Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Gemmo S.p.A. (Avv.ti Giancarlo Tanzarella e Sergio Como) c. Comune di Airola
(Avv. Giuseppe Bello) c. Enel Sole S.r.l. (Avv.ti Marcello Molè e Valeria Verde).

sull’obbligo anche per l’affidamento dei servizi pubblici dell’adozione di una procedura ad evidenza pubblica

Contratti della P.A. – Concessione di servizi pubblici – Affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica – Costituisce la regola – Affidamento mediante trattativa privata – Costituisce un sistema di carattere eccezionale e va adeguatamente motivato.

I servizi pubblici locali non di rilevanza industriale (nella specie gestione di impianti di illuminazione pubblica), ove ricorrano particolari condizioni, possono essere dati in concessione a terzi, sempre, però, che l’affidamento avvenga sulla base di “procedure ad evidenza pubblica”, secondo quanto stabilito dall’art. 113 bis del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, disposizione questa che ribadisce un principio di carattere generale vigente in materia, stabilendo che, anche con riguardo ai servizi pubblici locali, le procedure di scelta del contraente non possono sottrarsi ai principi dell’evidenza pubblica, potendo essere affidati solo a soggetti individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure di tipo concorsuale, limitandosi con ciò alla P.A. la possibilità di ricorrere alla trattativa privata alle sole ipotesi espressamente stabilite dalla legge.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 5414 del 2009, proposto da:

Gemmo S.p.A., in persona del direttore generale ing. Giuseppe Tomarchio, rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Tanzarella e Sergio Como, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Napoli, viale Gramsci n. 16;

contro

Comune di Airola, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Bello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Ceglia in Napoli, via Arte della Lana, n. 16;

nei confronti di

Enel Sole S.r.l., in persona dell’ing. Mauro Curiale, rappresentata e difesa dal prof. Avv. Marcello Molè e dall’avv. Valeria Verde, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Napoli, via Giuseppe Martucci, n. 48;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera di Giunta Comunale 3 luglio 2009 n.167 con la quale il Comune di Airola ha disposto l’affidamento ad Enel Sole s.r.l. del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà della stessa Enel Sole s.r.l. situati sul territorio comunale; e di ogni altro atto connesso e conseguente ed in particolare della “convenzione per la fornitura di servizi relativi agli impianti di illuminazione pubblica di proprietà Enel Sole presso il Comune di Airola (BN)”, stipulata tra le parti in data 22 luglio 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Airola in Persona del Sindaco P.T.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Sole S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Col ricorso in esame la società Gemmo s.p.a. impugna gli atti in epigrafe con cui il Comune di Airola, senza previa indizione di gara ad evidenza pubblica, ha affidato ad Enel Sole s.r.l. la fornitura del servizio di gestione e di manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà della stessa Enel Sole (n. 353 impianti).

Rilevando che l’amministrazione comunale ha inteso giustificare l’affidamento diretto richiamando la facoltà prevista dall’art. 113, co. 14, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, sostiene che la norma sarebbe stata espunta dall’ordinamento con l’entrata in vigore dell’art. 23 bis del d.l. 112/08, che abroga l’art. 113 cit. nelle parti con esso incompatibili; contesta, comunque, che il comma 14 dell’art. 113 d.lgs. 267/00 legittimi l’affidamento diretto al proprietario degli impianti della attività di loro gestione e manutenzione anziché della sola gestione del servizio; si duole, infine, che la convenzione stipulata tra le parti preveda la realizzazione di interventi di rifacimento strutturale ed ammodernamento degli impianti, nonché la facoltà del Comune di ampliare l’oggetto della convenzione affidando ad Enel Sole anche la fornitura di corpi illuminanti a LED di diverse tipologie, cioè di attività che, a suo avviso, non vi era ragione venissero sottratte anch’esse al mercato.

Enel Sole s.r.l. si è costituita in giudizio in data 10 novembre 2009, depositando in seguito memoria difensiva a sostegno della legittimità degli atti impugnati.

Il Comune di Airola si è a sua volta costituito in giudizio con memoria il 17 novembre 2009, in via preliminare eccependo la carenza di legittimazione attiva della ricorrente e la mancanza dei requisiti di adeguata capacità tecnico-organizzativa e economico-finanziaria per partecipare ad una eventuale gara.

Alla camera di consiglio del 18 novembre 2009, ritenuta la sussistenza dei presupposti per la decisione del ricorso in forma semplificata, attesa l’integrità del contraddittorio e la completezza della istruttoria, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Osserva il Collegio, per quanto concerne la legittimazione attiva della ricorrente, che la qualità di impresa del settore della odierna ricorrente è riconosciuta nelle sentenze del T.A.R. Piemonte dalla stessa prodotti nel presente giudizio (sentt. nn. 2328/09; 2329/09), rese su ricorsi con cui la società Gemmo aveva impugnato altrettante determinazioni di affidamento diretto ad Enel Sole s.r.l. del servizio di manutenzione e gestione di impianti di illuminazione pubblica da parte di due diverse amministrazioni comunali.

Per contestare la scelta di una amministrazione di affidare a terzi un servizio senza indire una gara, inoltre, non è necessario provare altresì il possesso dei requisiti per partecipare ad una eventuale gara, requisiti la cui consistenza non potrebbe essere che meramente ipotizzabile.

Nel merito, ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato per l’assorbente considerazione che, come denunciato col primo mezzo di impugnazione, il comma 14 del’art. 113 del d.lgs. 267/00 deve ritenersi abrogato per incompatibilità con la nuova disciplina sull’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica introdotta con l’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133.

Tale articolo, infatti, individua al secondo comma due sole ipotesi di conferimento, in via ordinaria, della gestione dei servizi pubblici locali, l’uno consistente nell’affidamento a favore di imprenditori o di società individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, l’altro a società a partecipazione mista pubblica/privata, con capitale privato non inferiore al 40%, purché la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica che abbiano ad oggetto anche l’attribuzione al socio dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio.

Il medesimo articolo contempla la possibilità di derogare a tali forme ordinarie di conferimento del servizio nelle sole ipotesi eccezionali indicate nel successivo comma terzo, a favore di società a capitale interamente pubblico presentanti i requisiti per la gestione c.d. in house e nel rispetto delle formalità di cui al comma 4.

Nessuna di tali ipotesi, tuttavia, contempla eccezioni per il caso in cui la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali sia di proprietà di soggetti diversi dall’ente locale, né, diversamente da quanto sostenuto da Enel Sole, risulta dalla legge che la nuova disciplina trovi applicazione solo nel caso in cui le reti e gli impianti siano di proprietà pubblica.

L’antinomia così rilevabile tra le due discipline, secondo il Collegio, trova soluzione espressa nel comma 11 dell’art. 23 bis cit., a mente del quale l’art.. 113 d.lgs. 267/00 “è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo”. L’uso del tempo indicativo dimostra l’immediata efficacia dell’abrogazione per incompatibilità, che non è condizionata o subordinata alla emanazione del regolamento governativo di cui al comma 10, chiamato, tra l’altro, ad individuare espressamente – ma con efficacia meramente dichiarativa – le norme abrogate ai sensi dell’art. 23 bis.

Per tali ragioni, assorbito quant’altro, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione prima, accoglie il ricorso n. 5414/09 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. —–

Spese compensate. ——

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/11/2009

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