Contratti della p.a. – Principio di equivalenza funzionale – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Difformità del prodotto offerto dal minimo prestabilito dalla lex di gara – Aliud pro alio – Illegittimità dell’aggiudicazione.

I requisiti dei prodotti richiesti dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisce il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della prestazione richiesta (quale individuata nelle specifiche tecniche), risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tale senso. Pertanto, la non equivalenza funzionale dei prodotti offerti, accertata all’esito di apposita verificazione, determinando l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicatario, determina l’annullamento dell’aggiudicazione.

Pres. Abbruzzese – Est. Abbruzzese

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3110 del 2022, proposto da
Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Francica, Carlo Lucioni, Roberta Valentini, domiciliato presso la Segreteria del Tar Campania, Napoli, in Napoli, piazza Municipio, n. 64, con domicilio digitale come da PEC di Registri Giustizia;

contro

I.R.C.C.S. di Diritto Pubblico per Lo Studio e La Cura dei Tumori Fondazione G. Pascale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cosmai, Carmine Mariano, Carlo Di Marsilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paola Cosmai in Napoli, via M. Semmola;

nei confronti

M.End.El S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– della deliberazione n. 516 del 13.05.2022 recante aggiudicazione definitiva della “Gara europea a procedura aperta telematica per la fornitura di un sistema imaging a fluorescenza e relativo materiale di consumo dedicato per un periodo di 36 mesi – Lotto unico cig 8784411547” a favore della società M.END.EL S.r.l. (doc. 1), comunicata tramite PEC il 23.05.2022 (doc. 2);

– del verbale n. 1 del Seggio di gara del 06.07.2021 e del verbale n. 2 della seduta tecnica della Commissione del 15.04.2022 con il relativo allegato (entrambi allegati al doc. 1);

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti, nonché di istanza di risarcimento danni;

PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA

del diritto della ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l’aggiudicazione definitiva della procedura in oggetto, con diritto ad ottenere la stipula del contratto.

In subordine, laddove non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, Stryker Italia S.r.l si riserva di agire in separata sede per il risarcimento del danno per equivalente;

nonché PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto d’appalto relativo alla procedura in oggetto, nella denegata ipotesi in cui, nelle more della presente impugnazione, fosse stato sottoscritto (in ogni caso, si tratta di atto non conosciuto).

E PER IL SUBENTRO

di Stryker Italia s.r.l. nell’aggiudicazione e nel contratto d’appalto, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.R.C.C.S. di Diritto Pubblico per Lo Studio e La Cura dei Tumori Fondazione G. Pascale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha proposto il ricorso all’esame chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dall’Amministrazione resistente in favore della controinteressata relativamente alla gara europea a procedura aperta telematica per la fornitura di un sistema di imaging a fluorescenza a relativo materiale di consumo dedicato per il periodo di mesi 36.

Spiegava la ricorrente che alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avevano partecipato solo essa ricorrente e la controinteressata; le due concorrenti avevano conseguito identico punteggio per l’offerta tecnica (e identici punteggi per tutte le componenti della fornitura) e la gara era stata infine aggiudicata alla controinteressata solo in virtù del minor prezzo offerto.

Premesso che la fornitura in questione era esattamente descritta, nelle sue componenti e nel suo complesso, negli atti di gara, evidenziava che i prodotti offerti dalla controinteressata risultavano, alla stregua della documentazione versata agli atti e disponibile, carenti di taluni requisiti e componenti essenziali richiesti negli atti di gara; deduceva, dunque, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, c. 8, D.lgs. 50/2016, violazione e /o falsa applicazione della lex specialis, violazione e/o falsa applicazione del capitolato tecnico, eccesso di potere per travisamento dei presupposti per manifesta illogicità e incoerenza, sotto un primo profilo perché i prodotti offerti erano carenti nella stessa configurazione minima descritta negli atti di gara né potevano essere qualificati “equivalenti”, e avrebbero, perciò, dovuto determinare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara; sotto altro profilo perché, a fronte di prodotti diversi, la Commissione aveva ritenuto, illogicamente e irragionevolmente, di assegnare punteggi uguali per tutte le caratteristiche ammesse a valutazione, invece di assegnare punteggi più elevati ad essa ricorrente, così pregiudicando l’esito della gara.

Concludeva, pertanto, per l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro di essa ricorrente.

Si costituiva l’Amministrazione, chiedendo il rigetto del ricorso; secondo la tesi esposta, i prodotti offerti dall’aggiudicataria erano stati valutati compiutamente dalla Commissione di gara, che li aveva ritenuti idonei; nessuna incongruenza avrebbe potuto dedursi dalla identità dei punteggi assegnati per le componenti qualitative, avendo, in sostanza, la ricorrente valorizzato in ricorso, in negativo, solo talune caratteristiche dei prodotti offerti dalla controinteressata, che avrebbero potuto essere bilanciate da caratteristiche diverse dei prodotti offerti da essa ricorrente.

Con Ordinanza n. 1287/2022 l’adito TAR respingeva la proposta istanza cautelare.

Chiamata la causa per la trattazione di merito, con Ordinanza n. 5984/2022 il Collegio disponeva verificazione, chiedendo “1) se i prodotti offerti dalla società aggiudicataria e complessivamente costituenti “un sistema imaging a fluorescenza con relativo materiale di consumo”, siano o meno idonei a ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche individuate nel capitolato tecnico di gara per ciascuna delle componenti del sistema e per il sistema nel suo complesso; tanto con riferimento specifico alle caratteristiche indicate in ricorso con riguardo al monitor medicale, alla fonte di luce, alla testa telecamera per chirurgia laparoscopica, alla testa telecamera per chirurgia “open” e all’insufflatore”; 2) se tale equivalenza, ove eventualmente riscontrata, sia evincibile dalla documentazione allegata dalla società aggiudicataria all’offerta”.

Depositata la richiesta relazione di verificazione, sulle conclusioni in atti, la causa era riservata in decisione su richiesta delle parti all’esito dell’udienza del 24 gennaio 2023.

DIRITTO

1. Sono contestati gli esiti della gara meglio in epigrafe specificata da parte della società ricorrente, che in particolare revoca in dubbio la corrispondenza dei prodotti offerti dall’aggiudicataria a quanto richiesto dall’Amministrazione; i prodotti offerti sarebbero, in particolare, carenti di requisiti essenziali e, sotto il profilo funzionale, non affatto idonei ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche individuate nel capitolato tecnico di gara; in ogni caso, stanti le rappresentate difformità, non sarebbe giustificata l’attribuzione del medesimo punteggio per le componenti qualitative dell’offerta alla controinteressata e ad essa ricorrente.

1.1. Giova anzitutto precisare che la gara ha ad oggetto la fornitura di un “sistema di imaging a fluorescenza e relativo materiale di consumo”; consta dunque di diverse componenti, da assemblare o combinare, tali da costituire un “sistema”.

1.2. Le censure della ricorrente si appuntano in particolare su taluna delle dette componenti, vale a dire il monitor medicale, la fonte di luce, la testa telecamera per chirurgia laparoscopica, la testa telecamera per chirurgia “open” e l’insufflatore, per ciascuna delle quali la ricorrente ha indicato talune discrasie dei prodotti offerti dalla controinteressata rispetto alla descrizione contenuta nel capitolato tecnico, come segue:

il monitor medicale ha formato 16/9, anziché 17/9 come richiesto;

la fonte di luce non è provvista del sistema di spegnimento di sicurezza in caso di sconnessione del cavo o del solo endoscopio, come richiesto;

la testa telecamera per chirurgia laparoscopica non è affatto presente nell’offerta quanto alla voce “seconda telecamera e seconda fonte di luce”, richiesta negli atti di gara;

la testa telecamera per chirurgia “open” non è dotata di sistema di messa a fuoco elettrico-motorizzata né è provvista di supporti dedicati per il posizionamento della testa al tavolo operatorio, così come puntualmente richiesto;

l’insufflatore non riporta alcun dispositivo integrato di aspirazioni fumi e di umidificazione della CO2, diversamente da come richiesto.

1.3. In ragione dell’elevato contenuto tecnico delle censure, il Collegio ha disposto verificazione nominando all’uopo il Direttore Sanitario dell’Asl Napoli 1 Centro, con facoltà ad un dirigente di fiducia; il Direttore Sanitario dell’Asl Napoli 1 Centro ha designato il dott. Alberto D’Agostino, il quale ha rassegnato le proprie conclusioni con relazione depositata in data 12 dicembre 2022.

Il verificatore, quanto al primo quesito, ha esaminato la documentazione di gara effettuando un riscontro di quanto lamentato da parte ricorrente per ciascuna delle componenti contestate, pervenendo alle seguenti conclusioni:

il monitor medicale ha effettivamente formato 16/9, anziché 17/9 come richiesto, ma “appare idoneo ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche individuate nel capitolato”;

quanto, invece, alle altre componenti:

la fonte di luce non è provvista del sistema di spegnimento di sicurezza in caso di sconnessione del cavo o del solo endoscopio e dunque “non è idonea ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara”;

la testa telecamera per chirurgia laparoscopica non è presente nell’offerta quanto alla voce “seconda telecamera e seconda fonte di luce”; si tratta, dunque, di componente del tutto assente nei prodotti offerti dalla controinteressata;

la testa telecamera per chirurgia “open” non è dotata di sistema di messa a fuoco elettrico-motorizzata né è provvista di supporti dedicati per il posizionamento della testa al tavolo operatorio, e dunque “anche tale presidio non è idoneo ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara”;

l’insufflatore non riporta alcun dispositivo integrato di aspirazioni fumi e di umidificazione della CO2, e dunque “anche in questo caso il presidio non è idoneo ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara”.

Quanto al secondo quesito, il verificatore ha concluso che solo il monitor medicale, di formato 16/9 anziché 17/9 come richiesto in capitolato, può dirsi ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche individuate nel capitolato sulla base della documentazione tecnica allegata; tale equivalenza invece non può affatto evincersi per le altre componenti esaminate.

In conclusione, i prodotti offerti da M.End.El s.r.l., aggiudicataria, “non sono idonei ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara. Inoltre manca del tutto, secondo la documentazione presentata in offerta, la fornitura di una testa telecamera per chirurgia laparoscopica alla voce 2° telecamera e 2° fonte di luce”.

2. Tanto accertato, occorre fare governo dei principi consolidati in subiecta materia nella giurisprudenza amministrativa.

2.1. L’oggetto della fornitura, descritto negli atti di gara, configura il perimetro entro il quale può svolgersi la libera competizione degli interessati, la cui offerta a tale oggetto deve conformarsi.

Detta conformazione va tuttavia valutata non tanto in senso “formale”, quanto piuttosto “sostanziale”, verificando, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se l’oggetto offerto sia, piuttosto che esattamente corrispondente a quello descritto, “funzionalmente” rispondente alle esigenze dell’Amministrazione, vale a dire se presenti caratteristiche “equivalenti” a quelle richieste.

Il principio di “equivalenza”, che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica (cfr. Cons. di Stato, V, n. 1192/2022; III, n. 6212/2019; TAR Campania, Napoli, V, n. 4583/2021, 4584/2021 e 3518/2022), ammette dunque a comparazione, negli appalti di pubbliche forniture, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, rispondendo, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gara, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Il principio in questione è dunque finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo delle specifiche prescritte (cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4353/2021 e V, n. 6035/2021).

2.2. Detto principio è stato recepito dal nuovo Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che, all’art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento negli atti di gara se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurandosi, in tal caso, ipotesi di “aliud pro alio” non rimediabile (Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Orbene, il Codice dispone che le caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara nel rispetto del canone pro-concorrenziale, che garantisce in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare direttamente o direttamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

2.3. Si è poi puntualizzato che i concorrenti non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato e la Commissione può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. di Stato, III, n. 7404/2020).

In particolare, negli appalti di forniture, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. di Stato, V, n. 2093/2020).

3. Nel caso all’esame, è appunto contestata la difformità dei prodotti rispetto a quanto richiesto in capitolato, che potrebbe tuttavia essere superata laddove ne fosse verificabile la “equivalenza”.

Venendo, dunque, al punto risolutivo del giudizio, il Tribunale non ritiene di potersi discostare dalle conclusioni cui è pervenuto il verificatore nominato in corso di causa in ordine alla equivalenza dei prodotti.

Va al riguardo precisato che, a fronte delle precise contestazioni mosse da parte ricorrente in relazione a determinate specifiche tecniche contenute nei documenti di gara e testualmente non presenti nei prodotti offerti, il Collegio ha appunto ritenuto necessario verificare se le caratteristiche non formalmente conformi potessero essere surrogate da altre tuttavia presenti nella componentistica offerta e così integrare la equivalenza funzionale ammessa dalla giurisprudenza.

Tanto in assenza sia di una dichiarazione espressa di equivalenza sia di una esplicita presa di posizione in tal senso da parte della Commissione di gara.

3.1. Orbene, la conclusione del verificatore è stata inequivoca nel senso di escludere, per la quasi totalità delle caratteristiche segnalate dalla ricorrente, una effettiva equivalenza prestazionale dei prodotti offerti.

Nella fattispecie concreta, le specifiche tecniche previste dal capitolato tecnico e il riferimento specifico a determinate caratteristiche tecniche ben consentivano ai partecipanti di comprendere quali caratteristiche minime dovessero possedere i dispositivi e confermano la obbligatorietà e imprescindibilità delle qualità tecniche e prestazionali corrispondenti.

Tali caratteristiche minime, tuttavia, per le componenti individuate in ricorso (fatta eccezione per le dimensioni del monitor medicale) non risultano rispettate per i prodotti offerti dalla controinteressata.

In maniera addirittura vistosa, è risultata finanche la totale mancanza di un componente richiesto (quanto alla “testa telecamera per chirurgia laparoscopica” non è presente nell’offerta la richiesta “seconda telecamera e seconda fonte di luce”); e tale carenza non è in alcun modo surrogabile con la presenza di caratteristiche altre che “compensino” la accertata mancanza.

Le conclusioni rassegnate dal verificatore sono dunque chiare nell’escludere qualsiasi equivalenza nella fornitura offerta dall’aggiudicataria con le componenti del sistema puntualmente descritte negli atti di gara (Disciplinare, in particolare par. 2, Capitolato tecnico).

Del resto, come non manca di osservare parte ricorrente, in nessuno degli atti di gara è contenuta, esplicitamente o per relationem, alcuna valutazione di equivalenza, né tale equivalenza è stato possibile desumere dagli atti di gara, come accertato dal nominato verificatore, restando oggettivamente acclarata solo la difformità dei prodotti offerti rispetto alla “configurazione minima” richiesta negli atti di gara.

4. Perspicue le conseguenze.

I requisiti dei prodotti richiesti dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisce il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della prestazione richiesta (quale individuata nelle specifiche tecniche), risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tale senso.

4.1. La non equivalenza funzionale dei prodotti offerti, determinando l’inammissibilità dell’offerta M.End.El, comporta, in positiva delibazione del primo, e dirimente, motivo sollevato, l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

4.2. Considerato, poi, che la ricorrente è l’unica altra concorrente, utilmente graduata, non risultando alcuna ragione ostativa rappresentata in giudizio, non è dubbio che possa anche conseguire la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato ex art. 122 c.p.a. e il subentro nella fornitura medesima, peraltro da essa ricorrente espressamente richiesto.

5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano a carico della resistente Amministrazione, nella misura indicata in dispositivo; si compensano nei confronti della controinteressata, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione impugnata con gli effetti di cui in motivazione.

Condanna l’I.R.C.C.S. resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario

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Contratti della p.a. – Motivi di esclusione – Art. 80, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 – Onere della prova – Articoli di giornale – Non è soddisfatto.

Non prova in alcun modo l’esistenza di carichi penali nei confronti del legale rappresentante dell’ausiliaria e neppure il rinvio a giudizio, la produzione di meri articoli di giornale che parlano di richiesta di rinvio a giudizio, senza che si abbiano indicazioni sull’esito di tale richiesta. Non risultando quindi provato che alla data di scadenza delle offerte sussistessero elementi da dichiarare ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, né che essi siano emersi successivamente, non deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante.

Pres. Testori – Est. Giani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 621 del 2022, proposto da
Sirio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Sito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per la Toscana e Umbria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Ladisa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Enrica Della Bruna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della nota prot. 21776.U del 6/5/22 del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per la Toscana e l’Umbria, recante comunicazione del decreto di aggiudicazione 269 del 6/5/22 della stessa Amministrazione, del lotto 4/21 CIG 9061385B72 della procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, per l’affidamento della con-cessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle regioni Toscana e Umbria;

– del decreto del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per la Toscana e l’Umbria nr. 269 del 6/5/22, successivamente conosciuto, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione del lotto 4/21 CIG 9061385B72 della procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, per l’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle regioni Toscana e Umbria;

se ed in quanto necessario in via presupposta

– della lettera di invito alla procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016 del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per la Toscana e l’Umbria nr. 269 del 6/5/22, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, per l’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle regioni Toscana e Umbria. Periodo contrattuale della concessione: 6 (sei) mesi. Totale Lotti funzionali: n. 5 (cin-que). Aggiudicazione con il criterio del Minor Prezzo, ai sensi dell’art. 36, comma 9-bis CPV 75231230-5 (Servizi carcerari) LOTTO n. 1/18 – CIG: 9061356386 – LOTTO n. 2/19 –CIG: 9061366BC4 – LOTTO n. 3/20 – CIG: 9061379680 – LOTTO n. 4/21– CIG: 9061385B72 – LOTTO n. 5/22– CIG: 9061390F91;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente con riserva di proporre motivi aggiunti all’atto dell’esibizione o conoscenza.

Nonché per il risarcimento del danno

subito dalla ricorrente a seguito dell’illegittima aggiudicazione, in via preferenziale in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c.

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio, ai sensi degli art. 121 e ss. c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale Toscana e Umbria e di Ladisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 il dott. Riccardo Giani e sentiti i difensori comparsi, come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1 – Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone, in fatto, quanto segue:

– essa ha partecipato, in qualità di precedente appaltatore del servizio di sopravvitto per il lotto 4/21, alla procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle Regioni Toscana e Umbria, relativa alle seguenti sedi di servizio: Casa Circondariale Siena, Casa di Reclusione San Gimignano, Casa di Reclusione Volterra;

– si è classificata al secondo posto della graduatoria delle due offerte validamente presentate, con un valore unico medio ponderato di ribasso pari al 3,100%;

– la gara è stata aggiudicata alla Ladisa s.r.l., prima classificata, con un valore unico medio ponderato di ribasso pari al 7,000%;

– la ricorrente ha esercitato l’accesso agli atti di gara e dalla documentazione acquisita ha evidenziato la carenza dei “Requisiti di capacità economica e finanziaria: -Fatturato minimo annuo specifico” richiesti nel punto 4.2.3 della lettera di invito, nonché di quelli di cui al successivo punto 4.2.4, rubricato “Requisiti in ordine alla capacità professionale e tecnica: -Forniture e Servizi analoghi” sia in capo all’aggiudicataria, che alla sua ausiliaria 3Mc s.p.a., oltre che gravi lacune del contratto di avvalimento stipulato tra le due imprese.

2 – La ricorrente impugna quindi l’aggiudicazione e gli altri atti, come meglio in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:

– con il primo motivo evidenzia come l’aggiudicataria, nella tabella A della dichiarazione del possesso dei requisiti, abbia dichiarato di possedere il requisito di capacità economico-finanziaria, di cui al punto 4.2.3 della Lettera d’invito, indicando però fatturati che sono estranei all’oggetto di gara; non si tratta infatti di forniture a comunità ed enti tipo carceri, caserme, ospedali, istituti scolastici, come richiesto, quanto piuttosto di fornitura di materie prime ad altri operatori economici (facenti parte del medesimo RTI) per un successivo processo di trasformazione nell’ambito del servizio di “ristorazione”; evidenzia altresì che il valore di fatturato di prodotti alimentari e non alimentari indicato per le prestazioni rese dall’aggiudicataria in favore dell’Asl Bari è dello stesso importo dei valori indicati in altra gara per il servizio di vitto presso il Provveditorato Regionale del Lazio dell’Amministrazione Penitenziaria, in cui però l’importo stesso viene qualificato come riferito solo a forniture alimentari (e non anche non alimentari come nella presente gara), ciò integrando l’applicazione della causa esclusiva di cui all’art. art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice Appalti;

– con il secondo motivo evidenzia che l’aggiudicataria, ad integrazione dei propri requisiti, ha prodotto agli atti di gara un contratto di avvalimento con la società 3Mc s.p.a., relativamente al requisito di cui al punto 4.2.3, cioè alla capacità economico-finanziaria, che è da qualificare come avvalimento tecnico operativo e non di garanzia; si evidenzia la lacunosità del contratto, con riferimento agli impegni assunti dell’ausiliaria e anche in punto di corrispettivo;

– con il terzo motivo evidenzia che il legale rappresentante dell’ausiliaria 3Mc s.p.a. avrebbe omesso di dichiarare nel proprio DGUE il rinvio a giudizio nell’ambito di un procedimento penale per l’anomalo rincaro del costo delle mascherine nel periodo emergenziale covid 19, allegando a comprova alcuni articoli di stampa; ciò sarebbe stato necessario per l’opportuna valutazione da parte della Stazione appaltante, di cui all’art. 80 co. 5 lett. f) bis d.lgs. 50/16.

3 – Con decreto n. 313 del 2022 veniva respinta la domanda di misure cautelari provvisorie.

4 – Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria- Provveditorato per la Toscana e l’Umbria e la controinteressata.

5 – Alla camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione, sentiti i difensori comparsi e con avviso agli stessi di possibile definizione nel merito della controversia, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

6 – Il primo motivo di censura è infondato, alla luce delle considerazioni di seguito esposte.

Parte ricorrente afferma, in punto di fatto, quanto segue: “La dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità economica e tecnico professionale si compone di due tabelle A e B. Nella prima di esse Ladisa s.r.l. ritiene di poter provare il possesso del requisito richiesto dal punto 4.2.3 della lettera di invito a mezzo di un riepilogo di fatturati maturati nel triennio di riferimento, indicando quali committenti il Ministero della Difesa e il Ministero dell’Interno”. Sulla base di tale premessa fattuale la ricorrente ritiene che l’aggiudicataria non abbia adeguatamente comprovato, attraverso la tabella A, il requisito della capacità economica e finanziaria di cui al punto 4.2.3 della lettera d’invito, poiché nella richiamata tabella A sono invero indicati dati di fatturato estraneo alla procedura selettiva in esame, trattandosi di fornitura di derrate alimentari e prodotti di consumo non alimentari effettuate dalla controinteressata ad altre imprese facenti parte del medesimo RTI ai fini dell’esecuzione del servizio di ristorazione, attività quindi ben diversa dal sopravvitto di cui alla procedura selettiva per cui è causa (“Si tratta di attività ontologicamente, produttivamente e concettualmente diversa da quella posta a gara nella procedura per cui è causa, legata alla fornitura a consumatori finali di prodotti alimentari e non alimentari distribuiti a domanda da parte di uno spaccio interno al singolo detenuto”). Osserva tuttavia il Collegio come, invero, dalla lettura degli stessi documenti versati in giudizio dalla ricorrente emerga la infondatezza in fatto della censura in esame. Il documento all. 14 di parte ricorrente rappresenta la dichiarazione della Ladisa s.r.l. relativa al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale della controinteressata; esso riporta sub 1 la dichiarazione della concorrente relativa ai requisiti di capacità economico-finanziaria di cui al punto 4.2.3 della Lettera d’invito; quindi riporta sub 2 la dichiarazione relativa al requisito tecnico-professionale, quest’ultimo articolato nelle dichiarazioni di cui alle seguenti tabelle A e B. Emerge quindi con chiarezza che le tabelle A e B sono entrambe riferite alla dichiarazione del requisito tecnico-professionale di cui al punto 4.2.4 della Lettera d’invito, mentre i dati di fatturato relativi al requisito economico-finanziario non sono contenuti nella tabella A di cui al punto 2 della dichiarazione (come sostiene parte ricorrente) bensì nel precedente punto 1 della medesima dichiarazione. Risultando errato il presupposto di fatto, risulta errata e fuori fuoco tutta l’argomentazione giuridica volta a dimostrare la inidoneità dei dati di cui alla tabella A a costituire elementi spendibili con riferimento alla dimostrazione del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al punto 4.2.3.

Sempre nell’ambito del primo motivo parte ricorrente afferma poi, andando ad esaminare i dati di fatturato riportati nell’ambito della tabella B, che “il valore di fatturato di prodotti alimentari e non alimentari indicato per le prestazioni rese in favore dell’Asl Bari dall’aggiudicataria è pari ai valori indicati in altra gara per il servizio di vitto presso il Provveditorato Regionale del Lazio dell’Amministrazione Penitenziaria, in cui viene qualificato, però, solo come fatturato per forniture alimentari”, traendone la conseguenza che dovrebbe trovare applicazione la fattispecie espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 (che prevede l’espulsione in ipotesi in cui “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”). Anche in questo caso l’elemento fattuale da cui parte ricorrente muove le proprie considerazioni non appare corretto; invero l’all. 30, relativo alla partecipazione della Ladisia s.r.l. alla gara per servizio di vitto del Provveditorato Regionale del Lazio, riporta dati di fatturato della ASL Bari del medesimo importo di quelli in causa e riferiti, anche in quel caso, a “fornitura derrate alimentari e prodotti di consumo non alimentari”; le stesse indicazioni sono riportate nell’allegato 28, relativo alla partecipazione alla gara per il vitto del provveditorato di Bari; solo nell’allegato 29, relativo alla gara per vitto del provveditorato di Bologna, i dati sono riferiti solo a “fornitura di derrate alimentari”. In ogni caso il Collegio ritiene non sussistenti i presupposti per l’applicazione della fattispecie espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis cit., essendo tutt’altro che dimostrata la falsità e trattandosi in ogni caso di dato non decisivo ai fini del possesso del requisito di cui al punto 4.2.4, posseduto in sovrabbondanza.

7 – Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Parte ricorrente, pur rilevando che la controinteressata ha utilizzato lo strumento dell’avvalimento per integrare il requisito della capacità economico-finanziaria, e non quindi quello della capacità tecnico-professionale, qualifica l’avvalimento stesso come di natura tecnico-amministrativa e non di garanzia e lo ritiene illegittimo per lacunosità del contenuto del relativo contratto.

Ritiene in senso contrario il Collegio che la richiesta di fatturato minimo di cui al punto 4.2.3 della Lettera d’invito, in quanto relativa al possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, attenga alla solidità economica dell’impresa partecipante alla selezione e non già al profilo della dotazione di risorse aziendali e di esperienza per l’esatta esecuzione del contratto; tutto ciò porta a qualificare l’avvalimento come strumento di garanzia piuttosto che come avente portata operativa, volta cioè a conseguire i mezzi tecnici per far fronte agli impegni contrattuali; il che ha necessarie implicazioni anche in ordine alla specificazione del contenuto degli impegni assunti dall’ausiliaria in sede negoziale. A conferma di quanto esposto si richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha individuato, da un lato, l’avvalimento di garanzia, evidenziando che esso ha riguardo alla capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto; dall’altro lato, l’avvalimento tecnico-operativo, che riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi (Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2022, n. 257; sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; sez. VI, 3 agosto 2018, n. 4798; sez. III, 7 luglio 2015, n. 3390;).

Più specificamente sul profilo da ultimo evocato, non pare che sia rinvenibile la lacunosità del contenuto negoziale denunciata dalla ricorrente. Nel contratto si stabilisce che “i requisiti messi a disposizione della Ladisa da parte della ausiliaria 3Mc, sono i seguenti: con riferimento agli ultimi tre esercizi contabili disponibili (2018-2019-2020), un fatturato minimo annuo specifico (IVA esclusa), per generi di consumo non alimentari, assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari, pari ad € 4.350.839,00”e si prevede anche che “la società 3Mc nella qualità sopra costituita, quale impresa ausiliaria, assume con la sottoscrizione della presente scrittura privata, la responsabilità solidale, con Ladisa, nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del presente contratto”. Ma il contratto di avvalimento è anche più analitico nella disciplina degli obblighi dell’ausiliaria. In esso si legge infatti quanto segue: “Ai fini della garanzia della corretta esecuzione contrattuale, 3Mc, in qualità di ausiliaria, si obbliga a mettere a disposizione di LADISA e della Stazione Appaltante la propria esperienza professionale nel settore della gara, di cui il fatturato costituisce indice indicativo. Parimenti, in relazione ai requisiti sopra dettagliati, 3Mc si obbliga a mettere a disposizione anche le risorse e i mezzi atti a garantire l’esatto adempimento delle prestazioni contrattuali da parte dell’impresa avvalente quali: a. KNOW HOW ED ESPERIENZA GESTIONALE messa a disposizione dell’esperienza e della professionalità specifiche maturate dalla 3Mc nel settore oggetto dell’appalto; b. ORGANIZZAZIONE AZIENDALE E PERSONALE: messa a disposizione delle risorse necessarie alla buona esecuzione del servizio in appalto per tutta la durata dello stesso e delle eventuali proroghe: In particolare, la società 3Mc, metterà a disposizione di LADISA le seguenti unità di personale: – Ufficio Controllo Qualità: n. 1 risorsa; – Ufficio Amministrativo: n. 2 risorse; – N. 1 responsabile di magazzino; – Ufficio Logistica: n.1 risorsa; – Settore trasporto: n. 1 autista. – Sistema di Qualità Aziendale con le procedure operative e i metodi di controllo, compresa l’eventuale formazione del personale dell’ausiliata. d. MEZZI ED ATTREZZATURE: messa a disposizione della LADISA delle attrezzature per la corretta esecuzione del servizio tra cui: – N. 5 Transpallet elettrici; Saranno messe a disposizione tutte le risorse sopra indicate necessarie alla buona esecuzione del contratto ininterrottamente e per tutta la durata dell’appalto. Il personale sopra indicato potrà essere inviato presso l’impresa avvalente per tutto il periodo necessario all’espletamento del servizio. In ogni caso, il personale sarà in costante collegamento con la società avvalente LADISA attraverso la posta elettronica, apparecchi cellulari, etc. in modo da prestare la propria esperienza e consulenza specifiche sia quotidianamente e all’occorrenza, anche tramite visite presso la sede operativa della LADISA.”

Né convince la tesi di parte ricorrente sulla invalidità del contratto di avvalimento per indeterminatezza del corrispettivo. Al contrario il corrispettivo è in parte determinato, con riferimento al profilo specifico della messa a disposizione dei requisiti, e in parte rimesso alla successiva determinazione ad opera delle parti, in esito alla verifica delle prestazioni ulteriori specificamente poste in essere dall’ausiliaria. Si prevede infatti che “in caso di aggiudicazione, Ladisa corrisponderà a 3Mc, quale corrispettivo per il solo avvalimento dei requisiti, un importo pari al 0,10% dell’importo contrattuale” ed altresì che “per le eventuali ulteriori prestazioni fornite le Parti concorderanno, con separato accordo, i relativi compensi”. D’altra parte è noto che solo a posteriori, in esito agli sviluppi esecutivi, è possibile stabilire il compenso in relazione alle prestazioni effettivamente rese, non enucleabili a priori.

Sul punto della natura del fatturato messo a disposizione da parte dell’ausiliaria, la stazione appaltante ha chiesto specifiche delucidazioni, ricevendone ad opera di Ladisa il chiarimento secondo cui “il fatturato conseguito dalla 3MC S.p.A., oggetto di avvalimento, è relativo alle seguenti tipologie di prodotti, rinvenibili nei modelli 72: Carta Casalinghi/Vari Igiene Personale Pulizia”. In mancanza di più puntuali previsioni della lex specialis appare sufficiente che il fatturato dell’ausiliaria sia stato realizzato con riferimento a prodotti che rientrano nel raggio d’azione delle previsioni dell’oggetto della gara in esame.

8 – E’ infine infondato il terzo motivo.

Rileva il Collegio che parte ricorrente non prova in alcun modo l’esistenza di carichi penali nei confronti del legale rappresentante dell’ausiliaria e neppure di un rinvio a giudizio, producendo solo articoli di giornale che parlano di richiesta di rinvio a giudizio, senza che si abbiano indicazioni sull’esito di tale richiesta. Non risulta quindi provato che alla data di scadenza delle offerte sussistessero elementi da dichiarare ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, né che essi siano emersi successivamente.

9 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, con spese a carico di parte ricorrente, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, liquidate, per ciascuna parte, in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

L'articolo Sull’onere della prova in materia di carichi penali e/o rinvii a giudizio nell’ottica delle cause di esclusione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Vincoli – Natura conformativa – Vincoli non preordinati all’esproprio e non finalizzati all’ablazione dei suoli – Sussistenza.

Deve riconoscersi natura conformativa del diritto di proprietà esistente sui suoli a tutti quei vincoli che non solo non siano esplicitamente preordinati all’esproprio in vista della realizzazione di un’opera pubblica, ma nemmeno si risolvano in una sostanziale ablazione dei suoli medesimi, consentendo al contrario la realizzazione degli interventi su di essi previsti anche da parte di privati ed in regime di economia di mercato. In questi casi, la zonizzazione dei suoli non è espressione di potere espropriativo (neanche in senso lato), ma della più generale potestà di pianificazione del territorio spettante all’Amministrazione comunale, alla quale è connaturata la facoltà di limitare l’edificabilità su determinate aree a specifiche categorie e tipologie di opere.

Pres. Cirillo – Est. Addesso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7442 del 2017, proposto da
Soico – Societa’ Italiana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Ludogoroff, Paolo Migliaccio, Alberto Ferrero, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Migliaccio in Roma, via Cosseria n. 5;

contro

Comune di Moncalieri, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Mirabile, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00342/2017, resa tra le parti, concernente la reiezione del ricorso avverso l’atto prot. n. 6650 notificato a SOICO s.r.l. l’8 febbraio 2008 con cui il Dirigente Settore Urbanistica del Comune di Moncalieri “ordina di non effettuare le opere previste di cui alla D.I.A. del 3.12.2007 per la realizzazione di DENUNCIA INIZIO ATTIVITA’ IN CORSO ROMA 17”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Moncalieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2022 il Cons. Carmelina Addesso e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’appellante è proprietaria di alcuni locali facenti parte del complesso immobiliare sito in Moncalieri, corso Roma n. 17. Il suddetto compendio, già sede di uffici Enel, ospitava la Direzione dell’Esercizio Dipartimentale Piemonte Occidentale, ove erano svolte anche attività commerciali e relazioni dirette con il pubblico.

1.1 All’epoca dei fatti per cui è causa, l’intera proprietà era ricompresa, in base al P.R.G.C. approvato con D.G.R. n. 33 – 204 del 12 giugno 2000, in Area Urbanistica Ft (art. 28 – 13 – 7 n.t.a.: area destinata ad impianti tecnologici di interesse generale) con vincolo di destinazione a servizi di interesse generale.

1.2 A seguito dell’adozione della delibera di Consiglio Comunale n. 72 del 29 giugno 2006, con cui, tra l’altro, il Comune dava atto di rinunciare “ad un’area a servizi Ft2, non più utilizzata dal gestore del servizio pubblico”, la SOICO S.r.l. presentava, in data 3 dicembre 2007, denuncia di inizio di attività per la realizzazione sulla proprietà di opere interne ed esterne di manutenzione straordinaria funzionali, nella prospettazione della dichiarante, a mantenere l’uso ad uffici dello stabile.

1.3 Con provvedimento prot. n. 6650 comunicato l’8 febbraio 2008, preceduto da preavviso di rigetto ex art 10 bis l. 241/1990, il Dirigente del Servizio Edilizia Privata ordinava alla società di “non effettuare le opere previste di cui alla D.I.A. del 3/12/2007”.

1.4 La SOICO S.r.l. impugnava il sopra indicato provvedimento con ricorso al TAR Piemonte che, con sentenza n. 342/2017 del 9 marzo 2017, lo respingeva, con compensazione delle spese, sulla scorta dei seguenti rilievi:

-la delibera di Consiglio Comunale n. 79/2006 ha valenza meramente programmatoria e, quindi, non è suscettibile di modificare la destinazione dell’area da impianti tecnologici di interesse generale a terziario;

– neppure si può ritenere che la destinazione urbanistica dell’area ex ENEL fosse equiparabile a una “zona bianca” per essere intervenuta la decadenza di un vincolo espropriativo prima esistente o in ragione di una sorta di rinuncia a tale destinazione manifestata dal Consiglio Comunale con la delibera n. 79/2006;

-l’art 28.13.7 delle NTA consente nelle zone Ft, tra cui l’area ex ENEL, solo interventi edilizi finalizzati alla realizzazione di impianti tecnologici di dimensioni non modeste, con esclusione della destinazione a terziario.

2.Con ricorso in appello notificato in data 6 ottobre 2017 e depositato in data 23 ottobre 2017 la SOICO S.r.l. chiede la riforma della sentenza di primo grado per i seguenti motivi:

1) Errore nell’individuazione della natura e delle caratteristiche del vincolo imposto sull’area e sull’immobile di proprietà. Erra il TAR Piemonte nell’affermare che il vincolo gravante sul compendio abbia natura conformativa e non espropriativa. Nelle aree Ft il PRG del Comune di Moncalieri consente di realizzare solo impianti specifici (impianti di captazione, produzione e distribuzione acqua potabile, energia elettrica, gas, telecomunicazioni, depurazione acque luride, ecc.) che possono essere posti in essere solo da soggetti pubblici preordinati all’offerta del relativo servizio e, quindi, non dal soggetto privato accidentalmente proprietario dell’area. Ne discende che l’attuazione del vincolo è incompatibile con la proprietà privata e richiede il previo svolgimento di procedure ablative, trattandosi di un vincolo preordinato all’esproprio e non conformativo;

2) Errore circa i contenuti, la portata e gli effetti della deliberazione del Consiglio Comunale di Moncalieri n. 72/2006. Anche se, come ritenuto dal TAR, il vincolo dovesse ritenersi conformativo, lo stesso sarebbe venuto meno a seguito della variante approvata con delibera di Consiglio Comunale n. 72/2006, con cui l’amministrazione ha rinunciato all’area a servizi Ft. La sentenza impugnata, che assegna una natura meramente programmatoria alla delibera, è gravemente pregiudizievole e ingiusta perché, a seguire il ragionamento del giudice di primo grado, pur avendo la P.A. riconosciuto, sin dal 2006, che il vincolo de quo non corrispondeva più ad una effettiva esigenza pubblica, lo avrebbe irragionevolmente mantenuto sino all’approvazione del Piano Particolareggiato avvenuta nel marzo 2012 e, quindi, per ben 6 anni;

3) Errore in merito alle caratteristiche e alla consistenza dell’intervento oggetto di d.i.a. con particolare riferimento alla destinazione d’uso e all’utilizzo dei locali. Errore in merito alla pretesa mancata dimostrazione, nel giudizio di primo grado, delle caratteristiche originarie del compendio e di quelle inerenti l’intervento oggetto della denuncia denegata. Il fabbricato è stato da subito adibito a centro direzionale dell’Enel ed è stato da sempre utilizzato secondo una destinazione d’uso terziario/direzionale. I modesti interventi di cui alla d.i.a. del novembre 2007 erano volti a consentire l’uso (o, meglio, il “riuso / riutilizzo”) ad ufficio dei locali e, quindi, non avrebbero comportato alcun mutamento di destinazione d’uso degli stessi. Erroneamente il TAR ha ritenuto che la SOICO non avesse dimostrato la natura conservativa dell’intervento, che, invece, emerge da tutta la documentazione in atti.

2.1 Infine, la società appellante ripropone la domanda, già avanzata in primo grado, di risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittimo provvedimento del Comune e consistenti nelle spese sostenute per il mantenimento del bene (ivi comprese quelle connesse al regime fiscale, ai tributi locali ecc.) senza poterlo utilizzare.

3. In data 17 gennaio 2018 si è costituito il comune di Moncalieri che, in data 31 dicembre 2021, ha depositato memoria, instando per la reiezione dell’appello.

3.1 L’appellante ha depositato memoria e memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

4. All’udienza del 1 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Con il primo motivo di appello la SOICO S.r.l. censura il capo della sentenza di primo grado che ha qualificato il vincolo in area urbanistica Ft come vincolo conformativo, anziché espropriativo. Ciò in quanto sulle aree “Ft” potevano essere insediati esclusivamente specifici impianti (impianti di captazione, produzione e distribuzione acqua potabile, energia elettrica, gas, telecomunicazioni, depurazione acque luride, ecc.) realizzabili solo da soggetti pubblici preordinati all’offerta del relativo servizio e non dal soggetto privato accidentalmente proprietario dell’area, con la conseguenza che l’attuazione del vincolo era incompatibile con la proprietà privata e richiedeva il previo svolgimento di procedure ablative.

5.1 Il motivo è infondato.

5.2 Questo Consiglio di Stato ha chiarito che “la destinazione di zona F a servizi (attrezzature ed impianti di interesse generale) corrisponde a destinazione di zona di PRG di natura conformativa, correlato alle determinazioni di pianificazione urbanistica rientranti nella discrezionalità dell’Amministrazione, cui corrisponde un mero obbligo per i proprietari di rispetto della destinazione impressa all’area e non un vincolo finalizzato all’espropriazione (IV Sez., n. 4340/02)” (Cons. Stato sez. IV – 03/08/2010, n. 5155). La destinazione ad attrezzature ed impianti di interesse generale è, infatti, categoria logico-giuridica distinta da quella delle opere pubbliche, compatibile con la realizzazione e gestione di strutture da parte di privati e, dunque, priva del carattere espropriativo.

5.3 Più in generale, deve riconoscersi natura conformativa del diritto di proprietà esistente sui suoli a tutti quei vincoli che non solo non siano esplicitamente preordinati all’esproprio in vista della realizzazione di un’opera pubblica, ma nemmeno si risolvano in una sostanziale ablazione dei suoli medesimi, consentendo al contrario la realizzazione degli interventi su di essi previsti anche da parte di privati ed in regime di economia di mercato. In questi casi, la zonizzazione dei suoli non è espressione di potere espropriativo (neanche in senso lato), ma della più generale potestà di pianificazione del territorio spettante all’Amministrazione comunale, alla quale è connaturata la facoltà di limitare l’edificabilità su determinate aree a specifiche categorie e tipologie di opere (cfr., da ultimo, Cons Stato sez. 07/01/2022 n. 111; II 28/12/2021 n. 8686, id. 08/05/2020 n. 2893).

5.4 Nel caso di specie, il vincolo ad impianti tecnologici di interesse generale è stato impresso dal PRG con riferimento, in via generale, alle aree Ft conformemente alle finalità proprie della zonizzazione, né contrasta con la natura conformativa del vincolo in esame la deduzione difensiva secondo cui gli impianti in questione potrebbero essere realizzati esclusivamente dai soggetti pubblici preordinati all’offerta del relativo servizio, in quanto sovrappone e confonde i profili di titolarità dell’impianto (di interesse generale e non necessariamente di proprietà pubblica) con quelli afferenti alla successiva offerta del servizio (che, peraltro, nemmeno è riservata alla pubblica amministrazione: cfr. telecomunicazioni ed energia elettrica) e alla titolarità della rete che, in presenza di un monopolio naturale, garantisce la successiva trasmissione dell’output dell’impianto (es energia elettrica).

5.5 Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

6. Con il secondo motivo l’appellante censura il capo della sentenza di primo grado che, assegnando alla delibera di Consiglio comunale n. 72/2006 natura meramente programmatoria, ne ha escluso il carattere di variante. Per contro, secondo l’appellante, con la suddetta delibera l’amministrazione comunale ha rinunciato espressamente al vincolo che, non corrispondendo più all’interesse pubblico, non avrebbe potuto sopravvivere, come invece asserito dal TAR, per ulteriori sei anni fino all’approvazione del piano particolareggiato nel 2012.

6.1 Il motivo è infondato.

6.2 Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la delibera di Consiglio comunale n. 72/2006 ha natura meramente programmatoria, in quanto volta ad adeguare la disciplina urbanistica alla reale situazione di fatto mediante l’individuazione dell’area da assoggettare ad un piano particolareggiato di futura approvazione che, in variante al PRG, ne avrebbe consentito il riutilizzo con una diversa destinazione, previo pagamento dei relativi oneri di urbanizzazione.

6.3 La natura meramente programmatoria e non immediatamente precettiva emerge sia dall’analisi della base giuridica di riferimento sia dall’interpretazione letterale e sistematica dell’atto.

6.3.1 La delibera in questione rappresenta una c.d. “variante non variante” (in questo senso di spiega la denominazione, apparentemente contraddittoria, di “variante” contenuta nell’oggetto del provvedimento), in quanto assolve alla mera funzione di delimitazione della porzione di territorio da assoggettare alla formazione dello strumento urbanistico esecutivo ai sensi dell’art 17 comma 8 lett e) l.r. 56/1977. La disposizione da ultimo citata chiarisce testualmente che non costituiscono varianti al piano regolatore generale “le determinazioni volte ad assoggettare porzioni del territorio alla formazione di strumenti urbanistici esecutivi di iniziativa pubblica o privata e le delimitazioni delle stesse”. Già sulla base di tale previsione, pertanto, è escluso che, mediante l’adozione della delibera, il Comune di Moncalieri abbia introdotto un’anomala variante “puntuale” al PRG, circoscritta alla sola eliminazione del vincolo di destinazione.

6.3.2 Dal punto di vista letterale la delibera, in coerenza con la disposizione di legge, sancisce che “è opportuno consentire il riutilizzo dell’immobile dismesso in Corso Roma n. 17, previa predisposizione di un piano particolareggiato in variante al vigente PRGC che dovrà: definire le nuove destinazione d’uso consentite senza incremento della Superficie Lorda Pavimento (S.L.P.) legittima o legittimata esistente; consentire l’attuazione del sistema viario e delle retrostante aree a servizi pubblici già previste dal vigente PRCG”.

6.3.3 Sul piano sistematico, peraltro, il provvedimento, una volta delimitate le aree da assoggettare all’attuazione mediante Piano Particolareggiato in variante al PRG ai sensi dell’art 17 comma 8 L.R. 56/1977, prevede che:

1) il piano particolareggiato dovrà consentire il riutilizzo dell’immobile ex ENEL, definendone le nuove destinazioni d’uso;

2) l’amministrazione rinuncia ad un’area a servizi Ft2 in quanto, attraverso la destinazione d’uso dell’immobile, oltre a essere garantite le necessarie aree per servizi generate dalla conversione d’uso, saranno, altresì, assolte le esigenze pregresse di aree per servizi in un ambito urbano ormai consolidato e saturo;

3) il piano particolareggiato in variante al PRG, in ragione del carico urbanistico generato dalla conversione di destinazione d’uso, dovrà quantificare sia gli oneri di urbanizzazione dovuti sia l’estensione delle aree a servizi che, in parte, saranno dismesse al comune a titolo gratuito direttamente dalla proprietà dell’immobile ex ENEL e, in parte, saranno monetizzate per sostenere le spese per le opere di urbanizzazione e per l’esproprio delle ulteriori aree da destinare a servizi.

6.3.4 L’assegnazione all’espressione “rinuncia” di un effetto decadenziale immediato del vincolo di destinazione priverebbe le rimanenti prescrizioni della delibera- da recepire nel piano particolareggiato di futura approvazione- di qualunque effetto utile, non avendo più senso demandare allo strumento attuativo né la previsione delle destinazioni d’uso di un immobile che la proprietà ha già utilizzato mediante destinazione a terziario, né la quantificazione degli oneri di urbanizzazione che non sarebbero più dovuti, nonostante l’incremento del carico urbanistico, attesa la già intervenuta conversione.

6.3.5 Verrebbe, in tal modo, frustrata non solo l’intera valenza programmatoria del provvedimento, ma anche la finalità perseguita con la sua redazione, consistente nella riqualificazione complessiva dell’area, non limitata all’immobile ex ENEL, mediante il recupero del patrimonio edilizio esistente.

6.4 Privo di pregio è l’assunto difensivo secondo cui la decadenza del vincolo sarebbe insita nel riconoscimento, da parte dell’amministrazione comunale, del venir meno dell’interesse al mantenimento, in quanto siffatta circostanza se è idonea a giustificarne l’eliminazione mediante l’adozione di variante al PRG, non può determinare alcun un effetto estintivo immediato e atipico, svincolato da qualunque espressa e chiara modifica del quadro normativo vigente.

6.5 Il motivo deve, quindi, essere respinto.

7. Con il terzo motivo l’appellante censura il capo della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che le opere oggetto di d.i.a. determinassero un mutamento di destinazione d’uso, senza tener conto che l’immobile ha sempre avuto una destinazione a uffici, essendo stato adibito fin da subito a centro direzionale dell’Enel e che nello stesso non sono mai stati insediati impianti tecnologici di interesse generale.

7.1 Il motivo è infondato.

7.2 Dalla disciplina urbanistica vigente all’epoca dei fatti emerge che gli interventi oggetto di d.i.a, lungi dal prevedere un mero cambio di destinazione da uffici pubblici a uffici privati, come tale urbanisticamente irrilevante, realizzano un mutamento da area destinata ad impianti tecnologici di interesse generale, e quindi a standard, ad area destinata a terziario privato.

7.3 Sotto tale profilo, non è dirimente quanto osservato dalla difesa della società appellata in ordine alla pregressa destinazione ad uffici dell’edificio già all’epoca in cui lo stesso ospitava la Direzione dell’Esercizio Dipartimentale del Piemonte Occidentale, in quanto siffatta destinazione è stata mutata dalla successiva pianificazione comunale, sicché, all’epoca degli interventi per cui è causa, l’area aveva perso, sul piano urbanistico, la precedente vocazione direzionale, sia essa pubblica o privata.

7.4 L’immobile ex ENEL, infatti, era tipizzato, all’epoca della d.i.a, dal piano regolatore comunale approvato in data 12 giugno 2000 in area urbanistica Ft come “area destinata ad impianti tecnologici di interesse generale (ENEL, GAS, Raccolta Rifiuti, Depuratori, etc)”. Dall’art 18.13.7 delle NTA si desume che nelle aree tipizzate Ft possono essere posti in essere solo interventi finalizzati alla realizzazione di impianti tecnologici di dimensioni non modeste, mentre non è prevista la possibilità di realizzare locali che non siano destinati ad ospitare impianti tecnologici. Tale destinazione vincolata è ulteriormente confermata dalla legenda che spiega le varie categorie delle destinazioni del Piano Regolatore e che, relativamente alle categorie F, rileva che si tratta di “parti del territorio come definite dal D.M. 2/4/1968 n. 1444 art. 2, comma primo lettera F, destinate ad attrezzature ed impianti di interesse generale, distinte nelle seguenti sottocategorie: …Ft: Aree destinate ad impianti tecnologici di interesse generale (captazione, produzione e distribuzione acqua potabile, energia elettrica, gas, telecomunicazioni, depurazione acque luride, ecc…)”.

7.5 Stante il vincolo di destinazione sopra indicato, le opere oggetto di d.i.a, in quanto funzionali all’insediamento di uffici di servizio privato imprimono indubbiamente una destinazione d’uso diversa, variandola da standard (art 21 l.r. 56/1977) a insediamento privato (art 8 l.r. 19/1999).

7.6 Il pregresso utilizzo di fatto dell’immobile in questione, già deputato ad ospitare uffici all’epoca della proprietà ENEL e successivamente non più utilizzato, non è idoneo a porre nel nulla la disciplina giuridica esistente, determinandone sic et simpliciter il superamento, poiché il riallineamento tra vocazione concreta e destinazione astratta del bene può essere realizzato solo mediante una variazione del PRG che quello scollamento ha determinato, come, in effetti, avvenuto con l’approvazione della delibera n. 72/2006 e con la previsione del successivo piano particolareggiato con contestuale variante.

7.7 L’insufficienza della mera pregressa utilizzazione quale presupposto idoneo al superamento del vincolo giuridico di destinazione non è sfuggita alle stesse società proprietarie dell’immobile ex ENEL (accanto alla SOICO S.r.l., anche la S.I.F. Spa), come emerge dalla relazione illustrativa alla delibera n. 72/2006, ove si legge che “i nuovi proprietari dell’immobile di cui trattasi, Società S.I.F. Spa di Torino, con nota del 21.07.2004 prot. 40440, evidenziando il cattivo stato di conservazione, chiedevano all’amministrazione comunale l’adozione di una specifica variante al PRG per rendere utilizzabile l’immobile in argomento”. La variante è, quindi, stata sollecitata dalla stessa proprietà, evidentemente consapevole di non poter procedere all’utilizzo a terziario sulla base della mera destinazione, antecedente al PRG 12 giugno 2000, ad uffici commerciali dell’ENEL.

7.8 Poiché l’art 12 comma 2 NTA sancisce che negli edifici esistenti in aree previsti a pubblici servizi sono ammessi esclusivamente interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e senza variazione di destinazione d’uso, gli interventi oggetto di d.i.a., determinando una variazione di destinazione da impianti tecnologici a terziario privato, risultano in contrasto con la disciplina urbanistica all’epoca vigente.

8. Per le ragioni sopra indicate, anche il terzo motivo di appello deve essere respinto, in quanto infondato.

9. L’infondatezza dell’appello determina la reiezione della domanda risarcitoria, non sussistendo alcuna responsabilità in capo al Comune appellato.

10. Sussistono giustificati motivi, stante la particolarità della controversia, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Italo Volpe, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla natura conformativa del diritto di proprietà. proviene da Giustamm.

Pres. FF. Liguori, est. Di Popolo

Sulla necessità della SCIA per la realizzazione di una area pavimentata destinata a parcheggio, recintata e dotata di illuminazione e sulla incompatibilità con la destinazione agricola

N. 00792/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05358/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5358 del 2011, proposto da: 
Nicolino Piccirillo e Maria Maddalena Iannotta, rappresentati e difesi dall’avv. Umberto Gentile, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, 4; 
contro
Comune di Macerata Campania in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Costanzo, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16; 
per l’annullamento
DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 43 DEL 29/09/2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Macerata Campania in persona del Sindaco p.t.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Col ricorso in epigrafe, Piccirillo Nicolino e Iannotta Maria Maddalena impugnavano, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: – l’ordinanza di demolizione n. 43 del 29 settembre 2011, emessa dal responsabile dello Sportello unico per l’edilizia privata del Comune di Macerata Campania; – il provvedimento del 27 settembre 2011, prot. n. 8133, col quale il responsabile dello Sportello unico per l’edilizia privata del Comune di Macerata Campania aveva denegato la sanatoria richiesta con la s.c.i.a. del 30 giugno 2011, prot. n. 5631; – la nota del Comune di Macerata Campania, prot. n. 6490, del 25 luglio 2011, recante la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della sanatoria richiesta con la s.c.i.a. del 30 giugno 2011, prot. n. 5631; – le note del Comune di Macerata Campania, prot. n. 5595, del 29 giugno 2011, prot. n. 7355, del 5 settembre 2011, prot. n. UTC 1164, del 26 settembre 2011; – l’ordinanza di sgombero, emessa dal responsabile dell’Ufficio Commercio del Comune di Macerata Campania n. 26 del 7 luglio 2011; – la relazione di sopralluogo di cui alla nota del Comune di Macerata Campania, prot. n. 5593, del 29 giugno 2011.
2. Alla luce delle allegazioni delle parti la vicenda dedotta in giudizio è la seguente.
2.1. In esito al sopralluogo effettuato il 24 giugno 2011 dai tecnici ed agenti all’uopo incaricati, era emerso che sul suolo in comproprietà dei nominati in epigrafe, ubicato in Macerata Campania, alla via Elena (angolo con via Carlo Alberto dalla Chiesa), censito in catasto al foglio 2, particelle 5449 e 5475, nonché ricadente in zona classificata E2 (“agricola prevalente”) dal vigente piano regolatore generale (p.r.g.), erano stati eseguiti interventi in difformità rispetto alla d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 7364 (avente per oggetto la realizzazione di un deposito di derrate).
Più in dettaglio, a tenore della relazione di sopralluogo di cui alla nota del Comune di Macerata Campania, prot. n. 5593, del 29 giugno 2011, si trattava della: – “realizzazione di maggiore superficie asfaltata rispetto a quella assentita”; – “installazione di 5 pali di illuminazione di altezza di circa m 9,00, distribuiti sul fondo, ognuno munito di 4 fari illuminanti”; – “realizzazione di una sbarra scorrevole a ridosso dell’accesso carraio, munita di predisposizione di canaline per impianto elettrico”.
2.2. Con s.c.i.a. del 30 giugno 2011, prot. n. 5631, i ricorrenti avevano richiesto, ai sensi dell’art. 37, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001, la sanatoria degli abusi così individuati: – realizzazione di una maggiore superficie asfaltata (pari a circa mq 365) ed a brecciolino (pari a circa mq 1.038,54) rispetto a quella prevista dalla d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 7364; – mancata installazione di lampioncini sulle colonne decorative (della recinzione) non strutturali; – installazione di n. 6 lampioni stradali sul marciapiede di via Elena; – installazione di n. 5 pali di illuminazione di altezza di circa m 9,00 con 4 fari ciascuno; – realizzazione di una sbarra antintrusione predisposta per l’apertura e chiusura automatica elettrica; – caditoie per la raccolta di acque meteoriche dell’area pavimentata; – diversa ubicazione del passo pedonale lungo la recinzione.
2.3. I motivi ostativi alla richiesta sanatoria erano stati comunicati dall’amministrazione comunale interpellata con nota del 25 luglio 2011, prot. n. 6490.
Dopo aver accertato, in sede di sopralluogo del 24 giugno 2011, l’esecuzione delle suindicate opere abusive, nonché la presenza, nell’area di intervento, “di oltre 100 autovetture” e l’utilizzo della stessa a guisa di “deposito, carico e scarico veicoli”, il Comune di Macerata Campania aveva, in particolare, rilevato – a suffragio della preannunciata determinazione declinatoria – che dette opere comportavano un mutamento della destinazione d’uso agricolo del fondo, in violazione dell’art. 33 delle norme di attuazione (n.a.) del vigente p.r.g., le quali consentono nella relativa zona di ubicazione (E2, “agricola prevalente”) esclusivamente attività di coltivazione agricola, residenziali connesse, di trasformazione e commercializzazione di prodotti agricoli di produzione propria, di tipo agrituristico, oltre all’impianto di attrezzature sportive non implicanti la realizzazione di volumetrie, salvo quelle corrispondenti alle residenze connesse all’uso agricolo.
2.4. Tale argomentazione era reiterata in sede di definitivo diniego, opposto col provvedimento del 27 settembre 2011, prot. n. 8133.
2.5. Conseguentemente, le opere de quibus, siccome risultate abusive e rimaste insanate, erano contestate ai ricorrenti con l’ordinanza di demolizione n. 43 del 29 settembre 2011.
3. Avverso i suindicati provvedimenti declinatori, inibitori e repressivo-ripristinatori i nominati in epigrafe rassegnavano censure così rubricate: – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 22 e 37 del d.p.r. n. 380/2011; violazione degli artt. 27 e 32 del regolamento edilizio comunale di Macerata Campania; eccesso di potere per presupposti inesistenti; travisamento dei fatti; illegittimità derivata; – contraddittorietà dell’azione amministrativa; violazione del giusto procedimento; illegittimità derivata; – violazione degli artt. 12 e 33 delle n.a. del p.r.g. del Comune di Macerata Campania; carenza di istruttoria; eccesso di potere per presupposti erronei; illegittimità derivata; – violazione del principio di buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); carenza di istruttoria; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti; illegittimità derivata.
In estrema sintesi, lamentavano che: – come, peraltro, comprovato dalla circostanza che i lavori di pavimentazione contemplati dalle precedenti d.i.a. del 24 febbraio 2008, prot. n. 998, del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950, e del 7 agosto 2009, prot. n. 7364, sarebbero stati già contraddittoriamente consentiti o, comunque, non inibiti dall’amministrazione comunale, gli interventi contestati, in quanto non comportanti alcun impatto volumetrico ed alcun aggravio del carico urbanistico, sarebbero riconducibili al novero delle attività edilizie libere di cui all’art. 6 del d.p.r. n. 380, ovvero, al più, delle attività edilizie legittimabili mediante s.c.i.a. e, quindi, non sarebbero stati assoggettabili alla sanzione demolitoria; – consistendo nella realizzazione di un parcheggio/deposito di autoveicoli (o merci) a cielo aperto, essi sarebbero compatibili con la classificazione di zona del fondo (E2, “agricola prevalente”), tenuto anche conto che nel relativo comparto l’art. 33 delle n.a. del p.r.g. vigente ammette l’installazione di attrezzature sportive e dei connessi locali di servizio per i quali è utilizzabile la volumetria riservata alle residenze agricole.
4. Costituitosi l’intimato Comune di Macerata Campania, eccepiva l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, del quale richiedeva, quindi, il rigetto.
5. Alla camera di consiglio del 23 novembre 2011, la proposta domanda cautelare era respinta con ord. n. 1872/2011, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ord. n. 773/2012.
6. Successivamente, in esito all’udienza pubblica del 16 dicembre 2015, la causa veniva trattenuta in decisione.
7. Venendo ora a scrutinare il ricorso nel merito, esso si rivela infondato per le ragioni illustrate in appresso.
8. Innanzitutto, non è condivisibile la tesi propugnata da parte ricorrente, secondo cui le opere controverse sarebbero riconducibili al novero delle attività edilizie libere.
Ed invero, non si tratta di lavori di mera “pavimentazione” e “finitura di spazi esterni” ex art. 6, comma 2, lett. c, del d.p.r. n. 380/2001, ma di un complesso organico di interventi, volti alla realizzazione di un’area pavimentata (in parte in asfalto e in parte in ghiaia), dotata di recinzione perimetrale in muratura (cfr. relazione tecnica allegata alla d.i.a. del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950), di apposito varco di accesso carraio con sbarra di chiusura, di impianto di illuminazione esterna ed interna, nonché destinata al deposito ed all’esposizione di autoveicoli (cfr. retro, sub n. 2.1-3), ossia di un complesso organico di interventi implicanti, per le relative caratteristiche strutturali, dimensionali e funzionali, una rilevante trasformazione del territorio ed assoggettati, come tali, almeno al regime abilitativo proprio della s.c.i.a. (artt. 22 ss. del d.p.r. n. 380/2001) (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 10 maggio 2010, n. 1094, nel senso dell’assoggettamento a d.i.a., ora s.c.i.a., in caso di destinazione di aree a depositi ed esposizioni di autoveicoli, senza opere edilizie e senza modifiche dello stato dei luoghi, nella specie, invece, verificatesi; TAR Campania, Napoli, sez. II, 19 novembre 2009, n. 7699, nel senso dell’assoggettamento a d.i.a., in caso di costruzione di parcheggi pertinenziali; TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 17 novembre 2005, n. 1517, nel senso dell’assoggettamento a permesso di costruire in caso di parcheggi a cielo aperto, e TAR Lombardia, Milano, 19 febbraio 2003, n. 293, nel senso della sufficienza della d.i.a. per tale ipotesi).
9. Neppure è accreditabile l’assunto a tenore del quale le opere controverse sarebbero compatibili con la classificazione di zona del fondo (E2, “agricola prevalente”), tenuto anche conto che nel relativo comparto l’art. 33 delle n.a. del p.r.g. vigente ammette l’installazione di attrezzature sportive e dei connessi locali di servizio per i quali è utilizzabile la volumetria riservata alle residenze agricole.
Ed invero, va esclusa l’asserita compatibilità tra il realizzato parcheggio/deposito di autoveicoli e la destinazione agricola riservata all’area di intervento dal vigente strumento urbanistico generale.
In particolare, nella zona agricola sono da reputarsi assentibili le costruzioni adibite agli usi residenziali ed ai servizi funzionalmente connessi alla conduzione del fondo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4606; TAR Campania, Salerno, sez. II, 17 novembre 2006, n. 2059) o, comunque, non del tutto avulse da detti usi e servizi.
Ebbene, ad un simile ambito funzionale non può ricondursi l’attività di deposito ed esposizione di autoveicoli svolta in loco: la salvaguardia della destinazione agricola dei suoli e la conservazione della relativa vocazione naturalistica impedisce, infatti, che siano assentite in area agricola opere – quale, appunto, un parcheggio con i relativi accessori (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 2 maggio 2006, n. 438) – che non presentino un minimo margine di contiguità o affinità con la vocazione del suolo, onde evitare di snaturarne e stravolgerne del tutto le connotazioni preservate attraverso la strumentazione urbanistica (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2011, n. 4505; 19 giugno 2012, n. 3570; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 13 dicembre 2011, n. 5796; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 16 dicembre 2011, n. 2214).
Margine di contiguità o affinità che è, invece, ictu oculi, ravvisabile in rapporto alle attrezzature sportive, di cui l’art. 33 delle n.a. del p.r.g. di Macerata Campania ammette coerentemente l’installazione in zona agricola.
10. I superiori approdi inducono anche a ripudiare l’ordine di doglianze incentrato sulla presunta inapplicabilità della sanzione demolitoria agli interventi edilizi controversi.
Come acclarato retro, sub n. 7 e 8, detti interventi edilizi, oltre a risultare, in sé considerati, assoggettati al regime abilitativo proprio della s.c.i.a., si sono rivelati in contrasto con le disposizioni del vigente strumento urbanistico generale, avendo impresso al suolo una destinazione d’uso diversa e incompatibile rispetto a quella (E2, “agricola prevalente”) riservatagli in sede di pianificazione generale.
Conseguentemente, siccome non conformi alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, non avrebbero potuto formare oggetto della sanatoria né della mera sanzione pecuniaria ex art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, ma, ai sensi del successivo art. 27, comma 2, avrebbero dovuto indefettibilmente formare oggetto della misura repressivo-ripristinatoria, la quale è stata, nella specie, correttamente adottata dall’amministrazione comunale resistente nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. I, 5 luglio 2010, n. 5570).
11. Privo di pregio è, infine, l’argomento volto a denunciare la presunta contraddittorietà dell’operato del Comune di Macerata Campania, laddove, da un lato, avrebbe consentito o, comunque, non inibito i lavori di pavimentazione contemplati dalle precedenti d.i.a. del 24 febbraio 2008, prot. n. 998, del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950, e del 7 agosto 2009, prot. n. 7364, mentre, d’altro lato, avrebbe sanzionato quelli di ulteriore pavimentazione contemplati dalla s.c.i.a. in sanatoria, prot. n. 5631, del 30 giugno 2011.
In disparte il rilievo che le menzionate d.i.a. del 24 febbraio 2008, prot. n. 998, e del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950, risultano per tabulas unicamente riferite a lavori di recinzione e che la consistenza e funzionalità della struttura realizzata dai nominati in epigrafe si è compiuta soltanto in esito agli interventi abusivi di cui alla denegata s.c.i.a. in sanatoria, prot. n. 5631, del 30 giugno 2011, valga, in proposito, obiettare che giammai i ricorrenti avrebbero potuto ritrarre un beneficio in ragione di altro beneficio illegittimamente ottenuto.
12. In conclusione, stante la ravvisata infondatezza di tutte le censure proposte, così come dianzi scrutinate, il ricorso in epigrafe deve essere respinto.
13. Appare equo compensare interamente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF
Fabrizio D’Alessandri, Primo Referendario
Olindo Di Popolo, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 11/2/2016 n.792 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Liguori, est. Di Popolo

1. Edilizia ed Urbanistica – Realizzazione di un’area di parcheggio – Comporta una trasformazione rilevante del territorio – Conseguenza – Non rientra nelle attività edilizie libere.  

2. Edilizia ed Urbanistica – Realizzazione di un’area di parcheggio – Compatibilità con la classificazione prevalentemente agricola del fondo – Non sussiste – Ragioni.

1.  Non è ascrivibile al novero delle attività edilizie libere la realizzazione di un’area pavimentata, dotata di recinzione perimetrale in muratura, di un varco di accesso carraio con sbarra di chiusura e di un impianto di illuminazione esterna ed interna, atteso che tale intervento per caratteristiche strutturali, dimensionali e funzionali, comporta una rilevante trasformazione del territorio e in quanto tale deve ritenersi assoggettato almeno al regime abilitativo proprio della SCIA. (1)

2. Deve ritenersi non compatibile con la classificazione E2 (a prevalente destinazione agricola) di un fondo, la realizzazione di un’area pavimentata, dotata di recinzione perimetrale in muratura, di un varco di accesso carraio con sbarra di chiusura e di un impianto di illuminazione esterna ed interna, destinata al parcheggio/deposito di autoveicoli, poiché nella zona agricola sono da reputarsi assentibili le costruzioni adibite agli usi residenziali ed ai servizi funzionalmente connessi alla conduzione del fondo mentre non sono realizzabili le opere che non presentino un minimo margine di contiguità o affinità con la vocazione del suolo (margine di contiguità che per il TAR adito, sarebbe ravvisabile in rapporto alla realizzazione di attrezzature sportive). (2)

(1) cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 10/5/2010, n. 1094; TAR Campania, Napoli, sez. II, 19/11/2009, n. 7699; TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 17/11/2005, n. 1517; TAR Lombardia, Milano, 19/2/2003, n. 293.

(2) cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17/9/2013, n. 4606; TAR Campania, Salerno, sez. II, 17/11/2006, n. 2059; TAR Lombardia, Brescia, 2/5/2006, n. 438; Cons. Stato, sez. IV, 12/4/2011, n. 4505; 19/6/2012, n. 3570; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 13/12/2011, n. 5796; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 16/12/2011, n. 2214.

sul ricorso numero di registro generale 5358 del 2011, proposto da: 
Nicolino Piccirillo e Maria Maddalena Iannotta, rappresentati e difesi dall’avv. Umberto Gentile, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, 4; 

Comune di Macerata Campania in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Costanzo, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16; 

DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 43 DEL 29/09/2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Macerata Campania in persona del Sindaco p.t.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Col ricorso in epigrafe, Piccirillo Nicolino e Iannotta Maria Maddalena impugnavano, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: – l’ordinanza di demolizione n. 43 del 29 settembre 2011, emessa dal responsabile dello Sportello unico per l’edilizia privata del Comune di Macerata Campania; – il provvedimento del 27 settembre 2011, prot. n. 8133, col quale il responsabile dello Sportello unico per l’edilizia privata del Comune di Macerata Campania aveva denegato la sanatoria richiesta con la s.c.i.a. del 30 giugno 2011, prot. n. 5631; – la nota del Comune di Macerata Campania, prot. n. 6490, del 25 luglio 2011, recante la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della sanatoria richiesta con la s.c.i.a. del 30 giugno 2011, prot. n. 5631; – le note del Comune di Macerata Campania, prot. n. 5595, del 29 giugno 2011, prot. n. 7355, del 5 settembre 2011, prot. n. UTC 1164, del 26 settembre 2011; – l’ordinanza di sgombero, emessa dal responsabile dell’Ufficio Commercio del Comune di Macerata Campania n. 26 del 7 luglio 2011; – la relazione di sopralluogo di cui alla nota del Comune di Macerata Campania, prot. n. 5593, del 29 giugno 2011.
2. Alla luce delle allegazioni delle parti la vicenda dedotta in giudizio è la seguente.
2.1. In esito al sopralluogo effettuato il 24 giugno 2011 dai tecnici ed agenti all’uopo incaricati, era emerso che sul suolo in comproprietà dei nominati in epigrafe, ubicato in Macerata Campania, alla via Elena (angolo con via Carlo Alberto dalla Chiesa), censito in catasto al foglio 2, particelle 5449 e 5475, nonché ricadente in zona classificata E2 (“agricola prevalente”) dal vigente piano regolatore generale (p.r.g.), erano stati eseguiti interventi in difformità rispetto alla d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 7364 (avente per oggetto la realizzazione di un deposito di derrate).
Più in dettaglio, a tenore della relazione di sopralluogo di cui alla nota del Comune di Macerata Campania, prot. n. 5593, del 29 giugno 2011, si trattava della: – “realizzazione di maggiore superficie asfaltata rispetto a quella assentita”; – “installazione di 5 pali di illuminazione di altezza di circa m 9,00, distribuiti sul fondo, ognuno munito di 4 fari illuminanti”; – “realizzazione di una sbarra scorrevole a ridosso dell’accesso carraio, munita di predisposizione di canaline per impianto elettrico”.
2.2. Con s.c.i.a. del 30 giugno 2011, prot. n. 5631, i ricorrenti avevano richiesto, ai sensi dell’art. 37, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001, la sanatoria degli abusi così individuati: – realizzazione di una maggiore superficie asfaltata (pari a circa mq 365) ed a brecciolino (pari a circa mq 1.038,54) rispetto a quella prevista dalla d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 7364; – mancata installazione di lampioncini sulle colonne decorative (della recinzione) non strutturali; – installazione di n. 6 lampioni stradali sul marciapiede di via Elena; – installazione di n. 5 pali di illuminazione di altezza di circa m 9,00 con 4 fari ciascuno; – realizzazione di una sbarra antintrusione predisposta per l’apertura e chiusura automatica elettrica; – caditoie per la raccolta di acque meteoriche dell’area pavimentata; – diversa ubicazione del passo pedonale lungo la recinzione.
2.3. I motivi ostativi alla richiesta sanatoria erano stati comunicati dall’amministrazione comunale interpellata con nota del 25 luglio 2011, prot. n. 6490.
Dopo aver accertato, in sede di sopralluogo del 24 giugno 2011, l’esecuzione delle suindicate opere abusive, nonché la presenza, nell’area di intervento, “di oltre 100 autovetture” e l’utilizzo della stessa a guisa di “deposito, carico e scarico veicoli”, il Comune di Macerata Campania aveva, in particolare, rilevato – a suffragio della preannunciata determinazione declinatoria – che dette opere comportavano un mutamento della destinazione d’uso agricolo del fondo, in violazione dell’art. 33 delle norme di attuazione (n.a.) del vigente p.r.g., le quali consentono nella relativa zona di ubicazione (E2, “agricola prevalente”) esclusivamente attività di coltivazione agricola, residenziali connesse, di trasformazione e commercializzazione di prodotti agricoli di produzione propria, di tipo agrituristico, oltre all’impianto di attrezzature sportive non implicanti la realizzazione di volumetrie, salvo quelle corrispondenti alle residenze connesse all’uso agricolo.
2.4. Tale argomentazione era reiterata in sede di definitivo diniego, opposto col provvedimento del 27 settembre 2011, prot. n. 8133.
2.5. Conseguentemente, le opere de quibus, siccome risultate abusive e rimaste insanate, erano contestate ai ricorrenti con l’ordinanza di demolizione n. 43 del 29 settembre 2011.
3. Avverso i suindicati provvedimenti declinatori, inibitori e repressivo-ripristinatori i nominati in epigrafe rassegnavano censure così rubricate: – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 22 e 37 del d.p.r. n. 380/2011; violazione degli artt. 27 e 32 del regolamento edilizio comunale di Macerata Campania; eccesso di potere per presupposti inesistenti; travisamento dei fatti; illegittimità derivata; – contraddittorietà dell’azione amministrativa; violazione del giusto procedimento; illegittimità derivata; – violazione degli artt. 12 e 33 delle n.a. del p.r.g. del Comune di Macerata Campania; carenza di istruttoria; eccesso di potere per presupposti erronei; illegittimità derivata; – violazione del principio di buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); carenza di istruttoria; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti; illegittimità derivata.
In estrema sintesi, lamentavano che: – come, peraltro, comprovato dalla circostanza che i lavori di pavimentazione contemplati dalle precedenti d.i.a. del 24 febbraio 2008, prot. n. 998, del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950, e del 7 agosto 2009, prot. n. 7364, sarebbero stati già contraddittoriamente consentiti o, comunque, non inibiti dall’amministrazione comunale, gli interventi contestati, in quanto non comportanti alcun impatto volumetrico ed alcun aggravio del carico urbanistico, sarebbero riconducibili al novero delle attività edilizie libere di cui all’art. 6 del d.p.r. n. 380, ovvero, al più, delle attività edilizie legittimabili mediante s.c.i.a. e, quindi, non sarebbero stati assoggettabili alla sanzione demolitoria; – consistendo nella realizzazione di un parcheggio/deposito di autoveicoli (o merci) a cielo aperto, essi sarebbero compatibili con la classificazione di zona del fondo (E2, “agricola prevalente”), tenuto anche conto che nel relativo comparto l’art. 33 delle n.a. del p.r.g. vigente ammette l’installazione di attrezzature sportive e dei connessi locali di servizio per i quali è utilizzabile la volumetria riservata alle residenze agricole.
4. Costituitosi l’intimato Comune di Macerata Campania, eccepiva l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, del quale richiedeva, quindi, il rigetto.
5. Alla camera di consiglio del 23 novembre 2011, la proposta domanda cautelare era respinta con ord. n. 1872/2011, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ord. n. 773/2012.
6. Successivamente, in esito all’udienza pubblica del 16 dicembre 2015, la causa veniva trattenuta in decisione.
7. Venendo ora a scrutinare il ricorso nel merito, esso si rivela infondato per le ragioni illustrate in appresso.
8. Innanzitutto, non è condivisibile la tesi propugnata da parte ricorrente, secondo cui le opere controverse sarebbero riconducibili al novero delle attività edilizie libere.
Ed invero, non si tratta di lavori di mera “pavimentazione” e “finitura di spazi esterni” ex art. 6, comma 2, lett. c, del d.p.r. n. 380/2001, ma di un complesso organico di interventi, volti alla realizzazione di un’area pavimentata (in parte in asfalto e in parte in ghiaia), dotata di recinzione perimetrale in muratura (cfr. relazione tecnica allegata alla d.i.a. del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950), di apposito varco di accesso carraio con sbarra di chiusura, di impianto di illuminazione esterna ed interna, nonché destinata al deposito ed all’esposizione di autoveicoli (cfr. retro, sub n. 2.1-3), ossia di un complesso organico di interventi implicanti, per le relative caratteristiche strutturali, dimensionali e funzionali, una rilevante trasformazione del territorio ed assoggettati, come tali, almeno al regime abilitativo proprio della s.c.i.a. (artt. 22 ss. del d.p.r. n. 380/2001) (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 10 maggio 2010, n. 1094, nel senso dell’assoggettamento a d.i.a., ora s.c.i.a., in caso di destinazione di aree a depositi ed esposizioni di autoveicoli, senza opere edilizie e senza modifiche dello stato dei luoghi, nella specie, invece, verificatesi; TAR Campania, Napoli, sez. II, 19 novembre 2009, n. 7699, nel senso dell’assoggettamento a d.i.a., in caso di costruzione di parcheggi pertinenziali; TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 17 novembre 2005, n. 1517, nel senso dell’assoggettamento a permesso di costruire in caso di parcheggi a cielo aperto, e TAR Lombardia, Milano, 19 febbraio 2003, n. 293, nel senso della sufficienza della d.i.a. per tale ipotesi).
9. Neppure è accreditabile l’assunto a tenore del quale le opere controverse sarebbero compatibili con la classificazione di zona del fondo (E2, “agricola prevalente”), tenuto anche conto che nel relativo comparto l’art. 33 delle n.a. del p.r.g. vigente ammette l’installazione di attrezzature sportive e dei connessi locali di servizio per i quali è utilizzabile la volumetria riservata alle residenze agricole.
Ed invero, va esclusa l’asserita compatibilità tra il realizzato parcheggio/deposito di autoveicoli e la destinazione agricola riservata all’area di intervento dal vigente strumento urbanistico generale.
In particolare, nella zona agricola sono da reputarsi assentibili le costruzioni adibite agli usi residenziali ed ai servizi funzionalmente connessi alla conduzione del fondo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4606; TAR Campania, Salerno, sez. II, 17 novembre 2006, n. 2059) o, comunque, non del tutto avulse da detti usi e servizi.
Ebbene, ad un simile ambito funzionale non può ricondursi l’attività di deposito ed esposizione di autoveicoli svolta in loco: la salvaguardia della destinazione agricola dei suoli e la conservazione della relativa vocazione naturalistica impedisce, infatti, che siano assentite in area agricola opere – quale, appunto, un parcheggio con i relativi accessori (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 2 maggio 2006, n. 438) – che non presentino un minimo margine di contiguità o affinità con la vocazione del suolo, onde evitare di snaturarne e stravolgerne del tutto le connotazioni preservate attraverso la strumentazione urbanistica (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2011, n. 4505; 19 giugno 2012, n. 3570; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 13 dicembre 2011, n. 5796; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 16 dicembre 2011, n. 2214).
Margine di contiguità o affinità che è, invece, ictu oculi, ravvisabile in rapporto alle attrezzature sportive, di cui l’art. 33 delle n.a. del p.r.g. di Macerata Campania ammette coerentemente l’installazione in zona agricola.
10. I superiori approdi inducono anche a ripudiare l’ordine di doglianze incentrato sulla presunta inapplicabilità della sanzione demolitoria agli interventi edilizi controversi.
Come acclarato retro, sub n. 7 e 8, detti interventi edilizi, oltre a risultare, in sé considerati, assoggettati al regime abilitativo proprio della s.c.i.a., si sono rivelati in contrasto con le disposizioni del vigente strumento urbanistico generale, avendo impresso al suolo una destinazione d’uso diversa e incompatibile rispetto a quella (E2, “agricola prevalente”) riservatagli in sede di pianificazione generale.
Conseguentemente, siccome non conformi alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, non avrebbero potuto formare oggetto della sanatoria né della mera sanzione pecuniaria ex art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, ma, ai sensi del successivo art. 27, comma 2, avrebbero dovuto indefettibilmente formare oggetto della misura repressivo-ripristinatoria, la quale è stata, nella specie, correttamente adottata dall’amministrazione comunale resistente nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. I, 5 luglio 2010, n. 5570).
11. Privo di pregio è, infine, l’argomento volto a denunciare la presunta contraddittorietà dell’operato del Comune di Macerata Campania, laddove, da un lato, avrebbe consentito o, comunque, non inibito i lavori di pavimentazione contemplati dalle precedenti d.i.a. del 24 febbraio 2008, prot. n. 998, del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950, e del 7 agosto 2009, prot. n. 7364, mentre, d’altro lato, avrebbe sanzionato quelli di ulteriore pavimentazione contemplati dalla s.c.i.a. in sanatoria, prot. n. 5631, del 30 giugno 2011.
In disparte il rilievo che le menzionate d.i.a. del 24 febbraio 2008, prot. n. 998, e del 12 dicembre 2008, prot. n. 11950, risultano per tabulas unicamente riferite a lavori di recinzione e che la consistenza e funzionalità della struttura realizzata dai nominati in epigrafe si è compiuta soltanto in esito agli interventi abusivi di cui alla denegata s.c.i.a. in sanatoria, prot. n. 5631, del 30 giugno 2011, valga, in proposito, obiettare che giammai i ricorrenti avrebbero potuto ritrarre un beneficio in ragione di altro beneficio illegittimamente ottenuto.
12. In conclusione, stante la ravvisata infondatezza di tutte le censure proposte, così come dianzi scrutinate, il ricorso in epigrafe deve essere respinto.
13. Appare equo compensare interamente tra le parti le spese di lite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF
Fabrizio D’Alessandri, Primo Referendario
Olindo Di Popolo, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 11/2/2016 n.792 proviene da Giustamm.

Ferrari Riccardo s.r.l. (Avv. M. P. Chiti, A. Martini, G. Angotti) contro il Comune di Fivizzano ( Avv. E. Bruni) e nei confronti di Aleph Escavazioni s.r.l. ( Avv. R. Righi, A. Pontenani) e Comunione dei Beni Sociali di Vinca (Avv. A. Pasquini)

il contratto per la concessione dello sfruttamento di una cava va inquadrato nello schema dell’affitto, con inappicabilità delle leggi di proroga delle locazioni urbane, ed un sequestro per la messa in sicurezza non costituisce titolo di possesso idoneo al rinnovo dell’autorizzazione all’escavazione

1. Cave e miniere – Autorizzazione – Rinnovo – Legittima disponibilità del bene – Necessità – Assegnazione mediante sequestro a fini della messa in sicurezza – Inidoneità come titolo autorizzatorio

2. Cave e miniere – Contratto di concessione dello sfruttamento di una cava – Affitto – Assimilabilità – Normativa sulla proroga delle locazioni – Inapplicabilità – Art. 1596, 1° comma c.c. – Applicabilità – Spirare del termine – Conclusione del rapporto – Diniego di rinnovo dell’autorizzazione – Legittimità

3. Giustizia amministrativa – Atto fondato su plurimi autonomi motivi di diniego – Circostanza motivazionale idonea a reggere anche isolatamente l’atto – Obbligo di esame delle ulteriori motivazioni – Insussistenza

1. La circostanza che la gestione di una cava (bene produttivo) sia attribuita temporaneamente ad un soggetto, in forza di un provvedimento interlocutorio e dall’efficacia provvisoria come un’ordinanza di sequestro emessa in sede civile, peraltro ai soli fini della messa in sicurezza della stessa cava, non costituisce un titolo idoneo a dimostrarne la disponibilità ai fini del rilascio di un titolo autorizzatorio (per escavazione) atteso che la stessa assegnazione decade con il venir meno dell’efficacia dell’ordinanza.

2. Il contratto che ha per oggetto la concessione dello sfruttamento di una cava, che è un bene produttivo, deve essere inquadrato nello schema dell’affitto e non nella diversa figura contrattuale della locazione. Pertanto, ad esso non sono applicabili le leggi di proroga delle locazioni urbane né la legge n. 392 del 1978, nella parte concernente la disciplina delle locazioni non abitative. In specie trova invece applicazione la previsione dell’art. 1596, 1° comma c.c. che recita <> poiché il contratto d’affitto non reca alcuna clausola di proroga tacita, prevedendo, al contrario, solo l’espressa data di conclusione del rapporto contrattuale al 31 dicembre 2000, momento in cui ha terminato i proprio effetti. Ne consegue la legittimità del diniego del rinnovo dell’autorizzazione all’escavazione motivato con la mancata legittima disponibilità del bene

3.Nell’ipotesi di atti fondati su una pluralità di motivazioni autonome, secondo recente giurisprudenza, non sussiste l’obbligo di procedere all’esame delle ulteriori motivazioni apposte all’atto, una volta che siano state rigettate le censure proposte avverso un circostanza motivazionale idonea a reggere, anche isolatamente presa, l’atto sotto il profilo motivazionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1133 del 2014, proposto da:
Ferrari Riccardo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Pilade Chiti, Adriano Martini, Gerolamo Angotti, con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico n. 83;

Comune di Fivizzano, rappresentato e difeso dall’avv. Elisa Bruni, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

Aleph Escavazioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Righi, Andrea Pontenani, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Firenze, Via Lamarmora 14;

sul ricorso numero di registro generale 224 del 2015, proposto da:
Ferrari Riccardo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Pilade Chiti, Adriano Martini, Gerolamo Angotti, con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico n. 83;

Comune di Fivizzano rappresentato e difeso dall’avv. Elisa Bruni, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

Comunione dei Beni Sociali di Vinca, in persona dei legali rappresentante pro tempore, Amedeo Boiardi, Pietro Battaglia, Asdrubale Borzani, Giuseppe Boni, Paolo Mariani, Davide Giannanti, Pietro Boiardi, Sauro Ferrari, Ferdinando Bertoli, Gabriele Borghini, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Pasquini, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40; Aleph Escavazioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Righi, Andrea Pontenani, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Firenze, Via Lamarmora 14;

quanto al ricorso n. 1133 del 2014:
del provvedimento prot. n. 6350 del 27.5.2004, del Comune di Fivizzano – Area 3 Ufficio e Gestione del Territorio, recante “comunicazione di decadenza” dell’atto autorizzativo n. 17 del
24.1.2014 di autorizzazione alla messa in sicurezza della Tecchia della Cava Crespina, e “diffida” dalla prosecuzione di ogni attività connessa con la messa in sicurezza;
– del prot. n. 6788 del 10.6.2014, del Comune di Fivizzano – Area 3 Ufficio e Gestione del Territorio, con cui si riconosce alla Ferrari Riccardo S.r.l. “la possibilità di asportare i blocchi già presenti sui piazzali di cui foto 1, foto 2 e foto 3 della
– di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale, ancorché incognito.
quanto al ricorso n. 224 del 2015:
– dell’atto di impegno n. 531 del 19.12.2014 del Comune di Fivizzano – Area 3 Ufficio e Gestione del Territorio, comunicato con nota del 22.12.2014, recante il diniego all’accoglimento dell’istanza di richiesta di autorizzazione all’attività estrattiva ri
– di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale, ancorché incognito.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Fivizzano, Aleph Escavazioni s.r.l. e Comunione dei Beni Sociali di Vinca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In forza di contratto d’affitto 18 gennaio 2000 (registrato l’11 dicembre successivo), la Comunione dei beni sociali di Vinca (CBSV), concedeva alla Ferrari Riccardo s.r.l. lo sfruttamento per sei anni (con scadenza esplicitamente fissata al 31 dicembre 2005) di parte dell’area denominata “Monti Alti” limitandolo, peraltro, all’escavazione di marmi riquadrati e rimanendo gli altri prodotti della lavorazione, ossia il materiale di risulta e i detriti, nella titolarità dell’ente concedente.
Tra le parti sorgeva una controversia relativa all’utilizzo dei detriti, alla durata del contratto ed alla restituzione del bene, una volta decorso il termine di validità dell’atto negoziale; di conseguenza, veniva radicato, avanti alla Sezione distaccata di Carrara del Tribunale di Massa, il giudizio R.G. n. 5786/2005 avente ad oggetto la risoluzione del contratto e, comunque, la declaratoria di cessazione degli effetti al 31 dicembre 2005 (anche per effetto dell’esplicita disdetta notificata in data 16 maggio 2005) dell’atto negoziale.
Nelle more del giudizio, il Comune di Fivizzano, preso atto dell’assenza in capo alla concessionaria di un titolo legittimante la disponibilità dei beni oggetto dell’escavazione, disponeva, con l’ordinanza del 25 maggio 2006, la sospensione temporanea dell’autorizzazione rilasciata nell’anno 2001, ai sensi dell’art. 18, comma 5, della legge regionale 78/1998.
La ditta Ferrari, onde ovviare al venir meno degli effetti del contratto d’affitto, stipulava, in data 5 giugno 2006, una scrittura privata con i signori Ferrari Riccardo e Federici Wilma, acquistando in tal modo l’usufrutto dei diritti da questi vantati sulle quote di comproprietà della Comunione.
Nel frattempo il Comune di Fivizzano, in data 31 marzo 2007, emetteva ordinanza di diniego del rinnovo dell’autorizzazione all’escavazione.
L’ordinanza veniva impugnata dall’odierna controinteressata davanti a questo T.A.R., il quale rigettava il ricorso con sentenza n. 3297 del 14 ottobre 2007, motivando con riferimento all’indisponibilità materiale e giuridica dell’area in relazione alla quale, ai sensi della legge regionale citata, non poteva essere rilasciata alcuna autorizzazione all’escavazione della cava; la sentenza veniva confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009 n. 1415).
Frattanto, nel corso del giudizio civile, la Comunione depositava ricorso affinché il giudice adottasse un provvedimento di sequestro giudiziario dei beni precedentemente concessi in affitto alla Ferrari Riccardo. In data 27 agosto 2007, il Giudice pronunciava ordinanza, disponendo la gestione provvisoria del sito, al fine di evitare l’interruzione dell’attività estrattiva nelle more del giudizio, affidandola alla Ferrari Riccardo s.r.l. (con l’onere di accantonare l’utile di gestione allo scopo di destinarne il risultato a quella delle parti le cui domande fossero state accolte all’esito della decisione finale) e nominando custode del bene il dott. Paolo Martini.
Con provvedimento del 3 giugno 2008 n. 4268, il Comune di Fivizzano -a seguito dell’istanza che la controinteressata aveva presentato, assumendo di essere ritornata in possesso della cava in forza del provvedimenti giudiziario di cui sopra- negava alla stessa l’autorizzazione all’esercizio dell’attività estrattiva
Con sentenza n. 421 del 18 febbraio 2010 questo T.A.R. accoglieva il ricorso presentato dalla Ferrari Riccardo S.r.l. avverso il suddetto atto, rilevando come l’Amministrazione comunale avesse omesso di valutare l’astratta idoneità del titolo giuridico costituito dall’ordinanza del Giudice civile a costituire presupposto per il rilascio dell’autorizzazione; la sentenza era impugnata in appello dal Comune di Fivizzano, con ricorso (R.G. n. 7064/2010) ancora pendente.
Dietro istanza della Ferrari Riccardo S.r.l. e tenuto conto della pronuncia del T.A.R., il Comune di Fivizzano, con determinazione 25 settembre 2010 n. 302, autorizzava la società alla messa in sicurezza della tecchia della cava, secondo le prescrizioni impartite dalla competente azienda sanitaria.
Dopo varie vicende (che vedevano anche un seguito contenzioso avanti alla Sezione), il Comune di Fivizzano, con atto di impegno 24 gennaio 2014 n. 17 del Responsabile del Settore Governo e Gestione del Territorio ambiente, autorizzava la Ferrari Riccardo s.r.l. ai «soli lavori di completamento (e) messa in sicurezza del gradone di quota 1265 della tecchia della Cava Crespina» (come da specifiche disposizioni in materia di messa in sicurezza della cava emanate all’A.U.S.L.), fissando la conclusione dei relativi lavori al 23 gennaio 2015; l’atto recava una clausola esplicita che richiamava espressamente la previsione dell’art. 18, 5° comma della l.r. 3 novembre 1998, n. 78 (disposizioni in materia di miniere) e prevedeva che «la perdita della disponibilità dell’area che è attualmente attribuita in modo provvisorio con la citata ordinanza emessa dal Tribunale Civile di Carrara dal Giudice Dott. Bartolini» importasse la decadenza dell’autorizzazione.
Con sentenza 19 maggio 2014 n. 570, il Giudice unico del Tribunale di Massa (nel frattempo, succeduto alla Sezione di Carrara) decideva il giudizio R.G. n. 5786/2005, dichiarando il difetto di legittimazione degli attori, l’inammissibilità delle azioni proposte e la consequenziale inefficacia ex art. 669 nonies, 3° comma c.p.c. dell’ordinanza cautelare 27 agosto 2007 (che aveva attribuito la gestione provvisoria del sito alla Ferrari Riccardo s.r.l.).
Di conseguenza, il Comune di Fivizzano, con provvedimento 27 maggio 2014 prot. 6350 del Responsabile dell’Area 3-Governo e Gestione del Territorio, comunicava alla Ferrari Riccardo s.r.l. la decadenza dell’autorizzazione di cui all’atto di impegno 24 gennaio 2014 n. 17 del Responsabile del Settore Governo e Gestione del Territorio ambiente, a seguito del verificarsi della condizione di cui al punto n. 1 dell’atto autorizzativo (che, come già rilevato, prevedeva che la perdita della disponibilità dell’area attribuita in modo provvisorio con l’ordinanza di sequestro emanata nel contenzioso civile importasse la decadenza dell’autorizzazione); con il successivo provvedimento 10 giugno 2014 prot. 6788, sempre il Responsabile dell’Area 3-Governo e Gestione del Territorio del Comune di Fivizzano autorizzava la ricorrente all’asporto dei soli blocchi già presenti sul piazzale (di cui alle foto 1-3 allegate a relazione tecnica depositata dalla richiedente), vietando l’abbattimento delle bancate isolate dal monte di cui alle foto 4-6 e fissando termine per l’asporto al 30 giugno 2014.
I due atti sopra richiamati erano impugnati dalla Ferrari Riccardo s.r.l., con il ricorso R.G. n. 1133/2014, fondato su censure di: 1) illegittimità dell’atto di decadenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 18 l.r. n. 78 del 1998, omessa comunicazione di avvio del procedimento e notifica dei fatti che importano decadenza, violazione art. 7 l. 241 del 1990, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, carenza dei presupposti; 2) illegittimità dell’atto di decadenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 18 l.r. n. 78 del 1998, omessa valutazione della disponibilità materiale e giuridica del sito in capo alla ricorrente, carenza assoluta di istruttoria, falsa motivazione, violazione del vincolo conformativo della sentenza amministrativa di annullamento, eccesso di potere per travisamento dei presupposti; 3) illegittimità dell’atto di decadenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 18 l.r. n. 78 del 1998, sotto ulteriore profilo, in combinato con gli artt. 21-quinquies e 3 l. 241 del 1990, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di motivazione; 4) illegittimità del provvedimento 10 giugno 2014 prot. 6788 per carenza di potere, contrasto con gli usi normativi, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti e sviamento.
Si costituivano in giudizio il Comune di Fivizzano ed Aleph Escavazione s.r.l. unipersonale (attuale affittuaria di area comprendente anche la cava occupata dalla Ferrari Riccardo S.R.L.), controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezioni preliminari di inammissibilità e improcedibilità del gravame.
Con ordinanza 30 luglio 2014 n. 411, la Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta con il ricorso nelle forme previste dall’art. 55, 1° comma c.p.a., fissando l’udienza per la decisione del gravame.
Nel frattempo, la Ferrari Riccardo s.r.l. stipulava, in data 30 giugno 2014, contratto di affitto del «diritto di godimento della cosa comune rappresentata dalla cava dei Monti Alti, ai sensi e nei limiti dell’art. 1102 c.c.» con 7 dei comproprietari della Comunione dei beni sociali di Vinca e presentava una nuova istanza di autorizzazione all’estrazione al Comune di Fivizzano; dopo la proposizione di un giudizio in materia di silenzio della p.a. (successivamente definito dalla Sezione con la sentenza 3 febbraio 2015 n. 194), il Comune di Fivizzano, con provvedimento 19 dicembre 2014 prot. 531, rigettava la nuova istanza di autorizzazione; a base del diniego erano poste due ragioni giustificative, costituite dall’impossibilità di autorizzare nuove attività estrattive se non dopo la conclusione della messa in sicurezza della Tecchia non ancora conclusa e dalla mancanza, in capo alla richiedente, del requisito della disponibilità dell’area, essendo stata dichiarata inefficace, dalla sentenza 19 mggio 2014 n. 570 del Tribunale di Massa, l’ordinanza di sequestro 27 agosto 2007 ed apparendo inidoneo il contratto di affitto stipulato in data 30 giugno 2014 ad attribuire la disponibilità dell’area, per le stesse ragioni già poste a base del diniego opposto dall’Amministrazione con riferimento al precedente contratto di affitto stipulato il 5 giugno 2006 (e che aveva dato vita al contenzioso definito con la sentenza 14 ottobre 2007 n. 3297 della Sezione, confermata da Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009 n. 1415).
Il nuovo provvedimento di diniego era impugnato dalla Ferrari Riccardo s.r.l., con il ricorso R.G. n. 224/2015, fondato su censure di: 1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della l. 241 del 1990, omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza; 2) violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 18 l.r. n. 78 del 1998, eccesso di potere per difetto istruttorio e motivazionale, carenza dei presupposti e travisamento; 3) violazione e falsa applicazione degli artt. 12 13, 14 e 15 l.r. n. 78 del 1998, carenza motivazionale e istruttoria, eccesso di potere per difetto istruttorio e motivazionale, carenza dei presupposti e travisamento, irragionevolezza.
Anche nel secondo giudizio, si costituivano il Comune di Fivizzano ed Aleph Escavazione s.r.l. unipersonale, controdeducendo sul merito del ricorso; si costituivano altresì i Sigg. Amedeo Boiardi, Pietro Battaglia, Asdrubale Borzani, Giuseppe Boni, Paolo Marini, Davide Giannanti, Pietro Boiardi, Sauro Ferrari, Ferdinando Bertoli e Gabriele Borghini, in proprio e in qualità di Amministratori della Comunione sociale di Vinca.
All’udienza del 30 aprile 2015, i ricorsi passavano quindi in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, appare necessario procedere alla riunione, per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, dei ricorsi in decisione.
L’infondatezza meritale delle impugnazioni permette poi di prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalle difese del Comune di Fivizzano e di Aleph Escavazione s.r.l. nel ricorso R.G. 1133/2014.
Per comodità espositiva, l’esame delle censure deve partire dal secondo motivo dei due ricorsi in decisione, relativo alla sussistenza del requisito della disponibilità dell’area controversa in capo alla ricorrente.
A questo proposito, le tesi articolate dalla ricorrente, con riferimento a diversi angoli visuali, non convincono assolutamente e non possono pertanto trovare accoglimento.
In primo luogo, non possono trovare accoglimento per ragioni squisitamente processuali.
Come già richiamato nella parte in fatto della sentenza, già l’atto di impegno 24 gennaio 2014 n. 17 del Responsabile del Settore Governo e Gestione del Territorio-Ambiente del Comune di Fivizzano (che autorizzava la ricorrente alla messa in sicurezza della Tecchia della Cava) conteneva, infatti, una clausola espressa (la n. 1) che richiamava la previsione dell’art. 18, 5° comma della l.r. 3 novembre 1998, n. 78 (disposizioni in materia di miniere) e prevedeva che «la perdita della disponibilità dell’area … attribuita in modo provvisorio con la citata ordinanza emessa dal Tribunale Civile di Carrara dal Giudice Dott. Bartolini» importasse la decadenza dell’autorizzazione.
Il rapporto di condizionamento tra cessazione degli effetti del procedimento di sequestro emesso nel contenzioso civile e l’autorizzazione alla messa in sicurezza era quindi originario e chiaramente esplicitato già nel provvedimento autorizzativo; l’omessa impugnazione della clausola nel termine di decadenza rende pertanto oggi impossibile la contestazione (per così dire, “a valle”) di una strutturazione, ritenuta illegittima dalla ricorrente (che si ritiene in possesso di un titolo civilistico idoneo a dimostrare la disponibilità dell’immobile, anche a prescindere dai provvedimenti cautelari emanati in sede di contenzioso civile), ma mai contestata nella sede propria (e, con riferimento a questo limitato aspetto, presenta un qualche fondamento anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso R.G. n. 1133/2014, articolata dalle altre parti del giudizio).
In secondo e decisivo luogo, non può trovare accoglimento la tesi prospettata dalla ricorrente e tendente a dimostrare la sussistenza di un titolo di disponibilità dell’area in discorso, a seguito della presunta (e plurima) rinnovazione tacita del contratto di affitto stipulato in data 18 gennaio 2000; con riferimento alla tesi (peraltro genericamente argomentata), la Sezione non può però mancare di rilevare:
a) come il citato contratto d’affitto non recasse alcuna clausola di proroga tacita, prevedendo, al contrario, solo l’espressa data di conclusione del rapporto contrattuale al 31 dicembre 2000;
b) come debba pertanto trovare applicazione alla fattispecie la previsione dell’art. 1596, 1° comma c.c. che recita «la locazione per un tempo determinato dalle parti cessa con lo spirare del termine, senza che sia necessaria la disdetta»;
c) come la tesi contrasti con la pacifica giurisprudenza che, con riferimento alla concessione in godimento di un bene produttivo (come una cava), ha più volte rilevato come «il contratto che ha per oggetto la concessione dello sfruttamento di una cava di pietra, che è un bene produttivo, deve essere inquadrato nello schema dell’affitto e non nella diversa figura contrattuale della locazione; pertanto, ad esso non sono applicabili le leggi di proroga delle locazioni urbane né la legge n. 392 del 1978, nella parte concernente la disciplina delle locazioni non abitative» (Cass. civ. sez. III, 10 gennaio 2008 n. 250; 20 ottobre 1992 n. 11467);
d) come si tratti di tesi già considerata infondata dalla sentenza 18 febbraio 2010 n. 421 della Sezione (ovvero della stessa sentenza posta a base del motivo di ricorso articolato dalla ricorrente) che ha espressamente rilevato come «al Collegio appare chiaro che la domanda di autorizzazione rigettata con il provvedimento impugnato non era fondata, ovviamente, su una persistenza “sub iudice” del precedente titolo andato a regolare scadenza il 31 dicembre 2005… ma sul diverso presupposto legato alla concessione del sequestro e alla necessità di dare luogo alla gestione della cava sotto il profilo della regolarità amministrativa, che non poteva non contemplare il rilascio di un titolo specifico da parte dell’amministrazione competente»;
e) come, in ogni caso, il rapporto contrattuale in discorso abbia costituito oggetto dell’esplicita disdetta notificata in data 16 maggio 2005.
Precedenti decisioni della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 14 ottobre 2007 n. 3297; 18 febbraio 2010 n. 421) e del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009 n. 1415) hanno poi rilevato come, «ai sensi degli artt. 12 e 18 della legge regionale della Toscana 30 novembre 1998, n. 78, …(l’Amministrazione non possa) limitarsi a prendere atto di una situazione di fatto, ma …(debba) accertare l’esistenza di un titolo giuridico quanto meno astrattamente idoneo a legittimare il richiedente a disporre del bene»; alla luce di tale principio giurisprudenziale (fondato sulla condivisibile scelta di privilegiare l’utilizzo dell’area da parte di chi abbia un titolo giuridicamente valido, rispetto a chi non possa vantare alcun titolo), appare del tutto impossibile dare accoglimento alla tesi proposta dalla ricorrente nelle memorie conclusionali e tesa ad accreditare una lettura dell’art. 18 della l.r. 30 novembre 1998, n. 78 aperta a legittimare la concessione dell’autorizzazione ad un soggetto privo di un titolo giuridico valido sull’area, nell’indefinibile attesa che lo stesso possa successivamente (ed eventualmente) acquisire il detto titolo.
Quanto sopra rilevato esclude pertanto che la semplice detenzione di fatto del bene da parte della ricorrente possa legittimare il rilascio dell’autorizzazione alla coltivazione della cava, trattandosi certamente di situazione giuridica che non viene ad integrare la legittima disponibilità del bene richiesta per il rilascio del provvedimento autorizzatorio.
Con riferimento poi alla parte finale del secondo motivo del ricorso R.G. n. 224/2015 (quella tendente a radicare il requisito della disponibilità dell’area sul contratto di affitto del «diritto di godimento della cosa comune rappresentata dalla cava dei Monti Alti, ai sensi e nei limiti dell’art. 1102 c.c.» stipulato, in data 30 giugno 2014, con solo 7 dei comproprietari della Comunione dei beni sociali di Vinca) è poi sufficiente rilevare come si tratti di costruzione già sostanzialmente ritenuta infondata dalla Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 14 ottobre 2007 n. 3297) e dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009 n. 1415) con riferimento al contratto già stipulato in data 5 giugno 2006.
Pur in presenza di una differenza sostanziale inerente all’oggetto dei due contratti (nel caso del contratto 5 giugno 2006, relativo al diritto di usufrutto e, nel caso più recente, all’affitto del bene), appare, infatti, di tutta evidenza la presenza, in ambedue le fattispecie, del requisito ostativo di cui all’art. 1102 c.c.; siamo, infatti, in presenza di una fattispecie in cui una parte minoritaria dei comunisti «pretende di fare uso della cosa comune (sulla quale non vanta direttamente diritti) in termini tali da escludere i condomini diversi dai conferenti l’usufrutto dal suo utilizzo, ed anzi di farne un impiego tale da trasformarla irreversibilmente» (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009 n. 1415 che ha confermato, sul punto, T.A.R. Toscana, sez. II, 14 ottobre 2007 n. 3297).
Rispetto alla fattispecie già decisa dalla Sezione e dal Consiglio di Stato, la fattispecie che oggi ci occupa appare poi essere caratterizzata da ulteriore requisito impeditivo, derivante dall’approvazione del «Regolamento per la migliore amministrazione della comunione “Beni sociali di Vinca”» e dalla nomina dei relativi amministratori (verbale di assemblea del 5 agosto 2013; doc. n. 11 del deposito della controinteressata); la detta circostanza porta, infatti, ad individuare ulteriore ostacolo all’accoglimento della tesi proposta dalla ricorrente nella previsione dell’art. 1106 c.c. (che prevede l’approvazione del regolamento e la delega della gestione agli amministratori).
In definitiva, la seconda censura dei due ricorsi oggi in decisione è infondata nel merito e deve pertanto essere rigettata.
Il rigetto della censura importa poi l’impossibilità di dare accoglimento al primo motivo del ricorso R.G. n. 1133/2014 (relativo alla violazione del principio di partecipazione procedimentale) e del ricorso R.G. n. 224/2015 (relativo alla violazione della previsione dell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241); apparendo del tutto palese come il contenuto dispositivo dei provvedimenti impugnati «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», deve, infatti, trovare applicazione, nella fattispecie, la previsione scriminante di cui all’art. 21-octies, 2° comma della l. 7 agosto 1990, n. 241.
Con riferimento alla terza censura del ricorso R.G. n. 1133/2014, la Sezione non può mancare di rilevare come, effettivamente, l’atto di impegno 24 gennaio 2014 n. 17 del Responsabile del Settore Governo e Gestione del Territorio ambiente del Comune di Fivizzano fosse caratterizzato da un contenuto articolato che, accanto alle finalità tipiche dell’autorizzazione ex art. 14 l.r. della l.r. 30 novembre 1998, n. 78, contemplava le ulteriori esigenze relative alla messa in sicurezza dell’area ed alla gestione “provvisoria” della cava secondo il dictum del provvedimento cautelare del Giudice civile; niente però esclude che il contenuto dispositivo di un provvedimento tipico, possa essere articolato ed esteso, attraverso la previsione di apposite limitazioni e prescrizioni (come già detto, non tempestivamente impugnate dalla ricorrente), in maniera tale da soddisfare anche esigenze pubbliche imprescindibili (come quelle relative alla messa in sicurezza dell’area) e che non appaiano incompatibili con la funzione tipica dell’atto autorizzatorio.
Del resto, la stessa ricorrente non ha dimostrato come una simile costruzione possa importare la qualificazione del provvedimento impugnato in termini di revoca e non di decadenza (come appare evidente alla luce di quanto precisato in fatto in ordine alle clausole limitative apposte all’atto).
Per quello che riguarda il quarto motivo del ricorso R.G. n. 1133/2014, è poi sufficiente rilevare come la stessa previsione dell’art. 75 della Raccolta provinciale degli usi richiamata dalla ricorrente preveda un termine per l’asportazione dei massi distaccati al monte che è quantificato, nel massimo, in sei mesi; in considerazione della limitata consistenza del materiale da asportare, appare pertanto congrua la valutazione dell’Amministrazione che ha fissato il termine per l’asporto nel 30 giugno 2014.
La stessa documentazione fotografica allegata alla perizia giurata 25 giugno 2014 depositata in giudizio da parte ricorrente evidenzia poi come le bancate di cui alle foto 4-6 non possano essere considerata distaccate e, quindi, suscettibili di asporto.
Il rigetto delle prime due censure di ricorso ed il sostanziale riconoscimento della fondatezza del motivo di diniego relativo alla disponibilità dell’area, permettono poi di prescindere dall’esame del terzo motivo del ricorso R.G. n. 224/2015; nella fattispecie, deve, infatti, trovare applicazione il tradizionale orientamento giurisprudenziale che, nell’ipotesi di atti fondati su una pluralità di motivazioni autonome, ha escluso l’obbligo di procedere all’esame delle ulteriori motivazioni apposte all’atto, una volta che siano state rigettate le censure proposte avverso un circostanza motivazionale idonea a reggere, anche isolatamente presa, l’atto sotto il profilo motivazionale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 16 gennaio 2012 n. 194; T.A.R. Piemonte, sez. I, 20 ottobre 2011 n. 1107; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 aprile 2011 n. 2009; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 ottobre 2010 n. 32810).
I ricorsi devono pertanto essere riuniti e rigettati; le spese di giudizio dell’Amministrazione comunale di Fivizzano, di Aleph Escavazioni s.r.l. e della Comunione sociale di Vinca seguono la soccombenza e devono essere liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge, come da motivazione.
Condanna la ricorrente alla corresponsione, in favore dell’Amministrazione comunale di Fivizzano, della somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre a IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.
Condanna la ricorrente alla corresponsione, in favore dell’Aleph Escavazioni s.r.l. unipersonale, della somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre a IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.
Condanna la ricorrente alla corresponsione, in favore della Comunione sociale di Vinca e dei comproprietari costituiti in giudizio, della somma di € 2,500,00 (duemilacinquecento/00), oltre a IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere
Luigi Viola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 15/5/2015 n.792 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determinazione del Dirigente regionale del Servizio Rischio Industriale avente ad oggetto Autorizzazione Integrata Ambientale rilasciata alla impresa ricorrente e rettifica dei valori limite di emissione, se il provvedimento impugnato sembra atteggiarsi alla stregua di modifica sostanziale del provvedimento di autorizzazione integrata ambientale rilasciata in favore della società ricorrente, esigendosi il rispetto di valori limite di emissione sensibilmente più rigorosi di quelli previsti in sede di Autorizzazione integrata ambientale, modifica che sembra collocarsi al di fuori delle ipotesi normativamente disciplinate dagli artt. 29 octies comma 1 e 4 e 29 nonies del d.lgs 152/2006; considerato che, nel caso di specie, appare sussistere una violazione sostanziale delle garanzie partecipative previste dall’art 29 quater, comma 3 del d.lgs 152/2006; considerato sussistente il pericolo di un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato attesa, in particolare, la rilevanza penale attribuita al mancato rispetto delle prescrizioni dettate in sede di modifica dell’A.I.A. (G.S.)

N. 00792/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01519/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1519 del 2011, proposto da:

Sanofi Aventis Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Capria, Elisabetta Gardini, Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

contro

Regione Puglia, Arpa Puglia, Provincia di Brindisi, Comune di Brindisi, Azienda Sanitaria Locale Brindisi; Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della Determinazione del Dirigente del Servizio Rischio Industriale n. 45 del 14 luglio 2011 avente ad oggetto “D.D. n. 132 in data 8 giugno 2011 del Servizio Ecologia di Autorizzazione Integrata Ambientale rilasciata alla Sanofi Aventis S.p.A. impianto di Brindisi. Codice attività IPPC 4.5. Rettifica dei valori limite di emissione per i punti E2 ed E3”; di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Vantaggiato Angelo, Gardini Elisabetta, Pedone Giovanni.;

Considerato che il provvedimento impugnato sembra atteggiarsi alla stregua di modifica sostanziale del provvedimento di autorizzazione integrata ambientale rilasciata in favore della società ricorrente in data 8 giugno 2011, esigendosi il rispetto di valori limite di emissione sensibilmente più rigorosi di quelli previsti in sede di A.I.A. ;

considerato che detta modifica sembra collocarsi al di fuori delle ipotesi normativamente disciplinate dagli artt. 29 octies comma 1 e 4 e 29 nonies del d.lgs 152/2006;

considerato che, nel caso di specie, appare sussistere una violazione sostanziale delle garanzie partecipative previste dall’art 29 quater, comma 3 del d.lgs 152/2006;

considerato sussistente il pericolo di un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato attesa, in particolare, la rilevanza penale attribuita al mancato rispetto delle prescrizioni dettate in sede di modifica dell’A.I.A.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima
Accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’efficacia del provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11 aprile 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 18/11/2011 n.792 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Luigi Viola – Estensore
Molendini ed altro (avv. V. Pellegrino) c. Comune di Maruggio (avv. E. Sticchi Damiani), Chimenti ed altro (n.c.)

sull’obbligo di assicurare la presenza in Giunta comunale di assessori di entrambi i sessi e sull’insufficienza di un semplice “sforzo” teso a raggiungere un simile risultato

1. Processo – Processo amministrativo – Giunta comunale – Assessori – Nomina – Decreti – Impugnazione – Consigliera di Parità Regionale effettiva e Consigliera di Parità Regionale supplente – Legittimazione – Sussiste.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Statuto di un Comune – Obbligo di assicurare la presenza in Giunta di Assessori di entrambi i sessi – Disposizione – Semplice “sforzo” teso a raggiungere un simile risultato – Non è assolutamente sufficiente.

3. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Statuto di un Comune – Obbligo di assicurare la presenza in Giunta di Assessori di entrambi i sessi – Rifiuto delle donne presenti nel Consiglio comunale – Applicazione della disposizione – Non trova ostacolo.

1. In virtù dell’art. 37 comma 2, d.lg. 11 aprile 2006 n. 198, sussiste in capo alla Consigliera di Parità Regionale effettiva e alla Consigliera di Parità Regionale supplente, la legittimazione a proporre gravame avverso i decreti con cui il Sindaco di un Comune ha nominato gli Assessori facenti parte della Giunta Comunale.

2. In presenza di una disposizione, nello Statuto di un Comune, che impone l’obbligo di assicurare la presenza in Giunta di Assessori di entrambi i sessi, non è assolutamente sufficiente un semplice “sforzo” teso a raggiungere un simile risultato, perché si tratta di una tipica obbligazione “di risultato” e non “di diligenza” che viene ad integrare un vincolo alla scelta degli assessori e che non può essere derogata dagli accordi politici.

3. In presenza di una disposizione, nello Statuto di un Comune, che impone l’obbligo di assicurare la presenza in Giunta di Assessori di entrambi i sessi, la sua applicazione non trova ostacolo nel fatto che le due donne presenti in Consiglio comunale abbiano declinato l’offerta di entrare a far parte della Giunta comunale, per motivi personali; infatti, la presenza in Giunta di Assessori di entrambi i sessi può essere assicurata anche attraverso il ricorso alla possibilità di nominare esterni al Consiglio comunale prevista dalla normativa.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 1423 del 2009, proposto da:

Serenella Molendini, Antonio Marasco, Teresa Zaccaria, Anna Molendini, Luigi Saracino, Edoardo Cataldo Saracino, Angelo Prontera, Giovanni Puglisi, Giovanni Paolo Pisconti, rappresentati e difesi dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Comune di Maruggio, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Alberto Chimienti, Luigi Giovanni Maiorano, Claudio Pizzi, Adolfo Alfredo Longo, Armando Maiorano, Cataldo Malagnino, Livio Antonio Sammarco, Giovanni Quaranta, Cosimo Marseglia, Mariangela Chiedo, non costituiti in giudizio;

dei Decreti 27 giugno 2009 tutti aventi il prot. nn. 7653 con cui il Sindaco del Comune di Maruggio ha nominato gli Assessori facenti parte della Giunta Comunale, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed in particolare della deliberazione 27 giugno 2009 n. 24 con cui il Consiglio Comunale di Maruggio ha preso atto dell’elenco della Giunta e convalidato le elezioni di questi e del Sindaco.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Maruggio;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Luigi Viola e uditi altresì l’Avv. Giovanni Pellegrino in sostituzione dell’Avv. Valeria Pellegrino per i ricorrenti e il Prof. Avv. Ernesto Sticchi Damiani per l’Amministrazione comunale di Mareggio;

Considerato:

-che, per quello che riguarda la legittimazione, la presenza tra i ricorrenti della Consigliera di Parità Regionale effettiva e della Consigliera di Parità Regionale supplente appare ampiamente sufficiente a legittimare la proposizione del gravame, ai sen
-che, per quello che riguarda il contraddittorio, l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli assessori non ancora evocati in giudizio può essere effettuata prima della decisione nel merito del ricorso, salva ed impregiudicata ogni valutazione
– che la previsione dell’art. 53 dello Statuto del Comune di Maruggio (“il viceSindaco e gli assessori sono nominati dal Sindaco fra i Consiglieri comunali e fra i cittadini non facenti parte del Consiglio, in possesso dei requisiti di candidabilità, comp
-che, analogamente a quanto ritenuto dalla Sezione in analoghe fattispecie (T.A.R. Puglia, Lecce sez. I, ord. 23 settembre 2009 n. 740), la disposizione statutaria impone l’obbligo di assicurare la presenza in Giunta di Assessori di entrambi i sessi, non
-che l’applicazione della previsione statutaria non trova ostacolo nel fatto che le due donne presenti in Consiglio comunale abbiano declinato l’offerta di entrare a far parte della Giunta comunale, per motivi personali; la presenza in Giunta di Assessori

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare presentata da parte ricorrente e, per l’effetto, ordina al Sindaco di Maruggio di procedere all’integrazione della Giunta comunale attraverso la nomina di Assessori di entrambi i sessi, entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione della presente ordinanza.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza – 21/10/2009 n.792 proviene da Giustamm.

Pres. Morea – Est. Ravasio
G. (avv.to Corrente) c. Regione Puglia. (avv. Triggiani), D. e A. (avv.ti Mastropasqua e Meliota).

sulla procedura comparativa per titoli e colloquio indetta da un’Amministrazione pubblica al fine di selezionare consulenti esperti di una determinata materia) con nota del Dott. Piergiuseppe Otranto “Esperti regionali, (in

1. In una procedura comparativa per titoli e colloquio indetta da un’Amministrazione pubblica al fine di selezionare consulenti esperti di una determinata materia, la graduatoria relativa alla valutazione dei titoli esaurisce i propri effetti nell’individuazione dei candidati da ammettere al colloquio orale, momento a partire dal quale tutti gli ammessi si trovano al medesimo livello, indipendentemente dal punteggio loro attribuito per i titoli, sicché è inammissibile per carenza d’interesse il ricorso volto a censurare la valutazione dei titoli e l’attribuzione di un punteggio più basso rispetto a quello assegnato a soggetti meglio graduati.

2. In una procedura comparativa per titoli e colloquio indetta da un’Amministrazione pubblica al fine di selezionare consulenti esperti di una determinata materia, è legittimo l’operato dell’Amministrazione che, all’esito del colloquio, si limiti ad individuare tra i candidati un numero di persone pari alle posizioni messe a concorso senza stilare una graduatoria definitiva e senza nulla specificare in ordine all’idoneità degli altri candidati ammessi al colloquio ed al punteggio a costoro eventualmente attribuito.

1. In una procedura comparativa per titoli e colloquio indetta da un’Amministrazione pubblica al fine di selezionare consulenti esperti di una determinata materia, qualora l’avviso pubblico preveda che il colloquio debba vertere esclusivamente “sulla discussione del curriculum e sui temi oggetto dell’avviso”, ma non stabilisca l’attribuzione di un punteggio all’esito dello stesso, il colloquio non può essere un’occasione per testare il livello di preparazione dei candidati e la commissione giudicatrice può legittimamente qualificare tale prova come “colloquio motivazionale” attribuendo rilievo alla “disponibilità dei candidati, alle loro attitudini al lavoro di gruppo ed alla loro versatilità”.

2. In una procedura comparativa per titoli e colloquio indetta da un’Amministrazione pubblica al fine di selezionare consulenti esperti di una determinata materia, qualora la commissione giudicatrice riporti in una scheda la dichiarazione di uno dei candidati a svolgere l’incarico compatibilmente con l’incarico universitario, la manifestata disponibilità a svolgere il nuovo incarico “sostanzialmente a tempo perso” non può essere valutata con favore ed è di per sé sufficiente a determinare la sua esclusione dalla rosa degli aspiranti all’incarico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1879 del 2008, proposto da:

Giovanni Guzzardo, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente in Bari, via M. Celentano, 27;

contro

Regione Puglia in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Triggiani, con domicilio eletto presso Vittorio Triggiani in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di

Laura Aurora, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo’ Mastropasqua, con domicilio eletto presso Piero Lorusso in Bari, via P. Amedeo, 234; Angelo Diana, rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Meliota, con domicilio eletto presso Luciano Meliota in Bari, via P.Lembo N.27/B;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Dirigente del settore ecologia della Regione Puglia, n. 258 del 7 maggio 2008 (pubblicata in BURP n. 146 del 19.09.2008);

dei verbali della Commissione per la selezione di dieci esperti per la costituzione della Segreteria Tecnica dell’Ufficio Parchi, nn. 6 del 28.03.2008, 7 del 07.04.2008 e 10 del 23.04.2008, nella parte d’interesse del ricorrente;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi, ove stipulati, i contratti di prestazione professionale con i dott.ri Aurora Laura e Diana Angelo quali esperti junior per le materie giuridico-legali ed economiche (punto e. dell’avviso approvato con determina dirigenziale nn. 495 del 16.10.2007 e 13 dell’11.01.2008);.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia in Persona del Presidente P.T.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Laura Aurora;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Angelo Diana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 05/02/2009 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso passato alla notifica il 18/11/2008 e depositato il 17/12/2008, il ricorrente Giovanni Guzzardo, premettendo di aver partecipato, per la categoria “junior E – esperto in discipline giuridico-legali ed economiche”, alla selezione, indetta dalla Regione Puglia, di 10 unità per la ricostituzione della Segreteria Tecnica dell’Ufficio Parchi, in attuazione della linea di intervento 2b, “Supporto tecnico scientifico per la costituzione della Rete Ecologica – Sistema delle aree protette e degli habitat naturali della Regione Puglia”, impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, che per la categoria Junior E hanno portato alla selezione dei dottori Aurora e Diana ed alla esclusione del dott. Guzzardo.

Il ricorso é affidato ai seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 4 dell’avviso pubblico di selezione di cui alla D.D. 495 del 16/10/2007, violazione dell’art. 3 L. 241/90, violazione dei principi generali in materia di selezioni comparative, del giusto procedimento; eccesso di potere sotto molteplici profili.

Premesso che a seguito della più recente evoluzione giurisprudenziale, si deve oggi ritenere possibile il sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica, si deve rilevare che nel caso di specie il giudizio di valutazione dei vari curricula presentati dai candidati appare censurabile in quanto non supportato da adeguata motivazione in ordine ai punteggi assegnati ai vari candidati. In particolare non si comprende per quale motivo alla dott.ssa Aurora sia stato attribuito un punteggio più alto, dal momento che dal relativo curriculum emerge che la stessa non ha alcuna esperienza nel settore della conservazione della natura e della gestione di aree naturali protette, ed allo stesso modo immotivata é la migliore valutazione del curriculum del dott. Diana. Il dott. Guzzardo ha invece comprovato specifica competenza professionale e scientifica sui temi della pianificazione paesaggistica e del regime giuridico dei parchi ed aree protette. Ugualmente incomprensibile appare la attribuzione di punteggio ai candidati vincitori relativamente all’utilizzo del sistema GIS, dal momento che gli stessi neppure hanno dichiarato di saperlo utilizzare.

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 4 dell’avviso pubblico di selezione di cui alla D.D. 495 del 16/10/2007, violazione dell’art. 3 L. 241/90, violazione dei principi generali in materia di selezioni comparative, del giusto procedimento; eccesso di potere sotto molteplici profili.

Sotto altro profilo si rileva illegittimità della valutazione dei colloqui orali, i quali avrebbero dovuto vertere, in base a quanto indicato nell’avviso pubblico di selezione, sulla discussione del curriculum e sui temi oggetto dell’avviso. Di fatto, secondo quanto si legge nei verbali dei colloqui orali, la valutazione avrebbe attribuito particolare rilevanza alla verifica della disponibilità dei candidati, alle rispettive attitudini di lavoro e versatilità, risolvendosi di fatto in un giudizio psico-attitudinale, diverso da quello prospettato dall’avviso. In ogni caso dai verbali non emerge sulla base di quali criteri sia stato effettuato il colloquio psico-attitudinale dei concorrenti.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso sia la Regione Puglia che i contro interessati Aurora e Diana.

Il ricorso é stato introitato a decisione alla udienza del 05/02/2009, a seguito di rinvio disposto alla Camera di Consiglio del 13/01/2009, previo deposito, da parte del ricorrente, di memoria contenente la formulazione di domanda di risarcimento danni, notificata alle altre parti in data 22/01/2009.

DIRITTO

1. Ai fini di una migliore comprensione di quanto in appresso si dirà, é opportuna una breve ricognizione dei fatti della vicenda.

1.1. Con determina n. 495 del 16/10/2007 il Dirigente del Settore Ecologìa della Regione Puglia ha deliberato di pubblicare l’allegato avviso per la selezione di n. 10 unità da impegnare, per l’anno 2008, nell’ambito del progetto Segreteria Tecnica dell’Ufficio Parchi, linea di intervento 2b del Programma di azioni per l’ambiente dell’Assessorato all’Ecologìa.

L’avviso riguarda, in particolare, 3 unità professionali in qualità di esperti senior e 7 unità professionali in qualità di esperti junior, delle quali n. 1 posizione per esperti in materie ambientali e dello sviluppo rurale (tipo A), n. 1 posizione per esperti in materia forestale e della ingegneria naturalistica (tipo B), n. 1 posizione per esperti in materie geologico/idrologico (tipo C), n. 1 posizione per esperti in pianificazione e ingegneria del territorio (tipo D), n. 2 posizioni per esperti in materie giuridico-legali ed economiche (tipo E), e n. 1 posizione per esperti in cartografia digitale e gestione dei Servizi Informativi Territoriali (tipo F).

In ordine alla procedura di selezione, l’avviso specifica, all’art. 2, che “La procedura selettiva, su confronto curriculare e successivo colloquio, é di competenza dell’Assessorato all’Ecologìa della Regione Puglia. 2. La selezione avverrà sulla base della valutazione dei curricula, delle competenze documentate, dei titoli posseduti dai candidati e di un colloquio. 3. La selezione sarà tesa a stilare una graduatoria per ciascun ambito di competenza professionale. 4. Saranno ammessi a colloquio coloro che si saranno collocati nelle prime 10 posizioni utili in ciascuna graduatoria a seguito della valutazione dei curricola. Il colloquio verterà sulla discussione del curriculum e sui temi oggetto del presente Avviso (gestione Aree Protette e SitiReteNatura 2000). 5. I candidati saranno classificati e inseriti nella graduatoria preliminare al colloquio, con voto espresso in trentesimi. 6. Nel caso di assenza di candidati idonei per una o più figure professionali, si provvederà a indire una nuova procedura selettiva, per la specifica figura professionale. Le informazioni relative ai risultati delle graduatorie saranno rese disponibili sul sito della Regione Puglia www.regione.puglia.it – portale ambientale.”.

All’art. 4 comma 2 dell’avviso di selezione vengono invece enunciati i criteri generali di attribuzione dei punteggi, previsti solo con riferimento ai titoli documentati dai candidati, e non anche per il colloquio orale.

1.2. Orbene, il dott. Guzzardo ed i contro interessati hanno partecipato in qualità di esperti junior di tipo e), e cioè di esperti nel settore delle materie giuridico-legali ed economiche.

Come risulta dai verbali delle operazioni espletate, ed in particolare dal verbale n. 6 del 28/03/2008, la Commissione in esito alla valutazione dei curricula presentati dai partecipanti per le posizioni di esperto junior di tipo e), ha redatto una graduatoria che vede al primo posto, con 20 punti, la dott.ssa Aurora, seguita, con 19 punti, dai dottori Diana e Inguscio, e quindi, con 18 punti, dai dottori Brocca e Guzzardo.Tale graduatoria é stata approvata in via definitiva in data 07/04/2008, e tale attività é documentata nel verbale n. 7.

Infine, in data 23/04/2008 la Commissione ha proceduto al colloquio dei candidati selezionati nei vari ambiti, documentando la relativa attività nel verbale n. 10. Ivi si legge, relativamente alla selezione degli esperti per il profilo junior di tipo E, che sono stati sentiti gli otto candidati presenti, tra i dieci selezionati per il colloquio orale, e che la relativa scheda é stata “messa agli atti”.

Il verbale n. 10 si conclude dando atto che “La Commissione, completati i previsti colloqui, passa alla fase di valutazione definitiva dei candidati, mediante un riesame complessivo che tenga conto degli esiti dello stesso colloquio motivazionale. Particolare cura é stata rivolta alla verifica della disponibilità dei candidati, alle loro attitudini al lavoro di gruppo, e alla loro versatilità. Dopo ampia discussione, la Commissione decide di selezionare per i diversi ambiti i seguenti candidati:….junior E, Aurora Laura, Junior E, Diana Angelo…”.

2. Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio osserva quanto segue.

2.1. Con il primo motivo di ricorso il dott. Guzzardo si duole del modo in cui sono stati valutati i curricola dei vari partecipanti e conseguentemente del fatto che gli sia stato attribuito, in esito alle operazioni di confronto curricolare, un punteggio più basso di quello attribuito ai candidati riusciti vincitori, i quali – a detta del ricorrente – non avrebbero maturato esperienze nel settore di specifico interesse di rilevanza pari a quella maturata dal dott. Guzzardo.

La censura é priva di rilevanza ed é perciò inammissibile per carenza di interesse.

2.1.1.Osserva il Collegio che la valutazione dei curricula e la connessa fase del confronto curriculare di fatto ha rivestito importanza unicamente allo scopo di pervenire alla individuazione dei dieci candidati da ammettere al colloquio orale, in esito al quale di fatto non é stata redatta una nuova graduatoria dei candidati idonei: la Commissione, infatti, per ogni ambito di competenza si é limitata a “selezionare” , tra i candidati ammessi presentatisi al colloquio orale, solo un numero di persone pari alle posizioni messe a concorso, senza nulla specificare in ordine alla idoneità o meno degli altri candidati ammessi al colloquio orale ed al punteggio ad essi eventualmente attribuito. Si deve anzi rilevare che anche ai vari candidati selezionati non é stato attribuito, dopo il colloquio orale, alcun punteggio specifico. Per quanto riguarda la posizione di esperto junior di tipo E – l’unica per la quale fossero 2 i posti a concorso – si constata che nel verbale n. 10 la dott.ssa Aurora viene menzionata prima del dott. Diana, ma l’assenza di punteggio impedisce di affermare che ciò sia dovuto al maggior punteggio conseguito dalla dott.ssa Aurora: in realtà la Commissione potrebbe aver semplicemente rispettato l’ordine alfabetico dei cognomi. Nella determina n. 258 del 07/05/2008, poi, il Dirigente del Settore Ecologìa indica i candidati selezionati per il profilo esperto junior di tipo E menzionando prima il dott. Diana e dopo la dott.ssa Aurora, il che conferma che a seguito del colloquio orale il piazzamento dei due candidati vincitori é stato considerato di fatto equivalente.

2.1.2. Quanto sopra indica, ad avviso del Collegio, che la graduatoria predisposta sulla base del confronto curriculare ha esaurito i suoi effetti nella individuazione dei candidati da ammettere al colloquio orale, momento a partire dal quale tutti si sono trovati allo stesso livello. La valutazione del curriculum ed il confronto curriculare ha dunque svolto un duplice ruolo, e cioè da una parte quello di individuare i soggetti astrattamente idonei allo svolgimento delle mansioni da espletare, ed in secondo luogo quello di circoscrivere il numero di essi ai dieci più titolati, onde non appesantire eccessivamente le operazioni di selezione.

2.1.3. Tale modus procedendi appare legittimo nella misura in cui dal combinato disposto degli artt.2 comma 3-4 e 4 comma 2, dell’avviso di selezione, emerge chiaramente il principio per cui la valutazione dei titoli, la comparazione dei curricula e la attribuzione di punteggi sono operazioni che interessano solo la prima fase, quella volta alla formazione della graduatoria “preliminare al colloquio”, non prevedendo l’avviso di selezione alcuna attribuzione di punteggio in esito al colloquio orale. Dalla applicazione di tale principio discende che la graduatoria predisposta a seguito del confronto curricolare non poteva subire cambiamenti in esito al colloquio orale, e che questo, a meno di volerlo considerare come una mera formalità inutile, doveva perciò condurre non ad una nuova graduatoria ma direttamente alla individuazione dei soggetti vincitori tra quelli risultati maggiormente titolati e ritenuti già tutti astrattamente idonei in base alla graduatoria per titoli.

2.1.4. E’ quindi evidente, per quanto sopra detto, che il dott. Guzzardo non trarrebbe alcuna utilità dal mettere in discussione i punteggi assegnati dalla Commissione ai titoli documentati dai vari candidati: il dott. Guzzardo é stato ammesso al colloquio orale e tanto basta a rendere il primo dei motivi articolati in ricorso inammissibile per carenza di interesse.

2.1.5 Peraltro non si può sottacere che comunque, nel merito, le doglianze articolate dal ricorrente con il primo dei motivi di censura non sono meritevoli di accoglimento: infatti, i titoli vantati dal dott. Guzzardo non paiono essere correlati alla tipologia di attività che gli esperti junior di tipo E sono chiamati ad espletare, attività improntata anche all’approfondimento di aspetti economici, e quindi anche gestionali e contabili, in ordine ai quali il ricorrente non ha dimostrato d’aver maturato alcun tipo di esperienza.

2.2. Con un secondo motivo il ricorrente censura l’esito della selezione in quanto la Commissione avrebbe valutato i colloqui orali attenendosi a criteri diversi da quelli indicati dall’avviso di selezione: in particolare la Commissione avrebbe trasformato il colloquio orale in una sorta di prova psico-attitudinale, allorché avrebbe dovuto avere ad oggetto, semplicemente, il curriculum del candidato e temi attinenti alla gestione di aree protette e di siti rete natura.

2.2.1.Quanto sopra fatto rilevare in ordine al ruolo del colloquio orale dimostra l’infondatezza della censura in esame.

Il fatto che l’avviso di selezione non prevedesse una attribuzione di punteggio specifica per il colloquio orale la dice lunga sulla natura di questo ultimo, evidenziando in particolare che esso non doveva essere una occasione per testare le conoscenze dei candidati.

Ciò posto; considerato che il colloquio doveva consistere in una “discussione” avente ad oggetto il curriculum ed i temi della gestione delle aree protette e dei siti rete natura, e che una “discussione” consiste essenzialmente in uno scambio di idee e di opinioni, ritiene il Collegio che scopo del colloquio orale fosse esattamente quello di far emergere l’opinione e l’interesse dei candidati in ordine alle esperienze già maturate nonché in ordine alle tematiche oggetto dell’avviso di selezione.

L’operato della Commissione appare quindi scevro da censure laddove ha inteso la funzione del colloquio non come una prova orale di tipo tradizionale, quanto piuttosto come “colloquio motivazionale”, nell’ambito del quale hanno giustamente svolto un ruolo determinante la manifestata disponibilità, in termini di tempo; la versatilità, che é la qualità che distingue chi é in grado di occuparsi di varie attività con pari competenza e che consegue normalmente alla ecletticità degli interessi; la attitudine al lavoro di gruppo, che pure é una qualità strettamente dipendente dalle motivazioni soggettive, quantomeno nel senso che é normalmente indice di una scarsa propensione del soggetto a ricercare l’affermazione personale.

Dunque, la Commissione, intendendo il colloquio orale come un “colloquio motivazionale” non ha violato la lex specialis, ed ha anzi dimostrato di interpretarla in modo assolutamente conforme al di lei spirito.

Dopo di che si deve rilevare che l’avviso di selezione non indicava i criteri che avrebbero dovuto informare l’operato della Commissione nella valutazione dei colloqui. Tali criteri, peraltro, la Commissione si li é dati e li ha indicati nel verbale n. 10: il raffronto tra essi ed il contenuto delle singole schede dei colloqui motivazionali fa emergere poi con sufficiente chiarezza i motivi per cui il ricorrente non é stato preferito.

Infatti, come giustamente evidenziato dalla difesa della Regione Puglia, il dott. Guzzardo ha in effetti manifestato disponibilità a svolgere l’incarico “compatibilmente con l’incarico universitario” e subordinatamente al parere favorevole del direttore del dipartimento, così dimostrando un evidente prioritario interesse per il lavoro universitario in corso di svolgimento, laddove i candidati preferiti hanno invece assicurato una immediata disponibilità di tempo (pieno la dott.ssa Aurora, part time il dott. Diana).

Il dott. Guzzardo non può quindi dolersi di non essere stato scelto: la manifestata disponibilità a svolgere il nuovo incarico sostanzialmente a tempo perso non poteva essere valutato con favore ed era di per sé sufficiente a determinare la sua esclusione dalla rosa degli aspiranti all’incarico.

Anche la seconda delle doglianze articolate deve quindi ritenersi infondata, con conseguente rigetto del ricorso.

3. Dalla accertata legittimità degli atti impugnati consegue la infondatezza della domanda risarcitoria formulata dal ricorrente con memoria notificata il 22/01/2009, tendente a far ottenere al dott. Guzzardo l’equivalente del compenso che gli sarebbe spettato ove gli fosse stato conferito l’incarico.

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione II, respinge il ricorso in epigrafe e la connessa domanda risarcitoria .

Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in E. 2.000,00 (euro duemila), oltre CAP ed IVA di legge, a favore di ciascuna delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 05/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2009

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