Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Selva 2006 Srl (Avv. U. Segarelli) c/ Comune di Cittareale (Avv. P. Borioni)

sulla insussistenza dell’obbligo in capo alla P.A. di indire una nuova gara, a seguito della sentenza che abbia estromesso gli unici due concorrenti

Contratti P.A. – Gara – Partecipazione due concorrenti – Sentenza – Esclusione di entrambi i concorrenti – Ottemperanza – Gestione diretta del servizio da parte della P.A. – Elusione del giudicato – Non sussiste

La decisione dell’Amministrazione di gestire direttamente il servizio, in seguito alla sentenza passata in giudicato che ha estromesso i due unici concorrenti da una procedura di gara per l’affidamento del servizio stesso, non si pone in diretto contrasto con il giudicato intervenuto nè risulta essere elusiva dello stesso. L’Amministrazione, infatti, conserva sempre il potere di valutare legittime modalità alternative di gestione del servizio o, al limite, scelte ancor più radicali se non si tratta di un servizio essenziale, non sussistendo alcun obbligo in capo alla stessa di indire una nuova gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1152 del 2010, proposto da:

Selva 2006 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso Umberto Segarelli in Roma, via G.B. Morgagni 2/A;

Comune di Cittareale, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Borioni, con domicilio eletto presso Paolo Borioni in Roma, via Caposile, 10;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 00743/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO GESTIONE IMPIANTI SCIOVIARIE DI INNEVAMENTO ARTIFICILE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cittareale;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Segarelli e Borioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Selva 2006 s.r.l. proponeva ricorso davanti al Tar del Lazio, chiedendo l’annullamento degli atti della gara, indetta dal comune di Cittareale per l’affidamento della gestione per n. 6 stagioni invernali di impianti scioviari e di innevamento artificiale per la stazione sciistica di Selvarotonda (gara alla quale avevano partecipato solo due concorrenti e che era stata aggiudicata a favore della società Snow Service s.r.l.).

Il Tar accoglieva il ricorso, ritenendo l’illegittimità sia dell’esclusione della società ricorrente sia dell’ammissione alla gara della società aggiudicataria, oltre che della determinazione dirigenziale di affidamento temporaneo della gestione del servizio, a favore della società Snow Service, fino alla conclusione del giudizio instaurato dalla società Selva 2006 avanti al giudice amministrativo.

Con sentenza n. 743/09 questa Sezione del Consiglio di Stato accoglieva in parte il ricorso in appello proposto dal comune di Cittareale, ritenendo che la società Selva 2006 era stata correttamente esclusa dalla gara per non aver prodotto, in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale “l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione per la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

La società Selva 2006 ha proposto ricorso in ottemperanza, chiedendo la rinnovazione della gara e l’accertamento della natura elusiva dei provvedimento con cui il comune ha deciso di gestire direttamente il servizio in questione.

Il comune di Cittareale si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna camera di consiglio il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dall’individuazione delle corrette modalità di esecuzione di una decisione, che ha avuto l’effetto di estromettere da una procedura di gara per l’affidamento di un servizio i due unici concorrenti.

E’ palese l’interesse della ricorrente all’azione esecutiva, non derivando alcuna preclusione in tal senso dalla sua esclusione dalla gara, comunque andata poi deserta.

L’odierna ricorrente sostiene che l’unica modalità di esecuzione è l’indizione di una nuova procedura di evidenza pubblica, essendo preclusa all’amministrazione ogni ulteriore valutazione circa modalità alternative di gestione del servizio.

La tesi non può essere condivisa.

Nella sentenza da eseguire è stato più volte fatto riferimento alla rinnovazione della gara, avendo il Consiglio di Stato richiamato l’orientamento giurisprudenziale che, in presenza di una gara annullata con estromissione di tutti i concorrenti, valorizza l’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara, a prescindere dalla posizione processuale assunta in giudizio (ricorrente principale o incidentale).

Si tratta di considerazioni limitate alla valutazione dell’interesse che non assumono la forza del giudicato con riguardo all’obbligo di indire una nuova gara.

Stessa conclusione va presa con riguardo al passaggio motivazionale della sentenza, con cui è stata tenuta ferma la statuizione del Tar di rinviare l’esame della domanda risarcitoria a seguito della conclusione della procedura di gara da rinnovare a seguito dell’annullamento degli atti impugnati.

Anche in questo caso il giudice di appello non ha inteso affermare l’obbligo di procedere in modo vincolato alla scelta della modalità di gestione del servizio, ma ha fatto presente che l’esame della domanda risarcitoria sarebbe stato possibile solo all’esito delle successive scelte dell’amministrazione.

Tali scelte non potevano certo consistere nel reiterare affidamenti diretti provvisori, ma non si esaurivano nell’indizione di una nuova gara.

L’amministrazione conserva, infatti, il potere di valutare legittime modalità alternative di gestione del servizio o, al limite, scelte ancora più radicali se non si tratta di un servizio essenziale.

Nel caso di specie, la decisione di gestire direttamente il servizio non si pone in diretto contrasto con il giudicato, né risulta essere elusiva dello stesso.

La scelta di gestire direttamente il servizio non costituisce, quindi, una elusione del giudicato e il relativo provvedimento non può essere qualificato come nullo ai sensi dell’art. 21-septies, comma 1, della legge n. 241/90 (e oggi anche dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.), fermo restando che ogni ulteriore questione attinente alla legittimità del nuovo provvedimento (peraltro impugnato davanti al Tar) esula dall’ambito del giudizio di ottemperanza e va valutata in sede ordinaria di cognizione in primo grado sotto ogni profilo, compreso quello della motivazione di una scelta diversa da quella seguita in precedenza con l’indizione della gara poi annullata.

3. In conclusione, il ricorso in ottemperanza deve essere respinto.

Tenuto conto della particolarità in fatto della controversia, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in ottemperanza indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

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