1. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 – Previsione – Facoltà della stazione appaltante.
2. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Funzione.

1. – L’art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 contempla la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante. Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda; infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
2. Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto.

Pres. Gabbricci – Est. Rizzo

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

I N NOME D E L POPOLO I T A L I A NO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1084 del 2025, proposto da Pane Amore e Fantasia, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B7055B8070, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Altamura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino, Ministero dell’Istruzione e del Merito in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti

Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paola Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del decreto di aggiudicazione definitiva per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 per un valore di € 138.600,000 (IVA esclusa) effettuato con procedura di gara CIG B7055B8070 (allegato n.10); del decreto provvisorio di approvazione della graduatoria per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 relativo alla procedura CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 (allegato n.9) del verbale di apertura della busta tecnica ed economica CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 per la concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 (allegato n.8), nonché di tutti gli atti ad esso consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, dell’Istituto

di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino e del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 la dott.ssa Beatrice Rizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera prot. n. 6129 del 10 maggio 2025 l’Istituto scolastico di istruzione secondaria “Oscar Romero” di Albino (Bg) indiceva una procedura negoziata, senza pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’articolo 187 del d. lgs. 36/2023, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione mediante bar presso la sede dell’istituto, per il triennio decorrente dal 1.9.2025 e fino al 31.8.2028, per un importo a base d’asta di € 138.600,00 (Iva Esclusa), da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

2.- Erano invitati tre operatori economici ma presentavano l’offerta solo la società Pane Amore e Fantasia di Marigliano Giuseppina, odierna ricorrente, e Dany s.a.s. di Bagattini Danilo.

3.- In data 17 giugno 2025 si riuniva la Commissione per l’apertura della busta amministrativa ed il successivo 27 giugno si procedeva all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica e all’assegnazione dei punteggi, con determinazione di 70 punti per Dany s.a.s. e di 66,61 punti per la società ricorrente.

4.- All’esito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, la Commissione rilevava l’anomalia dell’offerta presentata da Dany s.a.s., in quanto risultata “superiore ai quattro quindi del punteggio dei corrispondenti punti massimi previsti dal Disciplinari di gara”.

5.- Con comunicazione del 27.6.25 pubblicata sul portale MEPA, Dany s.a.s. veniva invitata a fornire chiarimenti in ordine “all’ offerta economica riferita sia al rialzo percentuale/ribasso percentuale offerto”.

6.- In data 30 giugno 2025 Dany S.a.s. faceva pervenire a mezzo pec le proprie giustificazioni ed osservazioni in merito all’ipotizzata anomalia.

7.- Nella seduta del 4.7.2025 il RUP incaricato, coadiuvato dalla Commissione di gara, si pronunciava sulla congruità dell’offerta di Dany sas., procedendo ad attribuire il relativo punteggio per l’offerta economica con l’assegnazione di 30 punti all’offerta della controinteressata e di 6,25 punti a quella della società ricorrente.

8.- All’esito del superiore giudizio di verifica dell’anomalia, dunque, era disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di Dany s.a.s., classificata prima in graduatoria, con il punteggio complessivo di 100 punti, di cui 70 per l’offerta tecnica e di 30 per l’offerta economica.

9.- La società ricorrente si collocava seconda in graduatoria, con un punteggio complessivo di 72,86 punti, di cui 66,61 per l’offerta tecnica e di 6,25 per quella economica.

10.- Avverso la predetta aggiudicazione e ai presupposti atti indicati in epigrafe Pane Amore e Fantasia s.r.l. insorgeva con il presente gravame, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, nonché avanzando domanda di condanna a disporre l’aggiudicazione in suo favore.

11.- Si costituivano in giudizio Dany s.a.s., l’Istituto scolastico “Oscar Romero” e il Ministero dell’istruzione e del merito, insistendo per la reiezione del ricorso.

11.1.- In data 2.10.2025 l’Amministrazione resistente ha depositato in giudizio il contratto stipulato con Dany s.a.s. del 8.9.2025.

12.- Con ordinanza n. 388 del 8.10.2025 il Collegio ha preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda cautelare.

13.- Successivamente, depositate memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2025.

13.- Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame.

14.- Con il primo motivo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel Piano economico e finanziario “i tempi e i costi per l’allestimento dei locali” come prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 18, par. 1 e 3 del disciplinare di gara. Dany s.a.s. si sarebbe limitata a fornire nelle giustificazioni rese in sede di verifica di congruità dell’offerta economica una dichiarazione vaga e generica secondo cui “nel caso di nuova aggiudicazione avrebbe provveduto al rinnovo di tavoli e sedie”.

15.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 6 del capitolato di gara, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel PEF il costo del contributo forfettario annuale dovuto all’Istituto scolastico, pari ad un importo annuale di € 6.800,00 soggetto a rialzo. L’utile dichiarato, infatti, pari ad € 5.770,95, sarebbe inattendibile in quanto non coprirebbe il costo del contributo, all’esito del rialzo offerto pari ad € 12.240,00. In sostanza, il costo del contributo annuale non sarebbe stato indicato nel PEF poiché avrebbe reso palese la produzione di una perdita di esercizio pari a € 6.649,05.

15.1.- Al riguardo, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del motivo perché formulato in modo ambiguo e incerto, contenendo argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata. Nel merito, ha comunque sostenuto che: a.- né il capitolato né altre norme della legge di gara prevedono quale causa di esclusione la mancata indicazione del canone nel PEF; b.- in ogni caso, rispetto all’attendibilità del conto economico, l’operatore ha fornito congrue e logiche giustificazioni, evidenziando che “l’analisi dei fatturati degli ultimi tre esercizi (doc. 18) mostri una progressiva crescita (anche in ragione degli introiti provenienza dalla gestione del bar presso l’ISIS Romero (docc.19 e 20) ciò che pertanto gli ha consentito di ben ponderare la possibilità di offrire l’incremento percentuale del contributo, senza ciò possa compromettere in alcun modo l’equilibrio economico finanziario”, circostanza che sarebbe confermata dall’ulteriore spiegazione fornita dall’operatore circa il fatto che “da quest’anno scolastico in questo Istituto fruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento”; c.- nel PEF non devono essere necessariamente inseriti tutti gli oneri economici, e la valutazione in ordine alla sostenibilità dello stesso deve essere globale e tener conto di tutti i dati complessivamente forniti dall’operatore, il quale ha indicato la misura minima dei ricavi attesi “che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione”.

16.- Con il terzo ed ultimo motivo rubricato “Manifesta illegittimità e anomalo svolgimento della procedura di gara ed esclusione dell’offerta del controinteressato aggiudicatario del bando in merito all’offerta economica per violazione dell’art. 16 ed in particolare nell’allegato 17 relativo alla voce del conto economico per assenza di una perizia econometrica”, la ricorrente sostiene che la documentazione prodotta dall’aggiudicataria e in particolare i conteggi inerenti all’indicazione del costo del personale rappresentato nel PEF sarebbe inveritiera e inattendibile, in ragione del fatto che: (i) Dany Sas ha dichiarato nell’offerta tecnica un organico composto da n. 3 persone, con assunzione a tempo indeterminato e con contratto regolato dal C.C.N.L. del turismo e dei servizi pubblici, con qualifica di barista di V livello; (ii) nel conto economico del PEF ha dichiarato che la retribuzione corrisposta a ciascun dipendente ammonterebbe a 17.566,00 € annui, sicchè il costo per singolo dipendente sarebbe di 5.852,00 annui (17.566,00 / 3 dipendenti), il che porterebbe ad una retribuzione mensile di circa € 500,00; (iii) che non sono stati indicati i costi obbligatori per la sicurezza del personale, da aggiungersi a quelli prima indicati. Dunque, ad avviso della ricorrente, “le circostanze indicate negli atti non possono avere un riscontro attendibile nella realtà dei fatti”, né comunque i chiarimenti offerti dall’aggiudicataria avrebbero giustificato tali “discrepanze” in merito ai conteggi del costo del personale non avendo chiarito “i dubbi che aveva sollevato la Commissione tecnica”. La stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alla Dany S.A.S. la produzione di una “perizia econometrica”, ossia “un’analisi tecnica dettagliata contenente modelli matematici e statistici per esaminare dati economici e finanziari redatta da un esperto in tale ambito e/o in mancanza avrebbe potuto e dovuto disporla in maniera autonoma”, ciò al fine di “analizzare tecnicamente la congruità economica di un’offerta particolarmente bassa come quella della resistente e valutare in maniera adeguata e tecnica l’efficacia e la validità della predetta offerta”. In conclusione, chiosa il ricorso, gli atti impugnati dovrebbero essere annullati “stante la violazione dell’art. 16 in ordine alla mancata produzione di una perizia econometrica sia da parte resistente che in maniera autonoma da parte della società appaltante”. Il parametro normativo asseritamente violato, indicato nel terzo motivo di ricorso nell’art. 16, senza ulteriori specificazioni, è stato specificato nella memoria ex art. 73 c.p.a., nella quale la ricorrente precisa che il riferimento a questa disposizione sarebbe un mero refuso, essendo la censura evidentemente riferita alla violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara nella parte in cui questo richiederebbe l’indicazione nel PEF dei “costi per il personale addetto al servizio”.

17.- Pare opportuno un inquadramento normativo e giurisprudenziale in relazione al PEF (Piano economico finanziario), in quanto lo stesso costituisce tematica comune a tutte le doglianze articolate con il gravame.

17.1.- L’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, al comma 5, che: “i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito.

I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore”;

17.2.- Il citato art. 182, comma 5, contempla, quindi, la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196);

17.3.- Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196); infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario “si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica”.

17.4.- Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare “la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione” (cfr. Cons. di Stato, V, 4.02.2022, n. 795; Id., 30.01.2023, n. 1042; Id., 26.05.2020, n. 3348). Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13.04.2018, n. 2214).

17.5.- In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Cons. Stato, V, n. 2214/2018)”.

18.- Fatta questa generale premessa sul PEF e sulla funzione assolta ai fini della valutazione della congruità dell’offerta e della sua sostenibilità, rileva il Collegio, con specifico riferimento alla vicenda di causa, che l’art. 18 del disciplinare di gara rubricato “Piano economico finanziario”, ha previsto l’obbligatoria produzione del P.E.F. tra i documenti richiesti all’operatore economico ai fini della partecipazione alla procedura, disponendo che “L’Offerta Economica dovrà contenere, a pena di esclusione, il Piano Economico Finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale definito, redatto ai sensi dell’art.182 del Codice”.

18.1.- I successivi punti 1 e 2 dell’art. 18 disciplinano il contenuto del PEF, il quale “dovrà contenere indicatori di redditività nonché il quadro di tutti i costi che l’Aggiudicatario intende sostenere compresi i costi di gestione e dei singoli servizi nonché i ricavi che prevede di conseguire per la durata stabilita della Concessione” (punto 2) e “dovrà definire i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’equilibrio economico finanziario posti a base dell’affidamento della Concessione, compresi a titolo esemplificativo e non esaustivo − i tempi e i costi previsti per l’allestimento dei locali del Bar; − l’importo dei ricavi presunti; − l’importo complessivo dei costi di gestione del servizio; − la stima degli ammortamenti; − i costi per il personale addetto al servizio; − i costi delle materie prime” (punto 3).

18.2.- Dalle indicate disposizioni si desume che è solo l’omessa allegazione del PEF (inteso come documento) ad essere espressamente prevista nel primo comma dell’art. 18 come causa di esclusione automatica dell’offerta, e non l’omessa indicazione degli elementi di costo nello stesso (cioè il contenuto dello stesso), che è invece prevista con valore “indicativo” (come si evince dalla dicitura “a titolo esemplificativo e non esaustivo”) dal terzo comma.

19.- Da ciò deriva l’infondatezza del primo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente contesta la violazione dell’art. 18 del disciplinare, sostenendo che dal mancato inserimento nel PEF della voce di costo relativa al “rinnovo di tavoli e sedie” deriverebbe un effetto automaticamente escludente dell’offerta dell’aggiudicataria.

19.1.- La lettura della disposizione de qua fornita dalla ricorrente non è condivisibile, in quanto in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, che impone di interpretare restrittivamente le clausole della lex specialis aventi effetto escludente. La clausola in questione deve invece essere interpretata nel senso che l’esclusione dell’operatore economico è automatica nel solo caso di mancanza del PEF, da considerarsi dunque un elemento essenziale dell’offerta, necessario per consentire all’amministrazione concedente di valutarne la sostenibilità economica, sulla base delle componenti positive e negative della gestione.

19.2.- La mancata indicazione di una voce di costo, seppure non prevista di per sé a pena di esclusione, può però assumere rilevanza allorchè la stessa sia idonea a disvelare la carenza di un utile effettivo e di un margine di guadagno dell’operatore, di modo che le componenti positive della gestione siano insufficienti a coprire le poste negative, così rendendo palese l’incongruità dell’offerta e l’insostenibilità economica del servizio.

19.3.- Tuttavia, non è questo il profilo di illegittimità denunciato dal motivo di ricorso, il quale insiste sull’automatico effetto escludente della mancata indicazione dei costi di allestimento, senza nulla argomentare in ordine alle conseguenze connesse a tale omessa indicazione sotto il profilo della sostenibilità economica dell’offerta. In sostanza, in nessuna parte del ricorso viene espressamente o anche solo implicitamente dedotta l’incapacità dell’utile atteso di coprire la voce di costo, non quantificata nel PEF, relativa all’allestimento del locale tramite “rinnovo di tavoli e sedie”, concentrandosi la censura sull’automatico effetto escludente derivante da tale omessa quantificazione.

19.4.- Ad ogni modo, non è stato dimostrato – e, come detto, ancor prima allegato – che l’omessa indicazione degli esborsi preventivati per l’acquisto di tavoli e sedie determina l’impossibilità di ricavare un utile adeguato a coprire i costi di allestimento, comunque ammortizzabili nel corso dell’intera gestione.

20.- Ciò posto, sono invece condivisibili le doglianze articolate con il secondo motivo di gravame, con il quale si lamenta l’omesso inserimento nel PEF della voce di costo relativa al pagamento del contributo annuale dovuto all’ente concedente, soggetto a rialzo.

21.- Al riguardo, va preliminarmente respinta l’eccezione sollevata dalla controinteressata, secondo la quale il motivo sarebbe inammissibile perché formulato in modo ambiguo e perché conterrebbe argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata.

21.1.- Al contrario, la ricorrente ha specificamente censurato la scelta dell’ente concedente di affidare il servizio a Dany s.a.s. nonostante la sussistenza di indici di inattendibilità dell’offerta consistenti nell’incapienza dell’utile rispetto alla voce di costo relativa al contributo forfettario annuale. Il ricorso contiene, infatti, l’esplicita contestazione della “non attendibilità di tale conto economico” in quanto, considerando la voce di costo relativa al detto contributo, lo stesso risulterebbe in perdita.

21.2.- La censura pertanto è chiaramente formulata e sulla ritualità della stessa non incide l’erronea individuazione di parte del parametro normativo violato, atteso che, ove la questione giuridica sia stata configurata nei suoi tratti essenziali, il principio iura novit curia consente al giudice di ricercare le norme giuridiche applicabili alla fattispecie e porre a fondamento della decisione principi di diritto e ricostruzioni diversi da quelli richiamati dalle parti, salvo il divieto di ultra od extra petizione (Cons. Stato, sez. V, 19.7.2018, n. 1684/2019; C.G.A., 311.2017, n. 465): nell’ipotesi in esame è evidente che la censura, ancorchè formalmente riferita alla “ violazione dell’art. 6 del capitolato speciale”, è volta a contestare l’attendibilità del PEF e la sostenibilità dell’offerta. Tant’è che la controinteressata ha articolato in merito puntuali controdeduzioni, sicchè la formulazione del motivo non ha comunque pregiudicato le sue prerogative difensive.

22.- Ciò premesso, si osserva che l’art. 6 del Capitolato prevede che, in aggiunta al versamento di un canone annuo pari a € 7.744,75 per la concessione in uso dei locali, “il concessionario è tenuto al versamento di una quota forfettaria annua pari a €. 6.800,00 (Seimilaottocento/00) quale contributo all’Istituto Scolastico, oggetto di rialzo in sede di gara, per lo svolgimento del servizio”.

22.1.- Conformemente all’indicata previsione, Dany sas si è obbligata a corrispondere detto canone, offrendo in gara un rialzo percentuale dell’80%, e dunque si è impegnata a corrispondere annualmente a tale titolo la somma di € 12.240,00.

22.2.- Risulta circostanza pacifica che tale voce di costo non è stata inserita o altrimenti valorizzata nel piano economico finanziario.

22.3.- E, se è vero che, come sopra rilevato, l’omessa indicazione nel PEF di una singola voce di costo non dà di per sé luogo all’esclusione perché non espressamente prevista né dall’art. 18 del disciplinare né dall’art. 6 del Capitolato, è altrettanto vero che il costo omesso, poiché destinato ad essere sostenuto dall’operatore economico che si è obbligato a corrisponderlo, deve necessariamente essere coperto dalle poste economiche positive dichiarate all’interno del Piano, in modo tale da assicurare la sostenibilità e la congruità dell’offerta e l’equilibrio economico del rapporto.

22.4.- Al riguardo, infatti, si è detto che il PEF serve a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, e ad accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. Inoltre, “l’offerta del concorrente, così come risultante dal PEF, deve essere in equilibrio, prescindendo dalla forza economica dell’operatore nel mercato di riferimento, dato che questa non potrebbe mai giustificare un’offerta che si presenti “in perdita” già nella fase di gara per la mancanza di copertura economica di tutte le prestazioni offerte”. (Cons. Stato, sez. V., 26 giugno 2025 n.7333).

22.5.- Esaminando il documento contabile prodotto in gara da Dany s.a.s., risulta che lo stesso indica ricavi annui per € 46.200,00 ed un utile netto pari ad € 5.770,95, sicchè è evidente che lo stesso non è idoneo a coprire il costo del contributo di € 12.240,00, generando per contro una perdita pari a € 6.649,05.

23.- Nessuna valutazione è stata compiuta in merito dall’Ente concedente, il quale ha richiesto all’operatore economico chiarimenti in merito al rialzo percentuale del contributo forfettario nell’ambito del distinto giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta.

23.1.- Al riguardo, e con specifico riferimento al rialzo del contributo, Dany s.a.s. ha chiarito che “Per quanto riguarda il rialzo percentuale sul contributo annuo, si fa notare che su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente. Quindi dopo una collaborazione con il commercialista con un’attenta analisi dei dati tra i fatturati e il valore di incidenza dei canoni si è arrivati al calcolo massimo della percentuale di rialzo. Fatturati che negli ultimi 3 anni sono stati sempre in crescita, considerando anche in questo Istituto usufruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento e che se tale fattore è incrementato significa che la qualità dei prodotti e del servizio offerto è apprezzata e considerata valida dall’intera utenza servita”.

24.- Tali giustificazioni risultano inidonee a fornire dimostrazione della sostenibilità del piano.

24.1.- In primo luogo, è irrilevante la dichiarazione secondo cui “su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente”: invero, non vi è alcuna prova di quanto dichiarato, per cui l’allegazione risulta generica e apodittica, né comunque sono in generale ammissibili considerazioni riferite ad affidamenti diversi dalla gara oggetto di giudizio, svincolate dalla specificità della gara stessa.

24.2.- In secondo luogo, non può essere considerata la circostanza che i “fatturati negli ultimi 3 anni siano stati sempre in crescita” né che “Dany sas, in via estremamente prudenziale abbia indicato la misura minima dei ricavi attendibili (anche sulla scorta del valore della procedura indicato dalla S.A.) che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione” (pag. 9 memoria di costituzione): l’equilibrio economico dell’offerta deve trovare la sua giustificazione del PEF e negli elementi ivi dichiarati, e ugualmente i costi da sostenere in relazione al servizio devono trovare la loro remunerazione all’interno della concessione, e non in elementi estranei alla concessione medesima (quale il fatturato complessivo dell’impresa).

24.3.- Né, inoltre, la dimostrazione della sostenibilità dell’offerta – che in base al PEF è palesemente in perdita, come sopra evidenziato- può giovarsi di stime previsionali secondo cui “i ricavi attendibili… potranno essere certamente superiori”: in disparte il fatto che tale argomentazione si risolve in una mera indimostrata ipotesi, si osserva che le voci di costo che l’operatore economico deve sostenere per l’erogazione del servizio in concessione, devono giustificarsi in base ai ricavi attesi indicati nel PEF, e non in base a previsioni di ricavo estranee all’offerta. Ad abundantiam, si osserva che l’affermazione secondo cui i ricavi attendibili potranno “certamente essere superiori” è nella specie sfornita di idoneo supporto probatorio, essendo insufficiente al riguardo il documento prodotto in giudizio sub. 20, consistente in una semplice tabella riepilogativa redatta dalla parte, priva di qualsiasi efficacia probante.

25.- In ultimo si evidenzia che, contrariamente a quanto rilevato dalla controinteressata, non vi era alcuno specifico onere della ricorrente di contestare le giustificazioni rese da Dany sas in relazione alla rilevata anomalia dell’offerta.

25.1.- Ciò in ragione del diverso ambito di operatività dell’istituto e della specificità dei presupposti della verifica di anomalia rispetto al vaglio di adeguatezza e congruità del piano economico finanziario.

25.2.- Nel tracciare i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal comma V dell’art. 185 e, dall’altro, il vaglio dell’anomalia di cui all’art. 110 d.lgs. 36/2023, la giurisprudenza ha infatti evidenziato che “Il controllo operato sul PEF serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione; 1.4.2. Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. 1.4.3. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 1.4.4. In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell’art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta)” – cfr. TAR Sardegna, 29 ottobre 2025 n. 972).

26.- In definitiva, il piano economico finanziario presentato dalla società aggiudicataria non è adeguato né sostenibile, atteso che, alla luce delle prestazioni che l’operatore economico si è impegnato ad eseguire e che hanno costituito oggetto di valutazione dell’offerta (id est il pagamento del contributo forfettario), il servizio affidato alla concessionaria verrebbe erogato con una significativa perdita annua.

27.- Ne deriva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

28.- Il terzo motivo di ricorso, stante l’effetto pienamente satisfattivo per la ricorrente in considerazione dell’accoglimento del secondo motivo, può essere assorbito.

29.- In ultimo, si rileva che l’Avvocatura dello Stato nella memoria di replica ha evidenziato che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto effettuata per un valore eccedente l’importo posto a base di gara, in violazione dell’art. 70 cod. app.. Tuttavia il rilievo, nemmeno chiaramente formulato in via di eccezione, è da respingere in quanto lo stesso avrebbe dovuto essere veicolato in giudizio attraverso l’impugnazione incidentale dell’atto di ammissione, che non risulta proposta.

30.- Alla luce di quanto sopra illustrato, assorbito il terzo motivo non esaminato, il ricorso va accolto e per l’effetto l’aggiudicazione della concessione a favore di Dany s.a.s. e tutti gli atti presupposti, come in epigrafe elencati, vanno annullati.

31.- Va invece respinta l’ulteriore domanda con la quale la ricorrente ha chiesto disporsi l’aggiudicazione in suo favore.

31.1.- L’art. 21 del disciplinare di gara attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di decidere, entro 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte, “di non procedere all’aggiudicazione, qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, ai sensi dell’art. 108 comma 8 del Codice dei contratti pubblici.

31.2.- Ne consegue che l’aggiudicazione della gara alla ricorrente non può essere disposta da questo Giudice, essendo rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, comunque adeguatamente motivata, e conforme alle motivazioni della presente decisione.

32.- Infine, va dato atto che, come documentato dall’Amministrazione resistente e anticipato nelle premesse, in data 8.9.2025 è stato stipulato il contratto di concessione con Dany s.a.s. e che non risulta espressamente proposta domanda di subentro nel medesimo.

Tale circostanza non è in ogni caso ostativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto, posto che detta dichiarazione è configurata dall’art. 122 c.p.a. “come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; in questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato; soltanto ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall’articolo in parola, anche dal successivo art. 124 c.p.a.” (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2017, n. 2445).

Pertanto, tenuto conto degli interessi delle parti, della natura di negozio di durata del contratto stipulato, oltre che del fatto che lo stesso ha avuto sinora limitata esecuzione, reputa il Collegio che lo stesso vada dichiarato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., inefficace ex nunc.

33- In punto di spese, sussistono giusti motivi per operarne la parziale compensazione tra le parti, ponendo il residuo a carico solidale della resistente e della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1.- lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

2.- dichiara l’inefficacia ex nunc del contratto stipulato con Dany s.a.s. di Bagattini Danilo;

3.- Compensa le spese di lite in ragione della metà e condanna in solido la resistente e la controinteressata alla rifusione del residuo in favore della ricorrente, che liquida in € 2.500,00 con accessori di legge, oltre alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Francesca Siccardi, Referendario

Beatrice Rizzo, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla funzione del PEF. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo – Art. 34, co. 3, c.p.a. – Interessa a fini risarcitori – E’ sufficiente la relativa dichiarazione – Accertamento del Giudice – Limitato allo scrutinio sulla legittimità.

Devono essere affermati i seguenti principi di diritto:

– (sul primo quesito) «per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.»;

– (sul secondo quesito) «una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda».

Pres. Frattini – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione seconda) n. 768/2020, resa tra le parti, concernente il piano di assetto del territorio adottato dal Comune di Gallio;

quanto al ricorso n. 5 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Seconda) n. 769/2020, resa tra le parti, concernente la variante parziale al piano regolatore generale del Comune di Gallio;

quanto al ricorso n. 6 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Seconda) n. 770/2020, resa tra le parti, concernente la variante parziale al piano regolatore generale del Comune di Gallio;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallio;

Vista l’ordinanza di rimessione della IV Sezione 9 febbraio 2022, n. 945;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza di rimessione in epigrafe la IV Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni interpretative sull’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., il quale prevede che: «(q)uando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori».

2. L’ordinanza si interroga innanzitutto sulle modalità con cui l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto deve essere manifestato: se cioè sia sufficiente «un’istanza generica», e «se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione»; o invece sia necessaria «l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione», anche in questo caso con richiesta di precisarne le modalità; oppure se non si possa prescindere dalla «proposizione della domanda di risarcimento del danno», nel medesimo giudizio di annullamento o in un autonomo giudizio. L’ordinanza chiede inoltre di chiarire se in relazione alla «domanda di accertamento» dell’illegittimità dell’atto impugnato il giudice «possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria», la cui eventuale infondatezza, «correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.», possa precludere l’accertamento di illegittimità.

3. La rimessione trae origine da tre giudizi in cui alcuni proprietari di terreni hanno impugnato gli atti di pianificazione urbanistica che hanno svuotato la capacità edificatoria dei loro fondi. Nella pendenza dei giudizi di primo grado, davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, è sopravvenuta una disciplina urbanistica che ha fatto venire meno l’interesse all’annullamento degli atti originariamente impugnati. I ricorrenti hanno nondimeno depositato una memoria con cui hanno manifestato il loro persistente «interesse ad ottenere la declaratoria di illegittimità di tutti gli atti impugnati ai fini risarcitori, come da stima già prodotta dei danni patiti a causa della mancata conformazione edificatoria dei terreni».

4. Le sentenze di primo grado aditi hanno dichiarato i ricorsi improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse, mentre per quanto riguarda gli accertamenti di illegittimità a fini risarcitori hanno statuito che le allegazioni di parte non sarebbero state sufficienti a questo scopo, a causa del fatto che non era stato «dato conto, neppure genericamente, della sussistenza o meno di tutti gli altri elementi costitutivi dell’illecito».

5. Sugli appelli, riuniti per connessione, contro quest’ultima statuizione, la IV Sezione ha quindi deferito a questa Adunanza plenaria le questioni sopra sintetizzate.

DIRITTO

1. L’ordinanza di rimessione premette che sulla questione deferita in sede nomofilattica si sono formati due orientamenti giurisprudenziali. Per un primo orientamento, fatto proprio dagli appellanti, sarebbe sufficiente «la sola deduzione dell’interessato di voler proporre in un futuro giudizio la domanda risarcitoria». Ad esso si contrappone un secondo indirizzo per il quale occorre invece che l’interessato alleghi i «presupposti della successiva domanda risarcitoria», cui hanno aderito le sentenze appellate. Viene poi richiamato un «ulteriore sotto-orientamento, che richiede, almeno, che si “comprovi sulla base di elementi concreti il danno ingiustamente subito”».

2. Delineato il quadro delle posizioni venutesi a creare sull’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., per l’ordinanza il primo orientamento si porrebbe in contrasto con il concetto di interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ., inteso come interesse «concreto e attuale», con la “scarsità” della risorsa giustizia, nella misura in cui imporrebbe una statuizione decisoria in assenza di una domanda e dell’allegazione dei relativi presupposti, oltre che con il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

3. L’ordinanza ipotizza che analoghi rilievi critici possano essere svolti con riguardo al secondo orientamento, poiché l’allegazione dei presupposti costitutivi della domanda risarcitoria contestualmente alla manifestazione di avervi interesse ai fini dell’accertamento ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. non pone un onere particolarmente gravoso a carico del ricorrente («potrebbe risultare soltanto in apparenza più rigoroso del primo» orientamento). In ogni caso – aggiunge – la disposizione processuale dovrebbe essere interpretata nel senso che l’accertamento non è necessario «allorquando comunque risulti insussistente uno degli altri elementi costitutivi della fattispecie». Al riguardo l’ordinanza ritiene che il principio della domanda non rappresenti un ostacolo alla verifica dei presupposti della futura azione risarcitoria, anche in assenza di avviso ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm. alla parte, in ragione del fatto che l’interesse risarcitorio da questa manifestato può essere ricondotto ad una «domanda ‘generica’»,

4. L’ordinanza di rimessione offre quindi «interpretazioni alternative» dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., nel senso che l’accertamento di illegittimità da quest’ultimo previsto potrebbe essere svolto solo in presenza di una domanda «effettivamente formulata nel medesimo giudizio», mediante motivi aggiunti, «o in un autonomo giudizio».

5. L’interpretazione offerta sarebbe avvalorata:

– dalla necessità che «l’interesse ai fini risarcitori» si sia concretamente manifestato nella relativa azione, e non sia rimasto allo stadio della «mera enunciazione della sua futura proposizione»; come desumibile dalla formulazione letterale della norma, impostata sull’oggettiva presenza di un interesse e non già sulla sua soggettiva espressione;

– e dall’esigenza di ordine sistematico di rendere l’accertamento di illegittimità ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. coerente con la duplice possibilità prevista dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. di proporre l’azione risarcitoria nel corso del giudizio di annullamento o, al più tardi, nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il relativo giudizio;

– il coordinamento tra le due disposizioni dovrebbe quindi condurre all’unica soluzione secondo cui l’azione risarcitoria dovrebbe seguire la prima delle due ipotesi previste dal medesimo art. 30, comma 5, cod. proc. amm., mentre non sarebbe coerente accertare l’illegittimità dell’atto nel giudizio di annullamento e poi fare seguire ad esso un successivo giudizio risarcitorio.

6. Secondo l’ordinanza la soluzione proposta, con il corollario della possibilità di soprassedere dall’accertamento di illegittimità quando sia riscontrato il difetto degli altri presupposti della domanda di risarcimento, «eviterebbe, inoltre, un defatigante allungamento dei processi». Ciò soprattutto nel caso in cui l’accertamento «richieda necessariamente l’espletamento di taluni approfondimenti istruttori». In questo modo si consentirebbe all’amministrazione una più efficiente «programmazione di bilancio», grazie alla possibilità di conoscere «immediatamente, se la domanda risarcitoria viene proposta o meno».

7. Così sintetizzato l’impianto motivazionale dell’ordinanza di rimessione, le questioni sull’interpretazione e l’applicazione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. da essa poste richiedono di stabilire se l’interesse risarcitorio sulla cui base si debba accertare l’illegittimità dell’atto impugnato, malgrado la sopravvenuta inutilità del suo annullamento, vada manifestato dal ricorrente con semplice dichiarazione, come affermato dalla più risalente giurisprudenza; se invece la dichiarazione debba essere corredata dall’esposizione degli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria, secondo quanto in seguito precisato dalla stessa giurisprudenza; o se sia necessario che la domanda risarcitoria sia effettivamente proposta, come sostiene l’ordinanza di rimessione.

8. L’Adunanza plenaria reputa condivisibile il primo orientamento e che pertanto sia sufficiente la dichiarazione del ricorrente di avere interesse a che sia accertata l’illegittimità dell’atto impugnato in vista della futura azione risarcitoria.

9. La soluzione ora affermata va fatta discendere dalle seguenti disposizioni del codice del processo amministrativo:

– art. 30, comma 5, secondo cui nel giudizio di annullamento «la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza»;

– art. 35, comma 1, lett. c), che prevede l’improcedibilità del ricorso «quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione», soggetta non solo all’eccezione di parte ma anche al rilievo ufficioso del giudice;

– art. 104, comma 1, che nell’enunciare il c.d. divieto dei nova in appello, secondo cui «non possono essere proposte nuove domande», precisa che resta «fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3».

L’improcedibilità del ricorso si verifica quando viene meno l’interesse ad una decisione nel merito della domanda azionata. In questa situazione il processo non ha assolto alla sua funzione, di affermare in modo incontrovertibile il diritto o l’interesse giuridicamente protetto la cui lesione ha portato il titolare ad agire in giudizio, con una pronuncia che ai sensi dell’art. 2909 cod. civ. fissa la regola applicabile al rapporto controverso e che le parti sono tenute ad osservare. Del carattere di giudicato sostanziale delle pronunce giurisdizionali sancito dalla disposizione da ultimo richiamata sono invece prive le sentenze c.d. in rito, contraddistinte dal fatto di non pronunciarsi sulla situazione giuridica azionata in giudizio. Tra queste ultime vi è appunto quella di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse prevista dall’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. in precedenza menzionato.

10. Il parimenti citato art. 30, comma 5, cod. proc. amm. è parte della complessiva disciplina di carattere processuale relativa ai rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi proponibile in sede giurisdizionale amministrativa. In coerenza con il principio ex art. 1 cod. proc. amm. fondamentale di pienezza ed effettività della tutela, la disciplina in questione è improntata nel suo complesso all’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, in vista del superamento del precedente assetto di origine giurisprudenziale incentrato invece sulla c.d. pregiudiziale amministrativa. Nel codice l’autonomia tra le due azioni si è tra l’altro manifestata con la possibilità prevista dal 30, comma 5, cod. proc. amm. in esame di posporre il risarcimento all’annullamento e dunque di domandare in successione i due rimedi. Nondimeno, in deroga ai termini di prescrizione valevoli in generale per i rapporti tra privati, a tutela dell’interesse pubblico alla «certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria», questa possibilità è stata assoggettata al termine di decadenza previsto dalla disposizione in esame (così: Corte cost. 4 maggio 2017, n. 94, resa con riguardo al termine di decadenza previsto dal comma 3 dell’art. 30, relativamente all’azione di risarcimento proposta in via autonoma, non preceduta da quella di annullamento, sulla base di principi pertanto estensibili al comma 5).

11. In epoca antecedente al codice del processo amministrativo, e dunque prima che fossero disciplinati i rapporti tra l’azione di annullamento e quella risarcitoria a tutela di interessi legittimi, si era affermata presso la giurisprudenza la tendenza a restringere le ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sulla domanda di annullamento, quando non dichiarata dal ricorrente. Si era giunti in questa prospettiva a considerare procedibile il ricorso anche in assenza di utilità materiali ricavabili dalla sentenza, quando fosse comunque ravvisabile un interesse morale dello stesso a vedersi riconoscere le proprie ragioni. Ancora di recente, nell’ambito della tendenza tuttora presente presso la giurisprudenza, propria di una giurisdizione di tipo soggettivo quale quella amministrativa (così: Cons. Stato, Ad. plen., 13 aprile 2015, n. 4), si afferma che al di fuori dei casi in cui la sopravvenuta carenza di interesse è dichiarata dallo stesso ricorrente, l’inutilità per lo stesso di una decisione di merito è ipotesi che va accertata con particolare rigore ed è ravvisabile solo in presenza di un radicale mutamento della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della proposizione del ricorso (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, II, 2 febbraio 2022, n. 711; 6 aprile 2021, n. 2752; III, 16 novembre 2020, n. 7082; IV, 30 marzo 2021, n. 2669; 21 maggio 2019, n. 3234; V, 17 maggio 2022, n. 3908; 29 dicembre 2021, n. 8702; 13 ottobre 2021, n. 6874; VI, 6 aprile 2022, n. 2552; 30 agosto 2021, n. 6101; 31 maggio 2021, n. 4169; VII, 16 febbraio 2022, n. 1155; in termini maggiormente restrittivi, peraltro: Cons. Stato, III, 15 aprile 2021, n. 3086).

12. L’istituto previsto dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. si colloca nella descritta tendenza.

In un sistema evoluto di tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione, in cui alla tradizionale azione di annullamento si è affiancata con pari dignità rispetto ad essa l’azione risarcitoria, l’accertamento di illegittimità ai fini risarcitori previsto dalla disposizione processuale in esame risponde alla medesima esigenza sulla cui base era stato ristretto l’ambito di applicazione dell’improcedibilità del ricorso. Essa consiste nel conservare un’utilità alla decisione di merito sulla domanda di annullamento, pur a fronte di un mutamento della situazione di fatto e di diritto rispetto all’epoca in cui la stessa è stata azionata.

13. Nondimeno, gli approdi sopra richiamati della giurisprudenza con riguardo all’azione di annullamento non possono essere estesi per intero con riguardo all’interesse risarcitorio. Quest’ultimo deve infatti essere manifestato in giudizio dalla parte interessata, e cioè dal ricorrente. Rispetto all’onere di parte non può invece supplire il rilievo ufficioso del giudice sulla persistenza delle condizioni dell’azione di annullamento fino alla decisione.

14. L’esigenza che l’interesse sia dichiarato dalla parte si correla al fatto che nell’ambito della sopra richiamata natura di giurisdizione di diritto soggettivo della giurisdizione amministrativa, come in precedenza accennato, è allo stesso ricorrente che è per legge rimessa l’iniziativa a tutela del suo interesse risarcitorio. La manifestazione dell’interesse risarcitorio una volta venuto meno quello all’annullamento dell’atto impugnato è dunque il presupposto indispensabile affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dello stesso atto con pronuncia di mero accertamento. In questi termini va inteso l’inciso finale dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. «se sussiste l’interesse ai fini risarcitori», posto a condizione della pronuncia di accertamento.

15. Diversamente da quanto supposto dall’ordinanza di rimessione e dal più recente orientamento di giurisprudenza in essa richiamato, la dichiarazione è condizione necessaria ma nello stesso tempo sufficiente perché sorga l’obbligo per il giudice di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto impugnato. Non occorre a questo scopo né che siano esposti i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno che questa sia in concreto proposta. L’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. va infatti coordinato con la disciplina processuale dell’azione di risarcimento contenuta nel codice del processo amministrativo, ed in particolare con il sopra richiamato art. 30, comma 5, cod. proc. amm., che consente di proporre la domanda risarcitoria «nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

15. Come accennato in precedenza, l’interesse risarcitorio ai fini di una pronuncia di accertamento di illegittimità dell’atto impugnato si correla al termine ultimo previsto dalla disposizione ora menzionata, in forza della quale è possibile promuovere giudizi in successione per ottenere quella «tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» enunciata dall’art. 1 cod. proc. amm. quale principio fondamentale della giurisdizione amministrativa. Nella cornice così definita, contraddistinta da un’ampia possibilità di scelta per il privato di modulare la propria strategia processuale a tutela dei suoi diritti ed interessi, la manifestazione dell’interesse risarcitorio ai fini dell’eventuale azione di risarcimento dei danni dell’atto originariamente impugnato, ma per il cui annullamento è venuto meno l’interesse nel corso del giudizio, consente al medesimo privato di ricavare dal giudizio di impugnazione un’utilità residua, impeditiva della pronuncia in rito ex art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., nella futura prospettiva di una tutela per equivalente monetario che il codice consente di fare valere in separato giudizio.

16. Nello stesso tempo, è possibile individuare nell’accertamento ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. una funzione deflattiva, rispondente alle esigenze del ricorrente, di conoscere anticipatamente se è fondato il presupposto principale dell’eventuale domanda di risarcimento dei danni, ma anche alle esigenze prospettate nell’ordinanza di rimessione, riferite all’amministrazione autrice dell’atto impugnato, di conoscere anticipatamente se questo sia o meno illegittimo e se vi sono pertanto rischi di esborsi economici, e dunque di assumere le opportune iniziativa attraverso il proprio potere di autotutela. L’effetto di deflazione si ricava dal fatto che se l’accertamento richiesto dal ricorrente dovesse essere negativo, e dunque l’atto impugnato risultasse legittimo, l’azione risarcitoria sarebbe preclusa.

17. Per ottenere l’accertamento preventivo si palesa dunque sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato. Dal punto di vista processuale il fenomeno è inquadrabile nella c.d. emendatio della domanda, in senso riduttivo quanto al petitum immediato, non integrante pertanto un mutamento non consentito nell’ambito del principio della domanda, come evincibile dalla clausola di salvezza rispetto al c.d. divieto dei nova in appello previsto dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., sopra richiamato. A sua volta, la dichiarazione di interesse risarcitorio in funzione dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato mira a provocare una pronuncia che seppur non modificativa della realtà giuridica, come invece quella demolitoria di annullamento, verte comunque su un’antecedente logico-giuridico dell’azione risarcitoria, per la quale è conseguentemente predicabile l’attitudine a divenire cosa giudicata in senso sostanziale ai sensi dell’art. 2909 del codice civile.

18. Sulla base di quanto ora esposto si trae l’ulteriore corollario per cui l’accertamento richiesto è esattamente quello che il giudice avrebbe dovuto svolgere nell’esaminare nel merito la domanda di annullamento, donde (per rispondere alle ulteriori questioni poste dall’ordinanza di rimessione) la necessità di svolgere un’istruttoria laddove necessario, con la sola differenza che in caso positivo tale accertamento non va a costituire il presupposto per la pronuncia costitutiva di annullamento dell’atto impugnato, ma esaurisce il contenuto della pronuncia (di accertamento mero) con cui il giudizio è definito.

19. In forza delle considerazioni finora svolte diviene evidentemente superfluo, oltre che privo di base normativa, onerare il ricorrente di promuovere nello stesso giudizio la domanda risarcitoria, quando il termine ultimo si colloca oltre la definizione del giudizio di annullamento. La pur suggestiva tesi prospettata dall’ordinanza di rimessione incorre peraltro in un’aporia. Ciò nella misura in cui richiede che la domanda risarcitoria sia già proposta affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dell’atto impugnato ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., quando invece un simile accertamento costituisce già uno degli antecedenti logico-giuridici dell’azione di «risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi» devoluta ai sensi dell’art. 7, comma 4, cod. proc. amm. alla giurisdizione amministrativa.

20. Da quanto ora esposto si evince pertanto che l’accertamento di legittimità dell’atto impugnato in funzione dell’interesse risarcitorio si pone in termini di contraddizione logica con la domanda di risarcimento del danno. Esso presuppone non già una domanda risarcitoria in atto, ma la sola proponibilità della stessa, che come più volte precisato è consentita entro il termine di decadenza previsto dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. della sentenza che definisce il giudizio di annullamento. Se la domanda è stata invece proposta, l’accertamento mero si palesa inutile ed è assorbito da quello che deve svolgersi in sede di esame della domanda risarcitoria.

21. Sono poi superabili le preoccupazioni espresse dall’ordinanza sul rischio che l’accertamento intervenga a fronte di un interesse solo potenziale e non attuale, carente pertanto dei requisiti che secondo l’art. 100 cod. proc. civ. condizionano la pronuncia giurisdizionale nel merito dell’azione proposta. Va al riguardo richiamato quanto espresso in precedenza, e cioè che la pronuncia ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. origina da una modifica in senso riduttivo di una domanda già proposta, quella di annullamento, divenuta tuttavia priva di interesse per il ricorrente in pendenza di giudizio, ed in relazione al quale lo stesso ricorrente ritenga nondimeno che residui un’utilità ai fini di un ristoro per equivalente dei danni eventualmente subiti a causa dei provvedimenti amministrativi impugnati.

22. Considerazioni analoghe possono essere svolte con riguardo alla tesi che può essere definita intermedia, per la quale ai fini dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato è comunque necessario che il ricorrente indichi i presupposti della futura eventuale azione risarcitoria. Anche questa posizione non trova fondamento normativo. Essa tende inoltre a produrre una sovrapposizione tra le due domande, di annullamento e risarcitoria, che il codice del processo ed in particolare l’art. 30 nel suo complesso considera distinte e non avvinte da pregiudizialità della prima rispetto alla seconda come invece si era affermato in epoca antecedente, salvo il solo temperamento dato dal comma 3 della disposizione ora richiamata. In presenza di una domanda risarcitoria non ancora formulata, l’accertamento sui relativi presupposti non avrebbe peraltro attitudine al giudicato. In conseguenza di quest’ultimo rilievo deve pertanto escludersi che il giudice «possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria», come ipotizza l’ordinanza di rimessione.

23. Sulla base delle considerazioni finora svolte deve dunque essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale originario, peraltro ancora di recente riaffermato, in particolare dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 29 gennaio 2020, n. 727, di cui merita richiamare i seguenti passaggi motivazionali:

– «l’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. (…) va interpretato nel senso che l’obbligo di pronunciare sui motivi di ricorso (ovvero di accertare l’illegittimità dell’atto impugnato) sussista in caso di istanza, o, comunque, espressa dichiarazione di interesse della parte ricorrente, non potendo il giudice, alla declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, far seguire la verifica d’ufficio della permanenza dell’interesse del ricorrente ad una pronuncia sulla fondatezza dei motivi di ricorso per fini risarcitori»;

– e che a questo scopo è sufficiente «la dichiarazione di interesse della parte ricorrente» e non già «un’istanza circostanziata che alleghi il danno concretamente subito»;

– ed ancora, con riguardo ai rapporti con la domanda risarcitoria: «se fosse stata proposta domanda di risarcimento in cumulo con la domanda di annullamento, il giudice, pur avendo accertato l’improcedibilità della domanda di annullamento, per il carattere autonomo della domanda risarcitoria, sarebbe comunque tenuto a pronunciarsi sulla stessa per il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 Cod. proc. amm., incorrendo, altrimenti, nel vizio di omessa pronuncia. In tale ricostruzione, pertanto, la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm., sarebbe del tutto superflua; essa, invece, si rende necessaria proprio per l’assenza di rituale domanda risarcitoria che la parte ben potrebbe proporre successivamente in autonomo giudizio, una volta ottenuto dal giudice l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa».

24. In continuità con il precedente da ultimo richiamato, sui quesiti formulati dall’ordinanza di rimessione devono in conclusione essere affermati i seguenti principi di diritto:

– (sul primo quesito) «per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.»;

– (sul secondo quesito) «una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda».

In conseguenza dei principi di diritto ora affermati, il giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm. alla sezione remittente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia il principio di diritto indicato in motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla Sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

L'articolo Sui presupposti dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo. proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Forlenza

Sugli effetti della nomina del Commissario ad acta, in relazione alla permanenza del potere di provvedere in capo all’Amministrazione

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Commissario ad acta – Nomina – Residuo potere dell’Amministrazione – Differenza con il Commissario nominato nel giudizio sul silenzio.

L’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto:

a) il potere dell’amministrazione e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto;

b) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sè affetti da nullità , in quanto gli stessi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario.

c) gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, nè sono da questa impugnabili davanti al giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. ovvero innanzi al giudice del giudizio sul silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.

d) gli atti adottati dal commissario ad acta dopo che l’amministrazione abbia già  provveduto a dare attuazione alla decisione, ovvero quelli che l’amministrazione abbia adottato dopo che il commissario ad acta abbia provveduto, sono da considerare inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse, a seconda dei casi, al giudice dell’ottemperanza o al giudice del giudizio sul silenzio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 di A.P. del 2020, proposto da 
Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

contro

Mucchietti Immobiliare s.r.l., Mario De Santis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio Michele Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi 32;

sul ricorso numero di registro generale 20 di A.P. del 2020, proposto da 
Mucchietti Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Zezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Derobertis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 19 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per Il Molise (sezione Prima) n. 00104/2017, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 20 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per Il Molise (sezione Prima) n. 00287/2019, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mucchietti Immobiliare s.r.l. ,di Mario De Santis e di Comune di Termoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2021 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati in collegamento da remoto Manzi, Zezza e Derobertis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con l’ordinanza 10 novembre 2020 n. 6925, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso a questa Adunanza Plenaria, previa loro riunione, la decisione sugli appelli proposti, rispettivamente, dal Comune di Termoli, avverso la sentenza del Tar Molise 22 marzo 2017 n. 104, e dalla società  Mucchietti Immobiliare s.r.l., avverso la sentenza 12 settembre 2019 n. 287; e ciò in quanto ha ritenuto necessaria, ai fini del decidere, la previa definizione di taluni punti di diritto, come di seguito esposti.

1.2. La prima delle due controversie riguarda la legittimità  dell’atto con il quale il Comune di Termoli ha escluso il progetto presentato dalla società  Mucchietti (promissaria acquirente dell’area) da un piano di recupero di interventi edilizi abusivi.

La società , con istanza del 8 novembre 2012, chiedeva di poter realizzare un intervento edilizio su un terreno in contrada Mucchietti del Comune di Termoli, collocato all’interno di un ampio insediamento abusivo, oggetto di un procedimento di recupero ai sensi della l. reg. Molise n. 17/1985.

A seguito di ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione, il Tar Molise, con sentenza n. 213/2014, accertato l’inadempimento dell’obbligo di provvedere, ordinava al Comune di determinarsi sull’istanza; successivamente, perdurando l’inadempimento, il commissario ad acta all’uopo nominato convocava, in data 6 aprile 2015, la conferenza di servizi necessaria per dare esecuzione alla sentenza.

Nondimeno, il Consiglio comunale di Termoli, con deliberazione 21 dicembre 2015 n. 70, deliberava l’insussistenza dei presupposti per procedere alla perimetrazione dell’area e, successivamente, con nota 23 febbraio 2016, veniva comunicata l’improcedibilità  dell’istanza 8 novembre 2012, stante la “conclamata insussistenza di perimetrazione e della conseguente variante urbanistica”.

Ambedue gli atti ora indicati (deliberazione n. 70/2015 e nota 23 febbraio 2016) venivano impugnati dalla società  Mucchietti.

Il TAR Molise, con sentenza 22 marzo 2017 n. 104 (oggetto del primo dei due appelli riuniti: r.g. n. 7637/2017), in accoglimento della domanda proposta dalla società  ricorrente, ha dichiarato la nullità  degli atti oggetto di giudizio, poichè, a fronte dell’insediamento del commissario ad acta intervenuto dopo la scadenza del termine prescritto all’amministrazione comunale per provvedere, questa non era da considerare più titolare di alcun potere.

Nè, a tali fini, rilevante che il Comune abbia adottato non il provvedimento di riscontro all’istanza presentata dal privato, bensì un atto ad esso prodromico, poichè in sostanza con la deliberazione si determinato un arresto procedimentale lesivo dell’interesse dei ricorrenti.

La sentenza ha, inoltre, precisato che l’accoglimento del ricorso “non vuol dire che sia ravvisabile una pretesa tutelata di parte ricorrente all’adozione di un provvedimento di perimetrazione con un determinato contenuto, ma solo che a questo incombente provveda, se necessario, il commissario ad acta”.

Il Comune di Termoli ha impugnato la sentenza predetta, precisando in punto di fatto che il commissario ad acta, dopo il deposito di questa, con deliberazione 21 giugno 2017 n. 1, ha individuato tra le aree suscettibili di interventi edilizi anche quella di cui la società  Mucchietti diventata promissaria acquirente, in quanto la stessa sarebbe ricompresa nel “PAR 5 – contrada Mucchietti – Ponte sei voci”.

1.3. Il Comune di Termoli ha dunque impugnato la deliberazione del Commissario ad acta n. 1/2017.

Il TAR Molise, con sentenza n. 469/2017, ha dichiarato inammissibile il ricorso, statuendo che il provvedimento avrebbe potuto solo essere annullato d’ufficio dall’ente, in quanto “il commissario ad acta che si sostituisce all’amministrazione, ove questa non provveda entro il termine ad essa attribuito dal giudice, ha natura giuridica di organo della P.A. ed agisce quale sostituto dell’amministrazione competente, piuttosto che come ausiliario del giudice. I provvedimenti del commissario ad acta sono impugnabili dal ricorrente e dai terzi attraverso l’ordinaria azione di annullamento, e non semplicemente reclamabili dinanzi al giudice del silenzio; tuttavia, costituendo detti provvedimenti diretto esercizio del potere amministrativo, gli stessi non saranno impugnabili da parte della P.A. sostituita, che potà  intervenire sugli stessi in autotutela, ove ricorrano i presupposti”.

A seguito di tale sentenza, il consiglio comunale di Termoli, con delibera n. 24/2018, ha annullato d’ufficio la localizzazione dell’intervento costruttivo ed ha riconfermato la propria deliberazione n. 70/2015.

1.4. Quest’ultima delibera (n. 24/2018) stata impugnata dalla società  Mucchietti, ed il Tar Molise, con sentenza 12 settembre 2019 n. 287 (oggetto del secondo degli appelli riuniti: r.g. n. 135/2020), ha dichiarato il ricorso in parte infondato ed in parte inammissibile:

– infondato, nella parte in cui stata dedotta la carenza di potere dell’amministrazione ad annullare in autotutela un atto del commissario ad acta, poichè questo deve essere invece qualificato come atto amministrativo, rimovibile in autotutela;

– inammissibile, per difetto di interesse contro l’atto comunale di autotutela, in quanto questo non arrecherebbe uno specifico pregiudizio alla società , il cui suolo non sarebbe ricompreso tra le aree individuate dal commissario.

2.1. Riuniti i due appelli, la Quarta Sezione ha rimesso la decisione sui medesimi a questa Adunanza Plenaria, perchè possano essere definiti i seguenti punti di diritto:

a) “se la nomina del commissario ad acta (disposta ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a.) oppure il suo insediamento comportino – per l’amministrazione soccombente nel giudizio proposto avverso il suo silenzio – la perdita del potere di provvedere sull’originaria istanza, e dunque se l’amministrazione possa provvedere tardivamente rispetto al termine fissato dal giudice amministrativo, fino a quando il commissario ad acta eserciti il potere conferitogli (e, nell’ipotesi affermativa, quale sia il regime giuridico dell’atto del commissario ad acta, che non abbia tenuto conto dell’atto tardivo ed emani un atto con questo incoerente)”;

b) “per il caso in cui si ritenga che sussista – a partire da una certa data – esclusivamente il potere del commissario ad acta, quale sia il regime giuridico dell’atto emanato tardivamente dall’amministrazione”.

La Sezione remittente sottopone inoltre alla valutazione di questa Adunanza Plenaria se, per la soluzione dei quesiti, “occorra affrontare anche le questioni che possono sorgere quando la nomina del commissario ad acta sia disposta non con una sentenza che si sia pronunciata sul silenzio dell’amministrazione, ma con una sentenza di cognizione (anche di annullamento dell’atto impugnato) resa ai sensi dell’art. 34, co. 1, lett. e), o con una sentenza resa nell’esercizio della giurisdizione di merito ai sensi dell’art. 114, co. 4, lett. d), del codice del processo amministrativo”.

2.2. L’ordinanza di rimessione si pone, innanzi tutto, il problema “se, nel regime giuridico attuale, sia possibile individuare una disciplina unitaria, composta da principi e regole comuni, per il commissario ad acta, in relazione alle diverse tipologie di giudizi nei quali esso nominato (giudizio di ottemperanza, giudizio sul silenzio e giudizio cautelare)”.

Quanto agli specifici quesiti sottoposti a questa Adunanza Plenaria, l’ordinanza richiama i diversi orientamenti giurisprudenziali in materia:

– innanzi tutto, un risalente orientamento, secondo il quale il potere – dovere dell’amministrazione di dare esecuzione alla pronuncia verrebbe meno già  dopo la nomina del commissario ad acta;

– altro orientamento ritiene che il cd. esautoramento dell’organo inottemperante si verificherebbe solo con l’operatività  dell’investitura commissariale ovvero dopo il suo “insediamento”, che attuerebbe il definitivo trasferimento del munus pubblico dall’ente che ne titolare per legge a quello che ne diviene titolare in ragione della sentenza del giudice amministrativo;

– un ulteriore orientamento, in base al quale la competenza commissariale rimane concorrente con quella dell’amministrazione, che continua ad operare nell’ambito delle attribuzioni che la legge le riconosce e che non prevede siano estinte con l’insediamento del commissario.

L’ordinanza ricorda, inoltre, che i primi due orientamenti sopra riportati considerano “nulli” gli atti adottati dall’amministrazione, mentre il terzo orientamento ritiene legittimo – ovviamente, in relazione allo specifico profilo inerente al potere di emanarlo – l’atto adottato dall’amministrazione dopo la nomina e/o insediamento del commissario ad acta.

Il giudice rimettente, con una pluralità  di argomentazioni, propende per la tesi della conservazione del potere in capo all’amministrazione, affermando (pag. 13) che “salva una diversa, chiara ed univoca statuizione del giudice che ha nominato il commissario, l’organo istituzionalmente competente possa e debba provvedere”, potendosi risolvere ogni eventuale divergenza o mancanza di collaborazione tra amministrazione e commissario ad acta “mediante la richiesta di chiarimenti al giudice amministrativo”.

In questi sensi, “non si pone alcuna questione di validità  dei provvedimenti e degli atti emanati dall’amministrazione, dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta” (pag. 14).

Allo stesso tempo, l’ordinanza pone il problema del “regime giuridico degli atti adottati dal commissario ad acta dopo che il Comune ha provveduto”.

3. Dopo il deposito effettuato dalle parti di memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione la causa stata riservata in decisione.

DIRITTO

4. L’Adunanza Plenaria ritiene che l’amministrazione, che risultata soccombente in sede giurisdizionale, non perda il proprio potere di provvedere, pur in presenza della nomina e dell’insediamento di un commissario ad acta al quale conferito il potere di provvedere per il caso di sua inerzia nell’ottemperanza al giudicato (ovvero nell’adempimento di quanto nascente da sentenza provvisoriamente esecutiva ovvero da ordinanza cautelare), e fino a quando lo stesso non abbia provveduto.

Fino a tale momento, si verifica, dunque, una situazione di esercizio concorrente del potere da parte dell’amministrazione, che ne titolare ex lege, e da parte del commissario, che, per ordine del giudice, deve provvedere in sua vece.

5.1. Come noto, l’art. 21 del codice del processo amministrativo (nell’ambito del Capo VI, dedicato agli “ausiliari del giudice”), prevede che “nell’ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta”.

Le ipotesi nelle quali il Codice prevede tale nomina sono rappresentate:

– dall’art. 34, co.1, lett. e), secondo il quale il giudice “dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza”;

– dall’art. 114, co. 4, lett. d), in base al quale il giudice dell’ottemperanza “nomina, ove occorra, un commissario ad acta”;

– dall’art. 117, co. 3, secondo il quale, nell’ambito del giudizio sul silenzio dell’amministrazione, “il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente, su istanza della parte interessata”;

– dall’art. 59, relativo alla “esecuzione delle misure cautelari”, che consente, laddove i provvedimenti cautelari non siano in tutto o in parte eseguiti, che il giudice, su istanza motivata dell’interessato, eserciti “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza”, e dunque possa disporre anche la nomina di un commissario ad acta.

Dall’esame delle disposizioni innanzi riportate, appare innanzi tutto evidente la natura del commissario ad acta quale “ausiliario del giudice”, che procede alla sua nomina laddove debba “sostituirsi all’amministrazione”.

La nomina del commissario ad acta, dunque, si fonda su due presupposti normativamente indicati e, precisamente:

– che il giudice debba sostituirsi all’amministrazione;

– che tale circostanza si verifichi nell’ambito della giurisdizione del giudice medesimo, così come definita dalle norme che la attribuiscono.

Tali circostanze, oltre a costituire i presupposti per la nomina del commissario ad acta, definiscono anche il perimetro dei compiti del medesimo, che coincide con i confini della giurisdizione del giudice che lo ha nominato e nel cui ambito il commissario agisce.

Diversamente, dunque, dagli altri ausiliari previsti dal Codice, quali il verificatore ed il consulente tecnico, che assistono il giudice “per il compimento di singoli atti o per tutto il processo” e dunque svolgono compiti strumentali e antecedenti alla pronuncia della sentenza (alla quale sono finalizzati), il commissario ad acta svolge compiti ausiliari del giudice “dopo” la decisione, laddove questi, nell’ambito della propria giurisdizione, “deve sostituirsi all’amministrazione”.

E ciò avviene – come si evince dalle disposizioni del Codice innanzi riportate – tutte le volte in cui il comando espresso dalla sentenza passata in giudicato o dotata di provvisoria esecutività  (e non sospesa), ovvero il comando espresso dall’ordinanza cautelare, non venga eseguito dall’amministrazione, con pregiudizio per l’effettività  e la pienezza della tutela della situazione soggettiva della quale titolare la parte vincitrice nel giudizio di cognizione; tutela che, per realizzarsi pienamente, ha bisogno della necessaria attività  dell’amministrazione.

Il commissario ad acta , quindi, funzionale all’effettività  della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione, in attuazione degli articoli 24 e 113 Cost., nonchè degli articoli 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali.

La disciplina normativa, nel definire espressamente, come si visto, il commissario ad acta quale ausiliario del giudice, esclude, al tempo stesso, che a questi possa essere riconosciuta la natura di organo (straordinario) dell’amministrazione.

E ciò ricorre anche nei casi in cui il commissario, più che dare seguito a specifici aspetti già  definiti dalla pronuncia in un’ottica stricto sensu esecutiva, per le finalità  del proprio incarico esercita poteri discrezionali, come nel caso in cui, stante la perdurante inerzia dell’amministrazione, egli debba provvedere sulla istanza del cittadino o dell’impresa, senza che la sentenza abbia determinato il contenuto del potere da esercitare.

La natura esclusiva di ausiliario del giudice, peraltro, era già  stata affermata, anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, sia dalla Corte costituzionale, sia da questa stessa Adunanza Plenaria.

La Corte costituzionale, con sentenza 12 maggio 1977 n. 75, ha a suo tempo affermato che:

“il giudice amministrativo, sia che sostituisca la propria decisione all’omesso provvedimento della pubblica amministrazione, che vi era tenuta in forza del giudicato formatosi nei suoi confronti, come più spesso suole accadere quando si tratti di atto vincolato; sia che ingiunga alla amministrazione medesima di provvedere essa stessa, entro un termine all’uopo prefissatole e con le modalità  specificate in sentenza; sia infine che disponga la nomina di un commissario per l’ipotesi che il termine abbia a decorrere infruttuosamente, esplica sempre attività  di carattere giurisdizionale ("decide pronunciando anche in merito", come si esprime l’art. 27, comma primo, del citato testo unico del 1924, riferendosi testualmente al Consiglio di Stato "in sede giurisdizionale"). Nè fa differenza, sotto questo aspetto . . . che la nomina del commissario sia operata dal giudice amministrativo direttamente, ovvero attraverso l’interposizione di un organo amministrativo. . . , poichè in tal caso a quest’ultimo viene semplicemente demandata la scelta della persona, e non già  conferito il potere di agire in via sostitutiva per mezzo di un "suo" commissario, come si verifica invece quando sia l’organo di controllo, di propria iniziativa, ad inviare un commissario ad acta presso amministrazioni sottoposte alla sua vigilanza.

Procedendo, pertanto, direttamente o indirettamente, alla nomina di un commissario, il giudice amministrativo non si surroga all’organo di controllo, ma pone in essere un’attività  qualitativamente diversa da quella che quest’ultimo avrebbe istituzionalmente il potere-dovere di esplicare nell’ipotesi di omissione da parte degli enti locali di atti obbligatori per legge, tra i quali rientrano bensì, ma senza esaurirne la specie, quelli da adottare per conformarsi ad un giudicato: potere-dovere che, comunque, preesiste alla pronuncia emessa nel giudizio di ottemperanza ed da questa indipendente. Ed a sua volta, l’attività  del commissario, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’amministrazione, o in ipotesi da un commissario ad acta inviato dall’organo di controllo, ne differisce tuttavia giuridicamente, perchè si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale legata da uno stretto nesso di strumentalità “.

Anche questa Adunanza Plenaria, con decisone 14 luglio 1978 n. 23, precisato che il giudizio di ottemperanza risponde all’esigenza “del completamento della tutela giurisdizionale nella fase esecutiva della decisione”, afferma che con tale giudizio “il giudice amministrativo si sostituisce all’amministrazione inadempiente ponendo in essere l’attività  che questa avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dalla sentenza da eseguire, conformando la realtà  alle relative statuizioni”.

In definitiva, può affermarsi che il commissario ad acta , sul piano della qualificazione soggettiva, ausiliario del giudice e ritrae i propri poteri dall’atto di nomina al fine di rendere effettiva la tutela giurisdizionale, adeguando la realtà  giuridica e fattuale al comando contenuto nella pronuncia. Tale comando costituisce il contenuto ed il limite del potere del commissario ad acta, che ad esso (solo ad esso e nei limiti di quanto prescritto) deve dare attuazione.

Sul piano oggettivo dell’attività  concretamente posta in essere, esso agisce in virt๠di un potere, normativamente previsto, fondato sull’esigenza dell’attuazione delle decisioni giurisdizionali in quanto funzionali a rendere concreta ed effettiva della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive.

Ciò comporta che la fonte del potere del commissario ad acta riconducibile, quanto all’investitura, all’atto di nomina e, quanto al contenuto, alla sentenza (o comunque al provvedimento giurisdizionale della cui esecuzione si tratta).

In conclusione, non può essere riconosciuta al commissario ad acta, nemmeno in via “aggiuntiva”, la natura di organo straordinario dell’amministrazione (dovendosi, in tal senso, precisare quanto – peraltro incidentalmente – affermato da Cons. Stato, Ad. Plen. 9 maggio 2019 n. 7, che riconosce invece al commissario una “duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione”), e ciò in quanto

– per un verso, la natura di ausiliario del giudice del commissario ad acta l’unica normativamente riconosciuta e definita;

– per altro verso, gli organi amministrativi, quanto alla loro esistenza, natura e competenza (poteri) sono istituiti dalla legge, mentre, diversamente opinando, ricorrerebbe in questo caso l’ipotesi di un organo amministrativo di fonte giurisdizionale;

– per altro verso ancora, il compito del commissario ad acta non quello di esercitare poteri amministrativi funzionalizzati alla cura dell’interesse pubblico, bensì quello di dare attuazione alla pronuncia del giudice, anche eventualmente attraverso l’esercizio di poteri amministrativi non esercitati, dei quali il comando contenuto in sentenza (o nell’ordinanza) costituisce il fondamento genetico e l’approdo funzionale;

– da ultimo, non necessario ipotizzare la natura di organo straordinario dell’amministrazione per giustificare l’imputazione alla sua sfera giuridica degli effetti dell’agire del commissario, trovando questi fonte e giustificazione direttamente nel provvedimento giurisdizionale.

L’Adunanza Plenaria non ignora il risalente dibattito sulla natura soggettiva del commissario ad acta, figura che – come ricorda anche l’ordinanza di rimessione – ha nel tempo oscillato tra le distinte nature di organo straordinario dell’amministrazione, ausiliario del giudice, soggetto con duplice natura (ausiliario del giudice e organo straordinario): un dibattito storicamente comprensibile, che ha accompagnato la progressiva definizione dell’istituto, esso stesso di origine giurisprudenziale (a partire da Cons. Stato, sez. IV, 9 marzo 1928 n. 181), fino alla sua piena affermazione sia sul piano della previsione normativa (ora art. 21 c.p.a.), sia sul piano dell’ambito di intervento, oggi praticamente esteso ad ogni necessità  di ottemperanza e/o esecuzione del provvedimento giurisdizionale dotato di forza esecutiva, secondo quanto prescritto dall’art. 112 c.p.a..

Attualmente, ed in modo inequivocabile, la conquistata definizione normativa dell’istituto ne definisce espressamente la natura soggettiva, che quella (esclusivamente) di ausiliario del giudice.

5.2. Tale natura di ausiliario del giudice non revocata in dubbio dal fatto che il commissario ad acta, nel dare esecuzione alla decisione del giudice, debba adottare atti amministrativi, anche di natura provvedimentale, e ciò anche effettuando, in luogo dell’amministrazione inadempiente, valutazioni e scelte normalmente rientranti nell’esercizio del potere discrezionale della stessa; nè la circostanza che gli atti adottati esplichino effetti imputabili alla sfera giuridica dell’amministrazione comporta, di necessità , l’attribuzione al commissario della natura di organo amministrativo.

Se, come si detto, l’attività  del commissario ad acta costituisce attuazione della decisione del giudice, onde rendere effettiva la tutela giurisdizionale costituzionalmente affermata nei confronti della pubblica amministrazione, gli effetti che si imputano all’amministrazione non dipendono da una “sostituzione” nell’esercizio di poteri a questa attribuiti e da essa autonomamente esercitabili, ricorrendone le ragioni di pubblico interesse; nè tantomeno ricorre un’ipotesi di trasferimento dei poteri medesimi (dall’amministrazione al commissario).

Tali effetti derivano, invece, direttamente dalla pronuncia del giudice, la quale, avendo per oggetto atti amministrativi o l’esercizio in fieri di poteri provvedimentali, non può attuarsi se non attraverso l’adozione di atti o di provvedimenti, il cui momento genetico, tuttavia, non si ritrova nella norma attributiva del potere all’amministrazione, bensì nella sentenza, ed il cui momento funzionale non (almeno direttamente) rappresentato dalla cura dell’interesse pubblico, bensì dall’effettività  della tutela giurisdizionale. Ed significativo, sotto tale aspetto, che i poteri del commissario siano tradizionalmente ricondotti alla giurisdizione “di merito” del giudice amministrativo, la quale, anche nell’adozione di provvedimenti in luogo dell’amministrazione, resta esercizio di attività  giurisdizionale e non amministrativa.

In questo senso, trova riscontro quanto affermato dalla Corte costituzionale (sent. n. 75/1977 innanzi citata), secondo la quale “l’attività  del commissario, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’amministrazione, o in ipotesi da un commissario ad acta inviato dall’organo di controllo, ne differisce tuttavia giuridicamente, perchè si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale legata da uno stretto nesso di strumentalità “.

Il fondamento del potere esercitato dal commissario ad acta non il medesimo del potere di cui titolare l’amministrazione, poichè il primo si colloca, come si detto, nella decisione del giudice, il secondo nella norma che lo attribuisce all’amministrazione; il primo ha la sua “giustificazione funzionale” nell’effettività  della tutela giurisdizionale, conferendo alla parte vittoriosa in giudizio quella attribuzione che risulta satisfattiva della propria posizione giuridica per la cui tutela essa ha agito; il secondo, nella cura dell’interesse pubblico che costituisce, al contempo, fondamento genetico dell’attribuzione e funzionalizzazione dell’esercizio del potere.

Se, dunque – in via di approssimazione e per sintesi – di “sostituzione” del giudice (e, per esso, del commissario a acta) all’amministrazione si intende discorrere, ciò può avvenire solo nella consapevolezza che detta sostituzione non avviene nell’esercizio di un medesimo potere, ma solo con riferimento a ciò che l’amministrazione avrebbe dovuto compiere per dare attuazione al giudicato e rispetto al quale invece rimasta inottemperante.

E se per dare piena soddisfazione alla parte vittoriosa l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare un potere amministrativo ad essa conferito dalla legge e ciò non ha fatto, allora il commissario sostituisce al primo potere l’esercizio di un potere analogo ma non identico, poichè, come si detto, esso trova fondamento, per espressa previsione normativa, nella decisione del giudice.

La natura ed il contenuto degli specifici atti adottati dal commissario ad acta (e che non differiscono da quelli che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare) dipendono dal contenuto prescrittivo della decisione del giudice, alla quale prestano attuazione (ottemperanza, esecuzione).

Così come vario il contenuto del giudizio di ottemperanza, altrettanto vario il contenuto proprio dei poteri del commissario ad acta.

Come ha affermato questa Adunanza Plenaria, con sentenza 15 gennaio 2013 n. 2, “l’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. c.p.a. (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità  del “giudizio” e dell'”azione di ottemperanza”, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost.. Di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 c.p.a., deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività  amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto”.

Di conseguenza, il commissario ad acta potà  essere chiamato ad adottare atti dalla natura giuridica e dal contenuto più vari: da quelli volti al pagamento di somme di denaro, cui l’amministrazione stata condannata, ai provvedimenti amministrativi di natura vincolata, che trovano già  nella sentenza che ha concluso il giudizio di cognizione la propria conformazione; fino ai provvedimenti di natura discrezionale, che solo eventualmente possono trovare nella sentenza ragioni e limiti della valutazione e della scelta che il commissario deve effettuare in luogo dell’amministrazione.

Ma, in tutti i casi considerati, il potere esercitato dal commissario ad acta, ancorchè concretizzantesi in atti non dissimili da quelli che avrebbe dovuto adottare l’amministrazione, un potere distinto, sul piano genetico e funzionale, da quello di cui l’amministrazione titolare.

Anche nel caso in cui – come nel giudizio sul silenzio serbato dall’amministrazione su istanza del privato (ed al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 31 c.p.a.) – la sentenza sancisce esclusivamente l'”obbligo di provvedere” dell’amministrazione sull’istanza, l’esercizio del potere del commissario trova comunque il proprio fondamento nella sentenza perchè sempre nella decisione che si riscontra la giustificazione (genetica e funzionale) del distinto potere esercitato.

Proprio per le ragioni sin qui esposte (oltre che per una opportuna e condivisibile esigenza di speditezza ed economicità  dei mezzi processuali), il codice del processo amministrativo rimette al giudice dell’ottemperanza (art. 114, co. 6) la decisione sulle questioni “inerenti agli atti del commissario ad acta” e al giudice del silenzio (art. 117, co. 4) la decisione sulle questioni “relative alla esatta adozione del provvedimento richiesto”.

In ambedue le ipotesi, proprio perchè gli atti adottati non sono espressione di autonomo esercizio di potere amministrativo (propriamente detto), la tutela avverso gli stessi deroga alle ordinarie regole del giudizio di cognizione ed affidata al giudice del quale il commissario che ha adottato gli atti contestati costituisce l’ausiliario.

5.3. Alla luce di quanto sin qui esposto, può affermarsi:

a) il commissario ad acta solo ed esclusivamente “ausiliario del giudice”;

b) il potere esercitato dal commissario non il medesimo del quale l’amministrazione titolare, nè il commissario si “sostituisce” all’amministrazione nel suo esercizio, nè si verifica un “trasferimento” di detto potere (come pure stato anteriormente affermato: Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018 n. 3378);

c) il potere del commissario ad acta nella adozione di atti e provvedimenti trova il proprio fondamento genetico nella decisione del giudice (sentenza passata in giudicato; sentenza provvisoriamente esecutiva non sospesa; ordinanza cautelare) e la propria giustificazione sul piano funzionale nella necessità  di assicurare pienezza ed effettività  alla tutela giurisdizionale già  riconosciuta alla situazione soggettiva per la quale si agito in giudizio;

d) gli effetti degli atti posti in essere dal commissario ad acta si imputano alla sfera giuridica dell’amministrazione non già  come conseguenza del fatto che il commissario organo straordinario della medesima (riconducendo quindi in tal modo, implicitamente, l’imputazione degli effetti alla immedesimazione organica), bensì perchè tali effetti si producono nella sfera giuridica dell’amministrazione per derivazione dalla decisione del giudice (articoli 2908, 2909 c.c.).

6.1. La natura distinta del potere esercitato dal commissario ad acta rispetto al potere del quale titolare la pubblica amministrazione soccombente già  costituisce, di per sè, chiara indicazione in ordine alla ammissibilità  della “concorrenza” della competenza commissariale con quella dell’amministrazione.

Difatti, il commissario ad acta svolge compiti ed esercita specifici poteri in virt๠del munus conferitogli, nei sensi innanzi esposti, dall’atto di nomina da parte del giudice e dalla decisione da attuare. Nel suo caso, come si detto, non si verifica alcuna “sostituzione” dell’amministrazione nell’esercizio dei poteri che le sono propri, nè questi ultimi si “trasferiscono” al commissario per effetto della nomina della quale l’inerzia dell’amministrazione costituirebbe la ragione.

In questo senso, può parzialmente convenirsi, nei limiti di seguito esposti, con l’ordinanza di rimessione laddove la stessa afferma che “in assenza di una (pur consentita dalla legge) chiara ed univoca determinazione del giudice amministrativo sulla perdita di potere dell’organo ordinariamente competente, si potrebbe continuare a considerare perdurante la competenza attribuita in via ordinaria dalla legge, militando in tal senso il principio di legalità  sulla articolazione delle competenze, nonchè il principio di correttezza dei rapporti di diritto pubblico&”.

In primo luogo, dubbio che il giudice abbia il potere di indicare una data oltre la quale l’amministrazione non possa più provvedere nell’attuazione della decisione, poichè si tratterebbe di un potere di “interdizione” dall’esercizio di poteri amministrativi per il quale difetta il presupposto normativo (la stessa ordinanza, d’altra parte, pur ammettendolo in teoria, considera tale potere una “extrema ratio“).

In secondo luogo, ciò che l’ordinanza riassume sotto l’egida dell’attuazione del principio di legalità  traduce, per un verso, la difficoltà  se non l’impossibilità  di conferire per sentenza poteri amministrativi, la cui attribuzione diversamente prevista dall’ordinamento; per altro verso, costituisce la riaffermazione della persistenza dell’esercizio di un potere del quale l’amministrazione ha la titolarità  e del quale conserva l’esercizio nonostante la nomina o l’insediamento del commissario ad acta, titolare di un potere diverso, non sovrapponibile e privo di effetti escludenti.

Come si affermato in parte della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 10 maggio 2011 n. 2764):

“la nomina del Commissario ad acta non determina di per sè l’esaurimento della competenza della p.a. sostituita a provvedere all’ottemperanza al giudicato, in quanto il venir meno dell’inerzia della p.a. stessa, pur dopo la scadenza del termine assegnatole, rende priva di causa la nomina e la funzione del Commissario, secondo i principi di economicità  e buon andamento dell’azione amministrativa, non smentiti dalla legge o dalla pronuncia del giudice dell’ottemperanza ed essendo indifferente per il privato che il giudicato sia eseguito dall’Amministrazione, piuttosto che dal Commissario, perchè l’attività  di entrambi resta comunque egualmente soggetta al controllo del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2008, nr. 6585; Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 2006, nr. 1947; Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 1999, nr. 109)”.

Può ulteriormente aggiungersi che la duplice possibilità  di ottenere l’ottemperanza alla decisione sia da parte dell’amministrazione, sia da parte del commissario ad acta, rafforza la posizione della parte già  vittoriosa in sede di cognizione.

E la concorrenza della competenza del commissario ad acta e dell’amministrazione ha termine allorchè uno dei due soggetti dà attuazione alla decisione del giudice.

6.2. D’altra parte, non vi alcun dato normativo che consenta di affermare con certezza la perdita del potere dell’amministrazione di provvedere per effetto della nomina o dell’insediamento del commissario ad acta.

E ciò a fronte della sussistenza non solo di un dovere per la parte soccombente di dare attuazione a quanto a proprio carico derivante dalla sentenza del giudice, ma anche della sussistenza di un “diritto” di adempiere al fine di evitare l’aggravarsi della propria posizione, anche quanto alle conseguenze patrimoniali derivanti dall’inottemperanza.

Laddove, infatti, non si ammettesse il potere dell’amministrazione di dare attuazione alla decisione del giudice, la stessa rimarrebbe senza rimedio esposta, oltre che ai costi derivanti dall’intervento dell’ausiliario, anche alla “azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità  o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato. . .”, di cui all’art. 112, co. 3, c.p.a..

7. Da quanto innanzi esposto consegue:

a) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati affetti da nullità , poichè essi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario medesimo. Tali atti potranno essere, ricorrendone le condizioni, dichiarati nulli dal giudice per la diversa ipotesi di violazione o elusione del giudicato (art. 21-septies, l. n. 241/1990), ovvero annullati perchè ritenuti illegittimi all’esito di domanda di annullamento in un ordinario giudizio di cognizione, ma non possono in ogni caso essere considerati emanati in difetto assoluto di attribuzione e, per questa ragione, ritenuti affetti da nullità ;

b) il commissario ad acta nominato dal giudice potà  esercitare il proprio potere fintanto che l’amministrazione non abbia eventualmente provveduto. Qualora persista il dubbio del commissario in ordine all’esaurimento del proprio potere per intervenuta attuazione della decisione (poichè, ad esempio, questa reputata dal commissario parziale o incompleta), lo stesso potà  rivolgersi al giudice che lo ha nominato, ai sensi dell’art. 114, co. 7 c.p.a.;

c) gli atti emanati dal commissario ad acta, non essendo espressione di potere amministrativo, non sono annullabili dall’amministrazione in esercizio del proprio potere di autotutela. Qualora l’amministrazione intenda dolersi di tali atti (ritenendoli illegittimi ovvero non coerenti con il comando contenuto nella decisione del giudice), potà  esclusivamente rivolgersi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a., ovvero al giudice del silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.;

d) qualora il commissario ad acta adotti atti dopo che l’amministrazione abbia già  provveduto a dare attuazione alla decisione, gli stessi sono da considerarsi inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse al giudice dell’ottemperanza o del giudizio sul silenzio. Allo stesso modo deve concludersi per la speculare ipotesi di atti adottati dall’amministrazione dopo che il commissario abbia provveduto.

Chiarito il rapporto intercorrente tra commissario ad acta ed amministrazione soccombente, occorre ricordare come resti ovviamente fermo il potere della parte vittoriosa di rivolgersi al giudice per ogni doglianza o chiarimento nei confronti degli atti adottati.

8. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto:

a) il potere dell’amministrazione e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto;

b) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sè affetti da nullità , in quanto gli stessi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario.

c) gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, nè sono da questa impugnabili davanti al giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. ovvero innanzi al giudice del giudizio sul silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.

d) gli atti adottati dal commissario ad acta dopo che l’amministrazione abbia già  provveduto a dare attuazione alla decisione, ovvero quelli che l’amministrazione abbia adottato dopo che il commissario ad acta abbia provveduto, sono da considerare inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse, a seconda dei casi, al giudice dell’ottemperanza o al giudice del giudizio sul silenzio.

9. L’Adunanza Plenaria dispone la restituzione del giudizio alla sezione rimettente, per ogni ulteriore decisione nel merito e sulle spese ed onorari del giudizio, ivi compresi quelli inerenti alla presente fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti proposti da Comune di Termoli (n. 7637/2017 r.g.) e da Mucchietti Immobiliare s.r.l. (n. 135/2020 r.g.):

– enuncia i principi di diritto di cui in motivazione;

– restituisce per il resto il giudizio alla sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 25/5/2021 n.8 proviene da Giustamm.

Pres. Realfonzo – Est. Giardino

1. Ordinanza contingibile e urgente – Sperimentazione del 5G – Emergenza di tutela sanitaria – Illegittimità .
 
 

1. L’ordinanza contingibile e urgente con la quale il Sindaco vieta la sperimentazione della tecnologia 5G sul territorio comunale illegittima in quanto, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, non ricorrono le ragioni di emergenza sanitaria nè sussiste un pericolo scientificamente provato per la salute umana.
 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giovanni Giardino   Umberto Realfonzo                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 14/1/2021 n.8 proviene da Giustamm.

Filippo Patroni Griffi, Presidente, Diego Sabatino, Consigliere, Estensore; PARTI: (R. di S. soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, c. Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell’Ats Fasano – Ostuni – Cisternino, non costituiti in giudizio e nei confronti di La S. sociale soc. coop. soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Misserini)

Deferimento all’ Adunanza Plenaria : va affermata flessibilità applicativa dell’ art. 99 cpa .

1.- Unione Europea – Pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia – effetti.
 
2.- Processo Amministrativo – art. 99 C.P.A. – Adunanza Plenaria – flessibilità applicativa dell’art. 99 C.P.A. – va affermata.

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/4/2020 n.8 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, Est. Sabatino; Parti Raggio di Sole soc. coop. onlus (Avv. L. Tozzi); contro contro Comune di Cisternino e Consorzio per l’inclusione sociale dell’Ats Fasano-Ostuni-Cisternino (non costituiti); nei confronti di La scintilla sociale soc. coop. soc. (Avv. G. Misserini)

Sulla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera

1.   Appalti – Offerta – Costi della manodopera – Mancata indicazione – Esclusione automatica – Regola generale. 
 
2.   Appalti – Offerta – Costi della manodopera – Mancata indicazione – Materiale impossibilità – Esclusione automatica – Eccezione – Soccorso istruttorio. 

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/4/2020 n.8 proviene da Giustamm.

Costi di manodopera e provvedimento di esclusione

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 2/4/2020 n.8 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. F. Scano, Est. G. Flaim; Parti La Pressa Società  Cooperativa Sociale Onlus, (Avv. A. Mocci); contro Comune di Lula, (Avv. A. Rossi); nei confronti Mock Baroni Verde Società  Cooperativa Sociale, (Avv.ti S. Zizi e S. Pittorra)

Sul principio di rotazione nelle procedure negoziate sotto soglia.

1. Appalti – Principio di rotazione – Art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 – Procedure negoziate sotto soglia – Applicazione – Limiti – Avviso pubblico per la manifestazione di interesse 

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 2/1/2020 n.8 proviene da Giustamm.

F. Patroni Griffi Pres., F. Franconiero Est. PARTI: E. s.r.l., rapp. avvocati Luigi Borgia e Giuseppe Innocenti c. GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. rapp. avv.ti Luca Ponti, Luca De Pauli e Luca Mazzeo; Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio – A.N.I.S.A. rappr. avv.ti Massimiliano Brugnoletti e Paolo Caruso; Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati rapp. avv.to Luca Raffaello Perfett

Gli appalti di servizi ad alta intensità  di manodopera sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate.

1.- Processo amministrativo – intervento – in adesione o ad opponendum – omogeneità  dell’interesse – accertamento.

2.- Appalti pubblici – criteri di aggiudicazione – criterio del solo ribasso – non è esclusivo – selezione sul piano qualitativo – quale obiettivo di politica generale – tale.

3.- Appalti pubblici – DLgs. n. 50/2016 – art. 95 – commi da 1 a 5 – rapporti – interpretazione.

4.- Appalti pubblici – appalti di servizi ad alta intensità  di manodopera – art. 50 comma 1 e art.- 95 comma 3, lett. a) cod. contratti pubblici – criterio di aggiudicazione – miglior rapporto qualità /prezzo – tale.

1. Il requisito dell’omogeneità  dell’interesse fatto valere in giudizio attraverso l’intervento in adesione o per opporsi ad un ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità  agli scopi statutari dell’ente.

2.L’elaborazione di criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più¹ efficiente utilizzo delle risorse energetiche e della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, deve essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici ed infine, a livello nazionale, con il codice dei contratti pubblici (DLgs. n. 50/2016): con specifico riguardo alla tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.

3.Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 del DLgs. 50/2016 va definito nel senso che, in base al comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità /prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; in attuazione della facoltà  riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo e in conformità  ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità  di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo; per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, infine, si riespande la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità  di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purchè questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

4.Gli appalti di servizi ad alta intensità  di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici (DLgs. n. 50/2016) sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice.

Pubblicato il 21/05/2019

N. 00008/2019REG.PROV.COLL.

N. 00001/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1 di Adunanza plenaria del 2019, proposto da E. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Borgia e Giuseppe Innocenti, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ponti, Luca De Pauli e Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Manfredi 5;

nei confronti

Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona, in persona del direttore generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Tortolini 30;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio – A.N.I.S.A., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paolo Caruso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Bertoloni n. 26/b; Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale tratto da p.e.c. registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 1872/2018, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio a favore dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a e dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona;

Vista la sentenza non definitiva della III Sezione in data 5 febbraio 2019, n. 882;

Visti gli atti di intervento dell’Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio – A.N.I.S.A. e dell’Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Innocenti, Borgia, De Pauli, Mazzeo, Luciano, Brugnoletti, Caruso e Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

§ – 1. Con la sentenza non definitiva in epigrafe la III Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità  di manodopera e siano standardizzate. La questione origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevede due criteri antitetici: quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, e quello del minor prezzo, rispettivamente ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità  di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto»; e al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate.

§ – 2. La III Sezione ha rimesso la questione nell’ambito di una controversia avente ad oggetto gli atti della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio.

In questa controversia il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano, adito in primo grado dalla GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., ha annullato gli atti di gara, a causa del fatto che l’amministrazione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo anzichè quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa. Il giudice di primo grado ha in particolare affermato che il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione «è di specie a genere», tale per cui in presenza di servizi ad alta intensità  di manodopera «scatta (&) un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. (offerta economicamente più¹ vantaggiosa, n.d.e.) che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità  dello sforzo motivazionale dell’amministrazione».

§ – 3. Sull’appello dell’aggiudicataria E. s.r.l., secondo cui in virt๠delle caratteristiche di standardizzazione sarebbe invece consentito per il servizio di vigilanza antincendio il ricorso al criterio del minor prezzo, la Sezione III ha quindi deferito in sede nomofilattica la questione del rapporto tra i due criteri di selezione delle offerte, su cui ha registrato pronunce di Tribunali amministrativi e di Sezioni giurisdizionali di questo Consiglio di Stato contrastanti: un primo orientamento di tenore analogo alla sentenza qui appellata (tra cui principalmente, presso la giurisprudenza d’appello, il precedente della medesima Sezione di cui alla sentenza del 2 maggio 2017, n. 2014 e della V Sezione, 16 agosto 2018, n. 4945); un più¹ recente indirizzo che ha invece attribuito al criterio del minor prezzo per servizi con caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), dell’art. 95 «valenza derogatoria» rispetto alla ipotesi di servizi ad alta intensità  di manodopera (la Sezione rimettente cita in particolare la sentenza della stessa III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609).

§ – 4. Dopo il deferimento all’Adunanza plenaria sono intervenute in opposizione all’appello di E. le associazioni nazionali delle imprese di sorveglianza antincendio – A.N.I.S.A. e delle imprese di pulizia e servizi integrati.

§ – 5. In replica l’appellante ha eccepito l’inammissibilità  di entrambi gli atti di intervento.

DIRITTO

§ – 1. Rispetto alla questione di diritto sottoposta dalla III Sezione a questa Adunanza plenaria è pregiudiziale quella concernente l’ammissibilità  degli interventi in opposizione all’appello delle associazioni di categoria sopra menzionate, che E. contesta per i seguenti profili:

– per mancanza di «rappresentatività  della categoria» dell’Associazione nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio, a causa del «numero esiguo di iscritti, appena 32, come la stessa dichiara», e per il fatto che la posizione della stessa associazione sul punto di diritto deferito all’Adunanza plenaria, favorevole all’adozione del solo criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, è contraria a quella invece sostenuta da «aziende leader del settore della vigilanza antincendio», tra cui la stessa appellante E.;

– per l’analoga situazione in cui verserebbe l’Associazione Nazionale Imprese di Pulizie e Servizi Integrati, a causa della mancanza di un interesse omogeneo riferibile all’intera categoria di operatori economici del settore sottostante al suo intervento.

§ – 2. Così riassunte le contestazioni relative agli interventi, l’Adunanza plenaria li reputa entrambi ammissibili.

§ – 3. Non consta infatti che all’interno delle associazioni intervenienti, ed in particolare tra le imprese ad esse rispettivamente aderenti, vi siano posizioni contrastanti sulla questione di diritto posta dalla Sezione rimettente nella presente sede nomofilattica. Per stessa ammissione della E. il contrasto su tale questione si pone infatti tra le medesime associazioni ed essa appellante, che tuttavia non è iscritta a nessuna di queste due.

§ – 4. Esclusa nei termini ora descritti l’ipotesi di conflitto di interessi, che secondo la costante giurisprudenza amministrativa priva di legittimazione ad intervenire gli enti collettivi (cfr. tra le altre: Cons. Stato, Ad. plen. 2 novembre 2015, n. 9), deve precisarsi che una simile situazione conflittuale non può essere desunta dall’esistenza di posizioni differenziate all’interno della medesima categoria di operatori economici o professionali, quando ad intervenire nel giudizio amministrativo non sia un ente preposto alla rappresentanza istituzionale di quest’ultima.

Nel contestare la legittimazione ad intervenire delle due associazioni E. muove dall’errata premessa secondo cui queste sarebbero investite della rappresentanza dell’intera categoria di operatori di un settore economico e che pertanto ad essa sia riferibile tale condizione dell’azione giurisdizionale. Una simile prospettiva può tuttavia addirsi al caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza così estesa ha fondamento nella legge, ma non anche alle associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell’ente collettivo, dacchè la sua limitazione alle sole imprese liberamente iscritte a quest’ultimo.

§ – 5. In base alla considerazione ora svolta il requisito dell’omogeneità  dell’interesse fatto valere in giudizio attraverso l’intervento in adesione o per opporsi ad un ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità  agli scopi statutari dell’ente (con riguardo a quest’ultimo profilo si rinvia ancora al precedente dell’Adunanza plenaria poc’anzi citato). Sulla base dei rilievi ora svolti non può ritenersi sfornita della legittimazione ad intervenire in giudizio un’associazione di imprese quando, incontestata da un lato la rilevanza della questione per le finalità  statutarie di entrambe le due associazioni intervenienti, su cui non vi sono questioni da parte dell’appellante, non risulta dall’altro lato che alcuno degli operatori economici che ad essa partecipi abbia assunto iniziative di carattere giurisdizionale contrastanti con l’intervento in giudizio dell’ente collettivo.

§ – 6. L’appellante pretende invece di desumere la legittimazione ad intervenire delle due associazioni di imprese dalla loro rispettiva rappresentatività  nell’ambito del rispettivo settore professionale. Il criterio così ipotizzato introduce tuttavia una valutazione di carattere quantitativo, rilevante in ipotesi ai fini dell’ammissione delle stesse alle sedi della contrattazione collettiva, ma non coerente con la natura delle odierne intervenienti di associazioni di diritto privato e pertanto non necessaria perchè queste ultime possano perseguire gli scopi statutari di tutela degli interessi degli operatori economici ad esse aderenti.

§ – 7. Superata la questione dell’ammissibilità  degli interventi si può procedere ad esaminare il punto di diritto sottoposto ai sensi del sopra richiamato art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’esame dell’Adunanza plenaria, sopra sintetizzato, in base al quale va stabilito quale sia il criterio di selezione delle offerte da applicare per appalti pubblici di servizi che, come ormai accertato dalla Sezione III con la sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882, abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità  di manodopera – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia «pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto» (art. 50, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, sopra richiamato) – e standardizzate.

La questione si colloca nel contesto delle disposizioni di cui si compone l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, relativo ai «Criteri di aggiudicazione dell’appalto» (così la rubrica).

Vengono in rilievo in particolare i commi:

– 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti («procedono all’aggiudicazione», recita la norma) «sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa», individuato secondo l’alternativa «del miglior rapporto qualità /prezzo» – corrispondente al tradizionale criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) – o «sulla base dell’elemento prezzo o del costo», quest’ultimo integrato dalla «comparazione costo/efficacia», sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;

– 3, per il quale «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo» i servizi ivi previsti, tra cui quelli «ad alta intensità  di manodopera» (lettera a);

– 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo»per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate» (lettera b);

– 5, che per quest’ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un’«adeguata motivazione».

§ – 8. Come giù  rilevato dalla Sezione rimettente, dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà  discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità  con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte.

Più¹ precisamente, la preferenza in questione:

– in primo luogo desumibile dal comma 2 dell’art. 95 del codice dei contratti, attraverso la previsione di due criteri di aggiudicazione in cui hanno rilievo aspetti di carattere qualitativo, e cioè il «miglior rapporto qualità /prezzo» e il criterio con a base il «costo» dell’opera, bene o servizio acquisito «seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita», che ai sensi del successivo art. 96 tenga conto degli oneri per l’amministrazione legati all’acquisizione, alla manutenzione, ai consumi energetici in fase di utilizzo, alle «esternalità  ambientali» e a quelli connessi al “fine vita”;

– inoltre espresso sia al comma 3 del medesimo art. 95, con l’obbligo di fare ricorso per gli appalti di servizi ivi elencati al solo criterio del miglior rapporto qualità /prezzo, sia – all’opposto – attraverso l’obbligo di motivazione ai sensi del comma 5, laddove invece l’amministrazione opti per il criterio del massimo ribasso nelle ipotesi invece previste nel comma 4.

§ – 9. La preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico.

L’art. 1, comma 1, lett. ff) della legge delega prevede l’«utilizzo (&) del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa,seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e includendo il «miglior rapporto qualità /prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto pubblico». Ad esso fa seguito la seguente precisazione: «regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta».

Nella medesima linea si colloca la successiva lettera gg), recante il criterio direttivo secondo cui l’aggiudicazione dei contratti pubblici «relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonchè a quelli di servizi ad alta intensità  di manodopera» deve essere disposta «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come definita dalla lettera ff)», con esclusione«in ogni caso»del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo«inteso come criterio del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta». In termini analoghi è poi formulato il criterio direttivo previsto dalla lettera fff) del medesimo art. 1, comma 1, della legge delega.

§ – 10. I criteri direttivi così previsti dalla legge delega costituiscono a loro volta attuazione dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.

E’ infatti la disposizione di diritto sovranazionale ora richiamata ad avere integrato l’alternativa tradizionale tra offerta economicamente più¹ vantaggiosa e minor prezzo, prevista dall’art. 53 della previgente direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo «un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita». L’ultimo capoverso del paragrafo 2 del medesimo art. 67 ha quindi riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà  di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici «non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione»o di «limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto».

§ – 11. E’ poi nell’ambito del margine di apprezzamento discrezionale così attribuito al legislatore nazionale che il codice dei contratti pubblici ha da un lato escluso la possibilità  di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95; e dall’altro lato ha consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purchè di ciù² sia data adeguata motivazione.

§ – 12. Come poi deducono le associazioni di imprese intervenienti, la preferenza per criteri che consentano alle amministrazioni di valutare ai fini dell’aggiudicazione di appalti pubblici aspetti di carattere qualitativo va fatta risalire agli indirizzi di politica generale delle istituzioni sovranazionali, a partire dalla «strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» denominata “Europa 2020” (di cui alla comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea), per l’attuazione della quale gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale (cfr. considerando n. 2 della direttiva 2014/24/UE). Nella comunicazione ora richiamata la Commissione europea ha infatti formulato l’obiettivo di conseguire una «crescita inclusiva», finalizzata a promuovere «la coesione economica, sociale e territoriale», ed inoltre una crescita «intelligente», per sviluppare un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione, e «sostenibile», in grado di migliorare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse e che sia «più¹ verde e più¹ competitiva». Nell’ambito della coesione economica e sociale proprie dell’obiettivo di crescita intelligente si colloca quindi la promozione di migliori condizioni del lavoro nell’impresa, sotto il profilo della sicurezza sui luoghi di lavoro e del trattamento economico dei relativi addetti.

In questo quadro, con specifico riguardo al settore dei contratti pubblici, nella risoluzione del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, il Parlamento europeo ha manifestato l’avviso che il criterio di aggiudicazione del prezzo più¹ basso «non debba più¹ essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti», ma debba essere sostituito «in via generale con quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi», salvo mantenere il primo «quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati», così da stimolare «l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità  e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020» (punto n. 13). L’indirizzo è stato ribadito a posteriori nella risoluzione del 4 ottobre 2018 sul pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278(INI)), in cui il Parlamento europeo ha valutato con favore il fatto che «molti Stati membri abbiano adottato misure per l’uso di criteri di qualità  (compreso il miglior rapporto qualità /prezzo)», ed ha quindi incoraggiato il ricorso a «criteri diversi dal semplice prezzo più¹ basso, tenendo conto di aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali» (punto n. 12).

§ – 13. La preferenza per criteri non incentrati sul solo prezzo è poi espressa nei considerando della direttiva 2014/24/UE, e precisamente:

– al considerando 90, in cui al fine di conseguire l’obiettivo di «incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità  degli appalti pubblici» si formula la seguente raccomandazione: «dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più¹ vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato» (raccomandazione poi trasfusa sul piano precettivo nella facoltà  di scelta attribuita agli Stati membri dal sopra citato art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva);

– considerando 92, in cui, nel ribadire che le amministrazioni aggiudicatrici «dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità  che rispondano al meglio alle loro necessità », si precisa che la selezione non «dovrebbe basarsi solo su criteri che prescindono dai costi», ma anche su un «approccio costo/efficacia, come ad esempio la determinazione dei costi del ciclo di vita»;

– considerando 93, in cui si afferma che anche nell’ipotesi di prezzi di beni o servizi definiti da normative nazionali dovrebbe comunque rimanere ferma la possibilità  di «valutare il rapporto qualità /prezzo sulla base di fattori diversi dal solo prezzo o dalla sola remunerazione».

§ – 14. Il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più¹ efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.

Con specifico riguardo alla tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro va quindi precisato che il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.

§ – 15. Peraltro, nella medesima direzione finora considerata convergono imperativi di matrice costituzionale, espressi dal principio secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità  sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana» (art. 41, comma 2), finalizzato a conciliare le esigenze della crescita economica, per la quale l’intervento pubblico mediante l’affidamento di contratti d’appalto costituisce un rilevante fattore, con quelle di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e delle loro condizioni contrattuali.

§ – 16. Dall’analisi sinora svolta può dunque affermarsi che il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà  riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità /prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

§ – 17. Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:

– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità /prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà  riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità  ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità  di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità  di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purchè questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

§ – 18. Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità  di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività  della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità /prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

§ – 19. La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà  di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anzichè una mera facoltà , per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità  di manodopera.

§ – 20. Contrariamente a quanto sostiene l’appellante E. non è per contro predicabile un analogo carattere di specialità  del comma 4 del medesimo art. 95 del codice dei contratti pubblici rispetto al precedente comma 3. Infatti, nella misura in cui esso si limita a riaffermare una facoltà  di scelta, giù  consentita in via generale, con la sola precisazione rispetto al comma 2 secondo cui questa facoltà  si estende sino al punto di porre a base della selezione delle offerte il solo prezzo senza alcuna comparazione con aspetti di carattere qualitativo delle offerte, la stessa non è in grado di derogare alla norma speciale prevista nel comma 3, in base alla quale nessuna facoltà  di apprezzamento discrezionale è invece riconosciuto all’amministrazione.

Pertanto, la tesi posta a base del presente appello attribuirebbe al comma 4 una portata eccedente dai suoi limiti oggettivi, con effetto di deroga alla norma a sua volta derogatoria contenuta nel precedente comma 3. La “deroga della deroga” così ipotizzata sortirebbe quindi l’effetto di impedire che sia invece quest’ultima disposizione ad essere applicata per i servizi ad alta intensità  di manodopera con caratteristiche standardizzate. In questo modo gli obiettivi di tutela del lavoro potrebbero essere sacrificati alle esigenze di carattere tecnico e alle determinazioni discrezionali dell’amministrazione, laddove invece sulla base degli indirizzi elaborati in sede europea e dei valori affermati nella Costituzione i primi costituiscono obiettivi primari da perseguire nel settore dei contratti pubblici.

A quest’ultimo riguardo, va aggiunto che sebbene una simile scelta sia soggetta ad un onere di motivazione rafforzata, secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, nondimeno, in considerazione della portata del sindacato giurisdizionale di legittimità  rispetto a valutazioni di carattere discrezionale dell’amministrazione, si potrebbe determinare se non un’abrogazione in parte qua del comma 3 della medesima disposizione, come sul punto sottolinea l’originaria ricorrente GSA, quanto meno una sua disapplicazione, di fatto, in via amministrativa.

§ – 21. Per superare la descritta aporia cui la tesi l’appellante E. conduce, quest’ultima prospetta sul piano dell’interpretazione letterale delle norme un diverso grado di specialità  interno a quest’ultimo comma dell’art. 95.

In base ad esso dovrebbero essere obbligatoriamente aggiudicati secondo il miglior rapporto qualità /prezzo i soli servizi da esso elencati in modo puntuale, ovvero i contratti di appalto relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, e non anche quelli ad alta intensità  di manodopera. Ciù² in base all’assunto secondo cui questi ultimi formano un insieme più¹ ampio, definito dal codice mediante una formulazione di carattere generale, che pertanto sarebbe a sua volta derogabile dal comma 4, in ragione della sua natura di norma speciale.

§ – 22. La soluzione interpretativa così prospettata non è tuttavia percorribile.

Infatti, per un verso con essa si scinde un precetto unitario, che obbliga le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio di aggiudicazione da ultimo richiamato, senza alcuna distinzione, per tutte le fattispecie di appalti di servizi ivi previste (servizi sociali e di ristorazione collettiva oltre a quelli ad alta intensità  di manodopera); e che inoltre si basa sul medesimo fondamento razionale, dato dalla necessità  di tutelare persone in condizione di svantaggio sul piano sociale o economico: utenti del servizio nel caso di servizi sociali e di ristorazione collettiva, lavoratori ad esso addetti per quelli ad alta intensità  di manodopera. Per altro verso la soluzione in esame porta ad affermare, in contrasto con l’analisi della normativa svolta finora, che la standardizzazione del servizio costituisca elemento specializzante e tale da giustificare la prevalenza del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso per esso previsto, laddove questo è oggetto di una semplice facoltà  discrezionale e non giù  di un obbligo, come invece il miglior rapporto qualità /prezzo per i servizi di cui al comma 3.

§ – 23. Ulteriore argomento addotto da E. a sostegno della tesi della possibilità  di aggiudicare un appalto ad alta intensità  di manodopera con caratteristiche standardizzate con il criterio del massimo ribasso consiste nel fatto che questa soluzione adottata dal codice dei contratti pubblici non è in contrasto con i criteri direttivi enunciati nella legge delega per l’attuazione delle direttive europee, n. 11 del 2016, sopra richiamata.

§ – 24. Il contrasto è invece evidente e ricavabile dalla formulazione letterale del criterio direttivo enunciato nella lett. gg), a tenore del quale devono essere aggiudicati «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta» i contratti d’appalto ivi elencati, tra cui i servizi ad alta intensità  di manodopera e gli altri poi riprodotti nell’art. 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici [come in precedenza rilevato, anche il criterio di cui alla lett. fff), della legge delega si esprime in termini di esclusione del criterio «del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta» per i servizi ad alta intensità  di manodopera]. Dalla tesi dell’appellante emerge dunque una possibile violazione dell’art. 76 della Costituzione nel rapporto tra legge di delegazione e decreto delegato, che impone di seguire quella contraria.

§ – 25. Respinte dunque le argomentazioni poste a base dell’appello di E., si può dunque pervenire a risolvere la questione di diritto deferita a questa Adunanza plenaria nei termini seguenti: «gli appalti di servizi ad alta intensità  di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice».

§ – 26. In questo senso va dunque composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, in precedenza richiamata, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, in una controversia tra E. e GSA, odierne parti litiganti, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità  di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non giù  all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità  di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benchè caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività  in esso comprese.

§ – 27. In applicazione del medesimo principio l’appello di E. deve essere respinto, senza necessità  di restituire alla Sezione rimettente «il resto il giudizio», ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dal momento che ad esso si è attenuto il Tribunale amministrativo con la sentenza qui impugnata e che le censure contenute nel presente appello si incentrano essenzialmente sulla questione che ha dato origine alla rimessione all’Adunanza plenaria.

§ – 28. Oltre a ciù² l’appellante enuclea un profilo di contraddittorietà  nella motivazione della sentenza di primo grado, per avere il Tribunale amministrativo innanzitutto dichiarato l’inammissibilità  del ricorso di GSA nella parte diretta censurare il ricorso alla procedura negoziata da parte dell’Azienda sanitaria della Valle Olona, per carenza di interesse a contestare una modalità  di affidamento che nondimeno non aveva precluso alla ricorrente di concorrervi; e per non avere invece dichiarato inammissibili per la medesima ragione anche le censure relative al criterio di aggiudicazione, poi accolte (§ 1.6 dell’atto di appello).

§ – 29. Sennonchè nessuna contraddizione è ravvisabile in questi due diversi capi della sentenza di primo grado. Se infatti l’operatore economico che sia stato invitato ad una procedura di affidamento non conforme agli obblighi di evidenza pubblica improntati alla massima partecipazione non può lamentare alcuna lesione della sfera giuridica, donde la carenza di interesse a formulare censure di legittimità  al riguardo, non altrettanto può sostenersi nel caso di esito per lo stesso non favorevole della gara, a causa del criterio di valutazione delle offerte prescelto dall’amministrazione. Dall’accertamento dell’illegittimità  di quest’ultimo deriva infatti la reintegrazione del suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione – il solo rilevante nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30) – sia pure in via strumentale, attraverso la sua rinnovazione parziale. A quest’ultimo riguardo va precisato che nella presente sede si prescinde dalle vicende intervenute in fase esecutiva del servizio in contestazione nel presente giudizio, in relazione alle quali la Sezione rimettente si è peraltro giù  pronunciata, respingendo l’eccezione di improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di GSA (§ 4.3 della sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882).

Che poi l’interesse di carattere strumentale alla ripetizione della procedura di gara sia sufficiente ad integrare l’interesse ex art. 100 cod. proc. amm. ad agire in sede giurisdizionale è acquisizione ormai pacifica presso la giurisprudenza amministrativa (a livello nomofilattico si ricorda: Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11; presso le Sezioni di questo Consiglio di Stato, oltre alla sentenza parziale di rimessione, vanno ricordate della stessa le sentenze 15 novembre 2018, n. 6439, 22 giugno 2018, n. 3861; e della VI Sezione, 18 gennaio 2018, n. 293).

§ – 30. Infine, in ragione dell’esistenza del contrasto di giurisprudenza che hanno dato origine alla rimessione in sede nomofilattica si ravvisano giusti motivi ex art. 92 cod. proc. civ. per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia il principio di diritto indicato in motivazione; respinge pertanto l’appello e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 21/5/2019 n.8 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi; Rel. Franconiero. Elisicilia s.r.l., (Avv.ti L. Borgia e G. Innocenti) contro GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. (Avv.ti L. Ponti, L. De Pauli e L. Mazzeo) e nei confronti Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona (Avv. V. Avolio) e con l’intervento di Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio – A.N.I.S.A., (avv.ti M. Brugnoletti e P. Caruso), Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati (Avv.ti L. R. Perfetti).

Sull’obbligo di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa nel caso di servizi ad alta intensità  di manodopera

APPALTI – BANDO DI GARA – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE – SERVIZIO AD ALTA INTENSITA’ DI MANODOPERA – CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – E’ INDEROGABILE

Sussiste l’obbligo di adottare il criterio di aggiudicazione dell'”offerta economicamente più¹ vantaggiosa” in caso di appalti di servizi ad alta intensità  di manodopera, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate. La regola di cui al c. 3 dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016 ha carattere speciale e derogatorio rispetto a quella generale prevista dal c. 4 del medesimo articolo, con la conseguenza che intanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo caratteristiche di alta intensità  di manodopera.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1 di Adunanza plenaria del 2019, proposto da E. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Borgia e Giuseppe Innocenti, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ponti, Luca De Pauli e Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Manfredi 5;

nei confronti

Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona, in persona del direttore generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Tortolini 30;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio – A.N.I.S.A., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paolo Caruso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Bertoloni n. 26/b; Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale tratto da p.e.c. registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 1872/2018, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio a favore dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a e dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona;

Vista la sentenza non definitiva della III Sezione in data 5 febbraio 2019, n. 882;

Visti gli atti di intervento dell’Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio – A.N.I.S.A. e dell’Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Innocenti, Borgia, De Pauli, Mazzeo, Luciano, Brugnoletti, Caruso e Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

§ – 1. Con la sentenza non definitiva in epigrafe la III Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità  di manodopera e siano standardizzate. La questione origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevede due criteri antitetici: quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, e quello del minor prezzo, rispettivamente ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità  di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto»; e al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate.

§ – 2. La III Sezione ha rimesso la questione nell’ambito di una controversia avente ad oggetto gli atti della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio.

In questa controversia il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano, adito in primo grado dalla GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., ha annullato gli atti di gara, a causa del fatto che l’amministrazione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo anzichè quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa. Il giudice di primo grado ha in particolare affermato che il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione «è di specie a genere», tale per cui in presenza di servizi ad alta intensità  di manodopera «scatta (&) un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. (offerta economicamente più¹ vantaggiosa, n.d.e.) che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità  dello sforzo motivazionale dell’amministrazione».

§ – 3. Sull’appello dell’aggiudicataria E. s.r.l., secondo cui in virt๠delle caratteristiche di standardizzazione sarebbe invece consentito per il servizio di vigilanza antincendio il ricorso al criterio del minor prezzo, la Sezione III ha quindi deferito in sede nomofilattica la questione del rapporto tra i due criteri di selezione delle offerte, su cui ha registrato pronunce di Tribunali amministrativi e di Sezioni giurisdizionali di questo Consiglio di Stato contrastanti: un primo orientamento di tenore analogo alla sentenza qui appellata (tra cui principalmente, presso la giurisprudenza d’appello, il precedente della medesima Sezione di cui alla sentenza del 2 maggio 2017, n. 2014 e della V Sezione, 16 agosto 2018, n. 4945); un più¹ recente indirizzo che ha invece attribuito al criterio del minor prezzo per servizi con caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), dell’art. 95 «valenza derogatoria» rispetto alla ipotesi di servizi ad alta intensità  di manodopera (la Sezione rimettente cita in particolare la sentenza della stessa III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609).

§ – 4. Dopo il deferimento all’Adunanza plenaria sono intervenute in opposizione all’appello di E. le associazioni nazionali delle imprese di sorveglianza antincendio – A.N.I.S.A. e delle imprese di pulizia e servizi integrati.

§ – 5. In replica l’appellante ha eccepito l’inammissibilità  di entrambi gli atti di intervento.

DIRITTO

§ – 1. Rispetto alla questione di diritto sottoposta dalla III Sezione a questa Adunanza plenaria è pregiudiziale quella concernente l’ammissibilità  degli interventi in opposizione all’appello delle associazioni di categoria sopra menzionate, che E. contesta per i seguenti profili:

– per mancanza di «rappresentatività  della categoria» dell’Associazione nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio, a causa del «numero esiguo di iscritti, appena 32, come la stessa dichiara», e per il fatto che la posizione della stessa associazione sul punto di diritto deferito all’Adunanza plenaria, favorevole all’adozione del solo criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, è contraria a quella invece sostenuta da «aziende leader del settore della vigilanza antincendio», tra cui la stessa appellante E.;

– per l’analoga situazione in cui verserebbe l’Associazione Nazionale Imprese di Pulizie e Servizi Integrati, a causa della mancanza di un interesse omogeneo riferibile all’intera categoria di operatori economici del settore sottostante al suo intervento.

§ – 2. Così riassunte le contestazioni relative agli interventi, l’Adunanza plenaria li reputa entrambi ammissibili.

§ – 3. Non consta infatti che all’interno delle associazioni intervenienti, ed in particolare tra le imprese ad esse rispettivamente aderenti, vi siano posizioni contrastanti sulla questione di diritto posta dalla Sezione rimettente nella presente sede nomofilattica. Per stessa ammissione della E. il contrasto su tale questione si pone infatti tra le medesime associazioni ed essa appellante, che tuttavia non è iscritta a nessuna di queste due.

§ – 4. Esclusa nei termini ora descritti l’ipotesi di conflitto di interessi, che secondo la costante giurisprudenza amministrativa priva di legittimazione ad intervenire gli enti collettivi (cfr. tra le altre: Cons. Stato, Ad. plen. 2 novembre 2015, n. 9), deve precisarsi che una simile situazione conflittuale non può essere desunta dall’esistenza di posizioni differenziate all’interno della medesima categoria di operatori economici o professionali, quando ad intervenire nel giudizio amministrativo non sia un ente preposto alla rappresentanza istituzionale di quest’ultima.

Nel contestare la legittimazione ad intervenire delle due associazioni E. muove dall’errata premessa secondo cui queste sarebbero investite della rappresentanza dell’intera categoria di operatori di un settore economico e che pertanto ad essa sia riferibile tale condizione dell’azione giurisdizionale. Una simile prospettiva può tuttavia addirsi al caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza così estesa ha fondamento nella legge, ma non anche alle associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell’ente collettivo, dacchè la sua limitazione alle sole imprese liberamente iscritte a quest’ultimo.

§ – 5. In base alla considerazione ora svolta il requisito dell’omogeneità  dell’interesse fatto valere in giudizio attraverso l’intervento in adesione o per opporsi ad un ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità  agli scopi statutari dell’ente (con riguardo a quest’ultimo profilo si rinvia ancora al precedente dell’Adunanza plenaria poc’anzi citato). Sulla base dei rilievi ora svolti non può ritenersi sfornita della legittimazione ad intervenire in giudizio un’associazione di imprese quando, incontestata da un lato la rilevanza della questione per le finalità  statutarie di entrambe le due associazioni intervenienti, su cui non vi sono questioni da parte dell’appellante, non risulta dall’altro lato che alcuno degli operatori economici che ad essa partecipi abbia assunto iniziative di carattere giurisdizionale contrastanti con l’intervento in giudizio dell’ente collettivo.

§ – 6. L’appellante pretende invece di desumere la legittimazione ad intervenire delle due associazioni di imprese dalla loro rispettiva rappresentatività  nell’ambito del rispettivo settore professionale. Il criterio così ipotizzato introduce tuttavia una valutazione di carattere quantitativo, rilevante in ipotesi ai fini dell’ammissione delle stesse alle sedi della contrattazione collettiva, ma non coerente con la natura delle odierne intervenienti di associazioni di diritto privato e pertanto non necessaria perchè queste ultime possano perseguire gli scopi statutari di tutela degli interessi degli operatori economici ad esse aderenti.

§ – 7. Superata la questione dell’ammissibilità  degli interventi si può procedere ad esaminare il punto di diritto sottoposto ai sensi del sopra richiamato art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’esame dell’Adunanza plenaria, sopra sintetizzato, in base al quale va stabilito quale sia il criterio di selezione delle offerte da applicare per appalti pubblici di servizi che, come ormai accertato dalla Sezione III con la sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882, abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità  di manodopera – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia «pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto» (art. 50, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, sopra richiamato) – e standardizzate.

La questione si colloca nel contesto delle disposizioni di cui si compone l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, relativo ai «Criteri di aggiudicazione dell’appalto» (così la rubrica).

Vengono in rilievo in particolare i commi:

– 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti («procedono all’aggiudicazione», recita la norma) «sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa», individuato secondo l’alternativa «del miglior rapporto qualità /prezzo» – corrispondente al tradizionale criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) – o «sulla base dell’elemento prezzo o del costo», quest’ultimo integrato dalla «comparazione costo/efficacia», sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;

– 3, per il quale «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo» i servizi ivi previsti, tra cui quelli «ad alta intensità  di manodopera» (lettera a);

– 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo»per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate» (lettera b);

– 5, che per quest’ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un’«adeguata motivazione».

§ – 8. Come giù  rilevato dalla Sezione rimettente, dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà  discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità  con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte.

Più¹ precisamente, la preferenza in questione:

– in primo luogo desumibile dal comma 2 dell’art. 95 del codice dei contratti, attraverso la previsione di due criteri di aggiudicazione in cui hanno rilievo aspetti di carattere qualitativo, e cioè il «miglior rapporto qualità /prezzo» e il criterio con a base il «costo» dell’opera, bene o servizio acquisito «seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita», che ai sensi del successivo art. 96 tenga conto degli oneri per l’amministrazione legati all’acquisizione, alla manutenzione, ai consumi energetici in fase di utilizzo, alle «esternalità  ambientali» e a quelli connessi al “fine vita”;

– inoltre espresso sia al comma 3 del medesimo art. 95, con l’obbligo di fare ricorso per gli appalti di servizi ivi elencati al solo criterio del miglior rapporto qualità /prezzo, sia – all’opposto – attraverso l’obbligo di motivazione ai sensi del comma 5, laddove invece l’amministrazione opti per il criterio del massimo ribasso nelle ipotesi invece previste nel comma 4.

§ – 9. La preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico.

L’art. 1, comma 1, lett. ff) della legge delega prevede l’«utilizzo (&) del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa,seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e includendo il «miglior rapporto qualità /prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto pubblico». Ad esso fa seguito la seguente precisazione: «regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta».

Nella medesima linea si colloca la successiva lettera gg), recante il criterio direttivo secondo cui l’aggiudicazione dei contratti pubblici «relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonchè a quelli di servizi ad alta intensità  di manodopera» deve essere disposta «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come definita dalla lettera ff)», con esclusione«in ogni caso»del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo«inteso come criterio del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta». In termini analoghi è poi formulato il criterio direttivo previsto dalla lettera fff) del medesimo art. 1, comma 1, della legge delega.

§ – 10. I criteri direttivi così previsti dalla legge delega costituiscono a loro volta attuazione dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.

E’ infatti la disposizione di diritto sovranazionale ora richiamata ad avere integrato l’alternativa tradizionale tra offerta economicamente più¹ vantaggiosa e minor prezzo, prevista dall’art. 53 della previgente direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo «un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita». L’ultimo capoverso del paragrafo 2 del medesimo art. 67 ha quindi riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà  di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici «non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione»o di «limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto».

§ – 11. E’ poi nell’ambito del margine di apprezzamento discrezionale così attribuito al legislatore nazionale che il codice dei contratti pubblici ha da un lato escluso la possibilità  di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95; e dall’altro lato ha consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purchè di ciù² sia data adeguata motivazione.

§ – 12. Come poi deducono le associazioni di imprese intervenienti, la preferenza per criteri che consentano alle amministrazioni di valutare ai fini dell’aggiudicazione di appalti pubblici aspetti di carattere qualitativo va fatta risalire agli indirizzi di politica generale delle istituzioni sovranazionali, a partire dalla «strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» denominata “Europa 2020” (di cui alla comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea), per l’attuazione della quale gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale (cfr. considerando n. 2 della direttiva 2014/24/UE). Nella comunicazione ora richiamata la Commissione europea ha infatti formulato l’obiettivo di conseguire una «crescita inclusiva», finalizzata a promuovere «la coesione economica, sociale e territoriale», ed inoltre una crescita «intelligente», per sviluppare un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione, e «sostenibile», in grado di migliorare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse e che sia «più¹ verde e più¹ competitiva». Nell’ambito della coesione economica e sociale proprie dell’obiettivo di crescita intelligente si colloca quindi la promozione di migliori condizioni del lavoro nell’impresa, sotto il profilo della sicurezza sui luoghi di lavoro e del trattamento economico dei relativi addetti.

In questo quadro, con specifico riguardo al settore dei contratti pubblici, nella risoluzione del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, il Parlamento europeo ha manifestato l’avviso che il criterio di aggiudicazione del prezzo più¹ basso «non debba più¹ essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti», ma debba essere sostituito «in via generale con quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi», salvo mantenere il primo «quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati», così da stimolare «l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità  e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020» (punto n. 13). L’indirizzo è stato ribadito a posteriori nella risoluzione del 4 ottobre 2018 sul pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278(INI)), in cui il Parlamento europeo ha valutato con favore il fatto che «molti Stati membri abbiano adottato misure per l’uso di criteri di qualità  (compreso il miglior rapporto qualità /prezzo)», ed ha quindi incoraggiato il ricorso a «criteri diversi dal semplice prezzo più¹ basso, tenendo conto di aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali» (punto n. 12).

§ – 13. La preferenza per criteri non incentrati sul solo prezzo è poi espressa nei considerando della direttiva 2014/24/UE, e precisamente:

– al considerando 90, in cui al fine di conseguire l’obiettivo di «incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità  degli appalti pubblici» si formula la seguente raccomandazione: «dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più¹ vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato» (raccomandazione poi trasfusa sul piano precettivo nella facoltà  di scelta attribuita agli Stati membri dal sopra citato art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva);

– considerando 92, in cui, nel ribadire che le amministrazioni aggiudicatrici «dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità  che rispondano al meglio alle loro necessità », si precisa che la selezione non «dovrebbe basarsi solo su criteri che prescindono dai costi», ma anche su un «approccio costo/efficacia, come ad esempio la determinazione dei costi del ciclo di vita»;

– considerando 93, in cui si afferma che anche nell’ipotesi di prezzi di beni o servizi definiti da normative nazionali dovrebbe comunque rimanere ferma la possibilità  di «valutare il rapporto qualità /prezzo sulla base di fattori diversi dal solo prezzo o dalla sola remunerazione».

§ – 14. Il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più¹ efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.

Con specifico riguardo alla tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro va quindi precisato che il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.

§ – 15. Peraltro, nella medesima direzione finora considerata convergono imperativi di matrice costituzionale, espressi dal principio secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità  sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana» (art. 41, comma 2), finalizzato a conciliare le esigenze della crescita economica, per la quale l’intervento pubblico mediante l’affidamento di contratti d’appalto costituisce un rilevante fattore, con quelle di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e delle loro condizioni contrattuali.

§ – 16. Dall’analisi sinora svolta può dunque affermarsi che il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà  riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità /prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

§ – 17. Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:

– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità /prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà  riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità  ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità  di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità  di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purchè questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

§ – 18. Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità  di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività  della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità /prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

§ – 19. La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà  di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anzichè una mera facoltà , per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità  di manodopera.

§ – 20. Contrariamente a quanto sostiene l’appellante E. non è per contro predicabile un analogo carattere di specialità  del comma 4 del medesimo art. 95 del codice dei contratti pubblici rispetto al precedente comma 3. Infatti, nella misura in cui esso si limita a riaffermare una facoltà  di scelta, giù  consentita in via generale, con la sola precisazione rispetto al comma 2 secondo cui questa facoltà  si estende sino al punto di porre a base della selezione delle offerte il solo prezzo senza alcuna comparazione con aspetti di carattere qualitativo delle offerte, la stessa non è in grado di derogare alla norma speciale prevista nel comma 3, in base alla quale nessuna facoltà  di apprezzamento discrezionale è invece riconosciuto all’amministrazione.

Pertanto, la tesi posta a base del presente appello attribuirebbe al comma 4 una portata eccedente dai suoi limiti oggettivi, con effetto di deroga alla norma a sua volta derogatoria contenuta nel precedente comma 3. La “deroga della deroga” così ipotizzata sortirebbe quindi l’effetto di impedire che sia invece quest’ultima disposizione ad essere applicata per i servizi ad alta intensità  di manodopera con caratteristiche standardizzate. In questo modo gli obiettivi di tutela del lavoro potrebbero essere sacrificati alle esigenze di carattere tecnico e alle determinazioni discrezionali dell’amministrazione, laddove invece sulla base degli indirizzi elaborati in sede europea e dei valori affermati nella Costituzione i primi costituiscono obiettivi primari da perseguire nel settore dei contratti pubblici.

A quest’ultimo riguardo, va aggiunto che sebbene una simile scelta sia soggetta ad un onere di motivazione rafforzata, secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, nondimeno, in considerazione della portata del sindacato giurisdizionale di legittimità  rispetto a valutazioni di carattere discrezionale dell’amministrazione, si potrebbe determinare se non un’abrogazione in parte qua del comma 3 della medesima disposizione, come sul punto sottolinea l’originaria ricorrente GSA, quanto meno una sua disapplicazione, di fatto, in via amministrativa.

§ – 21. Per superare la descritta aporia cui la tesi l’appellante E. conduce, quest’ultima prospetta sul piano dell’interpretazione letterale delle norme un diverso grado di specialità  interno a quest’ultimo comma dell’art. 95.

In base ad esso dovrebbero essere obbligatoriamente aggiudicati secondo il miglior rapporto qualità /prezzo i soli servizi da esso elencati in modo puntuale, ovvero i contratti di appalto relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, e non anche quelli ad alta intensità  di manodopera. Ciù² in base all’assunto secondo cui questi ultimi formano un insieme più¹ ampio, definito dal codice mediante una formulazione di carattere generale, che pertanto sarebbe a sua volta derogabile dal comma 4, in ragione della sua natura di norma speciale.

§ – 22. La soluzione interpretativa così prospettata non è tuttavia percorribile.

Infatti, per un verso con essa si scinde un precetto unitario, che obbliga le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio di aggiudicazione da ultimo richiamato, senza alcuna distinzione, per tutte le fattispecie di appalti di servizi ivi previste (servizi sociali e di ristorazione collettiva oltre a quelli ad alta intensità  di manodopera); e che inoltre si basa sul medesimo fondamento razionale, dato dalla necessità  di tutelare persone in condizione di svantaggio sul piano sociale o economico: utenti del servizio nel caso di servizi sociali e di ristorazione collettiva, lavoratori ad esso addetti per quelli ad alta intensità  di manodopera. Per altro verso la soluzione in esame porta ad affermare, in contrasto con l’analisi della normativa svolta finora, che la standardizzazione del servizio costituisca elemento specializzante e tale da giustificare la prevalenza del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso per esso previsto, laddove questo è oggetto di una semplice facoltà  discrezionale e non giù  di un obbligo, come invece il miglior rapporto qualità /prezzo per i servizi di cui al comma 3.

§ – 23. Ulteriore argomento addotto da E. a sostegno della tesi della possibilità  di aggiudicare un appalto ad alta intensità  di manodopera con caratteristiche standardizzate con il criterio del massimo ribasso consiste nel fatto che questa soluzione adottata dal codice dei contratti pubblici non è in contrasto con i criteri direttivi enunciati nella legge delega per l’attuazione delle direttive europee, n. 11 del 2016, sopra richiamata.

§ – 24. Il contrasto è invece evidente e ricavabile dalla formulazione letterale del criterio direttivo enunciato nella lett. gg), a tenore del quale devono essere aggiudicati «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta» i contratti d’appalto ivi elencati, tra cui i servizi ad alta intensità  di manodopera e gli altri poi riprodotti nell’art. 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici [come in precedenza rilevato, anche il criterio di cui alla lett. fff), della legge delega si esprime in termini di esclusione del criterio «del prezzo più¹ basso o del massimo ribasso d’asta» per i servizi ad alta intensità  di manodopera]. Dalla tesi dell’appellante emerge dunque una possibile violazione dell’art. 76 della Costituzione nel rapporto tra legge di delegazione e decreto delegato, che impone di seguire quella contraria.

§ – 25. Respinte dunque le argomentazioni poste a base dell’appello di E., si può dunque pervenire a risolvere la questione di diritto deferita a questa Adunanza plenaria nei termini seguenti: «gli appalti di servizi ad alta intensità  di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità /prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice».

§ – 26. In questo senso va dunque composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, in precedenza richiamata, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, in una controversia tra E. e GSA, odierne parti litiganti, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità  di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non giù  all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità  di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benchè caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività  in esso comprese.

§ – 27. In applicazione del medesimo principio l’appello di E. deve essere respinto, senza necessità  di restituire alla Sezione rimettente «il resto il giudizio», ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dal momento che ad esso si è attenuto il Tribunale amministrativo con la sentenza qui impugnata e che le censure contenute nel presente appello si incentrano essenzialmente sulla questione che ha dato origine alla rimessione all’Adunanza plenaria.

§ – 28. Oltre a ciù² l’appellante enuclea un profilo di contraddittorietà  nella motivazione della sentenza di primo grado, per avere il Tribunale amministrativo innanzitutto dichiarato l’inammissibilità  del ricorso di GSA nella parte diretta censurare il ricorso alla procedura negoziata da parte dell’Azienda sanitaria della Valle Olona, per carenza di interesse a contestare una modalità  di affidamento che nondimeno non aveva precluso alla ricorrente di concorrervi; e per non avere invece dichiarato inammissibili per la medesima ragione anche le censure relative al criterio di aggiudicazione, poi accolte (§ 1.6 dell’atto di appello).

§ – 29. Sennonchè nessuna contraddizione è ravvisabile in questi due diversi capi della sentenza di primo grado. Se infatti l’operatore economico che sia stato invitato ad una procedura di affidamento non conforme agli obblighi di evidenza pubblica improntati alla massima partecipazione non può lamentare alcuna lesione della sfera giuridica, donde la carenza di interesse a formulare censure di legittimità  al riguardo, non altrettanto può sostenersi nel caso di esito per lo stesso non favorevole della gara, a causa del criterio di valutazione delle offerte prescelto dall’amministrazione. Dall’accertamento dell’illegittimità  di quest’ultimo deriva infatti la reintegrazione del suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione – il solo rilevante nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30) – sia pure in via strumentale, attraverso la sua rinnovazione parziale. A quest’ultimo riguardo va precisato che nella presente sede si prescinde dalle vicende intervenute in fase esecutiva del servizio in contestazione nel presente giudizio, in relazione alle quali la Sezione rimettente si è peraltro giù  pronunciata, respingendo l’eccezione di improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di GSA (§ 4.3 della sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882).

Che poi l’interesse di carattere strumentale alla ripetizione della procedura di gara sia sufficiente ad integrare l’interesse ex art. 100 cod. proc. amm. ad agire in sede giurisdizionale è acquisizione ormai pacifica presso la giurisprudenza amministrativa (a livello nomofilattico si ricorda: Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11; presso le Sezioni di questo Consiglio di Stato, oltre alla sentenza parziale di rimessione, vanno ricordate della stessa le sentenze 15 novembre 2018, n. 6439, 22 giugno 2018, n. 3861; e della VI Sezione, 18 gennaio 2018, n. 293).

§ – 30. Infine, in ragione dell’esistenza del contrasto di giurisprudenza che hanno dato origine alla rimessione in sede nomofilattica si ravvisano giusti motivi ex art. 92 cod. proc. civ. per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia il principio di diritto indicato in motivazione; respinge pertanto l’appello e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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