4. Va escluso che tutti i documenti forniti dai leniency applicant siano, per definizione, decisivi per l’accertamento dell’infrazione, e quindi per la difesa della società, atteso che, se è vero che i medesimi sono ammessi al beneficio sulla base del fatto di aver fornito all’Autorità informazioni o evidenze decisive per l’accertamento dell’infrazione (punto 2, lett. a), del Programma di clemenza nazionale), è, parimenti, vero che non tutte le informazioni trasmesse nell’ambito della domanda di clemenza e dei relativi allegati possono essere ritenute dall’Autorità decisive per l’accertamento dell’infrazione per la quale è stato determinato l’avvio dell’accertamento, potendo i leniency applicant fornire, in vista del meccanismo premiale, elementi ultronei, rispetto ai quali l’Autorità “dispone di un certo margine discrezionale per valutare se la cooperazione di un’impresa sia stata determinante…per la constatazione dell’esistenza di una infrazione1” . Del resto, l’accesso ai documenti che contengono segreti commerciali rappresenta comunque una eccezione e può avvenire solo limitatamente a quegli elementi essenziali all’esercizio del diritto di difesa2, il che porta ad escludere che dette informazioni possano essere ritenute accessibili qualora solo utili e non indispensabili a tale scopo.

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1(Corte di giustizia, sentenza 9 luglio 2009, Archer Daniels Midland Co./Commissione).

2 (C. Stato, VI, 17 gennaio 2008, n. 102).

5. l giudizio in materia di accesso – anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l’atto di diniego o avverso il silenzio diniego formatosi sulla relativa istanza1 – è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’amministrazione per giustificarne il diniego. Tant’è vero che, anche nel caso di impugnativa del silenzio diniego sull’accesso, l’amministrazione può dedurre in giudizio le ragioni che precludono all’interessato di avere copia o di visionare i relativi documenti, e la decisione da assumere, che deve comunque accertare la sussistenza o meno del titolo all’esibizione, si deve formare tenendo conto anche di tali deduzioni2

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1(C. Stato, ad. plen., 24 giugno 1999, n. 16)
11 maggio 2004, n. 2966; IV, 2 luglio 2002, n. 3620; VI, 9 maggio 2002, n. 2542).

6. Il principio in forza del quale il funzionamento della causa di esclusione dall’accesso è subordinato alla manifestazione espressa di interesse da parte dell’impresa cui si riferiscono i documenti per i quali l’accesso è richiesto è stato elaborato in giurisprudenza con riferimento all’art. 13 del codice dei contratti, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 1631, ovvero ad una norma inserita in un microsistema normativo, collegato all’idea della peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990, e basata sull’individuazione di regole sue proprie2. Esso, pertanto, non si presta ad essere sic et simpliciter traslato nel contesto delineato dall’art. 13 del d.p.r. 217/98, rispetto al quale è dato immanente della disposizione la particolare necessità di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio procedimentale.

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1(Cfr., da ultimo, C. Stato, VI, 19 ottobre 2009, n. 6393).

2(C. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1182 del 2010, proposto da:

Reckitt Benckiser Holdings (Italia) s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro d’Andria, Luigi Patricelli e Francesco Mingiardi, con domicilio eletto presso lo studio legale Patricelli – Mingiardi in Roma, via Archimede, n. 143;

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca, non costituita in giudizio;
– Henkel Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Siragusa, Matteo Beretta e Patrick Marco Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, p.za di Spagna, n. 15;
– Unilever Italia Holdings s.r.l., non costituita in giudizio;
– Colgate Palmolive s.p.a., non costituita in giudizio;
– Procter & Gamble Italia s.p.a., Procter & Gamble Holdings s.r.l., Procter & Gamble s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano e Enrico Fabrizi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale XXI Aprile, n
– L’Oreal Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Toffoletti, Giuliano Berruti e Domenico Gullo, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Bissolati, n. 76;
– Sara Lee Household & Body Care Italy s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia D’Alberti, Lucio D’Amario ed Elena Giuffrè, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 284 (Studio Allen & Ove
– Società Italo Britannica L Manetti-H. Roberts & Co s.p.a., non costituita in giudizio;
– Beiersdorf s.p.a., non costituita in giudizio;
– Johnson&Jonhnson s.p.a., n costituita in giudizio;
– Mirato s.p.a., non costituita in giudizio;
– Paglieri Profumi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Di Chio, Mara Di Chio e Tommaso Paparo, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, via di Santa Teresa, n. 23;
– Ludovico Martelli s.r.l., non costituita in giudizio;
– Weruska&Joel s.r.l., non costituita in giudizio;
– Glaxosmithkline Consumer Healthcare s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto A. Jacchia, Antonella Terranova, Fabio Ferraro e Tiziana Fiorella, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Roma, via Bertoloni, n.14;
– Glaxosmithkline s.p.a., non costituita in giudizio;
– Biochimica s.p.a., non costituita in giudizio;
– Sodalco s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Adriano Raffaelli, Stefano Cassamagnaghi, Elisa Teti e Paolo Todaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Gregoriana, n. 5;
Sunstar Suisse s.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Anna Romano e Raffaele Fragale, con domicilio eletto presso lo studio Satta & Associati in Roma, Foro Traiano, n. 1/A;

–

dell’illegittimità e conseguente annullamento ex art. 25, l. 241/1990, del diniego di accesso agli atti di cui alla comunicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 22 gennaio 2010 – n. 0012825, sull’istanza di Reckitt Benckiser Holdings (Italia) s.r.l. del 5 gennaio 2010, previa concessione di idonee misure cautelari afferenti il procedimento n. I/701, avviato in data 12 giugno 2008.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Henkel Italia s.p.a., Procter & Gamble Italia s.p.a., Procter & Gamble Holdings s.r.l., Procter & Gamble s.r.l., L’Oreal Italia s.p.a., Sara Lee Household & Body Care Italy s.p.a., Paglieri Profumi s.p.a., Glaxosmithkline Consumer Healthcare s.p.a., Sodalco s.r.l. e Sunstar Suisse s.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del 24 marzo 2010, il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 6 febbraio 2010, depositato il successivo 8 febbraio, la Reckitt Benckiser Holdings (Italia) s.r.l. ha domandato la declaratoria dell’illegittimità, e conseguente annullamento ex art. 25, l. 241/1990, del diniego di accesso agli atti di cui alla comunicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 22 gennaio 2010 – n. 0012825, sull’istanza presentata dalla società il 5 gennaio 2010. All’azione accede una istanza cautelare, consistente nella richiesta di differimento del termine per la presentazione da parte della ricorrente della memoria difensiva procedimentale nel procedimento pendente innanzi alla medesima Autorità (I701 – Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici).

Questa la vicenda contenziosa come rappresentata dalla ricorrente.

A partire dal 12 giugno 2008, e in diverse fasi, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato deliberava l’avvio di una indagine nei confronti della ricorrente, nonché nei confronti delle società Henkel Italia s.p.a., Unilever Italia Holdings s.r.l., Colgate Palmolive s.p.a., Procter & Gamble Italia s.p.a., Procter & Gamble Holdings s.r.l., Procter & Gamble s.r.l., Sara Lee Household & Body Care Italy s.p.a., L’Oreal Italia s.p.a., Società Italo Britannica L Manetti-H. Roberts & Co s.p.a., Beiersdorf s.p.a., Johnson&Jonhnson s.p.a., Associazione Centromarca, Mirato s.p.a., Paglieri Profumi s.p.a., Ludovico Martelli s.r.l., Weruska&Joel s.r.l., Glaxosmithkline Consumer Healthcare s.p.a., Glaxosmithkline s.p.a., Biochimica s.p.a., Sodalco s.r.l. e Sunstar Suisse s.a., ipotizzando la violazione da parte delle medesime dell’art. 101 TFUE (già 81 CE), mediante scambio di informazioni commercialmente sensibili ed in coordinamento delle strategie commerciali nei confronti della grande distribuzione.

In data 18 dicembre 2009, l’Autorità, ritenendo gli addebiti non manifestamente infondati, autorizzava, ex art. 14, d.p.r. 217/98, l’invio alle società medesime della comunicazione delle risultanze istruttorie (di seguito CRI), indicando il 29 gennaio 2010 quale termine ultimo per la produzione delle memorie difensive.

Il successivo 21 e 22 dicembre la ricorrente visionava, senza poter estrarne copia, la richiesta di clemenza redatta in forma orale presentata da altra società, ai sensi dell’art. 15, comma 2-bis, della l. 278/90, che ha dato avvio al procedimento, prelevava copia della documentazione ritenuta accessibile dagli uffici, in applicazione dell’art. 13, comma 10, del d.p.r. 217/98, e formulava richiesta di proroga della data di conclusione del procedimento.

Il nuovo termine veniva fissato al 27 febbraio 2010.

Ritenendo insufficiente la documentazione concessa in visione o in copia, la ricorrente presentava richiesta di accesso in data 5 gennaio 2010.

Con il provvedimento di cui in epigrafe l’Autorità assentiva solo parzialmente l’istanza di accesso.

Indi la società impugnava il provvedimento innanzi a questo Tar, chiedendo contestualmente la proroga del termine procedimentale del 27 febbraio 2010 per la presentazione della memoria conclusiva.

Con riferimento alla domanda demolitoria, la ricorrente ha invocato il proprio diritto – in forza dell’art. 13 del d.p.r. 217/98, regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità procedente, della l. 241/90, nonché del principio della parità delle armi, che presiede al contraddittorio procedimentale – di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, fatta salva l’eccezione, di stretta applicazione, relativa alle sole parti di documenti contenenti informazioni commercialmente sensibili, anch’esse, peraltro, da ostendere, se rilevanti ai fini della difesa dell’impresa, e limitatamente a tali parti, sostenendo come, notoriamente, l’interesse alla riservatezza è senz’altro soccombente rispetto a quello di difesa. Nella fattispecie, invece, secondo la ricorrente, tale ultimo diritto non sarebbe stato garantito dall’Autorità, che, violando le predette norme e incorrendo nell’eccesso di potere in tutte le sue manifestazioni, si sarebbe arrogata il potere di effettuare autonomamente il giudizio di rilevanza, sottraendo integralmente all’accesso atti che sono indispensabili alla difesa della società, anziché limitarsi ad espungere dagli stessi le parti sensibili.

Ciò si evincerebbe, secondo la ricorrente, anche dalla circostanza che il fascicolo istruttorio consta, allo stato, di circa 500 documenti non accessibili, in tutto o in parte, su un totale di circa 1.100 documenti, e che tra quelli inaccessibili figurano sia documenti irrilevanti (verbali di accesso agli atti, richieste di riservatezza, audizione, proroga, etc…), sia documenti integralmente secretati, quali le risposte degli interessati alla richieste dell’Autorità di informazioni sulle principali condotte oggetto di istruttoria, anche laddove i medesimi, in conformità all’art. 13, commi 7 e 9, del d.p.r. 217/98, hanno individuato le informazioni riservate e hanno prodotto versioni non confidenziali delle risposte.

Ancora più in dettaglio, la ricorrente ha esposto che, nonostante la propria istanza di accesso fosse limitata a soli 34 documenti (partitamene illustrati), richiamati nella contestazione o attinenti alle richieste di clemenza presentate nel corso del procedimento, l’Autorità ha consentito l’accesso per soli 11 di essi, per giunta in gran parte omissati o incompleti.

L’intimata Autorità, costituitasi in resistenza, pur esponendo la particolarità dei procedimenti volti, come quello in esame, all’accertamento delle infrazioni antitrust avviati in seguito alle domande di trattamento favorevole (leniency) presentate da parte di una o più imprese, ai sensi dell’art. 15, comma 2-bis, della l. 278/90, introdotto nel 2006, ha decisamente negato che, come adombrato in ricorso, siffatta particolarità abbia comportato, nella specie, deviazioni sostanziali al diritto di accesso siccome regolato nel vigente ordinamento generale e di settore.

Più in dettaglio, l’Autorità ha sostenuto che la (sia pur breve) prassi del procedimento considerato, formatasi in conformità alle disposizioni di cui ai punti 8 e 10 del Programma di clemenza nazionale (comunicazione dell’Autorità del 15 febbraio 2007), nonché alle indicazioni comunitarie, comporta l’utilizzazione nell’ambito dell’esercizio del diritto di accesso di meri accorgimenti tecnici, e ciò al comprensibile fine di preservare gli incentivi delle imprese ad accedere ai programmi di clemenza, strumento essenziale nella lotta ai cartelli. Tali accorgimenti consistono:

– sotto il profilo procedimentale, nel differimento dell’accesso alle dichiarazioni confessorie orali di cui al precitato art. 15, comma 2-bis, sino alla fase successiva all’invio delle CRI, secondo quanto previsto al punto 10 del citato Programma,
– sotto il profilo sostanziale, nella possibilità di visionare le dichiarazioni ufficiali dei leniency applicant senza l’estrazione di copia, ai sensi dei punti 33-34 della Comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende o alla
Nella specie, l’Autorità ha poi rappresentato di aver consentito, nelle more del giudizio, un ulteriore accesso alla ricorrente, in data 16 febbraio 2010, proprio per venire incontro alle incessanti richieste della ricorrente, e di essersi strettamente attenuta, nei confronti dell’istanza di cui trattasi, ai principi generali dell’ordinamento del diritto di accesso specificamente delineati dal ridetto art. 13 del d.p.r. n. 217 del 1998 e ai descritti accorgimenti tecnici. Per l’effetto, si sostiene: è stato accordato l’accesso alla domanda di leniency, dopo l’invio delle CRI e senza estrazione di copia; è stato consentito l’accesso ai documenti allegati alla domanda di leniency, sia prima che dopo l’invio delle CRI; nel consentire l’accesso ai predetti documenti, sono stati applicati i vigenti principi generali in materia di accesso, in ordine alla riservatezza dei dati commerciali sensibili e alla funzionalità dell’accesso all’esercizio del diritto di difesa. Eppertanto l’accesso è stato consentito limitatamente agli atti, o alle parti di essi, rilevanti ai fini della contestazione dell’infrazione delineata nella CRI, e non a carattere riservato; per converso, è stato negato per gli atti, o parti di essi, che, sebbene acquisiti nell’ambito della leniency, non presentano alcuna attinenza con l’oggetto del procedimento ovvero contengono informazioni sensibili.

Si sono costituiti in giudizio le altre società di cui in epigrafe, interessate dal procedimento di cui trattasi.

Segnatamente, Henkel Italia s.p.a. ha esposto che l’Autorità resistente ha dato avvio al procedimento di cui trattasi sulla base delle informazioni da essa fornite con le domande di clemenza presentate nel corso dei mesi di aprile, maggio e giugno 2008 in relazione ad alcune condotte relative al settore italiano della cosmetica retail, e che tali domande sono state accolte dall’Autorità con riserva di valutare l’ulteriore collaborazione della società sino alla conclusione del procedimento. Ciò posto, la Henkel ha domandato il rigetto del ricorso, rappresentando che i documenti per i quali la ricorrente domanda l’ulteriore accesso (e che nelle more del giudizio, come già riferito dall’Autorità, si sono ridotti, essendo stato consentito dall’Autorità un ulteriore accesso parziale) concernono o dati inerenti la propria politica commerciale, la cui divulgazione arrecherebbe un grave pregiudizio alla società e garantirebbe un ingiusto vantaggio competitivo o contrattuale a terzi, o informazioni estranee al perimetro del procedimento o nominativi di individui la cui divulgazione costituirebbe violazione della privacy.

Anche Procter & Gamble Italia s.p.a., Procter & Gamble Holdings s.r.l. e Procter & Gamble s.r.l. hanno domandato il rigetto del gravame.

Di contro, l’Oreal Italia s.p.a.(che ha a sua volta interposto innanzi a questo Tribunale analogo ricorso R.G. 1819/2010, trattenuto contestualmente in decisione), Sara Lee Household & Body Care Italy s.p.a., Paglieri Profumi s.p.a., Sodalco s.r.l. e Sunstar Suisse, hanno aderito alle conclusioni della ricorrente, con argomentazioni che si collocano nella stessa linea di quella delineata nell’atto introduttivo del giudizio. In particolare, le appena dette società hanno stigmatizzato, mediante articolate argomentazioni di fatto e di diritto, la reticenza dell’Autorità nell’ostendere i documenti integrali della procedura di leniency, e, precisamente, i documenti che i leniency applicant, ovvero Henkel, Colgate-Palmolive e Procter&Gamble, hanno fornito a necessario sostegno delle domande di clemenza in forma orale presentate, e che si ritengono indispensabili alla difesa nel procedimento, poiché parte integrante del materiale probatorio su cui si incentra la prova dell’illecito concorrenziale non escluso dall’invio della CRI, ed hanno negato la sussistenza nella specie di quei presupposti che, soli, legittimano la secretazione integrale di atti, o di parti rilevanti di essi, anche nella particolare tipologia procedimentale considerata.

Anche Glaxosmithkline Consumer Healthcare ha sostenuto la fondatezza del gravame.

Con memoria depositata il 23 febbraio 2010, la ricorrente, oltre a far presente che il termine ultimo per la presentazione delle memorie difensive è stato rifissato al 5 marzo 2010, ha confermato che, nelle more del contenzioso, l’Autorità ha consentito l’accesso ad altri atti del fascicolo istruttorio.

Ma detto parziale ravvedimento, prosegue la ricorrente, ha lasciato impregiudicato l’interesse della società ad accedere ad ulteriori 17 documenti, richiesti nella istanza di accesso ed ancora non ostesi.

Con ordinanza 25 febbraio 2010, n. 336 la Sezione ha accolto la domanda cautelare formulata dall’interessata, differendo al 30 aprile 2010 il termine per la presentazione delle memorie conclusive nel procedimento di cui trattasi.

La ricorrente ha sviluppato in memorie le proprie deduzioni difensive.

Il ricorso è stato, indi, trattenuto in decisione alla camera di consiglio del 24 marzo 2010.

DIRITTO

1. Si controverte in tema di diritto di accesso cd. difensivo nell’ambito di procedimento (I/701) pendente innanzi all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, concernente l’eventuale violazione, da parte di imprese operanti nel settore dei cosmetici, dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), divieto di intese restrittive della concorrenza.

Alla luce della comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) del 22 gennaio 1010, n. 12825, l’ipotesi in corso di considerazione da parte dell’Autorità, e che ha preso l’avvio da una domanda di ammissione al beneficio della clemenza di cui all’art. 15, comma 2-bis, della l. 10 ottobre 1990, n. 278, introdotto nel 2006 (presentata da una società del settore; nel corso del procedimento, poi, altre due società del settore hanno fatto istanza di ammissione al beneficio; tutti i leniency applicant risultano, allo stato, provvisoriamente ammessi al beneficio), è quella di un coordinamento delle azioni commerciali dei produttori di cosmetici, volto al mantenimento di un mercato calmo, mediante la consapevole condivisione delle informazioni sugli aumenti programmati dei prezzi di cessione e sulle condizioni della negoziazione in itinere o appena conclusa con gli operatori della grande distribuzione organizzata (GDO), preordinata al coordinamento delle strategie commerciali e, per tale via, all’aumento dei profitti.

La ricorrente, interessata dal procedimento, paventa che, nel corrispondere alla istanza dalla essa presentata di accesso agli atti del fascicolo per conoscere esattamente l’ipotesi accusatoria ed elaborare conseguentemente la propria strategia difensiva procedimentale, l’Autorità non si sia attenuta al principio della “parità delle armi”, e, opponendo indebitamente o, comunque, ampliando a dismisura l’esigenza di mantenere riservate alcune informazioni sensibili relative ad altre imprese contenute nel fascicolo, abbia illegittimamente omesso di ostendere interi documenti o parti di essi, anziché metterli a disposizione della richiedente, quali parte integrante del materiale probatorio su cui si incentra la prova dell’illecito concorrenziale in corso di considerazione da parte dell’Autorità.

La questione concerne, principalmente, parte della documentazione fornita dai leniency applicant a sostegno delle proprie affermazioni.

2. Al fine di sgombrare il campo da possibili equivoci, occorre in primo luogo chiarire che, alla luce degli atti di causa, non risulta rilevante la specifica tipologia di procedimento considerato.

Se anche, invero, la difesa erariale ha chiarito che l’accertamento delle infrazioni antitrust avviato in seguito alle domande di trattamento favorevole (leniency) presentate da parte di una o più imprese, ai sensi dell’art. 15, comma 2-bis, della l. 278/90, comporta l’utilizzazione nell’ambito dell’esercizio del diritto di accesso di alcuni accorgimenti tecnici, e ciò al fine di preservare gli incentivi delle imprese ad accedere ai programmi di clemenza, strumento essenziale nella lotta ai cartelli, e che tali accorgimenti consistono

– sotto il profilo procedimentale, nel differimento dell’accesso alle dichiarazioni confessorie orali di cui al precitato art. 15, comma 2-bis, sino alla fase successiva all’invio delle CRI, secondo quanto previsto al punto 10 del citato Programma
– sotto il profilo sostanziale, nella possibilità di visionare le dichiarazioni ufficiali dei leniency applicant senza l’estrazione di copia, ai sensi dei punti 33-34 della Comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende o alla
si osserva che l’applicazione di tali cautele non viene messa in discussione nella presente sede, nella quale risulta

– che, essendo già stata adottata la CRI, la ricorrente ha avuto accesso, seppur senza estrazione di copia (ma la questione non sembra contestata in giudizio) alla domanda di leniency;

– che l’accesso ai documenti allegati alla domanda di leniency, è stato consentito, sia pur con i limiti per cui è causa, sia prima che dopo l’invio della CRI.

3. Va, di contro, considerato che la qui azionata istanza di accesso concerne parte della documentazione di supporto alle affermazioni dei leniency applicant fornita all’Autorità, per la quale la difesa erariale ha rappresentato che l’accesso non soggiace ad altra specifica limitazione, oltre quelle ordinariamente modulate nel vigente ordinamento di settore.

La norma di riferimento nella controversia va, quindi, individuata nell’art. 13 del d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 (attuativo dell’art. 10 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, norme per la tutela della concorrenza e del mercato, che, nell’istituire l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha disposto al comma 5 che “…con decreto del Presidente della Repubblica…sono stabilite procedure istruttorie che garantiscono agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione”).

Essa recita, per quanto qui di interesse:

“1. Il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione è riconosciuto nel corso dell’istruttoria dei procedimenti stessi ai soggetti direttamente interessati di cui all’articolo 7, comma 1.

2. Qualora i documenti di cui al comma 1 contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio.

3. I documenti che contengono segreti commerciali sono sottratti all’accesso. Qualora essi forniscano elementi di prova di un’infrazione o elementi essenziali per la difesa di un’impresa, gli uffici ne consentono l’accesso, limitatamente a tali elementi.

4. Nel consentire l’accesso nei casi di cui ai commi 2 e 3 e nel rispetto dei criteri ivi contenuti, gli uffici tengono conto, adottando tutti i necessari accorgimenti, dell’interesse delle persone e delle imprese a che le informazioni riservate o i segreti commerciali non vengano divulgati…

7. I soggetti che intendono salvaguardare la riservatezza o la segretezza delle informazioni fornite devono presentare agli uffici una apposita richiesta, che deve contenere l’indicazione dei documenti o delle parti di documenti che si ritiene debbano essere sottratti all’accesso, specificandone i motivi.

8. L’ufficio, ove non ritenga sussistenti gli elementi di riservatezza o di segretezza addotti a giustificazione delle richieste di cui al comma 7, ne dà comunicazione agli interessati con provvedimento motivato.

9. Nel caso di comunicazioni, informazioni, dichiarazioni o richieste presentate in forma singola o congiunta da una o più imprese, possono essere presentate separatamente in allegato le informazioni coperte da segreto aziendale o industriale. Analoghe cautele possono essere richieste dalle imprese con riferimento alle eventuali audizioni congiunte ed alle verbalizzazioni.

10. L’ufficio può disporre motivatamente il differimento dell’accesso ai documenti richiesti sino a quando non sia accertata la loro rilevanza ai fini della prova delle infrazioni e comunque non oltre la comunicazione delle risultanze istruttorie di cui all’articolo 14”.

4. Ciò posto, entrando nel merito della questione, l’Autorità ha sostenuto di aver salvaguardato nell’ostensione della documentazione alla ricorrente due interessi: a) la riservatezza dei dati commerciali sensibili; b) la funzionalità dell’accesso all’esercizio del diritto di difesa.

Entrambi tali interessi risultano tutelati dall’art. 13 del d.p.r. n. 217 del 1998, e, precisamente, dai commi 2 e 3.

Quanto all’affermazione sub a), il Collegio osserva che è la stessa giurisprudenza amministrativa a riconoscere che è proprio la struttura dell’art. 13 del d.p.r. n. 217 del 1998 ad evidenziare come nei procedimenti antitrust è particolarmente avvertita la necessità di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio (di recente, C. Stato, VI, 29 settembre 2009, n. 5864). E’ stato, al riguardo, chiarito che il raggiungimento del punto di corretto equilibrio tra tali esigenze parte dal definitivo riconoscimento in sede comunitaria del principio della “parità delle armi” tra accusa e difesa (Cfr. Trib. CE, T – 30/91, 29-6-95, Solvay e Trib. CE, T – 36/91, 29-6-95, I.C.I.), che postula che l’impresa interessata abbia una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quella di cui dispone il procedente, ma perviene comunque alla conclusione che, anche in tale ambito, deve essere salvaguardato il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali.

Ne consegue che, in forza dell’esigenza di un siffatto contemperamento, il principio di parità delle armi non comporta che in ogni caso il diritto di accesso prevalga sulle esigenze di riservatezza, ma implica che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto, e che, in relazioni ai documenti costituenti elementi di prova a carico o comunque richiesti dalle imprese per l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia strettamente limitata alla c.d. parti sensibili del documento (Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2001 n. 652; n. 5864 del 2009 cit).

Nel caso di specie, il principio, sotto il profilo formale, risulta rispettato.

Come evidenziato dagli atti di giudizio, l’Autorità ha infatti predisposto un indice dettagliato del fascicolo procedimentale, contenente una sintetica descrizione anche dei documenti secretati.

Con riguardo alla conoscenza del fascicolo, deve, quindi, ritenersi che la parte ha potuto esercitare in modo pieno il diritto di accesso secondo i principi giurisprudenziali richiamati in precedenza e che il suo diritto di difesa non sia stato in alcun modo limitato.

Quanto all’affermazione sub b (funzionalità dell’accesso all’esercizio del diritto di difesa), essa non è qui tranchant.

A diverse conclusioni si sarebbe, invero, potuto pervenire sulla base di una ricostruzione ermeneutica (come da Tar Lazio, I, 5 dicembre 2005, n. 12985) che vede nell’opposizione all’interessato da parte dell’Autorità della carenza di strumentalità dell’accesso all’esercizio del diritto di difesa un vero e proprio limite sostanziale alle determinazioni che è possibile raggiungere nel relativo procedimento, che osterebbe definitivamente all’individuazione di un residuo interesse del privato ad accedere alla documentazione il cui accesso sia stato negato con detta motivazione.

Ma a una siffatta rigorosa conclusione non risulta, allo stato, possibile pervenire, essendosi poi puntualizzato che l’eventuale illegittima secretazione di singoli documenti non si riverbera di per sè in un vizio idoneo ad invalidare il provvedimento finale dell’Autorità (C. Stato, VI, n. 5864 del 2009 cit.; VI, 17 dicembre 2007, n. 6469).

Va, pertanto, apprezzato in questa sede se, come sostenuto dalle difese della parte pubblica, l’Autorità abbia fatto corretta applicazione nel merito delle previsioni di cui al ridetto art. 13 in tema di secretazione di dati commerciali sensibili.

Tale accertamento, infatti, qualora positivo, non potrebbe mai involvere nella dichiarazione della illegittimità della limitazione opposta al diritto di accesso, dovendosi escludersi, alla luce del chiaro tenore dei principi affermati, e come riconosciuto dalla stessa ricorrente, che il diritto di difesa attribuisca in capo all’interessato un indiscriminato potere di conoscenza e/o riproduzione del fascicolo detenuto dall’Autorità.

5. Al fine di operare un siffatto scrutinio, mediante un giudizio di carattere prognostico, non può che darsi rilevanza alla platea degli atti per i quali l’accesso è stato nella fattispecie negato, al fine di verificare se l’ esame ab externo degli stessi faccia emergere elementi idonei a far ritenere, in questa sede, provato che, come paventato dalla ricorrente, l’Autorità, disponendo la loro secretazione, sia incorsa nella violazione dell’art. 13 del d.p.r. 217/98 o nell’eccesso di potere, e se debba essere, pertanto, essere disposto il relativo ordine giudiziale di esibizione.

Al riguardo, va innanzitutto dato atto che in corso di causa è mutato l’originario ambito della controversia, avendo l’Autorità assentito alla ricorrente un ulteriore accesso parziale, rispetto a quello consentito prima della proposizione del gravame.

Per l’effetto, gli atti richiesti e non ostesi sono, allo stato, in numero di 17, come risulta dalla memoria conclusiva della ricorrente depositata in data 18 marzo 2010.

Trattasi, in particolare:

– di tre atti reperiti presso la sede di società;

– di sei risposte fornite da società alle richieste di informazioni avanzate dall’Autorità;

– di cinque verbali sommari di audizioni di società;

– di tre documenti con i quali sono state perfezionate le domande di trattamento favorevole ex art. 15, comma 2-bis, della l. 278/90.

Si osserva, ancora, che in detto ambito, per tredici documenti, l’accesso è stato assentito, sia pure parzialmente.

Ciò posto,

la natura degli atti come sopra evidenziata,

la loro provenienza da società commerciali,

la circostanza che la secretazione integrale del documento sia avvenuta solo in limitate ipotesi,

le puntuali considerazioni volte per ognuno di essi nella memoria difensiva prodotta dalla parte resistente e, infine,

la circostanza che in corso di causa sia stato consentito un ulteriore accesso,

fanno ritenere in questa sede che la mancata ostensione riguardi effettivamente, allo stato, informazioni sensibili di carattere commerciale, ovvero elementi irrilevanti ai fini della difesa procedimentale della società ricorrente.

Militano nella stessa direzione anche altri elementi rappresentati dalla parte resistente, che ha chiarito in giudizio:

– che alcuni documenti, contenenti dati sensibili, sono stati citati nella CRI al solo fine di ricostruire le contro-argomentazioni delle imprese rispetto agli addebiti;

– che va escluso che, come sembra adombrare la ricorrente, tutti i documenti forniti dai leniency applicant siano, per definizione, decisivi per l’accertamento dell’infrazione, e quindi per la difesa della società, atteso che, se è vero che i medes
Inoltre, non è ininfluente il rilievo giurisprudenziale che l’accesso ai documenti che contengono segreti commerciali rappresenta comunque una eccezione e può avvenire solo limitatamente a quegli elementi essenziali all’esercizio del diritto di difesa (C. Stato, VI, 17 gennaio 2008, n. 102), il che porta ad escludere che dette informazioni possano essere ritenute accessibili qualora solo utili e non indispensabili a tale scopo.

Di contro, le affermazione della ricorrente non consentono di raggiungere l’opposto convincimento.

In particolare, l’ampiezza della porzione di singoli documenti secretati, in sé considerata, nulla aggiunge alla valutazione della corretta applicazione nella specie dell’art. 13 del d.p.r. 217/98.

Né rileva, quale elemento sintomatico dell’esistenza di un vizio nella funzione, la circostanza che fossero stati inizialmente secretati atti poi ostesi.

Invero, per costante giurisprudenza, il giudizio in materia di accesso – anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l’atto di diniego o avverso il silenzio diniego formatosi sulla relativa istanza e il relativo ricorso deve essere esperito nel termine perentorio di 30 giorni (C. Stato, ad. plen., 24 giugno 1999, n. 16) – è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’amministrazione per giustificarne il diniego. Tant’è vero che, anche nel caso di impugnativa del silenzio diniego sull’accesso, l’amministrazione può dedurre in giudizio le ragioni che precludono all’interessato di avere copia o di visionare i relativi documenti, e la decisione da assumere, che deve comunque accertare la sussistenza o meno del titolo all’esibizione, si deve formare tenendo conto anche di tali deduzioni (Tar Lazio, II, 18 gennaio 2010, n. 395; C. Stato, V, 7 novembre 2008, n. 5573; V, 11 maggio 2004, n. 2966; IV, 2 luglio 2002, n. 3620; VI, 9 maggio 2002, n. 2542).

Inoltre, sul punto, l’Autorità ha rappresentato di aver consentito l’ulteriore accesso proprio per venire incontro alle pressanti richieste della ricorrente.

Neanche, infine, è decisivo il dubbio concernente se la causa di esclusione sia stata rilevata in conformità all’esercizio da parte dei terzi interessati della facoltà di segnalare i documenti da secretare, ai sensi del comma 7 del ridetto art. 13 del d.p.r. 217/98 (ipotesi che l’Autorità non ha fatto qui constare).

Invero, anche in disparte la circostanza che alcuni di essi hanno esercitato, esplicitamente o implicitamente, tale facoltà nel presente giudizio, si osserva, in ogni caso, che il principio in forza del quale il funzionamento della causa di esclusione dall’accesso è subordinato alla manifestazione espressa di interesse da parte dell’impresa cui si riferiscono i documenti per i quali l’accesso è richiesto è stato elaborato in giurisprudenza con riferimento all’art. 13 del codice dei contratti, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (da ultimo, C. Stato, VI, 19 ottobre 2009, n. 6393), ovvero ad una norma inserita in un microsistema normativo, collegato all’idea della peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990, e basata sull’individuazione di regole sue proprie (C. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).

Esso, pertanto, non si presta ad essere sic et simpliciter traslato nel contesto delineato dall’art. 13 del d.p.r. 217/98, rispetto al quale è dato immanente della disposizione la particolare necessità di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio procedimentale.

7. Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

La parziale novità della questione consente di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2010

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