effettuato non con riferimento allo sviluppo del percorso scosceso dall’abitazione al mare – come ha operato il perito di parte – bensì alla linea orizzontale tracciata dal punto del manufatto più vicino alla costa fino al punto di intersezione con la linea verticale proiettata dalla battigia al cielo.
Da quanto sopra osservato, può coerentemente dedursi che non è in discussione il computo metrico effettivo della distanza – come calcolata dalla Commissione di Recupero – quanto il criterio dalla stessa adottato per pervenire a quella distanza, criterio che, prescindendo dalla morfologia del pendio e dalla circostanza che l’opera abusiva sia sopraelevata rispetto al livello del mare, considera semplicemente la linea d’aria tra il manufatto e la battigia. Ciò esime il Collegio da ulteriori indagini sul corretto operato, sotto il profilo tecnico, della Commissione.
Oltre a quanto si evince dall’analisi della perizia, la narrazione stessa del motivo di ricorso mostra che la tesi difensiva della ricorrente faccia perno proprio sulle caratteristiche della costa. Ciò affiora in particolare modo in alcuni passaggi in cui si espone che: “…è opportuno sottolineare che la località ove sorgono i manufatti del ricorrente è caratterizzata da un andamento frastagliato della costa, di natura rocciosa, e da una notevole altezza sul livello del mare…” e che “un sicuro errore è stato commesso ove la misurazione sia stata rilevata tra il manufatto ed il ciglio dello strapiombo a mare, atteso che alcuna coincidenza può esservi in tale ipotesi con la linea di battigia”
Ad avviso del Collegio, diversamente da quanto sostenuto la ricorrente, il criterio adottato dal Comune è esente da censure.
Al riguardo si osserva che la L.r. 10 agosto 1985, n. 37, recante norme per l’applicazione nel territorio regionale della legge 28 febbraio 1985 n. 47, nel disciplinare la sanatoria dei fabbricati abusivi, all’art. 23 (“Condizioni di applicabilità della sanatoria”), comma 10, dispone tra l’altro che “restano altresì escluse dalla concessione o autorizzazione in sanatoria le costruzioni eseguite in violazione dell’art. 15, lett. a, della legge regionale 12 giugno 1976, n. 78, ad eccezione di quelle iniziate prima dell’entrata in vigore della medesima legge e le cui strutture essenziali siano state portate a compimento entro il 31 dicembre 1976”. A sua volta, il richiamato art. 15, lett. a, L.r. 78/1976 prescrive che (ad eccezione delle zone “A” e “B” degli strumenti urbanistici), “le costruzioni debbono arretrarsi di metri 150 dalla battigia”; entro questa fascia sono permesse esclusivamente, “opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare, nonché la ristrutturazione degli edifici esistenti senza alterazione dei volumi già realizzati”.
Il vincolo posto dalla legge mira alla salvaguardia ed alla tutela di determinate zone di territorio in sé considerate per la loro valenza paesaggistica ed ambientale. Il prospetto del paesaggio costiero rischierebbe infatti di essere compromesso nel caso in cui, grazie alla particolare configurazione della costa, si consentisse di costruire a distanze inferiori in linea d’aria a quelle stabilite dalla legge.
Seguendo il criterio interpretativo implicitamente sostenuto dalla ricorrente si andrebbe incontro a situazioni inique. Per i litorali sabbiosi e bassi, che spesso si caratterizzano per una certa monotonia del paesaggio, vigerebbe il divieto assoluto di edificare a distanze inferiori ai 150 metri; mentre per i litorali frastagliati e discontinui – i quali proprio per la loro varietà offrono, sotto il profilo naturalistico, spunti d’interesse quasi sempre più stimolanti – il divieto non vigerebbe per quelle costruzioni che si porrebbero ad una distanza superiore a quella minima imposta per legge in ragione del dislivello o della particolare conformazione del pendio, pur essendo in linea d’aria a lunghezza pari o inferiore. In questo caso non sfugge l’effetto paradossale cui si andrebbe incontro: edificare in territori costieri frastagliati e scoscesi sarebbe più facile rispetto ai litorali bassi e sabbiosi, a dispetto di un impianto normativo che ha come obiettivo proprio l’intento di rafforzare, con misure vincolistiche stringenti, la protezione di quei territori.
Anche valutazioni di ordine sistematico conducono alle medesime conclusioni.
– L’art. 55 del Codice della navigazione il quale precisa che l’esecuzione di nuove opere entro una zona di trenta metri dal demanio marittimo o dal ciglio dei terreni elevati sul mare è sottoposta all’autorizzazione del capo del compartimento. La norma c
– L’art. 142, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio approvato con il D. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 secondo cui, fino all’approvazione del piano paesaggistico, sono comunque sottoposti alle disposizioni in tema di tutela e valorizzazionePer le ragioni su esposte il Collegio ritiene di dovere confermare l’interpretazione sul punto già in precedenza accolta dalla Sezione (sent. 12.9.2002, n. 2383), onde il primo motivo è infondato.
Il secondo ed il terzo motivo, vertendo su aspetti tra di loro connessi, vengono trattati congiuntamente per ragioni di economia espositiva.
Con il secondo motivo, la ricorrente censura il provvedimento deducendo l’eccesso di potere per manifesta illogicità ed ingiustizia nonché per difetto di istruttoria. A suo avviso, non risulta che un piano di recupero sia stato predisposto o approvato di talché la determinazione si paleserebbe illegittima in quanto in tal modo il Comune avrebbe potuto indicare le aree in questione come zona omogenea, sottraendole conseguentemente ai vincoli nascenti dalla citata L. r. 78/1976.
Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione della L. r. 78/1976 nonché l’eccesso di potere, atteso che la legge predetta, imponendo dei limiti di edificabilità correlati alla distanza delle costruzioni dal mare, ha inteso introdurre una norma di pianificazione urbanistica diretta non al privato, bensì ai Comuni i quali, in sede di adozione degli strumenti urbanistici, sono tenuti a dichiarare non edificabile la fascia costiera comunale distante meno di 150 metri dal mare. In sostanza, ad avviso della ricorrente, il carattere precettivo della norma sarebbe subordinata all’adozione di uno strumento urbanistico da parte del Comune.
Nel caso in esame, afferma la ricorrente, il piano di fabbricazione, adottato dal Comune di Terrasini il 18 luglio 1978, aveva introdotto un vincolo di inedificabilità per tutta la fascia costiera vicina al mare. Sulla base degli effetti della legge 19 novembre 1968, n. 1187 e successive modifiche, recepita dalla L. r. 5 novembre 1973 n. 38, questi vincoli sono ormai decaduti, essendo trascorsi oltre dieci anni dalla data di approvazione dello strumento urbanistico senza che sia seguito un piano particolareggiato.
Entrambi i motivi sono infondati.
Nella specie, con il provvedimento impugnato è stata rigettata l’istanza di sanatoria atteso che l’immobile ricade entro la fascia di inedificabilità di metri 150 dalla battigia di cui alla L.r. 78/1976 e pertanto l’abuso rientra tra i casi di insanabilità previsti dall’art. 23 comma 10 della L.r. n. 37 del 1985.
Dalla lettura delle norme indicate non emerge, come invece dedotto in ricorso, che l’operatività del vincolo di inedificabilità sia subordinata all’adozione di un piano di recupero. La prescrizione indicata all’art. 15 della L. r. 78/1976, cui l’art. 23 della L. r. 37/1985 rinvia, si rivolge direttamente a due soggetti: i comuni ed i privati.
Nei confronti dei comuni, incombe un obbligo di natura prescrittiva teso ad evitare che i piani urbanistici, tra i quali rientra anche il piano di recupero, autorizzino costruzioni entro la fascia del vincolo, ad eccezione di quelle eseguite prima del 31 dicembre 1976.
Nei confronti dei privati, sussiste comunque un divieto immediato e cogente di edificare entro detta fascia a prescindere dall’adozione di piani urbanistici (cfr.: CGA, 31 gennaio 1995, n. 10; 30 giugno 1995, n. 248; T.A.R. Sicilia Catania, 27 febbraio 1995, n. 414; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 3 agosto 1993, n. 690)
In tal caso, il vincolo posto dalla L. r. 78/l976 ha carattere conformativo/indiretto atteso che il bene sottoposto a restrizioni (il suolo sul quale si vorrebbe costruire) si trova in una certa relazione spaziale con un altro bene di rilevanza speciale qual è la costa ed in generale il demanio marittimo. Questo vincolo per sua natura non ha contenuto espropriativo bensì conformativo atteso che la previsione di legge ha voluto configurare il diritto di proprietà su un bene attribuendogli uno statuto speciale – privo di alcune facoltà ma, per altri versi, maggiormente tutelato – diverso da quello cui precedentemente apparteneva, mirando a rafforzare la protezione di altri beni ed interessi.
Il potere conformativo della P.A. trova fondamento nell’art. 42 Cost., che demanda al legislatore il compito di connotare giuridicamente il diritto di proprietà, determinandone modi di acquisto, di godimento ed i limiti, onde realizzare il contemperamento fra l’interesse privato e quello pubblico, assicurandone la funzione sociale. In tal modo, il vincolo conformativo – al contrario dei vincoli di contenuto ablatorio – non ha necessità di essere veicolato da un piano di programmazione urbanistica e territoriale da parte del comune, né decade ove un simile atto di programmazione non sia stato adottato, né tantomeno è indennizzabile.
Vero è che il comma 11 dell’art. 23 della L. r. 47/1985 prescrive che qualora le costruzioni di cui al comma 10 siano già ricomprese in piani particolareggiati di recupero approvati e siano compatibili con i piani stessi, e sui piani particolareggiati si siano espressi gli enti preposti alla tutela dei vincoli, le concessioni o le autorizzazioni in sanatoria sono rilasciate senza ulteriori richieste di nulla-osta. Tuttavia questa previsione non può che riferirsi solo a quelle costruzioni che siano state eseguite in conformità alle prescrizioni del menzionato art. 15 L. r. 78/1976. Diversamente, il carattere cogente della norma potrebbe essere agevolmente aggirato da un piano urbanistico che recuperi quelle costruzioni abusive realizzate prima della sua approvazione.
La tesi sostenuta dalla ricorrente pertanto non può essere accolta.
Infondato è infine il quarto motivo con il quale si deduce il difetto di motivazione atteso che col provvedimento impugnato il Sindaco “si è adeguato de plano al parere della Commissione di Recupero, omettendo alcun riferimento che consentisse al ricorrente di comprendere quale iter logico fosse stato seguito nel pervenire alla determinazione sfavorevole”.
Come già illustrato in precedenza, una volta accertata l’ubicazione del fabbricato entro la fascia di inedificabilità, il diniego della concessione in sanatoria costituisce atto dovuto per il Comune in forza dell’art. 23, decimo comma, della L.r. 37/1985 che, con il suo tassativo divieto di sanatoria per le costruzioni eseguite abusivamente nella fascia di inedificabilità in parola, non lascia alla P.A. alcuna discrezionalità al riguardo.
Trattandosi di atto dovuto di natura vincolata, la motivazione non può che ricondursi alla sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto necessari per l’applicazione delle norme di legge. Avendo in tal senso operato il Comune, alcuna censura può essere sollevata al provvedimento.
Il ricorso, conclusivamente, per quanto sopra indicato, deve essere respinto.
Non si dispone sulle spese attesa la mancata costituzione dell’amministrazione intimata in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione seconda, definitivamente pronunciando in merito al ricorso in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2005 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Calogero Adamo – Presidente

Calogero Ferlisi – Consigliere

Gianmario Palliggiano – Referendario Estensore

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 23/5/2005 n.802 proviene da Giustamm.

Pres. P. G. Lignani – Est. C. L. Cardoni
Calducci M. e Regni R. c. Regione Umbria e Com. Nocera Umbra

giurisdizione amministrativa e tariffe professionali

Tariffe professionali – applicazione della p.a. – assenza di potere autoritativo –diritto soggettivo – difetto di giurisdizione amministrativa

Quando la p.a. non ha alcun potere di intervenire autoritativamente su una tariffa professionale, ma deve limitarsi a individuare e applicare quella risultante dal quadro normativo, il professionista è titolare di un diritto soggettivo perfetto e difetta, pertanto, la giurisdizione amministrativa

giurisdizione amministrativa e tariffe professionali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Dec.n. 802
depositata il
17-dic-04

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 504/2003 proposto da
Marco BALDUCCI e Roberto REGNI, dello studio Area Progetto Associati di Perugia, rappresentati e difesi dagli avv.ti Stefano Vinti, Pierfrancesco Palatucci e Angelo Velatta ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Perugia, via Danzetta n. 7;

CONTRO

la Regione dell’Umbria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Tarantini e Paola Manuali ed elettivamente domiciliata presso il primo difensore in Perugia, Via Baglioni n. 10;

il Comune di Nocera Umbra, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Caforio ed elettivamente domiciliato presso il medesimo in Perugia, via del Sole n. 8;

e con l’intervento ad adiuvandum

dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. De Matteis ed elettivamente domiciliato presso il medesimo in Perugia, via Bonazzi n. 9;

per l’annullamento
a) della deliberazione della Giunta Regionale della Regione Umbria del 1 luglio 2003, n. 956, pubblicata sul B.U.R.U. del 6 agosto 2003, e dell’allegato documento istruttorio, nella parte in cui individua l’ammontare delle spese tecniche che includono l’attività di progettazione svolta dai ricorrenti;
b) dell’istruttoria della Regione Umbria del 27 giugno 2003 n. 2023/IC e dei relativi allegati, dalla lett. A ad H alla stessa istruttoria;
c) della nota del Comune di Nocera Umbra del 2 ottobre 2003 proti. 17838 nella parte in cui ha chiesto ai progettisti l’adeguamento del progetto organico sulla base dell’istruttoria predisposta ed approvata dalla Regione;
d) delle note del Comune di Nocera Umbra proti. n. 2846 del 14 febbraio 2003, n. 7177 del 16 aprile 2003, n. 17499 del 20 settembre 2002, n. 21041 del 17 ottobre 2002, n. 2664 del 10 febbraio 2003, n. 5664 del 27 marzo 2003, n. 8767/2003, n. 11665 del 25 giugno 2003, n. 11415 del 20 giugno 2003;
e) nonché di ogni ulteriore atto, presupposto, connesso o consequenziale comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti.
Nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi ex art. 7 della L. 1034/1971.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum depositato in data 11 dicembre 2003;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 24 novembre 2004, la relazione del Dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi i difensori delle parti come da verbale
Ritenuto e considerato in

FATTO E DIRITTO

1- I ricorrenti impugnano la delibera regionale con la quale sono stati determinati i contributi correlati ai compensi per l’opera di progettazione finalizzata alla ricostruzione post sismica del centro storico di Nocera Umbra.
Detta opera è stata svolta, pacificamente, a favore del consorzio fra le unità minime di intervento 1 (Consorzio UMI n.1).

2- Sostengono i ricorrenti, in estrema sintesi, che detti compensi siano stati calcolati utilizzando i criteri di cui alla legge n. 143/1949 e non piuttosto in base alla tariffa approvata con il decreto del Ministro della Giustizia del 4 aprile 2001, ritenuto applicabile in via transitoria (art. 7 L. 1 agosto 2002 n. 167), anche dopo il suo annullamento giurisdizionale.

3- Si sono costituiti in giudizio il Comune di Nocera Umbra e la Regione Umbria controdeducendo articolatamente e formulando varie eccezioni preliminari, fra cui anche il difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
E’ intervenuto ad adiuvandum l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia.

4- Il Collegio esamina, in primo luogo, la questione di giurisdizione, attesa la sua antecedenza logica.
Occorre al riguardo delineare la natura del petitum sostanziale del ricorso, con riferimento tanto alla posizione soggettiva dedotta in giudizio, quanto all’oggetto della pretesa.
Orbene, si discute qui dell’applicabilità o meno di una certa tariffa professionale.
E’ quindi evidente che si fa valere una posizione di diritto soggettivo pieno.
Infatti, la Pubblica Amministrazione non ha alcun potere di intervenire autoritativamente sulla tariffa, ma deve limitarsi ad individuare ed applicare quella risultante dal quadro normativo.
Ne deriva che la pretesa all’applicazione della norma più favorevole si connota come un’azione a tutela del maggior diritto di credito da essa derivante.

5- Per completezza, si osserva come la posizione del professionista potrebbe, forse, connotarsi come di interesse legittimo ove l’Amministrazione fosse chiamata a determinare il compenso fra un massimo ed un minimo tariffario.
Infatti, in tale scelta, potrebbe forse rinvenirsi, a tutto concedere, una potestà discrezionale, ma non è questo il caso che qui ci occupa.

6- Ciò posto, la giurisdizione amministrativa potrebbe giustificarsi solo considerando la fattispecie in esame riconducibile alla materia del pubblico servizio come affermano gli stessi ricorrenti (memoria 27 maggio 2004, pag. 3, 2° cpv).
Orbene, se una simile argomentazione poteva articolarsi al momento della proposizione del gravame e della redazione della cennata memoria, essa oggi cede di fronte alla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204.
Questa, difatti, com’è noto, ha sancito l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1°, D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80. nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione amministrativa indiscriminatamente tutte le controversie in materia di pubblici servizi, comprese quelle relative a fattispecie nelle quali l’Amministrazione non esercita il suo potere autoritativo.
Tale è proprio, per le considerazioni che precedono, il presente caso che, dunque, non rientra nella giurisdizione di questo Tribunale.

7- E’ appena il caso di rammentare, trattandosi di concetti noti, che non giova in questo caso il principio della perpetuatio iurisdictionis (art. 5 c.p.c.).
Infatti, questo prevede che sia mutata la giurisdizione in una data materia, per effetto dello ius superveniens, e che il giudice precedentemente investito di una controversie in quella materia continui a conoscerne.
Disciplina cioè, prevedendo un’eccezione al principio generale dell’applicabilità dello ius superveniens ai procedimenti in corso, i rapporti fra leggi di pari forza imperativa succedutesi nel tempo e pienamente efficaci, statuendo una sorta di ultra attività della legge anteriore.
Invece, nel caso della pronuncia d’incostituzionalità la legge processuale cessa di esistere.
Ciò con immediato effetto sui processi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato, poiché l’annullamento della legge comporta, ovviamente, quello dell’inerente potere giurisdizionale.

8- Per tali ragioni dev’essere dichiarato il difetto di giurisdizione nel ricorso in epigrafe.
Sussistono giusti motivi, alla luce dei mutamenti del quadro giuridico di riferimento, per compensare le spese del giudizio fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione nel ricorso in epigrafe.
Compensa le spese fra le parti.

Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 24 novembre 2004 con l’intervento dei signori:
Avv. Pier Giorgio Lignani Presidente

Avv. Annibale Ferrari Consigliere

Dott. Carlo Luigi Cardoni Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 17/12/2004 n.802 proviene da Giustamm.