Pres. Di Giuseppe – Est. Amicuzzi
CONSORZIO A.GE.CO. – AMBROSIANA GENERAL CONTRACTOR, e EUROGRUP soc. coop. a. r. l., (Avv. G. Pesce) c/ ISTAT (Avv. Stato)

sull’irrilevanza del carattere psicologico della violazione ai fini dell’escussione della cauzione nelle procedure di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazioni false – Impresa – Esclusione – Cauzione – Escussione – Automaticità – Elemento psicologico – Irrilevanza.
2. Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Dimostrazione – Nel termine di presentazione delle offerte – Necessità -Successiva regolarizzazione – Esclusione.

3. Provvedimento amministrativo – Motivazione ob relationem – Ammissibilità – Condizioni – Atto richiamato – Disponibilità – Sufficienza.

1. Nelle procedure di gara, l’escussione della cauzione rappresenta atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, all’esclusione dell’impresa dalla procedura. Infatti, l’escussione della cauzione deve essere disposta come effetto automatico di una determinata infrazione e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito, senza la possibilità di diversificare l’ipotesi dell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformità da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione (1).
2. Nelle procedure di gara le imprese partecipanti hanno l’obbligo di dimostrare il possesso del requisito della regolarità contributiva entro la data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione (ovvero in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione), essendo esclusa la possibilità di una successiva regolarizzazione.
3. È legittima la motivazione ob relationem del provvedimento amministrativo, a condizione che l’atto richiamato sia messo a disposizione del destinatario del provvedimento, tenuto conto che il concetto di disponibilità non comporta che l’atto amministrativo richiamato sia imprescindibilmente unito al provvedimento finale, bensì che il documento sia reso disponibile a norma della stessa legge potendo essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi.

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(1) Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 208, n. 18.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4607 del 2008 proposto dal

CONSORZIO A.GE.CO. – AMBROSIANA GENERAL CONTRACTOR, con sede in Torino, e EUROGRUP soc. coop. a. r. l., con sede in Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pesce, unitamente al quale sono elettivamente domiciliati in Roma, alla Via XX Settembre, n. 1;

CONTRO

l’I.S.T.A.T., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

per l’annullamento

del provvedimento del 19.3.2008 dell’I.S.T.A.T., di esclusione dalla procedura aperta per l’aggiudicazione del servizio di pulizia e di manutenzione apparecchiature (ed altro), delle sedi I.S.T.A.T. di Roma;
degli atti collegati e connessi, in particolare della nota dell’I.S.T.A.T. del 20.3.2008, di escussione della polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell’offerta e del provvedimento di aggiudicazione della gara, di estremi e contenuti ignoti;
nonché per il risarcimento del danno, da liquidare secondo legge (art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1989) o secondo equità;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.S.T.A.T.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria ordinanza 28 maggio 2008, n. 2643;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 16.7.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30.4.2008, depositato il 14.5.2008, il Consorzio A.Ge.Co. – Ambrosiana General Contractor, con sede in Torino, e Eurogrup soc. coop. a. r. l., con sede in Roma, premesso di aver partecipato alla gara indetta dall’I.S.T.A.T. con bando del 19.7.2007, per l’appalto del servizio di pulizia, di locazione e di manutenzione delle apparecchiature igieniche, di disinfezione e di disinfestazione dei locali delle proprie sedi di Roma, hanno impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara, nonché quello di escussione della cauzione provvisoria e gli altri in epigrafe indicati, chiedendo altresì il risarcimento dei danni subiti e deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163 del 2006). Illogicità manifesta ed errore nei presupposti, per essere stato illegittimamente ritenuto che non sussistessero i requisiti di cui alla lettera c) di detto art. 38 (perché era stato accertato che una dipendente, peraltro non munita di poteri di rappresentanza analoghi a quelli indicati da detto articolo, era stata oggetto di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti).
2.- Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Difetto assoluto di motivazione. Non sarebbe stata valutata l’incidenza della condanna suddetta sulla affidabilità morale del concorrente, tenuto conto del tipo di reato, delle circostanze, della pena irrogata e del tempo trascorso dalla commissione.
3.- Violazione dell’art. 38, comma g), del D. Lgs. n. 163 del del 2006, per essere stato erroneamente ritenuto che la società Eurogrup non fosse in regola con gli obblighi di pagamento delle imposte e tasse.
Con atto depositato il 22.5.2008 si è costituito in giudizio l’I.S.T.A.T..
Con memoria depositata il 23.5.2008 l’Amministrazione resistente ha dedotto la infondatezza dei motivi di ricorso, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 28 maggio 2008, n. 2643 il Tribunale ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari, limitatamente alla disposta escussione della polizza fideiussoria.
Con memoria depositata il 10.7.2008 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 16.7.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame le società in epigrafe indicate, premesso di aver partecipato alla gara indetta dall’I.S.T.A.T. con bando del 19.7.2007, per l’appalto del servizio di pulizia, di locazione e di manutenzione delle apparecchiature igieniche, di disinfezione e di disinfestazione dei locali delle proprie sedi di Roma, hanno impugnato il provvedimento del 19.3.2008 di detto Istituto, di esclusione da detta procedura e gli atti collegati e connessi, in particolare la nota dell’I.S.T.A.T. del 20.3.2008, di escussione della polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell’offerta e il provvedimento di aggiudicazione della gara, di estremi e contenuti ignoti; inoltre hanno chiesto il risarcimento del danno, da liquidare secondo legge (art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1989) o secondo equità.

2.- Il Collegio, per motivi di logica processuale, ritiene di dover esaminare in primo luogo il terzo motivo di gravame, atteso che è sufficiente per la conservazione del provvedimento amministrativo sorretto da più ragioni giustificatrici, tra loro autonome e non contraddittorie, che sia fondata anche una sola di esse; pertanto, nel giudizio promosso contro un tale provvedimento, il Giudice, ove ritenga infondate le censure dedotte avverso una delle autonome ragioni poste alla base dell’atto impugnato (idonea, di per sé, a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato), ha la potestà di respingere il ricorso su tale base, con declaratoria di “assorbimento” delle censure dedotte contro altro capo del provvedimento, indipendentemente dall’ordine in cui le censure sono articolate dall’interessato nel ricorso; ciò perché la conservazione dell’atto (indipendentemente dalla eventuale invalidità di taluna delle autonome argomentazioni che lo sorreggono) fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame dei motivi dedotti contro tali ulteriori argomentazioni (Consiglio Stato, sez. V, 10 giugno 2005, n. 3052).
Nel caso che occupa, invero, il provvedimento impugnato è basato sulla rilevata sussistenza di due autonomi motivi di esclusione delle ricorrenti dalla gara, cioè la circostanza che non era veritiera la dichiarazione sostitutiva resa dal preposto alla gestione tecnica della società Eurogrup (per non recare, in violazione dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, la indicazione della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti risultante dal casellario giudiziale) e la circostanza che detta società non fosse in regola con gli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse, di cui all’art. 38, comma g), del detto D. Lgs. n. 163 del 2006.
Il Collegio ritiene di verificare in primo luogo se siano suscettibili di positivo apprezzamento le censure rivolte contro il secondo di detti motivi di esclusione, il che esimerebbe dall’esaminare la fondatezza delle censure svolte contro il primo di essi motivi di esclusione, essendo il secondo motivo, se immune dalle censure mosse dalle ricorrenti, idoneo di per sé a sorreggere autonomamente il provvedimento impugnato.

3.- Con riferimento al secondo dei motivi di esclusione, con il terzo motivo di ricorso, è stata dedotta violazione di detto art. 38, comma g), del D. Lgs. n. 163 del 2006, per essere stato erroneamente ritenuto che la società Eurogrup non fosse in regola con gli obblighi di pagamento delle imposte e tasse in base a un certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate.
Ciò in particolare perché, se tanto fosse stato ricollegabile ad una cartella di pagamento relativa all’anno di imposta 2003, erroneamente emessa per importi che l’Ufficio ha provveduto a correggere, non sarebbe stato tenuto conto della circostanza che la società aveva provveduto “a pagare”. Rispetto a tale isolato episodio, peraltro “risolto o in via di definitiva risoluzione” con il versamento di quanto effettivamente dovuto, sarebbe abnorme la disposta esclusione, anche perché la norma relativa alla esclusione dei soggetti non in regola con il pagamento delle imposte e delle tasse riguarderebbe situazioni in atto al momento della presentazione delle domande, e non pregresse, e perché la regolarizzazione postuma consentirebbe di ammettere l’impresa inadempiente al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Inoltre non sarebbe definitivo l’accertamento della violazione contestata, e sussisterebbe difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Osserva il Collegio che l’art. 38, lettera g), del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi (né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti), tra gli altri, i soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
Risulta dalla nota prot. n. AS/CA/2007/102434 del 7.2.2008 dell’Ufficio di Roma 4 della Agenzia delle Entrate (con timbro tondo datato 25 feb 008), prodotta in atti dalla resistente Amministrazione, la sussistenza di un debito di imposta della Eurogrup soc. Coop. a r.l., per l’accertamento IVA del 1997, n. 800794/02, “con istanza di adesione da parte del contribuente”, nonché di un accertamento II.DD. anno d’imposta 1997, con notifica del 5.11.2002, pari ad € 46.221,35; risultano ancora verifiche II.DD. anno d’imposta 1998, n. 759 redatto “GDF”, un ruolo anno 2003 pari a € 45.335,96, con presenza di cartella esattoriale notificata il 31.5.2007 (esito positivo) e un ruolo anno 2003 pari ad € 21.884,24 con presenza di cartella esattoriale (esito positivo).
Risulta inoltre dalla nota prot. n. AS/CA/2007/102434 del 7.2.2008 dell’Ufficio di Roma 4 della Agenzia delle Entrate (con timbro tondo datato 12 mag 008), pure prodotta in atti dalla resistente Amministrazione, la sussistenza alla data del 27.12.2007 dei due ruoli da ultimo indicati, con la annotazione “non risulta contenzioso in corso”.
Parte ricorrente ha prodotto in giudizio copia di uno sgravio di detto Ufficio del 5.12.2007 prot. n. 200752902152 riferito all’anno di imposta 2003, da cui risulta che di non tutti i tributi è stato disposto lo sgravio, ma solo dei tributi 0141 e 0431; inoltre copia di uno sgravio di detto Ufficio del 24.3.2008 prot. n. 20085326170 riferito all’anno di imposta 2003, da cui risulta che dei tributi 905A e 912A è stato disposto il totale sgravio, mentre dei tributi 916A e 916B è stato disposto solo il parziale sgravio.
Quanto sopra evidenziato dimostra che la esclusione non era ricollegabile solo ad una cartella di pagamento relativa all’anno di imposta 2003, pur erroneamente emessa per importi che l’Ufficio ha provveduto a correggere, ma solo parzialmente, e che non trattavasi solo di un isolato episodio, “risolto o in via di definitiva risoluzione” con il versamento di quanto effettivamente dovuto. Ritiene quindi il Collegio che l’I.S.T.A.T. abbia fatto legittima applicazione delle disposizioni di cui all’art. 38, lettera g), del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Aggiungasi che a nulla vale la circostanza che, come risulta da certificato di detto Ufficio prot. AS/CA/2007/28872 del 23.5.2008 prodotto in copia in atti dalle ricorrenti, alla data del 22.4.2008 non esistessero più debiti di natura erariale a carico della Eurogrup soc. Coop. a r.l., atteso che la situazione cui è stato fatto correttamente riferimento da parte dell’I.S.T.A.T. era quella precedente relativa all’epoca di verifica della sussistenza delle condizioni dichiarate alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura de qua.
Quanto alla censura secondo la quale la esclusione dei soggetti non in regola con il pagamento delle imposte e delle tasse riguarderebbe situazioni in atto al momento della presentazione delle domande, e non pregresse, osserva il Collegio (premesso che la giurisprudenza al riguardo formatasi era relativa al disposto dell’art. 12, del D. Lgs. n. 157 del 1995, mentre l’art. 38, lettera g), del D. Lgs. n. 163 del 2006 fa riferimento non al mancato pagamento di imposte e tasse ma al pregresso compimento di violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi di pagamento delle stesse) che nel caso che occupa da detta nota del 7.2.2008 dell’Agenzia delle Entrate, Ufficio di Roma 4, risulta che alla data del 27.12.2007 la Eurogrup Soc. coop. a r.l. era debitrice di carichi di imposta e di pendenze, che, in quanto riferite agli anni di imposta 1997, 1998 e 2003, non potevano alla data ultima di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura de qua (l’11.9.2007, come da punto IV.3.4 del bando di gara, depositato in copia in atti) che essere state già accertate, in linea con quanto previsto dall’art. 38, lettera g), del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Del resto la tesi che la regolarizzazione postuma consentirebbe la ammissione alle gare è, oltre che in concreto inaccoglibile perché non dimostrata nel caso che occupa, comunque inidonea a convincere il Collegio della illegittimità dell’impugnato provvedimento.
Invero con indicazioni della Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sez. I, con sentenza del 9 febbraio 2006, è stato risposto ai quesiti formulati al fine di conoscere se, in base alle disposizioni di cui alle lettere e) ed f) dell’articolo 29, primo comma, della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992, la regolarità contributiva debba riferirsi esclusivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (ovvero in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione), con esclusione di ogni successiva regolarizzazione, ovvero se il legislatore nazionale possa consentire la regolarizzazione prima dell’aggiudicazione, non ponendosi ciò in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario.
In proposito la Corte di Giustizia si era espressa nel senso che la citata direttiva non precludeva la possibilità, in base ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionale, della successiva regolarizzazione di adempimenti in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse in genere, conformemente alle norme vigenti in materia, a condizione che ne venisse fornita la prova entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionale.
Tenuto conto di ciò, va rilevato che, secondo la normativa nazionale vigente, il termine ultimo entro il quale le ditte invitate a partecipare alla gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti (tra cui quello della regolarità contributiva), va fatto coincidere con la scadenza del termine della presentazione delle domande, e nel caso di specie la prova di tale regolarizzazione non è stata di certo fornita alla data suddetta, essendo stata accertata solo in seguito la sussistenza di inadempienze fiscali.
Aggiungasi che le disposizioni di cui all’art. 38, lettera g), del D. Lgs. n. 163 del 2006 non sono, secondo il Collegio, volte semplicemente a sanzionare la inadempienza fiscale, ma soprattutto il mancato riscontro tra quanto era oggetto della dichiarazione rilasciata all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e gli accertamenti al riguardo svolti dall’Amministrazione, che comporta la conseguente perdita di affidabilità della impresa aspirante alla aggiudicazione della gara stessa.
Ritiene infine il Collegio che la dedotta circostanza che l’accertamento della violazione contestata non sarebbe definitivo è, oltre che non concretamente e idoneamente dimostrata, contraddetta dalla circostanza che la nota prot. n. AS/CA/2007/102434 del 7.2.2008 dell’Ufficio di Roma 4 della Agenzia delle Entrate (con timbro tondo datato 25 feb 008), prodotta in copia in giudizio dalla resistente Amministrazione, su cui è basato il provvedimento impugnato, non solo non fa alcun riferimento alla pendenza di ricorsi contro i carichi di imposta e le pendenze ivi indicate (anzi esclude altre contestazioni in corso o già definite per le quali i debiti non siano stati soddisfatti), ma attesta la sussistenza, tra l’altro, di un debito di imposta della Eurogrup soc. Coop. a r.l., per l’accertamento IVA del 1997, n. 800794/02, “con istanza di adesione da parte del contribuente”, il che esclude la non definitività quanto meno in relazione all’accertamento stesso.
Infine l’atto impugnato risulta essere sufficientemente motivato ob relationem, atteso che copia della citata nota dell’Agenzia delle Entrate, richiamata, sia pure senza indicazione dei relativi estremi, avrebbe potuto agevolmente essere acquisita dalle ricorrenti mediante semplice richiesta di accesso all’I.S.T.A.T..
È infatti legittima la motivazione ob relationem del provvedimento amministrativo, a condizione che l’atto richiamato sia messo a disposizione del destinatario del provvedimento, tenuto conto che il concetto di disponibilità non comporta che l’atto amministrativo richiamato sia imprescindibilmente unito al provvedimento finale, bensì che il documento sia reso disponibile a norma della stessa legge, vale a dire che esso possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi.

4.- Quanto in precedenza evidenziato, circa la infondatezza delle censure rivolte contro una delle autonome ragioni poste a giustificazione dei provvedimenti impugnati, idonea a sorreggerne comunque la legittimità, esclude la necessità di esaminare la fondatezza del primo motivo di gravame con il quale (in relazione al motivo di esclusione fondato sull’accertamento della circostanza che una dipendente, peraltro non munita di poteri di rappresentanza analoghi a quelli indicati da detto articolo, era stata oggetto di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti) sono stati dedotti violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163 del 2006) ed illogicità manifesta ed errore nei presupposti, per essere stato al riguardo illegittimamente ritenuto che non sussistessero i requisiti di cui alla lettera c) di detto art. 38.

5.- Neppure permane, secondo il Collegio, la necessità di esame della fondatezza del secondo motivo di ricorso, con il quale sono stati dedotti violazione, sotto altro profilo, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e difetto assoluto di motivazione, perché non sarebbe stata valutata l’incidenza della condanna subita dalla preposta alla gestione tecnica delle Eurogrup soc. Coop. a r.l. sulla affidabilità morale del concorrente, tenuto conto del tipo di reato, delle circostanze, della pena irrogata e del tempo trascorso dalla commissione.
Ed invero, stante la ritenuta sufficienza dell’autonomo motivo di esclusione delle ricorrenti per negativa verifica della circostanza che la Eurogrup soc. Coop. a r.l. fosse in regola con gli obblighi di pagamento di imposte e tasse, risulta inutile verificare la fondatezza dell’ulteriore motivo posto a base della disposta esclusione, essendo sufficiente l’altro motivo a sorreggere la legittimità del provvedimento in esame.
Aggiungasi, quanto alla disposta escussione della cauzione, che essa è possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, all’esclusione dell’impresa dalla procedura. In altre parole, l’escussione della cauzione deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito, senza la possibilità di diversificare l’ipotesi dell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformità da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008, n. 18).

6.- Alla infondatezza dei motivi di ricorso consegue la inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni, non essendo stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dal ricorrente e attività illegittima della P.A..

7.- Il ricorso e la richiesta di risarcimento danni ivi contenuta devono essere, pertanto, respinti.

8.- Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – respinge il ricorso e la richiesta di risarcimento danni in epigrafe indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater, nella camera di consiglio del 16.7.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

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