Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
KOBO C.E.S.I.E. EEIG (avv.ti G. Macciotta, G. Martelli ed E. D. Ticca) c/ Comune di Villaputzu (avv. M. Toffolon); Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (n.c.) e nei confronti di CARPENTEDIL Società Cooperativa (n.c.)

GEIE con sede in altro Stato membro e requisiti di ordine generale dell’impresa ausiliaria

Contratti della P.A. – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Artt. 38, 47 e 50 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – GEIE – GEIE con sede in Stato membro U.E. – Avvalimento dei requisiti di un consorzio partecipante al GEIE – E’ applicabile

La dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale in capo all’impresa ausiliaria, ai sensi degli artt. 38 e 50 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, seppure nei termini della presentazione di una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza, è applicabile anche al GEIE con sede in altro Stato membro che dichiara di qualificarsi per la gara con i requisiti del consorzio partecipante sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2008, proposto da:

KOBO C.E.S.I.E. EEIG, con sede in Londra (UK), in persona del legale rappresentante prto tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Macciotta, Giuseppe Martelli ed Emanuela Devoto Ticca, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, viale Diaz 29;

contro

Comune di Villaputzu, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Toffolon, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Puccini n° 19;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, non costituitasi in giudizio;

nei confronti di

CARPENTEDIL Società Cooperativa;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

del provvedimento di esclusione del ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un fabbricato nel porto turistico di Porto Corallo;

del verbale di gara del 21 novembre 2007;

del parere dell’A.V.C.P. reso in data 17 ottobre 2007, n° 67;

della determinazione del responsabile Area Tecnica del Comune di Villaputzu, n° 557 del 22 novembre 2007, di approvazione del predetto verbale e di aggiudicazione della gara alla soc. coop. CARPENTEDIL ;

per quanto occorresse, del bando e del disciplinare di gara;

nonché:

per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’amministrazione resistente e l’impresa controinteressata;

per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, nella misura che sarà quantificata in corso di causa;

con i motivi aggiunti depositati il 29 febbraio 2008:

della determinazione n° 18 del 17 gennaio 2008, del responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Villaputzu, con la quale ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore della CARPENTEDIL soc. coop. a r.l. ;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Villaputzu;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Emanuela Devoto Ticca per la parte ricorrente e l’avv. Giovanna Monni, su delega dell’avv. Mauro Toffolon, per il Comune di Villaputzu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.- Il ricorrente ha partecipato, nella forma del gruppo europeo di interesse economico (GEIE), alla procedura aperta indetta dal Comune di Villaputzu per l’affidamento dell’appalto dei lavori di «Realizzazione di un fabbricato di servizi nel porto turistico di Porto Corallo».

1.2. – All’esito delle operazioni di gara, il ricorrente (nel proseguo: Gruppo KOBO) veniva indicato come migliore offerente. Con nota del 29 novembre 2006, l’amministrazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione chiedeva al GEIE ricorrente documentazione integrativa (atto pubblico costitutivo del GEIE; idonea documentazione comprovante il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per il mandatario e per gli altri partecipanti).

1.3. – Con nota del 28 dicembre 2006, il Gruppo KOBO dichiarava di qualificarsi per la gara in oggetto on i requisiti del membro Consorzio ACRON sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese che vi fanno parte sufficienti a dimostrare i requisiti necessari, trasmettendo, altresì, una dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante del Consorzio ACRON attestante, tra l’altro, il possesso dei requisiti generali tecnici e finanziari previsti dalle norme dello Stato in cui ha sede il gruppo, nonché l’elenco delle imprese consorziate. Nella seduta di gara del 14 marzo 2007, la commissione aggiudicatrice disponeva l’aggiudicazione provvisoria a favore del Gruppo KOBO e richiedeva al medesimo la documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti da parte del Consorzio ACRON, ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n° 163 del 2006).

1.4. – Il Gruppo KOBO (con nota del 29 marzo 2007) riteneva di dover intendere la richiesta come riferita alla conferma delle dichiarazioni sui requisiti, già rese in gara. Dichiarazioni che, peraltro, erano riferite alla situazione del medesimo Gruppo KOBO; e che, pertanto, venivano ribadite nella nota citata da ultimo.

1.5. – La stazione appaltante riformulava la richiesta (con nota prot. n. 3187 del 13 aprile 2007), con particolare riferimento all’accertamento dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici nei confronti del Consorzio ACRON e di tutte le imprese consorziate (in quanto possibili esecutori dei lavori).

A seguito della risposta del Gruppo KOBO, la stazione appaltante riteneva di avviare il procedimento presso l’AVCP (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) al fine di acquisirne il parere in sede precontenziosa. Con il parere n. 67 del 17 ottobre 2007 (depositato il 31 ottobre 2007) l’AVCP ha concluso nel senso che «il Gruppo europeo di interesse economico di che trattasi non ha dimostrato, in capo al soggetto esecutore dell’appalto, il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione all’appalto».

1.6. – Riconvocata la commissione aggiudicatrice, nella seduta del 21 novembre 2007 «considerata la mancata presentazione dei documenti richiesti per le verifiche ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 2 del D.Lgs. 163/2006 ed esaminati in merito i pareri n° 67 del 17/10/2007 dell’Autorità di Vigilanza … il Presidente dichiara escluso dalla gara il GEIE KOBO C.E.S.I.E. EEIG …».

1.7. – Con la determinazione n° 18 del 17 gennaio 2008, il responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Villaputzu ha, infine, aggiudicato il contratto alla controinteressata Carpentedil soc. coop. .

2.1. – Con ricorso avviato alla notifica il 21 gennaio 2008 e depositato il 4 febbraio 2008, il ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione, nonché degli ulteriori atti meglio descritti in epigrafe, deducendo in specie la violazione del regolamento comunitario n° 2137 del Consiglio, del 23 luglio 1985 e della comunicazione della Commissione europea del 20 settembre 1997 in ordine alla partecipazione dei GEIE agli appalti pubblici; del d.lgs. n° 240 del 1991, del codice dei contratti pubblici (articoli 34, 37, 40, 41, 42, 47, 48, 49 e 50), della disciplina normativa dello Stato in cui ha sede il Gruppo KOBO, in ordine alla partecipazione del GEIE alle gare per appalti pubblici e alle modalità attraverso le quali accertare il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.

2.2. – Con motivi aggiunti avviati alla notifica il 16 febbraio 2008 e depositati il successivo 29 febbraio, il ricorrente estende l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata.

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Villaputzu, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – All’udienza pubblica del 6 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Secondo il ricorrente Gruppo KOBO, la sua natura giuridica di GEIE avente sede legale in uno Stato membro diverso da quello in cui si svolge il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico, impone l’applicazione in via esclusiva delle disposizioni contenute nel regolamento (CEE) n° 2137 del Consiglio, del 23 luglio 1985. Il GEIE è soggetto giuridico autonomo e quindi in grado non solo di provvedere in proprio alla esecuzione di appalti pubblici; e, per quanto concerne i requisiti, può dimostrane il possesso in proprio, oppure facendo ricorso ai requisiti di qualificazione dei membri del gruppo economico. Nel caso di specie – si sostiene – il Gruppo KOBO ha indicato il Consorzio ACRON (membro del Gruppo KOBO) esclusivamente al fine di avvalersi dei requisiti posseduti dal medesimo Consorzio e da alcune delle imprese consorziate. Non ha, invece, mai indicato il Consorzio o le imprese come soggetti esecutori dei lavori. Ne discende che le dichiarazioni presentate in sede di gara (sia riferite al Gruppo Kobo che al Consorzio e alle imprese consorziate) corrispondevano a quanto richiesto dal bando e dalla normativa richiamata.

6. 1. – Il ricorso deve essere integralmente respinto.

6.2. – Muovendo dai richiami svolti dal ricorrente per sostenere le censure dedotte, si deve rilevare come la Commissione europea (nella comunicazione del 20 settembre 1997 sulla «Partecipazione dei gruppi europei di interesse economico (GEIE) agli appalti pubblici e a programmi finanziati con fondi pubblici») nell’affrontare la questione della valutazione dei criteri di partecipazione agli appalti pubblici introduce il discorso osservando che l’affermazione del principio di valutazione consolidata delle risorse e delle capacità dei raggruppamenti di imprese (tra cui il GEIE), nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, presuppone comunque la dimostrazione che l’impresa del gruppo possa effettivamente disporre delle risorse e delle capacità delle altre imprese del raggruppamento necessarie all’esecuzione dell’appalto. Qualora il GEIE non soddisfi direttamente tali criteri selezione il principio di valutazione consolidata esige che si tenga conto delle capacità dei suoi membri.

6.3. – Il Gruppo KOBO, come si afferma in diversi punti del ricorso, sostiene di aver indicato il Consorzio ACRON e alcune delle imprese che di questo fanno parte, non quale soggetto esecutore dei lavori ma al fine di avvalersi dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando. In termini più precisi, tale indicazione significa che il Gruppo KOBO ha inteso utilizzare l’istituto dell’avvalimento, in cui il Consorzio e le imprese hanno assunto il ruolo di imprese ausiliarie.

6.4. – Così ridefinita la vicenda, il punto decisivo non è più la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali dichiarati in gara (e prescritti dal bando), ma quello dell’accertamento del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice dei contratti (come esplicitamente risulta dalle richieste formulate dalla stazione appaltante, sopra citate). Viene in gioco, quindi, la disposizione dell’art. 49 (comma 2, lettera c)), del codice dei contratti pubblici, ai cui sensi anche l’impresa ausiliaria deve attestare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 cit. . La richiesta dell’amministrazione appaltante è stata quindi del tutto legittima. E l’omessa presentazione della documentazione sul punto da parte del Gruppo KOBO (o, eventualmente, dello stesso Consorzio) giustifica l’esclusione dalla gara.

6.5. – Non è pertinente neppure il richiamo all’art. 47 del codice dei contratti pubblici, concernente gli operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia, posto che, per un verso, esso riguarda i requisiti di qualificazione; e, per altro verso, in tema di requisiti generali, fa esplicitamente salvo il disposto dell’articolo 38, comma 5, confermando quindi l’applicabilità delle norme sui requisiti generali anche ai GEIE con sede in altro Stato membro (seppure nei termini della presentazione di una «dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza»); e dunque anche della norma di cui all’art. 50, sopra citato, se il GEIE utilizzi lo strumento giuridico dell’avvalimento, come nel caso di specie.

7. – Ne deriva come conseguenza che non coglie nel segno neanche la prospettata istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, le cui argomentazioni sono per l’appunto incentrate sulla applicazione ai GEIE della normativa in tema di requisiti di qualificazione, il che è irrilevante, come visto, ai fini della decisione della controversia in esame.

8. – In definitiva debbono essere rigettati sia il ricorso che i motivi aggiunti.

9. – La disciplina delle spese segue la regola della soccombenza, nei termini di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore del Comune di Villaputzu, liquidate in euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/9/2012 n.799 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con ammissione con riserva alla gara, il verbale della commissione per l’affidamento del servizio di “progettazione e realizzazione del Sistema Informativo Sanitario della Regione Calabria e delle Aziende ” nella parte in cui dispone l’esclusione dell’impresa ricorrente; in primo grado si era respinta la domanda osservando che la dichiarazione da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza costituisce un obbligo chiaramente desumibile dal disposto delle norme e che, anche a seguito della modifica dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, l’integrazione documentale non può sopperire alla mancanza delle dichiarazioni di cui si tratta. (G.S.)

N. 00799/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00912/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 912 del 2012, proposto da:

Engineering Ingegneria Informatica Spa in proprio e quale Capogruppo Mandataria Costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Lenoci e Francesco Marascio, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Maria Cristina Lenoci in Roma, via Cola di Rienzo N. 271;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Coscarella, con domicilio eletto presso Graziano Pungì in Roma, via Ottaviano N. 9;

Regione Calabria – Autorità Regionale Unica Appaltante, Commissione di Gara Per l’Aggiudicazione del Servizio – Sec.Sisr.;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 00054/2012, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE APPELLANTE DALL’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE DEL SISTEMA INFORMATIVO SANITARIO REGIONALE E DELLE AZIENDE disposta nel verbale 19 dicembre 2011.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Lenoci e Pungì su delega di Coscarella;

Tenuto conto che lo stato della procedura di gara consente di soddisfare l’interesse dell’appellante mediante l’ammissione con riserva della stessa al prosieguo del procedimento, impregiudicato il profilo di merito della controversia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, ammette la parte appellante alla procedura di gara, con riserva dell’esito del giudizio.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 24/2/2012 n.799 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di noleggio lavaggio manutenzione fornitura logistica dei dispositivi di prevenzione e vestiario per il personale di un’azienda pubblica, se emerge l’infondatezza di una censura relativa alla mancata indicazione nell’offerta della controinteressata dell’importo degli oneri di sicurezza, in quanto detti oneri erano nella specie analiticamente indicati dalla lex specialis e non soggetti a ribasso; inoltre, la stessa ricorrente proponente la censura, non ha indicato nella propria offerta l’importo degli oneri di sicurezza. (G.S.)

N. 00799/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00254/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 254 del 2011, proposto da:

Soc Lavanderie Industriali Spa, in persona del l.r. pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso l’avv. Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Soc Ama Spa, in persona del legale l.r. pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Luigi Mazzoncini, con domicilio eletto presso l’avv. Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna,40;

nei confronti di

Soc Sogesi Spa Rti, Soc Alfredo Grassi Spa rti, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Maurizio Brizzolari, Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44;

Soc Alsco Italia Srl rti, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44;

Lavanderie dell’Alto Adige Spa, n.c.g.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

DELL’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI NOLEGGIO LAVAGGIO MANUTENZIONE FORNITURA LOGISTICA DEI DPI E VESTIARIO PER IL PERSONALE AMA SPA – ART 120 CPA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Ama Spa e di Soc Sogesi Spa Rti e di Soc Alsco Italia Srl Rti e di Soc Alfredo Grassi Spa Rti;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 il dott. Giuseppe Chine’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, ad un sommario esame proprio della presente fase cautelare, in disparte le eccezioni di inammissibilità proposte dall’Amministrazione e dai controinteressati, il ricorso non è assistito da fumus boni iuris;

Rilevato, in particolare, che si palesa infondata la censura concernente la mancata indicazione nell’offerta dell’importo degli oneri di sicurezza, in quanto detti oneri erano nella specie analiticamente indicati dalla lex specialis e non soggetti a ribasso;

Rilevato, peraltro, che la stessa ricorrente proponente la censura, non ha indicato nella propria offerta l’importo degli oneri di sicurezza:

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare.

Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore dell’AMA S.p.a. e dei controinteressati costituiti delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi euro 2000,00 (duemila).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Giuseppe Chine’, Consigliere, Estensore

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 3/3/2011 n.799 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – F. Musilli Est.
R. Capecchi ed altri (Avv. R. Pasqualetti) contro il Comune di Quarrata (non costituito)

sull’illegittimità del diniego di concessione edilizia in sanatoria basato sull’esclusivo presupposto dell’annullamento del nulla osta comunale effettuato in sede di controllo

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Istanza di concessione edilizia in sanatoria – Annullamento del nulla osta paesaggistico da parte della Soprintendenza – Totale rinnovazione della sequenza paesaggistica – Necessità – Diniego di sanatoria basato sull’esclusivo presupposto dell’annullamento del nulla osta comunale effettuato in sede di controllo – Illegittimità

L’evento annullatorio del nulla osta paesaggistico provocato dall’esercizio (in negativo) del potere di controllo esercitato nella sede governativa, nel rimuovere dalla realtà giuridico-amministrativa il favorevole provvedimento dell’amministrazione attiva (il Comune) provoca, nel contesto del suo modus procedendi, un vuoto procedimentale-provvedimentale che, attesa l’obbligatorietà dell’azione amministrativa considerata, va colmato per il tramite della totale rinnovazione della sequenza paesaggistica. Ne consegue pertanto che è illegittimo il provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria basato sull’esclusivo presupposto dell’annullamento del nulla osta (comunale) effettuato in sede di controllo

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1303/2002 proposto dai

sigg. CAPECCHI MIRANDA, TOFANI GIULIANO E TOFANI PATRIZIO (entrambi figli di Capecchi Miranda) rappresentati e difesi dall’ avv. Renzo Pasqualetti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Bartolini Salimbeni in Firenze, via Cassia n. 8;

– il COMUNE DI QUARRATA, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

– del provvedimento del Comune di Quarrata n. prot. 15197, emesso in data 28.3.2002 e notificato in data 13.4.2002 al solo sig. Tofani Giuliano, ed avente ad oggetto l’ingiunzione di demolizione ex art. 7, secondo comma, L. 28.2.1985 n. 47 e art. 31 L. R. n. 52 del 1999, di un fabbricato delle dimensioni di 12,00 per 6,60 metri, in pannelli prefabbricati di cemento armato adibito a deposito-rimessa posto nella stessa via Selva Bassa, catastalmente accampionato al N. C. E. U. del Comune di Quarrata ricadente nel foglio n. 31, mappale 131, subalterno 2;
– del provvedimento del Comune di Quarrata n. prot 14299 emesso in data 20.3.2002 e notificato in data 26.3.2002 al solo sig. Tofani Giuliano, ed avente ad oggetto il diniego di autorizzazione di sanatoria edilizia del succitato fabbricato ad uso di depos

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 10 novembre 2005 – relatore il Consigliere Filippo MUSILLI -, l’avv. R. Pasqualetti per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

I ricorrenti sono comproprietari ognuno per la quota indivisa di un terzo del deposito-rimessa, oggetto dei due provvedimenti del Comune di Quarrata impugnati con il presente ricorso.
Si espone che per tale deposito-rimessa, finito di edificare nell’anno 1965, senza autorizzazione di costruzione, è stata presentata il 26.3.1986 richiesta di autorizzazione in sanatoria ex L. n. 47/1985.
Segue la scansione delle ulteriori fasi procedimentali, nonché l’elencazione delle omissioni in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione comunale (in particolare riguardo la mancata rappresentazione – al Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali – della reale situazione dei luoghi, in specie circa il “lago naturale” che sarebbe invece un “invaso idrico artificiale”).
A sostegno del gravame – avverso i due provvedimenti indicati in epigrafe – vengono dedotti quattro motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Il ricorso in esame trae origine dal decreto (non impugnato) senza data, notificata ad uno dei ricorrenti (Giuliano Tofani) il 20.11.2001, con il quale il Soprintendente per i Beni architettonici e per il paesaggio delle Province di Firenze, Pistoia e Prato, ha disposto per l’annullamento del N. O. paesaggistico reso dal Comune di Quarrata nell’ambito del più complesso (a livello provvedimentale) procedimento attivato dalla domanda intesa ad ottenere la concessione edilizia in sanatoria-condono, relativamente ad un intervento costruttivo consistente nella realizzazione (in ampliamento di preesistente edificio) di un manufatto (con destinazione, come detto, a deposito-autorimessa) compreso in un contesto territoriale qualificato di particolare interesse paesaggistico-ambientale.
L’atto introduttivo del giudizio è diretto nei confronti delle (sole) determinazioni con le quali il predetto Comune ha, sulla base del procedimento ministeriale di cui trattasi:
– negato il rilascio della concessione in sanatoria-condono edilizio;
– ingiunto la conseguente demolizione dell’illecito edilizio.
Alla stregua della suesposta ricostruzione della fattispecie va preliminarmente posto in rilievo, ai fini della definizione della controversia, come il comportamento processuale dei ricorrenti risulti – sia pure non del tutto – condizionato dal modus procedendi seguito dall’Amministrazione.
Il Comune, invero, ha ritenuto che l’effetto riconducibile alla determinazione di annullamento della Soprintendenza dovesse considerarsi il momento provvedimentale conclusivo della sequenza preordinata alla gestione (nel caso) dell’interesse paesaggistico, traendone le conseguenze quanto alle ulteriori manifestazioni provvedimentali di più esclusiva competenza dell’Ente locale.
A loro volta i ricorrenti, aderendo all’impostazione del Comune, hanno trascurato di attivarsi nei confronti del provvedimento del Soprintendente, ritenuto quale componente endoprocedimentale della sequenza (paesaggistica) condotta nella diversa sede locale (nel ricorso l’atto dell’organo periferico del Ministero è qualificato in termini di “parere”) rivolgendo i profili di censura nei confronti delle precitate determinazioni. Ne consegue l’inammissibilità dei profili di doglianza intesi a denunziare che:
– il vincolo paesaggistico ambientale-ambientale risulterebbe introdotto successivamente al momento (1965) dell’eseguito intervento abusivo (tale, pertanto, da considerarsi ai soli fini edilizio-urbanistici);
– l’Amministrazione (in entrambe le sue conseguenze organiche e provvedimentali, come sembra doversi ritenere) è incorsa nel vizio di travisamento della realtà inerente alle concrete caratteristiche ambientali, per aver equivocato circa l’esistenza di in- la Soprintendenza non avrebbe, comunque, tenuto nella doverosa considerazione il “parere” favorevole (cioè il nulla-osta paesaggistico) espresso dal Comune.
Trattasi di deduzioni che, se riferite (e nella misura in cui sono da intendersi riferite) all’azione valutativa del Comune non si palesano proponibili per effetto del disposto annullamento del N.O. paesistico) da parte della Soprintendenza.
Se riferite all’esercizio del potere (negativo) di controllo, esplicitato dall’organo governativo, avrebbero comportato l’esigenza processuale diretta all’impugnazione del correlato provvedimento in quanto annullatorio del nulla osta paesaggistico ai fini della concessione edilizia in sanatoria.
Tuttavia parte ricorrente introduce anche una censura che si raccorda (in modo pertinente per il profilo che sarà in proseguo evidenziato) alla peculiarità di uno specifico considerato emergente dal contenuto – sia pure di natura argomentativa – della determinazione assunta dalla Soprintendenza che ha “ravvisato” la possibilità di un riesame favorevole qualora fossero dettate (dal Comune) prescrizioni atte a ricomporre l’assetto delle componenti strutturali del manufatto in modo da renderlo compatibile con le caratteristiche ambientali della zona.
Va anche rilevato che, al riguardo (ed in relazione alla posizione funzionale della Soprintendenza di cui si dirà più avanti) che l’annullamento (in sede di controllo) era stato disposto in ragione del condivisibile rilievo che il N. O. comunale risultava illegittimo per difetto di motivazione, tipico vizio di illegittimità riferibile ai provvedimenti amministrativi (anzitutto se non esclusivamente) in esercizio del potere discrezionale.
Su tale considerazione gli interessati contestano il successivo comportamento provvedimentale del Comune per non essersi determinato in “conformità”.
In base a considerazioni di ordine generale nemmeno questa censura è meritevole di accoglimento perché la Soprintendenza, nell’ottica della (pertinente) posizione funzionale circoscritta all’esercizio del potere di controllo di pura legittimità non è in grado di interferire con gli apprezzamenti (di merito) riservati alla sede comunale, nei cui confronti il considerato in parola risulta, di conseguenza carente di implicazioni giuridicamente rilevanti (cioè vincolate).
La censura, d’altra parte, merita una valutazione ulteriore poiché essa, proprio in quanto riconducibili alla peculiarità della fattispecie, mostra di possedere una capacità espansiva – in termini del proposto profilo impugnatorio, che valica i limiti della sua formale prospettazione. Il che consente al Collegio – e nello stesso tempo lo induce – a svolgere alcune considerazioni la cui ampiezza argomentativa appare necessariamente strumentale all’accoglimento del ricorso, nonché – altrettanto necessariamente – momento conclusivo e di sintesi (ai fini del decidere) della ricostruzione dell’assetto normativo sul quale va collocata la fattispecie in esame.
In proposito, occorre muovere dalla premessa intesa a definire l’autentica portata giuridico-semantica del termine: parere (dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, nel caso, paesaggistico) la cui favorevole espressione costituisce presupposto d’indefettibile operatività in funzione dell’assenso nei casi di sanatoria-condono edilizio contemplati dall’art. 32 della legge n. 47/1985 (disposizione fondamentale anche in tutte le successive “regimazioni” dei fenomeni abusivi).
Sembra al Collegio doversi interpretare detto termine (tenuto anche doverosamente conto del citato contesto enunciativo in cui si inserisce) secondo la diversa accezione giuridico-concettuale afferente le ipotesi concernenti la natura e gli effetti giuridici che connotano le manifestazioni tipicamente provvedimentali dell’azione amministrativa.
Ciò in quanto:
a) tecnicamente inteso (nel suo significato giuridico) il parere attiene alla fase endoprocedimentale inserita nell’unitaria ed omogenea sequenza destinata a definirsi con la determinazione provvedimentale di cui il parere stesso esprime il momento di supporto consultivo;
b) il c.d. parere ex art. 32 legge n. 47/85 non è individuato nella sua proiezione funzionale tipica, poiché attiene alla tutela di un interesse pubblico (paesaggistico-ambientale-naturalistico) ontologicamente distinto (ed ancorché intimamente correlato) rispetto all’interesse edilizio-urbanistico secondo il particolare (sia pure) modello normativo introdotto dal regime della sanatoria;
c) il c.d. parere ex art. 32 legge n. 47/85 verrebbe meno alla sua fisionomica configurazione funzionale poiché risulterebbe contemplato in carenza di collegamento con la fase conclusivo-provvedimentale del relativo procedimento pur assumendo, secondo la più volte citata disposizione legislativa, valenza di presupposto condizionante il perfezionamento (in positivo) della distinta (ma intimamente associata) sequenza prodromica all’assenso edilizio in sanatoria-condono;
d) per cui il parere de quo va inteso come concettualmente strumentale alla individuazione di un atto di amministrazione attiva nel quale si concentra la portata provvedimentale inerente alla gestione dell’interesse paesaggistico coinvolto nella vicenda della sanatoria edilizia;
e) il che assume una significazione di massima rilevanza nel quadro delle disposizioni legislative operanti nell’ordinamento regionale toscano nel quale il procedimento (anche in sanatoria) preordinato alla gestione-tutela dell’interesse paesaggistico risulta disciplinato dal concorso del momento consultivo (affidato alla Commissione edilizia integrata, ovvero ad altro organo collegiale funzionalmente equipollente in ragione dei requisiti tecnici in possesso dei suoi componenti) e del momento (“deliberativo”) provvedimentale riconducibile alla sfera delle competenze dirigenziali, rispetto alle quali il supporto tecnico-consultivo, trattandosi di parere obbligatorio non si pone in rapporto di stretta vincolatività e a fortori, in quanto tale, non si identica nel momento del nulla osta definitorio della fattispecie paesaggistica;
f) con la conseguenza che, quanto meno nel caso dell’assetto normativo derivante dalla interazione delle disposizioni statali e regionali (toscane) la tutela dell’interesse paesaggistico, opportunamente concentrato nella sfera delle attribuzioni comunali (in cui tradizionalmente risulta inserito il complesso dei poteri amministrativi in materia di controllo sugli interessi costruttivi), verrebbe inesplicabilmente affidato ad un duplice momento consultivo carente di evidenze provvedimentali (e pertanto di compiuta, efficiente tutela) se alla determinazione del dirigente comunale dovesse predicarsi la qualificazione di parere in senso tecnico-giuridico, risultante dalla interpretazione letterale dell’art. 32 legge n. 47/85 che tuttavia, occorre rimarcarlo, si riferisce ad un parere promanante dall’organo preposto alla tutela dell’interesse, ontologicamente distinto, da quello edilizio-urbanistico;
Neppure va trascurato di considerare che la sequenza paesaggistica contempla un’articolazione procedimentale nella ulteriore e diversa sede governativa, investita del potere di controllo di pura legittimità. Ne discende che:
– l’intervento governativo si colloca nella fase integrativa di efficacia dell’ “assenso paesaggistico” di cui risulta confermata l’autentica portata provvedimentale non sembrando al Collegio dubitabile l’inconfigurabilità giuridico-concettuale di un pote
– ancorché di efficacia annullatoria del provvedimento controllato, l’atto di controllo, proprio per la sua collocazione esterna, non assolve ad una funzione (integrativa e/o) sostitutiva degli apprezzamenti nei quali si estrinseca il contenuto provvedime
Pervenuti a questo stadio, il percorso argomentativo si conclude con la verifica delle implicazioni destinate ad incidere sull’esito della concreta fattispecie in esame.
Il N. O. (comunale) definisce il procedimento paesaggistico quale componente formativa della più complessa sequenza attivata, obbligatoriamente, dalla domanda intesa alla adozione del provvedimento di concessione edilizia in sanatoria-condono.
L’evento annullatorio del N.O. paesaggistico provocato dall’esercizio (in negativo) del potere di controllo esercitato nella sede governativa, nel rimuovere dalla realtà giuridico-amministrativa il favorevole provvedimento dell’amministrazione attiva (il Comune) provoca, nel contesto del suo modus procedendi, un vuoto procedimentale-provvedimentale che va colmato (attesa l’obbligatorietà dell’azione amministrativa considerata) per il tramite della totale rinnovazione della sequenza paesaggistica.
L’allineamento del dirigente comunale, nella cui posizione centrale convergono i due momenti di coordinata gestione degli interessi paesaggistico ed edilizio, all’orientamento manifestato dall’organo di controllo (che ha posto in rilievo il difetto di motivata ponderazione sulla genericamente ritenuta compatibilità dell’intervento costruttivo con l’assetto paesaggistico di zona) non può comunque prescindere dall’acquisizione del parere tecnico che l’ordinamento regionale toscano affida allo specifico organo collegiale operante nella struttura organizzativa del Comune quale necessario momento di supporto consultivo.
Illegittimamente, pertanto, il provvedimento dirigenziale del Comune ha preteso di determinarsi nel senso inteso a denegare la richiesta concessione edilizia in sanatoria sull’esclusivo presupposto dell’annullamento del N. O. (comunale) effettuato in sede di controllo.
L’illegittimità dell’impugnato decreto 20 marzo 2002 (14299 di Prot.) comporta l’effetto invalidante della ingiunzione a demolire 28 marzo 2002 (15197 di Prot.) in virtù del meccanismo di derivazione richiamato dai ricorrenti come è consentito percepire dalla ricostruzione logico-sistematica del ricorso in parte qua.
La sanzione demolitoria non può, per l’aspetto rilevante in questa sede, legittimarsi esclusivamente sul presupposto operativo costituito dal provvedimento inteso a negare la concessione in sanatoria-condono.
Sussistono più che giustificati motivi per dichiarare, nella misura integrale, la irripetibilità delle spese ed onorari del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto annulla le impugnate determinazioni comunali, con salvezza degli ulteriori provvedimenti.
Dichiara irripetibili le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 10 novembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Raffaele POTENZA – Consigliere
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 6 MARZO 2006

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