Servizio sanitario – Privati accreditati – Prestazioni – Tetto – Spesa.

L’imposizione di un limite alla spesa sanitaria avrebbe potuto essere ritenuta legittima soltanto se effettuata con decorrenza successiva alla entrata in vigore della DGR n. 2013, ovvero a partire dall’anno 2020. Come peraltro ammesso dalla stessa Regione resistente, l’adozione di tetti di spesa per il futuro, che prescindano dalla provenienza geografica del paziente, è stata il frutto di un’interpretazione dell’art. 1 comma 574 della L. n. 208 del 2015 completamente diversa rispetto a quella “sposata” fino al 2018 dalla Regione stessa, ed è risultata necessitata dalla volontà dell’amministrazione regionale di evitare un giudizio di inadempimento, qualora non fosse stata regolata ex novo, dopo la casistica di bassa complessità, anche quella ad alta complessità, e quella relativa agli I.R.C.C.S. Se dunque il revirement interpretativo era possibile, certamente le conseguenze applicative di tale nuovo regime avrebbero dovuto incidere sulla programmazione ancora da effettuare (quella per l’anno 2020) e non su quella già effettuata (per l’anno in corso).

Pres. Di Benedetto – Est. Flammini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2521 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Humanitas Mirasole S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Bellocchio e dall’Avv. Maria Silvia Ciampoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, via Marina n. 6;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Emilia Moretti e dall’Avv. Marinella Orlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fondazione Irccs Istituto Neurologico Carlo Besta e Ats della Città Metropolitana di Milano, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

– della D.G.R. della Lombardia n. XI/2013 in data 31/07/2019, recante “ULTERIORI INDICAZIONI IN MERITO ALLE ATTIVITA’ DI CUI ALL’ARTICOLO 8-QUINQUIES DEL DECRETO LEGISLATIVO 30 DICEMBRE 1992, N. 502 NEI TERMINI DISPOSTI DAL DL 95/2012 (ART 15, COMMA 14) E DALLA LEGGE 208/2015 (ART. 1, COMMI 574-577)”;

– di tutti gli atti ad essa atti preordinati, consequenziali e connessi;

B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 21.9.2020:

– degli atti e provvedimenti (non noti) della Regione Lombardia e della A.T.S. Milano, con i quali è stata stabilita la liquidazione a saldo delle prestazioni sanitarie erogate dalla società ricorrente nell’esercizio 2019, avvalendosi delle proprie strutture ospedaliere accreditate IRCCS Humanitas Mirasole e Casa di Cura San Pio X, nonché degli atti di liquidazione 2019 medesimi, i cui dati sono stati comunicati alla ricorrente con note della A.T.S. Milano trasmesse a mezzo posta elettronica in data 29 maggio 2020 e confermati con le mail della A.T.S. Milano in data 21 luglio 2020 di comunicazione delle liquidazioni a saldo anno 2019 ed atti connessi;

C) quanto ai motivi aggiunti depositati il 04.03.2021:

– della Lombardia n. XI/4061 del 16.12.2020, recante “Ulteriori indicazioni in merito alle attività di cui all’articolo 8-Quinquies del Decreto Legislativo 30.12.1992, n. 502 nei termini disposti dal DL 95/2012 (Art. 15, comma 14) e dalla legge 208/2015 (Art. 1, commi 574-577) di cui alla DGR XI/2013/2019”;

– degli atti ad essa preordinati, consequenziali e connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2021 la dott.ssa Valeria Nicoletta Flammini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso introduttivo depositato in data 26 novembre 2019 la società ricorrente – che gestisce due strutture ospedaliere accreditate con il S.S.R. della Lombardia, entrambe a contratto con l’A.T.S. Milano (la Casa di Cura San Pio X, ubicata in Milano, e l’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico Humanitas Mirasole, sito a Rozzano) – impugnava, in parte qua, la D.G.R. Lombardia n. XI/2013 del 31 luglio 2019, lamentando l’introduzione, ex novo e con efficacia retroattiva sull’annualità in corso (2019), di un tetto per le prestazioni ad alta complessità erogate a pazienti fuori regione e di quelle erogate dagli I.R.C.C.S (punto 2 e 3), così incidendo, con significative decurtazioni, sul precedente regime (D.G.R. n. XI/1046 del 17 dicembre 2018), privo, in materia, di soglie massime di contribuzione.

A sostegno del ricorso, diversi ordini di motivi.

1.1. – Con un primo motivo (“violazione degli artt. 7 e ss. l. 241/1990 – violazione del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; violazione del protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam; violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza; violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento”), premettendo il pregiudizio diretto ed immediato del provvedimento impugnato nei suoi confronti, la ricorrente deduceva l’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale, a mezzo di invio della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990.

1.2. – Con un secondo motivo (“violazione del principio di trasparenza e dei principi di correttezza e buona fede; eccesso di potere per contraddittorietà”), sottolineando l’assenza di chiarezza dei punti 2 e 3 della deliberazione nell’individuare l’oggetto del tetto (“non è però chiaro se il tetto di nuova introduzione ricomprenda, oltre alle prestazioni di alta complessità erogate dalle strutture non IRCCS ai pazienti regionali, anche le prestazioni erogate dagli IRCCS a favore dei pazienti regionali”) denunciava la violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede inerenti l’esecuzione del rapporto concessorio, “che impongono alle Amministrazioni il dovere di chiarezza nel determinarne o modificarne la disciplina”.

1.3. – Con un terzo motivo (“contraddittorietà; carenza di legittimo presupposto, falsa applicazione art. 15 comma 14 D.L. m.95/2012 e succ. modd.; violazione del diritto alla salute tutelato dall’art. 32 della Costituzione; contraddittorietà e difetto di motivazione”) evidenziava, invece, l’erroneità del presupposto alla base della nuova disciplina: i rilievi espressi dai Ministeri della Salute e dell’Economia nell’ambito del tavolo di verifica degli adempimenti LEA in “merito alla presunta necessità di avere tetti di spesa che prescindano dalla provenienza del paziente anche per le attività di alta complessità e per quelle erogate dagli IRCCS”, alla base del provvedimento impugnato, si sarebbero infatti riferiti alla vecchia disciplina di cui alla “D.G.R. 6592/2017 per i ricoveri di bassa complessità a favore di cittadini extraregionali da parte di strutture non IRCCS, al fine di evitare l’incremento di questa tipologia di prestazioni”; disciplina superata già con il regime del 2019.

1.4. – Con un quarto motivo (“eccesso di potere per illogicità manifesta, arbitrarietà; violazione del principio del legittimo affidamento; violazione dei principi di correttezza e buona fede ed imparzialità dell’azione amministrativa, ingiustizia manifesta; contraddittorietà, irrilevanza e pretestuosità della motivazione; disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”) e ribadendo che, per effetto del nuovo provvedimento, era stato sovvertito, in fase di esercizio molto avanzata, il piano programmato sul quale aveva organizzato la propria attività, con conseguente ed oggettiva difficoltà logistica connessa alla riorganizzazione, lamentava la violazione del principio di legittimo affidamento nonché dei principi di correttezza e buona fede con effetti manifestamente ingiusti.

1.5. – Con un quinto motivo (“eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti”) sottolineava infine l’incapienza del tetto di nuova introduzione.

1.6. – Su tali basi, chiedeva l’annullamento degli atti impugnanti.

1.7. – Si costituiva in giudizio la Regione Lombardia (25.08.2020), chiedendo il rigetto del ricorso.

2. – Con motivi aggiunti del 20.09.2020 la ricorrente impugnava quindi, (per illegittimità derivata e propria) ed unitamente ai presupposti atti regionali, i provvedimenti con cui la ATS della Città Metropolitana aveva individuato e liquidato gli importi a saldo dell’attività erogata nel 2019, in applicazione della disciplina di cui alla DGR Lombardia n. XI/2013 del 31 luglio 2019.

2.1. – Con successivi motivi aggiunti del 04.03.2021, la ricorrente contestava poi, in parte qua, la D.G.R. Lombardia n. XI/4061 adottata in data 16.12.2020, con cui la Regione, medio tempore, aveva “rideterminato gli importi da riconoscere a saldo dell’esercizio 2019 in favore delle strutture private accreditate; rettificando, in relazione a taluni errori nell’algoritmo di calcolo, le precedenti liquidazioni (contestate col primo atto di motivi aggiunti)”; articolava, a sostegno, vizi di illegittimità in via autonoma e derivata.

3. – In vista dell’udienza di merito, la ricorrente e la Regione depositavano memorie (29.10.2021 – 30.10.2021) e repliche (09.11.2021).

3.1. – Nella memoria del 29.10.2021 la Regione eccepiva l’inammissibilità del ricorso per: a) omessa notifica al Ministero della Salute e dell’Economia e delle Finanze, sulla scorta dei cui indirizzi aveva adottato gli atti impugnati e che, per l’effetto, sarebbero stati interessati alla loro conservazione; b) omessa impugnazione degli atti presupposti, individuati nei rilievi espressi in sede di Tavolo interministeriale.

3.2. – All’udienza del 30.11.2021, la causa, sentiti i difensori della parti, era trattenuta in decisione.

4. – Oggetto dell’odierno contendere è la legittimità o meno della modifica retroattiva dell’atto di programmazione della spesa sanitaria adottato da Regione Lombardia nel dicembre 2018 (DGR XI 1046 del 17 dicembre 2018), con l’introduzione, a sette mesi di distanza da quell’atto “per l’alta complessità e per le attività erogate dagli IRCCS nei termini previsti dal comma 574 della legge 208/2015 [di] un tetto complessivo di sistema a prescindere dalla residenza dei cittadini”, laddove, in precedenza e vigente il precedente regime, non erano mai state sottoposte a limitazioni di budget.

4.1. – Così circoscritto il thema decindendum, vanno in primis disattese le eccezioni di cui alla memoria della Regione Lombardia del 29.10.2021, non potendosi ravvisare, all’evidenza: né una situazione di effettivo interesse (diretto, concreto ed attuale), contrapposto a quello del ricorrente alla conservazione degli atti impugnati, in capo ai dicasteri della salute e dell’Economia e Finanze; né, per come correttamente dedotto dalla ricorrente nella memoria e nelle repliche depositate in vista dell’udienza di merito, la natura di “atti presupposti” (vincolanti) ai rilievi sollevati in sede di Tavolo interministeriale, peraltro genericamente dedotti e non meglio specificati.

4.2. – Passando all’esame, nel merito, del ricorso e dei motivi aggiunti, ritiene il Collegio che essi siano fondati, nei limiti della dedotta violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi e del principio di affidamento, con riferimento all’applicazione immediata, già per l’anno 2019 ed in corso tale annualità, del nuovo tetto stabilito per le prestazioni sanitarie di interesse della ricorrente.

Per come chiarito da questa sezione in fattispecie in parte sovrapponibile (T.A.R. Lombardia – Milano sentenza n.1203 del 26.06.2020) con principi che, in questa sede, vale la pena ribadire, se è vero che “la giurisprudenza amministrativa è orientata nel ritenere quasi fisiologico il ritardo con il quale il procedimento di programmazione regionale della spesa sanitaria viene effettuato, cosicché il legittimo affidamento degli operatori sanitari deve necessariamente subire una naturale compressione per tutto il tempo necessario all’amministrazione per completare l’iter procedimentale della programmazione, nel caso in esame i tagli sono stati effettuati su previsioni di spesa già approvate e in assenza di qualunque esigenza dichiarata di bilancio”.

In particolare, all’epoca di entrata in vigore della contestata DGR n. 2013, Regione Lombardia aveva già completato la sua programmazione, l’aveva resa nota agli operatori nel dicembre 2018 ed aveva anche già concluso la negoziazione contrattuale con gli stessi in via definitiva, proprio sulla base della già completata programmazione economica; l’assenza di parametri preesistenti da cui i destinatari avrebbero potuto essere avvisati in anticipo della disposta riduzione ha dunque ingenerato la lesione con effetto retroattivo di un bene ormai acquisito, in presenza, come visto, di un affidamento consolidato e legittimo.

In definitiva, e sotto questo specifico profilo, l’imposizione di un limite alla spesa sanitaria avrebbe potuto essere ritenuta legittima soltanto se effettuata con decorrenza successiva alla entrata in vigore della DGR n. 2013, ovvero a partire dall’anno 2020.

Come peraltro ammesso dalla stessa Regione resistente, l’adozione di tetti di spesa per il futuro, che prescindano dalla provenienza geografica del paziente, è stata il frutto di un’interpretazione dell’art. 1 comma 574 della L. n. 208 del 2015 completamente diversa rispetto a quella “sposata” fino al 2018 dalla Regione stessa – interpretazione favorevole alla società ricorrente, sulla quale si radicava la legittima aspettativa della stessa -, ed è risultata necessitata dalla volontà dell’amministrazione regionale di evitare un giudizio di inadempimento (implicante pesanti sanzioni in termini di minori trasferimenti finanziari), qualora non fosse stata regolata ex novo, dopo la casistica di bassa complessità, anche quella ad alta complessità, e quella relativa agli I.R.C.C.S.

Se dunque il revirement interpretativo era possibile, certamente le conseguenze applicative di tale nuovo regime avrebbero dovuto incidere sulla programmazione ancora da effettuare (quella per l’anno 2020) e non su quella già effettuata (per l’anno in corso).

Il ricorso introduttivo, i primi ed i secondi motivi aggiunti sono dunque fondati, nei limiti in cui deducono l’illegittimità della retroattività della deliberazione d.G.R. Lombardia n. XI/2013 del 31.07.2019, assorbita ogni altra censura meno liquida.

Le spese di lite possono infine essere compensate tra le parti, in ragione della complessità e novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario, Estensore

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Nota a sentenza T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II TER – 22 luglio 2019, n. 9781  a cura di Martina Marchitelli

Prologo
La soglia di qualità , cd. soglia di sbarramento, qualora sia prevista nella lex specialis di gara, deve operare necessariamente sulle offerte non oggetto di riparametrazione. Così è stato statuito dalla Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, con la pronuncia del 22 luglio 2019, n. 9781.
La sezione II ter del TAR per il Lazio ha precisato che la previsione di clausole che prevedano la soglia di sbarramento e la riparametrazione delle offerte rientra nella facoltà  della Stazione Appaltante. Siffatte clausole, dunque, devono essere espressamente previste nel bando di gara che diviene così fonte costitutiva dell’esercizio del potere.
Operativamente parlando, la soglia di qualità  deve essere applicata precedentemente alla riparametrazione delle offerte in modo che venga assicurata la partecipazione in gara ai soli operatori economici che posseggono gli standard minimi prefissati dalla lex specialis.
Il fatto
Il TAR Lazio è stato adito da un operatore economico per ottenere l’annullamento della determinazione in autotutela della Stazione Appaltante con cui è stata revocata l’aggiudicazione definitiva della procedura di appalto in suo favore e delle successive operazioni di gara che si sono concluse con l’aggiudicazione in favore del controinteressato.
Tra le molteplici censure promosse, il ricorrente lamentava l’erronea applicazione della soglia di sbarramento che avrebbe dovuto trovare applicazione sulla base di valori di offerta tecnica non oggetto di riparametrazione, eccependo in subordine l’illegittimità  del Disciplinare di gara per non conformità  dello stesso alle Linee Guida ANAC n. 2.
L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo
Il TAR Lazio investito della fattispecie in esame ha, in primo luogo, chiarito che l’invocata Linea Guida, essendo incentrata sulla verifica dell’anomalia non è direttamente pertinente al caso in esame e pertanto ha ritenuto di non verificare la legittimità  del Disciplinare di gara alla medesima.
Tuttavia, il Giudice amministrativo ha constatato che il Disciplinare di gara chiaramente ordina cronologicamente, prima, le operazioni di riparametrazione e, dopo, la verifica della soglia di sbarramento; ordine di fatto osservato dalla stessa Stazione Appaltante durante le operazioni di gara, in spregio di quanto stabilito da costante giurisprudenza sul punto.
Infatti, il TAR adito ha sottolineato che le clausole concernenti la riparametrazione e la soglia di sbarramento sono frutto di esercizio di attività  discrezionale della PA che devono essere previste nel bando di gara, che diviene, infatti, fonte costitutiva dell’esercizio del potere e l’eventuale disimpegno di dette clausole deve essere rispondente a canoni di logicità  e ragionevolezza.
Successivamente, il TAR si è allineato a granitica giurisprudenza che ritiene che debba essere applicato prima il filtro di qualità  e successivamente la soglia di sbarramento, impedendo la prosecuzione della gara agli operatori che non sono in possesso di uno standard minimo corrispondente a quanto discrezionalmente prefissato dalla lex specialis. In altre parole, il filtro deve essere applicato in riferimento a valori “assoluti” come emersi all’esito dell’esame delle offerte tecniche e solo in un secondo momento può operarsi la riparametrazione, volta esclusivamente a determinare un opportuno riequilibrio del punteggio tecnico e mantenere il rapporto corretto con il peso dell’offerta economica.
Di qui, il TAR Lazio ha affermato che la riparametrazione deve rimanere neutrale rispetto alla verifica della soglia e, pertanto, la stessa non può che essere applicata alle offerte non riparametrate. Da ciù², secondo il Collegio, ne consegue che qualora si volesse applicare la soglia alle offerte giù  riparametrate, allora anche detta soglia andrebbe riparametrata per mantenere la stessa percentuale di sufficienza rispetto al massimo del valore del “peso” attribuito all’offerta tecnica e garantire così la neutralità  della riparametrazione rispetto al meccanismo di filtro proprio della soglia.
Così ragionando, il TAR Lazio ha ritenuto fondato il motivo di diritto sollevato da parte ricorrente.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 6/9/2019 n.78 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., G. Amato Red. (Ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana dell’8 febbraio 2018)

Nelle cause di incompatibilità , e nei modi di farle valere, di cui all’art. 51 cod. proc. civ., la giurisprudenza amministrativa ha individuato un modello generale, estensibile a tutti i campi dell’azione amministrativa, quale applicazione dell’obbligo costituzionale d’imparzialità  nelle procedure di accesso ad impieghi pubblici.

1.- Giustizia Costituzionale – giudizio di legittimità  costituzionale – oggetto – individuazione.

2.- Giustizia Costituzionale – esclusione da parte del giudice remittente di interpretazioni alternative della legge sospetta di incostituzionalità  — conseguenze – inammissibilità  della questione sollevata – non sussiste.

3.- Imparzialità  ex art. 97 Cost. – cause di astensione – art. 51 CPC – quale modello generale estensibile ai tutti i campi dell’azione amministrativa – tale.

4.- Giudizio di costituzionalità  – mancata considerazione del rapporto di coniugio fra le condizioni impeditive ex art. 18, comma 1, lett. b) della legge 240/2010 in materia di selezione del personale accademico delle Università  – illegittimità  costituzionale – non sussiste.

1. L’oggetto del giudizio di legittimità  costituzionale in via incidentale è limitato alle disposizioni e ai parametri indicati nell’ordinanza di rinvio: non possono, pertanto, essere presi in considerazione, oltre i limiti in questa fissati, ulteriori questioni o profili di costituzionalità  dedotti dalle parti, sia eccepiti, ma non fatti propri dal giudice a quo, sia volti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto della stessa ordinanza.

2. Il fatto che il giudice a quo abbia consapevolmente reputato che il tenore letterale della disposizione censurata imponga un’interpretazione e ne impedisca altre, eventualmente conformi a Costituzione, non è ragione di inammissibilità , dato che «la verifica dell’esistenza e della legittimità  di interpretazioni alternative, che il rimettente abbia ritenuto di non poter fare proprie, è questione che attiene al merito del giudizio e non alla sua ammissibilità .

3. Nelle cause di incompatibilità , e nei modi di farle valere, di cui all’art. 51 cod. proc. civ., la giurisprudenza amministrativa ha individuato un modello generale, estensibile a tutti i campi dell’azione amministrativa, quale applicazione dell’obbligo costituzionale d’imparzialità  nelle procedure di accesso ad impieghi pubblici.

4. Nella legge 30 dicembre 2010 n. 240 – che ha introdotto procedure selettive, non solo nazionali, ma anche locali, volte a meglio tutelare l’imparzialità  della selezione accademiche- le previste situazioni di rigida incandidabilità  sono espressione di un bilanciamento, fra il diritto di ogni cittadino a partecipare ai concorsi universitari e le ragioni dell’imparzialità , tutto improntato alla prevalenza di tali ragioni. Tuttavia, che non risulti incluso il coniugio come motivo di incandidabilità  degli aspiranti alla chiamata, non può ritenersi irragionevole: il coniugio richiede, infatti, un diverso bilanciamento. Esso pone a fronte dell’imparzialità  non soltanto il diritto a partecipare ai concorsi, ma anche le molteplici ragioni dell’unità  familiare, esse stesse costituzionalmente tutelate. Vanno, pertanto, dichiarate non fondate la questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 18, comma 1, lettera b), ultimo periodo, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), sollevate dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, nella parte in cui non prevede – tra le condizioni che impediscono la partecipazione ai procedimenti per la chiamata dei professori universitari – il rapporto di coniugio con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata, ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell’ateneo.

Considerato in diritto 1.- Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 18, comma 1, lettera b), ultimo periodo, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), nella parte in cui non prevede – tra le condizioni che impediscono la partecipazione ai procedimenti per la chiamata dei professori universitari – il rapporto di coniugio con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata, ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell’ateneo.

Ad avviso del giudice a quo, la disposizione censurata violerebbe, in primo luogo, l’art. 3 Cost., per l’irragionevolezza insita nella mancata previsione del coniugio tra le situazioni che precludono la partecipazione alle procedure selettive, a fronte della espressa esclusione dei soggetti legati dal rapporto di affinità , il quale presuppone il rapporto di coniugio.

Sarebbe violato anche l’art. 97 Cost., per contrasto con il principio di buon andamento ed imparzialità  dell’azione amministrativa.

2.- In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità  dell’intervento ad opponendum di D. F. .

L’atto di intervento è stato depositato l’8 febbraio 2019, oltre il termine di 20 giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’atto introduttivo del giudizio, previsto dall’art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, giacchè la pubblicazione della suddetta ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa è avvenuta nella Gazzetta Ufficiale n. 17 del 26 aprile 2018.

Secondo il costante orientamento di questa Corte, il termine previsto dal richiamato art. 4, comma 4, deve ritenersi perentorio e non ordinatorio, con la conseguenza che l’intervento avvenuto dopo la sua scadenza è inammissibile (ex plurimis, sentenze n. 99 del 2018, n. 303 del 2010, n. 263 e n. 215 del 2009).

3.- Non sono ammissibili le deduzioni svolte dall’Università  degli studi di Catania, in ordine alla denunciata violazione degli artt. 2, 4, 29, 30, 31 e 51 Cost., in quanto volte ad estendere il thema decidendum definito dall’ordinanza di rimessione, ponendo in dubbio la legittimità  costituzionale della disposizione in esame, ove interpretata nel senso di includere il coniugio tra le cause ostative.

La giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che l’oggetto del giudizio di legittimità  costituzionale in via incidentale è limitato alle disposizioni e ai parametri indicati nell’ordinanza di rinvio; non possono, pertanto, essere presi in considerazione, oltre i limiti in questa fissati, ulteriori questioni o profili di costituzionalità  dedotti dalle parti, sia eccepiti, ma non fatti propri dal giudice a quo, sia volti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto della stessa ordinanza (ex plurimis, sentenze n. 248, n. 120, n. 27, n. 4 del 2018, n. 251, n. 250, n. 35 e n. 29 del 2017).

4.- Non è fondata l’eccezione di inammissibilità  della questione formulata dall’Avvocatura generale dello Stato per l’omessa sperimentazione di un’interpretazione conforme ai principi costituzionali.

Infatti, nel censurare l’irragionevolezza della mancata previsione del rapporto di coniugio ai fini della partecipazione alle procedure di chiamata, il giudice a quo dà  atto dell’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la disposizione censurata deve essere interpretata in modo costituzionalmente orientato, nel senso che si trovano in posizione di incompatibilità  anche coloro che sono legati da rapporto di coniugio con uno dei soggetti indicati nello stesso art. 18.

Tale percorso ermeneutico, tuttavia, viene consapevolmente scartato dal rimettente, il quale ritiene che alla manifesta irragionevolezza della lacuna normativa non si possa ovviare in via interpretativa. A ciù² osterebbe sia la tassatività  della previsione dei casi di esclusione, in quanto limitativa della libertà  di accesso ai concorsi pubblici, sia il complessivo ordinamento delle procedure concorsuali, secondo il quale l’esclusione fondata su presumibili conflitti di interessi dovrebbe costituire l’extrema ratio, ove non siano possibili altri strumenti per evitare il conflitto di interessi.

Tali considerazioni del rimettente sono sufficienti ad escludere l’inammissibilità  della questione per non avere sperimentato l’interpretazione conforme, che risulta valutata e consapevolmente esclusa dal giudice a quo.

Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale è costante nel ritenere che il fatto che il giudice a quo abbia consapevolmente reputato che il tenore letterale della disposizione censurata imponga un’interpretazione e ne impedisca altre, eventualmente conformi a Costituzione, non è ragione di inammissibilità , dato che «la verifica dell’esistenza e della legittimità  di interpretazioni alternative, che il rimettente abbia ritenuto di non poter fare proprie, è questione che attiene al merito del giudizio e non alla sua ammissibilità » (ex plurimis, sentenze n. 240 del 2018, n. 194, n. 69, n. 53, n. 42 del 2017, n. 95 del 2016, n. 221 del 2015).

Nel caso in esame, non osta, quindi, all’ammissibilità  delle questioni la possibilità  di interpretazioni alternative, come prospettate da alcune pronunce dei giudici amministrativi e da alcune parti del giudizio.

5.- Le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 18, comma 1, lettera b), ultimo periodo, della legge n. 240 del 2010, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost., non sono fondate.

5.1.- La disposizione censurata si inserisce all’interno della disciplina delle procedure di chiamata dei professori universitari, attraverso le quali gli atenei provvedono alla copertura dei posti di professore di prima e di seconda fascia. Si tratta di procedure di valutazione comparativa, che presuppongono il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale e possiedono le caratteristiche del concorso, finalizzato alla scelta del miglior candidato in relazione al posto da ricoprire.

In particolare, all’art. 18, primo comma, lettera b), ultimo periodo, sono elencate le condizioni che precludono la partecipazione ai procedimenti di chiamata. Sono espressamente esclusi «coloro che abbiano un grado di parentela o affinità  fino al quarto grado compreso con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione».

Nella prospettazione del rimettente, questo elenco evidenzierebbe una lacuna. Non è contemplato, infatti, il coniuge di chi sia giù  inserito nel dipartimento coinvolto nelle procedure indicate. E’ viceversa previsto, quale situazione ostativa, il rapporto di affinità , il quale presuppone il coniugio. Sotto il profilo testuale, quindi, il coniugio non ricade nel divieto in esame e sull’irragionevolezza di questa omissione si appuntano le censure del giudice a quo.

5.2.- Nell’ambito della disciplina delle modalità  di accesso e di avanzamento nella carriera accademica, le preclusioni introdotte dalla disposizione censurata sono volte a garantire l’imparzialità  delle procedure. Attraverso la previsione di limitazioni riferite alla situazione soggettiva dei possibili candidati, la legge n. 240 del 2010 ha inteso rafforzare, in termini assoluti e preclusivi, le garanzie di imparzialità  della scelta dell’amministrazione. Sino all’introduzione della disciplina in esame, ad evitare il pericolo di condizionamenti nello svolgimento della procedura era valso, invece, l’obbligo di astensione del soggetto che si trovasse in situazione di incompatibilità  (art. 51 del codice di procedura civile, richiamato dall’art. 11 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, «Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità  di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi»). Nelle cause di incompatibilità , e nei modi di farle valere, di cui all’art. 51 cod. proc. civ., la giurisprudenza amministrativa ha individuato un modello generale, estensibile a tutti i campi dell’azione amministrativa, quale applicazione dell’obbligo costituzionale d’imparzialità  nelle procedure di accesso ad impieghi pubblici.

Nell’intervento legislativo in esame, che pure ha introdotto procedure selettive, non solo nazionali, ma anche locali, volte a meglio tutelare l’imparzialità  della selezione, le previste situazioni di rigida incandidabilità  sono espressione di un bilanciamento fra il diritto di ogni cittadino a partecipare ai concorsi universitari e le ragioni dell’imparzialità , che è tutto improntato alla prevalenza di tali ragioni. Che essa non includa il coniugio come motivo di incandidabilità  degli aspiranti alla chiamata non può ritenersi irragionevole. Il coniugio richiede, infatti, un diverso bilanciamento. Esso pone a fronte dell’imparzialità  non soltanto il diritto a partecipare ai concorsi, ma anche le molteplici ragioni dell’unità  familiare, esse stesse costituzionalmente tutelate.

Sono infatti fuor di dubbio le peculiarità  del vincolo matrimoniale rispetto a tutte le altre situazioni personali contemplate dalla disposizione censurata. Il matrimonio scaturisce di frequente da una relazione che, nell’università  come altrove, si forma nell’ambiente di lavoro dove si radicano le prospettive future di entrambe le parti. Si caratterizza per l’elemento volontaristico, viceversa mancante negli altri rapporti considerati, e comporta convivenza, responsabilità  e doveri di cura reciproca e dei figli, così come previsto dal codice civile.

La considerazione di tali elementi differenziali vale a giustificare, su un piano di ragionevolezza, il trattamento riservato dalla disposizione censurata al vincolo derivante dal matrimonio. Se, da un lato, la comune residenza coniugale costituisce elemento di garanzia dell’unità  familiare, dall’altro lato, la presenza dell’elemento volontaristico può rendere eludibile e, quindi, priva di effetti, la eventuale previsione normativa dell’incandidabilità  del coniuge, frustrandone così le stesse finalità .

Appare dunque più¹ aderente alle esigenze qui in gioco un bilanciamento che affidi la finalità  di garantire l’imparzialità , la trasparenza e la parità  di trattamento nelle procedure selettive a meccanismi meno gravosi, attinenti ai componenti degli organi cui è rimessa la valutazione dei candidati. Come giù  osservato, nell’art. 51 cod. proc. civ. è stata individuata l’espressione dell’obbligo costituzionale d’imparzialità  nelle procedure di accesso all’impiego pubblico. E in tale articolo, là  dove lo si è voluto, il coniugio è esplicitamente regolato, accanto al rapporto di parentela e di affinità  fino al quarto grado.

E’ inoltre significativo che, in altri sistemi giuridici vicini al nostro, da un lato, vengono promossi percorsi accademici che favoriscono l’unità  familiare, e dall’altro lato, che qui maggiormente rileva, l’esigenza di preservare l’accesso alla carriera accademica da possibili condizionamenti è soddisfatta attraverso meccanismi diversi dalla drastica previsione dell’incandidabilità .

L’attuale regolazione delle situazioni che precludono la partecipazione alle procedure di chiamata costituisce, dunque, il risultato di un bilanciamento non irragionevole tra la pluralità  degli interessi in gioco. La disposizione censurata non si pone, dunque, in contrasto con il parametro di cui all’art. 3 Cost., nè lede i principi di imparzialità  e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile l’intervento di Dario Francia;

2) dichiara non fondate la questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 18, comma 1, lettera b), ultimo periodo, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), sollevate dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/4/2019 n.78 proviene da Giustamm.

Presidente Lattanzi, Redattore Prosperetti

sull’illegittimità costituzionale parziale della Legge di bilancio 2017

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 19/4/2018 n.78 proviene da Giustamm.

GRANELLI – BELSANTI

La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Liguria, in relazione ai quesiti posti dal Comune istante, evidenzia che, relativamente al processo di reinternalizzazione di un servizio comunale (farmacia) precedentemente gestito da un’azienda speciale, non sussiste alcun obbligo da parte dell’Amministrazione comunale di inserire nel proprio ruolo organico il personale dell’organismo partecipato, bensì una facoltà che trova spazio, nel caso di dipendenti originariamente in servizio presso l’Ente locale e trasferiti all’organismo partecipato in occasione dell’esternalizzazione del servizio o delle funzioni, in presenza delle seguenti condizioni: a) la persistenza di una carenza organica nei ruoli e per le funzioni di competenza dei dipendenti già trasferiti presso la società concessionaria; b) la disponibilità di risorse economiche per sostenere gli oneri connessi al reinquadramento; c) l’espressa volontà dell’amministrazione di procedere alla copertura dei posti scoperti mediante la riammissione dei dipendenti; d) l’inquadramento dei dipendenti nella medesima posizione giuridico-economica rivestita anteriormente al trasferimento presso l’organismo partecipato; e) l’aver previsto nello statuto o nel regolamento di servizio ovvero attraverso un protocollo d’intesa (accordo) tra amministrazione comunale e organizzazioni sindacali di settore, sottoscritto al momento del trasferimento del personale comunale alla partecipata, la possibilità di reintegro nell’organico dell’ente entro una determinata data in caso di scioglimento dell’organismo partecipato o di parziale reinternalizzazione dei servizi pubblici locali. Per i dipendenti assunti direttamente dall’azienda speciale, tale possibilità è ammessa solo per le assunzioni intervenute mediante il ricorso a procedure selettive che garantiscono la concorsualità e, conseguentemente, il rispetto del principio di cui all’art. 97 Cost.. Per ciò che concerne la spesa relativa al personale trasferito nei ruoli comunali, ai fini del rispetto delle disposizioni di cui all’art. 1, commi 557 e ss.gg. della legge 27 dicembre 2006, n. 296, la stessa deve essere conteggiata sia in sede di determinazione della base di spesa di riferimento (triennio 201-2013), che in sede di rilevazione della spesa sostenuta nell’esercizio di riferimento. Con ciò superando il precedente orientamento restrittivo delle Sezioni Riunite (delibere n. 3 e 4 del 2012) essendo in parte mutato il quadro normativo di riferimento che ha alleggerito i limiti di spesa degli organismi partecipati (art. 3, comma 5 del decreto-legge 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014; art. 4, comma 12-bis, della legge n. 89 del 2014).

Farmacia comunale – Internalizzazione del servizio – Sulla non configurabilità di un obbligo di inserire il personale dell’azienda speciale nei ruoli comunali, a seguito di internalizzazione del servizio di gestione della farmacia comunale
 

Un Comune ligure ha chiesto alla Sezione regionale di controllo per la Liguria di conoscere le modalità attraverso le quali procedere alla internalizzazione del servizio di farmacia attualmente gestito da un’azienda speciale, per quanto riguarda, in particolare, la gestione del relativo personale.
La Sezione regionale ricorda preliminarmente come le Sezioni Riunite della Corte hanno già evidenziato (delibera n. 8 del 2010) che non sussiste alcun obbligo da parte dell’Amministrazione comunale di inserire nel proprio ruolo organico il personale dell’organismo partecipato, bensì una facoltà che trova spazio in presenza di determinate condizioni: a) la persistenza di una carenza organica nei ruoli e per le funzioni di competenza dei dipendenti già trasferiti presso la società concessionaria; b) la disponibilità di risorse economiche per sostenere gli oneri connessi al reinquadramento; c) l’espressa volontà dell’amministrazione di procedere alla copertura dei posti scoperti mediante la riammissione dei dipendenti; d) l’inquadramento dei dipendenti nella medesima posizione giuridico-economica rivestita anteriormente al trasferimento presso l’organismo partecipato (nel caso di specie azienda speciale). A tali condizioni la giurisprudenza contabile ne ha aggiunta un’altra: l’aver previsto nello statuto o nel regolamento di servizio ovvero attraverso un protocollo d’intesa (accordo) tra amministrazione comunale e organizzazioni sindacali di settore, sottoscritto al momento del trasferimento del personale comunale alla partecipata, la possibilità di reintegro nell’organico dell’ente entro una determinata data in caso di scioglimento dell’organismo partecipato o di parziale reinternalizzazione dei servizi pubblici locali.
Tale disciplina concerne la reinternalizzazione del personale dell’organismo partecipato. Riguarda, in altre parole, i dipendenti originariamente in servizio presso l’Ente locale e trasferiti all’organismo partecipato in occasione dell’esternalizzazione del servizio o delle funzioni. Tale conclusione è la diretta conseguenza della salvaguardia del principio costituzionale sancito dall’art. 97 della Carta, in base al quale la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione non può prescindere dal ricorso alla selezione pubblica. Solo in tal caso si può considerare legittimo, da un punto di vista costituzionale, l’eventuale trasferimento del personale aziendale (caso in esame) nei ruoli del Comune.
Per ciò che concerne i dipendenti direttamente assunti dall’organismo partecipato le conclusioni sono in parte divergenti. La giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere non solo un obbligo, ma anche la semplice facoltà di inserire nei ruoli dell’Ente locale, in occasione della reinternalizzazione del servizio o funzione pubblica, il personale dell’organismo partecipato assunto direttamente dallo stesso senza il ricorso a procedure concorsuali che garantiscano una selezione rispettosa dell’art. 97 della Costituzione. Ciò esclude, come sancito dalle Sezioni Riunite (delibera n. 3 del 2012) l’applicazione dell’art. 2112 c.c. proprio a causa dell’inderogabilità del principio di concorsualità per l’accesso al pubblico impiego sancito dal citato art. 97 Cost., nonché dei limiti di spesa cui soggiacciono gli Enti locali.
Con la conseguenza, in merito allo specifico quesito posto dal Comune, che non sussiste la possibilità di inserire il personale dell’azienda partecipata nei ruoli del Comune in quanto il personale è stato assunto direttamente dall’azienda in carenza delle procedure richieste dalla legge in materia di assunzioni.
 

composta dai seguenti magistrati:
Ermanno GRANELLI                 Presidente
Angela PRIA                                       Consigliere
Alessandro BENIGNI                 Primo Referendario 
Francesco BELSANTI                Primo Referendario (relatore)
Donato CENTRONE                  Referendario
Claudio GUERRINI                   Referendario
nell’adunanza del 2 dicembre 2015 ha assunto la seguente

– vista la lett. prot. n. 21 del 9 novembre 2015, con la quale il Presidente del Consiglio delle Autonomie locali ha trasmesso alla Sezione la richiesta di parere formulata dal Comune di Borghetto Santo Spirito, ai sensi dell’art. 7, comma 8 della legge 5
– vista l’ordinanza presidenziale n. 44/2015, che ha deferito la questione all’esame collegiale della Sezione;
– udito il magistrato relatore dott. Francesco Belsanti;

Con istanza n. 26039 del 29 ottobre 2015, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria con nota n. 21 del 9 novembre 2015 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria il 3 settembre 2015 con il n. 0004111 –10.11.2015 – SC _ LIG – T85 – A, il Sindaco del Comune di Borghetto Santo Spirito ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di personale relativamente al processo di internalizzazione del servizio farmaceutico (attualmente gestito da un’azienda speciale) ed ai vincoli di spesa che debbono essere rispettati dal Comune.
Attualmente la farmacia comunale è gestita da un’azienda speciale. L’Amministrazione comunale è, però, determinata ad internalizzare il servizio in esame con conseguente estinzione dell’azienda speciale. Ciò in quanto sono numerosi i benefici che discendono da una gestione in economia della farmacia: eliminazione degli organi sociali; eliminazione dei consulenti esterni; eliminazione dei costi relativi alle iscrizioni obbligatorie CCIAA; utilizzabilità diretta delle risorse derivanti dalla gestione della farmacia senza passaggi amministrativi intermedi; ecc.
Per addivenire alla gestione della farmacia in economia, occorre risolvere le questioni attinenti all’eventuale inserimento del personale dell’azienda speciale nei ruoli del Comune. Personale, come precisato dal Sindaco, assunto direttamente dall’azienda speciale.
Si rende, quindi, necessario conoscere quali vincoli di spesa debbano essere osservati da parte del Comune, fermo restando che, come deciso dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti (con deliberazione n. 18 del 2015), i Comuni che gestiscono farmacie in economia restano assoggettati agli ordinari vincoli di spesa per il personale, anche in relazione alla gestione del servizio farmaceutico.
In particolare il Sindaco rivolge a questa Sezione di controllo i seguenti quesiti:

1. se sussista l’obbligo di inserire il personale dell’azienda speciale nei ruoli comunali e se tale obbligo, eventualmente, sussista anche nei confronti del personale assunto in carenza delle procedure richieste ex lege in materia di assunzioni;
2. se, ai fini del rispetto delle disposizioni di cui all’art.1, commi 557 e ss.gg. della legge 27 dicembre 2006, n. 296, la spesa relativa al personale dell’azienda speciale trasferito nei ruoli del Comune, debba essere computata dal momento in cui il servizio farmaceutico viene internalizzato, con conseguente aumento considerevole della spesa del personale dell’Ente, o se il limite di spesa costituito dal valore medio del triennio 2011-2013 debba essere ricalcolato incrementandolo della spesa del personale dell’azienda speciale in un’ottica di bilancio consolidato.

La richiesta di parere è da considerarsi ammissibile sotto il profilo soggettivo e procedurale in quanto è stata sottoscritta dall’organo legittimato a rappresentare l’Amministrazione ed è stata trasmessa tramite il Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria, nel rispetto, cioè, delle formalità previste dall’art. 7, comma 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131.
Allo stesso modo risulta soddisfatto il requisito oggettivo in quanto tali quesiti rientrano nella materia di contabilità pubblica la cui nozione concerne la disciplina dell’attività finanziaria, con particolare riferimento alla disciplina inerente alla gestione della spesa del personale.
1. Preliminarmente occorre evidenziare che la decisione se procedere o meno alla reinternalizzazione del servizio affidato all’azienda speciale attiene al merito dell’azione amministrativa e rientra nella piena ed esclusiva discrezionalità e responsabilità dell’Ente.
Per ciò che concerne i quesiti posti dal Sindaco del Comune di Borghetto Santo Spirito, gli stessi riguardano una materia che è stata oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali da parte delle Sezioni regionali di controllo, della Sezione delle Autonomie, nonché delle Sezioni Riunite in sede di controllo. Pertanto la disciplina normativa che regola le fattispecie all’esame di questo Collegio, appare attualmente ben definita nella sua interpretazione ed applicazione concreta.
2. In riferimento al primo quesito, le Sezioni Riunite hanno evidenziato, con delibera n. 8 del 2010, che non sussiste alcun obbligo da parte dell’Amministrazione comunale di inserire nel proprio ruolo organico il personale dell’organismo partecipato, bensì una facoltà che trova spazio in presenza di determinate condizioni: a) la persistenza di una carenza organica nei ruoli e per le funzioni di competenza dei dipendenti già trasferiti presso la società concessionaria; b) la disponibilità di risorse economiche per sostenere gli oneri connessi al reinquadramento; c) l’espressa volontà dell’amministrazione di procedere alla copertura dei posti scoperti mediante la riammissione dei dipendenti; d) l’inquadramento dei dipendenti nella medesima posizione giuridico-economica rivestita anteriormente al trasferimento presso l’organismo partecipato (nel caso di specie azienda speciale).
A tali condizioni la giurisprudenza contabile ne ha aggiunta un’altra: l’aver previsto nello statuto o nel regolamento di servizio ovvero attraverso un protocollo d’intesa (accordo) tra amministrazione comunale e organizzazioni sindacali di settore, sottoscritto al momento del trasferimento del personale comunale alla partecipata, la possibilità di reintegro nell’organico dell’ente entro una determinata data in caso di scioglimento dell’organismo partecipato o di parziale reinternalizzazione dei servizi pubblici locali.
Tale disciplina concerne la reinternalizzazione del personale dell’organismo partecipato. Riguarda, in altre parole, i dipendenti originariamente in servizio presso l’Ente locale e trasferiti all’organismo partecipato in occasione dell’esternalizzazione del servizio o delle funzioni.
Tale conclusione è la diretta conseguenza della salvaguardia del principio costituzionale sancito dall’art. 97 della Carta, in base al quale la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione non può prescindere dal ricorso alla selezione pubblica. Solo in tal caso si può considerare legittimo, da un punto di vista costituzionale, l’eventuale trasferimento del personale aziendale (caso in esame) nei ruoli del Comune.
Difatti, per i dipendenti originariamente in servizio presso l’Ente locale, e successivamente trasferiti nei ruoli dell’organismo partecipato, deve presumersi che l’assunzione sia avvenuta conformemente alla normativa e, pertanto, il reintegro nella dotazione organica dell’ente locale sarebbe legittimo dal punto di vista costituzionale.
Per ciò che concerne i dipendenti direttamente assunti dall’organismo partecipato le conclusioni sono in parte divergenti. La giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere non solo un obbligo, ma anche la semplice facoltà di inserire nei ruoli dell’Ente locale, in occasione della reinternalizzazione del servizio o funzione pubblica, il personale dell’organismo partecipato assunto direttamente dallo stesso senza il ricorso a procedure concorsuali che garantiscano una selezione rispettosa dell’art. 97 della Costituzione. Ciò esclude, come sancito dalle Sezioni Riunite (delibera n. 3 del 2012) l’applicazione dell’art. 2112 (“..in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”) proprio a causa dell’inderogabilità del principio di concorsualità per l’accesso al pubblico impiego sancito dal citato art. 97 (nonché dei limiti di spesa cui soggiacciono gli Enti locali, come evidenziato al punto successivo del presente parere).
Di contro, in caso di assunzioni dirette da parte dell’organismo partecipato mediante il ricorso a procedure selettive che garantiscano il rispetto del principio di cui all’art. 97 cit., il trasferimento del personale sarebbe ammissibile. La procedura concorsuale dovrà essere realmente tale, non essendo sufficiente, ad esempio, il mero ricorso alla comparazione di curriculum. Sul punto non vi è, però, un orientamento consolidato da parte della giurisprudenza contabile.
Nel caso prospettato dall’Ente, pertanto, alla luce di quanto osservato, non sussiste la possibilità di inserire il personale dell’azienda partecipata nei ruoli del Comune in quanto, come evidenziato dall’Ente, il personale è stato assunto direttamente dall’azienda in carenza delle procedure richieste dalla legge in materia di assunzioni.
3. Il secondo quesito concerne le modalità di calcolo della spesa del personale aziendale eventualmente trasferito nei ruoli del comune ai fini del rispetto delle disposizioni di cui all’art.1, commi 557 e ss.gg. della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
Preliminarmente occorre evidenziare che la gestione in economia della farmacia comunale non comporta alcuna esenzione dai vincoli in materia di personale, sia per ciò che concerne la spesa, sia per ciò che concerne le assunzioni. Sul punto la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 18 del 2015, ha disposto che “la disciplina di finanza pubblica dettata dall’art. 18, comma 2-bis, del d.l. n. 112/2008, convertito con legge n. 133/2008, e successive modifiche e integrazioni, in materia di gestione del servizio farmaceutico mediante società partecipate ed aziende speciali, non si applica alla gestione in economia di farmacie comunali. I Comuni che gestiscono farmacie in economia restano assoggettati agli ordinari vincoli di spesa per il personale, anche in relazione alla gestione del servizio farmaceutico.”
La citata disposizione normativa, nella nuova formulazione, ha previsto una disciplina di favore, tra l’altro, per la gestione esternalizzata delle farmacie. La norma, difatti, così recita: Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello. Le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie sono escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati”.
La Sezione di controllo per la Lombardia, aveva rimesso questione di massima alla citata Sezione delle Autonomie, al fine di comprendere la corretta applicazione del citato art. 18 comma 2-bis, e comporre un contrasto giurisprudenziale. Chiedeva, infatti, la Sezione lombarda “se la disciplina di finanza pubblica dettata dall’art. 18, comma 2-bis, del d.l. n. 112/208, convertito con legge n. 133/2008, e successive modifiche e integrazioni, in materia di gestione del servizio farmaceutico mediante società partecipate ed aziende speciali, debba applicarsi anche alla gestione in economia di farmacie comunali”. Come evidenziato, la risposta della Sezione delle Autonomie è stata negativa.
Pertanto, il Sindaco chiede come computare la spesa del personale eventualmente transitato nei ruoli del Comune.
Difatti, ammettere che la spesa sostenuta per il personale reinternalizzato debba sommarsi, tout court, alla spesa del personale del Comune rilevante ai fini del rispetto degli artt. 557 e ss.gg. della legge n. 296 cit., vorrebbe dire rendere impossibile qualsiasi processo di internalizzazione di servizi e funzioni comunali precedentemente svolti da organismi partecipati. Ciò anche in presenza di vantaggi in termini di economicità e efficacia della gestione diretta dei servizi o delle funzioni di interesse comunale. Difatti, al termine del processo di internalizzazione, vi sarebbe un’espansione della spesa di personale incompatibile con il rispetto dei vincoli di spesa disposti dagli artt. 557 e ss.gg. cit..
Per tale motivo il Sindaco richiede a questa Sezione se vi sia una tecnica di contabilizzazione delle spese che sia in grado di trovare una composizione tra i principi di economicità ed efficienza e i vincoli alla spesa di personale. In particolare il Sindaco chiede se non sia opportuno calcolare la spesa del personale aziendale nel computo della spesa media di personale, triennio 2011-2013, parametro e limite di spesa non superabile da parte degli Enti locali in ciascun esercizio finanziario a decorrere dal 2014.
Nel merito, relativamente a fattispecie concernente società partecipate, si sono già pronunciate le Sezioni Riunite della Corte dei conti in sede di controllo, con delibere n. 3 e 4 del 2012.
Nel rinviare alla lettura delle citate delibere per una disamina completa della questione, è utile evidenziare le conclusioni cui sono giunte le predette Sezioni Riunite, secondo le quali “in caso di reinternalizzazione di servizi precedentemente affidati a soggetti esterni, non si può derogare alle norme introdotte dal legislatore statale in materia di contenimento della spesa per il personale, trattandosi di disposizioni, di natura cogente, che rispondono a imprescindibili esigenze di riequilibrio della finanza pubblica per ragioni di coordinamento finanziario, connesse ad obiettivi nazionali ancorati al rispetto di rigidi obblighi comunitari.” Nelle citate delibere le Sezioni Riunite non escludono, de iure condendo, soluzioni che possano temperare le incongruenze a cui conduce un’interpretazione rigida della normativa vincolistica, ma il quadro giuridico allora vigente non consentiva di intraprendere tale percorso interpretativo.
Difatti, il sistema normativo in materia di spese di personale vigente all’epoca delle pronunce evidenziate appariva in evoluzione sotto il profilo del consolidamento delle spese tra enti locali e organismi partecipati, nonché sotto il profilo dei limiti e dei divieti applicabili a questi ultimi.
Come evidenziato dalle Sezioni Riunite un’interpretazione flessibile ed evolutiva dei limiti di cui all’art. 1, commi 557 e ss.gg. “trova ulteriori ostacoli nell’ancora sperimentale processo di consolidamento dei conti che, in base al dPCM 28 dicembre 2011, dovrebbe condurre alla redazione del primo bilancio consolidato del “gruppo dell’amministrazione pubblica”; nella, ancora parziale, definizione delle modalità di calcolo della spesa di personale degli enti e delle società partecipate ai fini del rispetto dei vincoli stabiliti dall’art. 76, comma 7 della legge 133/2008 come modificata dalla citata legge n. 111/2011 (la recente deliberazione n. 14/2011 della Sezione delle autonomie suggerisce, nell’attesa della definizione di uno schema di bilancio consolidato, un criterio metodologico limitato alle società interamente partecipate e da valutare nei diversi casi concreti che si potrebbero presentare); nella verifica dell’effettiva applicazione alle società partecipate del regime assunzionale previsto per l’amministrazione controllante (art. 18, comma 1 della legge 133/2008, come integrato dall’art. 4, comma 17 del DL n. 138/2011 convertito dalla legge n. 148/2011); nel rinvio dell’assoggettamento alle regole del patto di stabilità interno delle società a partecipazione pubblica locale, totale o di controllo, in attesa dell’adozione del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per le riforme per il federalismo, concernente le modalità e la modulistica (art. 18, comma 2bis della legge n. 133/2008 inserito dall’art. 19 della legge n. 102/2009 e modificato dall’art. 4, comma 14 del DL n. 138/2011 convertito dalla la legge n. 148/2011); nello slittamento al 2013 della valutazione dei parametri di virtuosità degli enti locali (tra cui l’incidenza della spesa del personale sulla spesa corrente, in relazione anche alle funzioni esternalizzate) prevista nella disciplina del nuovo patto di stabilità interno (art. 20 della legge n. 111/2011).
Il quadro normativo che ha determinato le illustrate pronunce delle Sezioni Riunite in sede di controllo è in parte superato.
L’art. 3, comma 5 del decreto-legge 90 del 2014, convertito in legge n. 114 del 2014, ha, infatti, disposto l’abrogazione del comma 7 dell’art. 76 del decreto-legge 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008, che disponeva stringenti limiti all’assunzione di personale per gli enti locali (divieto di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale per gli enti locali per i quali l’incidenza delle spese di personale fosse risultato pari o superiore al 50 per cento delle spese correnti. Alle spese di personale si applicava il principio del consolidamento delle spese di personale, in base a cui, ai fini del computo della percentuale del 50%, concorrevano anche le spese di personale sostenute dalle aziende speciali, dalle istituzioni e dalle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo).
Inoltre, l’art. 4, comma 12-bis, della legge n. 89 del 2014 (legge di conversione del decreto-legge n. 66 del 2014), ha reso più “leggeri” i limiti di spesa per società partecipate, aziende speciali ed istituzioni disposti dall’art. 18, comma 2-bis della legge n. 133 del 2008 (legge di conversione del decreto-legge n. 112 del 2008). Nella versione antecedente alla modifica, alle aziende speciali ed alle società partecipate si applicavano, infatti, i limiti di assunzione previsti per l’ente controllante.
Il quadro normativo vigente prevede ora che le Regioni e gli Enti locali coordinino le politiche assunzionali di aziende speciali, istituzioni e società controllate al fine di garantire anche per i medesimi soggetti una graduale riduzione del rapporto percentuale tra spese di personale e spese correnti (art. 3, del decreto-legge n. 90 del 2014). Ed ancora, ai sensi del novellato art. 18, comma 2-bis cit., che “Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello. Le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie sono escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati. Per le aziende speciali cosiddette multiservizi le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano qualora l’incidenza del fatturato dei servizi esclusi risulti superiore al 50 per cento del totale del valore della produzione.”
Infine, per completezza, il legislatore ha rinunciato a sottoporre le società partecipate alle regole del patto di stabilità e, dall’esercizio 2014, gli organismi partecipati dagli enti locali concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica attraverso la sana gestione dei servizi secondo criteri di economicità e di efficienza (come disposto dall’art. 1, comma 553, della legge n. 147 del 2013).
Il nuovo quadro giuridico appena delineato evidenzia, pertanto, una riduzione ed un alleggerimento dei vincoli in materia di assunzioni e di spese del personale in capo ad aziende speciali e società partecipate, rimettendone la disciplina ad appositi atti di indirizzo degli enti controllanti.
In altri termini, la preoccupazione delle Sezioni Riunite di orientare l’interpretazione dell’allora esistente quadro normativo verso letture che potessero vanificare l’intento del legislatore di ridurre le spese di personale del comparto enti locali – organismi partecipati, sembra oggi superata dallo stesso Legislatore che ha definito un nuovo sistema di norme che lascia maggiori spazi agli organismi partecipati in materia di personale. Spazi che diventano particolarmente ampi in caso di gestione di servizi di rilevanza sociale-educativa o di farmacie da parte di aziende speciali e istituzioni che risultano “escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati”. Per tali ragioni risulterebbe maggiormente agevole per l’Ente locale gestire, come nel caso di specie, il servizio di farmacia comunale mediante l’organismo partecipato piuttosto che in economia.
Alla luce di quanto premesso non appare, pertanto, coerente con il nuovo quadro normativo impedire all’Ente locale l’internalizzazione del servizio precedentemente gestito da un organismo partecipato: tale decisione consentirebbe, da una parte, di ottenere risparmi di spesa, dall’altra, di ottemperare ad una volontà legislativa che vuole ridurre il ricorso a organismi partecipati (volontà manifestata, in materia di società partecipate, dall’art. 1, commi 611 e seguenti, della legge n. 190 del 2014). Il tutto riconducendo il servizio o la funzione comunale da reinternalizzare (e il conseguente utilizzo di personale) nel più rigido alveo della normativa vincolistica in materia di personale della quale sono destinatari gli Enti locali.
Pertanto, adottare un’interpretazione estensiva o evolutiva degli artt. 557 e ss.gg, della legge n. 296 citata non appare oggi connotata dallo sfavore evidenziato dalle Sezioni Riunite. Inoltre non contrasterebbe con le conclusioni cui è giunta la Sezione delle Autonomie chiamata ad interpretare il limite di spesa disposto dall’art. 557-quater, che ha individuato quale limite di spesa non superabile da parte degli Enti locali, in materia di personale, il valore medio del triennio 2011-2013 (“Ai fini dell’applicazione del comma 557, a decorrere dall’anno 2014 gli enti assicurano, nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni di personale, il contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente alla data di entrata in vigore della presente disposizione”).
Perciò, gli enti soggetti al patto di stabilità non dovranno più ridurre la spesa di personale di anno in anno, ma realizzare un livello di spesa inferiore ad un valore cristallizzato pari alla media della spesa sostenuta nel triennio 2011-2013.
Il nuovo limite di spesa, individuato dall’art. 557-quater, ha il pregio di “sterilizzare” gli effetti distorsivi di particolari annualità nelle quali, ad esempio, per motivi indipendenti dalla volontà dell’Ente, la spesa dovesse risultare particolarmente ridotta per fattori “anomali”. Tali effetti verranno “recuperati” nel calcolo della media triennale consentendo una maggiore flessibilità nella gestione della spesa.
La Sezione delle Autonomie, con la delibera n. 25 del 2014, intervenendo, come detto, sulla corretta interpretazione degli artt. 557 e ss.gg., ha preso posizione sulle spese cd. virtuali.
Per la Sezione delle Autonomie “è da escludere non solo la possibilità di considerare virtualmente esistente una spesa di personale solamente programmata, ma non effettuata (cd. “effetto prenotativo” della spesa), ma anche di considerare virtualmente sostenuta una spesa che tale non è, ai soli fini del rispetto del limite legislativamente imposto.” E ciò a maggior ragione sotto la vigenza della nuova formulazione dei limiti di spesa come introdotti dall’art. 557-quater citato.
“In luogo del menzionato parametro temporale “dinamico”, il legislatore introduce – anche per gli enti soggetti al patto di stabilità interno – un parametro temporale fisso e immutabile, individuandolo nel valore medio di spesa del triennio antecedente alla data di entrata in vigore dell’art. 3, comma 5 bis, del dl n. 90/2014, ossia del triennio 2011/2013, caratterizzato da un regime vincolistico – assunzionale e di spesa – più restrittivo.” “In particolare, il riferimento espresso ad un valore medio triennale – relativo, come detto, al periodo 2011/2013 – in luogo del precedente parametro di raffronto annuale, avvalora ulteriormente la necessità di prendere in considerazione, ai fini del contenimento delle spese di personale, la spesa effettivamente sostenuta.” “In questa prospettiva, è da escludere la possibilità di ricorso a conteggi virtuali, che potrebbero alterare l’omogeneità della base di computo negli anni. Nel delineato contesto, le eventuali oscillazioni di spesa tra un’annualità e l’altra, anche se causate da contingenze e da fattori non controllabili dall’ente, trovano fisiologica compensazione proprio nel valore medio pluriennale e nell’ampliamento della base temporale di riferimento.”
Nel caso in esame non si è di fronte a spese virtuali o, comunque non sostenute, ma anzi di fronte a spese che sono state sostenute dall’Ente locale se pur mediante la mediazione dell’organismo partecipato, nella forma di un’azienda speciale. Pertanto, possono essere puntualmente conteggiate sia in sede di determinazione della base di spesa di riferimento, quella del triennio 201-2013, che in sede di rilevazione della spesa sostenuta nell’esercizio di riferimento (al fine di verificare il rispetto della norma di finanza pubblica posta dal citato comma 557).
Inoltre, come già evidenziato, da una parte è venuto meno il principio del consolidamento delle spese di personale in quanto l’ente locale dovrà adottare un proprio atto di indirizzo (tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale) per dettare specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale (tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera), dall’altra, permane il principio contabile n. 4 relativo al consolidamento dei bilanci del gruppo “ente locale”, all’interno della cui procedura potranno meglio essere contestualizzati i predetti atti di indirizzo finalizzati al contenimento delle spese di personale del gruppo “ente locale”. L’interpretazione proposta, peraltro, appare in linea con il processo di consolidamento dei bilanci dell’ente locale con quello dei propri organismi strumentali e società partecipate, previsto dal d.lgs. n. 118 del 2011 in materia di armonizzazione dei bilanci degli enti locali.
Per quanto evidenziato appare corretto computare la spesa del personale internalizzato sia nella media triennale, sia nel valore della spesa annuale effettivamente sostenuta.
 

nelle esposte considerazioni è il parere della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria sulla richiesta avanzata dal Comune di Borghetto Santo Spirito.
Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, a cura del Direttore della Segreteria, al Sindaco del Comune di Borghetto Santo Spirito.
Così deciso in Genova, nella camera di consiglio del 2 dicembre 2015.
 

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C. Allegretta – Presidente, F. Petrucciani – Estensore

sull’inapplicabilità delle sanzioni accessorie dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza nel caso in cui, in un appalto di cui all’all. II-B, d.lg. n. 163 del 2006, il disciplinare di gara non le preveda per il mancato rispetto del termine stabilito dall’art. 48

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Termine di 10 giorni ex art.48, d.lg. n.163 del 2006 – Natura perentoria.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Servizio rientrante tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, d.lg. n.163 del 2006 – Disciplinare di gara – Termine ex art.48, d.lg. n.163 del 2006 – Mancato rispetto – Sanzioni da applicare – Solo l’esclusione dalla gara – Previsione – Effetti – Sanzioni dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza – Non sono applicabili.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, ha natura perentoria il termine di 10 giorni previsto dall’art. 48, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, per l’invio della documentazione da parte dei partecipanti sorteggiati, in quanto assolve a finalità di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile

2. In relazione ad un servizio rientrante tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225), le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 –e quindi anche l’art. 48– risultano applicabili solo nei limiti in cui sono richiamate dagli atti di gara; pertanto, se il disciplinare di gara determina espressamente la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine ex art.48, prevedendo la sola esclusione dalla gara, non sono applicabili le sanzioni accessorie dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1293 del 2012, proposto da:
Cooperativa Sociale Nuova Sair, quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese Nuova Sair-Casa della Solidarietà-Sisifo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maristella Leogrande e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso l’avv. Maristella Leogrande in Bari, Torre Tresca, 2/A;

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;
Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore, in proprio e quale ente capofila dell’Ambito Territoriale Bitonto – Palo del Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Sorgente, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Fiore in Bari, via G. Bozzi 26;

del provvedimento di esclusione del R.T.I. capeggiato da Cooperativa Sociale Nuova Sair dalla gara indetta dall’Ambito Territoriale Bitonto- Palo del Colle per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, adottato nella seduta del 12 luglio 2012 e comunicato il successivo 17 luglio 2012, con cui è stata parallelamente disposta l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza;

della nota dell’ambito territoriale Bitonto – Palo del Colle del 2 agosto 2012;

del verbale della seduta del 20 settembre 2012 durante la quale è stato confermato il provvedimento di esclusione;

di tutti gli atti connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e del Comune di Bitonto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Maristella Leogrande, Grazia Matteo e Luigi Sorgente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Cooperativa Sociale Nuova Sair, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese “Nuova Sair-Casa della Solidarietà-Sisifo”, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dall’Ambito Territoriale Bitonto- Palo del Colle per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, adottato nei suoi confronti nella seduta del 12 luglio 2012 e comunicato il successivo 17 luglio 2012, nonché i successivi atti con i quali è stata respinta l’istanza di autotutela dalla stessa presentata.

La ricorrente ha esposto di aver partecipato alla gara indetta ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, in materia parzialmente esclusa dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, dall’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle per la gestione del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, per la durata di 19 mesi; il disciplinare di gara prevedeva, per la verifica del possesso dei requisiti tecnici ed economici di accesso, che la commissione avrebbe proceduto al sorteggio pubblico dei concorrenti, in misura non inferiore al 10% delle offerte, ai quali richiedere con successivo fax, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, i documenti atti a dimostrare il possesso dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica.

Con fax inviato il 29 giugno 2012, in giorno festivo nel Comune di Roma, l’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle aveva richiesto al r.t.i. ricorrente di produrre, entro 10 giorni, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnici ed economici dichiarati, a pena di esclusione, con conseguente escussione della garanzia provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici; la documentazione era stata consegnata dal ricorrente il 10 luglio 2012, ovvero il decimo giorno dall’invio del fax, escludendo dal computo il primo giorno, 29 giugno, in quanto festivo nel luogo in cui ha sede la mandataria.

La commissione aveva proceduto all’esclusione del r.t.i. ricorrente ritenendo tardiva la produzione documentale, ed aveva contestualmente escusso la cauzione provvisoria e segnalato il fatto all’Autorità per la Vigilanza.

L’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle aveva poi respinto l’istanza di autotutela, presentata dal ricorrente raggruppamento sulla base del rilievo della festività del giorno in cui era stata comunicata la richiesta di documentazione.

A sostegno del ricorso sono state articolate le censure che seguono.

1. Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 9 del disciplinare, violazione dell’art. 155 c.p.c., sproporzione, eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto il termine di 10 giorni era stato rispettato dalla ricorrente, non dovendosi computare nei 10 giorni assegnati il 29 giugno, giorno in cui era pervenuto il fax, in quanto giorno festivo nel luogo dove ha sede la mandataria del r.t.i..

2. Violazione degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, in quanto la procedura era stata indetta in forma semplificata ai sensi delle norme citate, riguardando un servizio rientrante tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225, espressamente richiamati); di conseguenza le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 – e quindi anche l’art. 48 applicato dalla commissione – dovevano ritenersi applicabili solo nei limiti ed alle condizioni in cui erano richiamate dagli atti di gara.

La ricorrente ha dedotto, sotto tale ultimo profilo, che il disciplinare di gara determinava anche la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine, come contestato alla ricorrente, prevedendo la sola esclusione dalla gara e non anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, previste dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006; né poteva valere, a tal fine, il generico richiamo a tale ultima norma operato nel disciplinare, dovendo le prescrizioni sanzionatorie essere interpretate in modo restrittivo.

3. Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per sproporzione ed irragionevolezza, violazione dell’art. 1337 c.c. e dell’art. 97 della Costituzione, in quanto l’applicazione della sanzione dell’esclusione era sproporzionata a fronte di un mero ritardo nella presentazione dei documenti.

Si sono costituiti il Comune di Bitonto, in proprio e quale ente capofila dell’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle, e l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, resistendo entrambi al gravame.

Questa Sezione, con ordinanza n. 767 del 10 ottobre 2012, ha accolto l’istanza cautelare con riferimento all’escussione della garanzia e alla segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, respingendola invece con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013 la causa è passata in decisione.

Preliminarmente va esaminato il primo motivo di ricorso, relativo al provvedimento di esclusione della cooperativa ricorrente dalla gara.

E’ pacifico che, all’esito del sorteggio previsto dal disciplinare di gara, l’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle abbia invitato la ricorrente, con fax inviato il 29 giugno 2012, a produrre entro dieci giorni la documentazione comprovante il possesso della capacità tecnica ed economica per lo svolgimento del servizio da affidare.

Del pari è pacifico che la documentazione in questione sia stata inviata dalla ricorrente il 10 luglio 2012, ovvero l’undicesimo giorno dall’invio del fax di richiesta dei documenti, e che su tale base sia stato emesso il provvedimento di esclusione impugnato.

La ricorrente ha dedotto, al riguardo, che essendo il 29 giugno giorno festivo nel luogo (Roma) nel quale ha sede, il termine avrebbe dovuto essere computato a decorrere dal successivo giorno lavorativo, non calcolando la festività.

Come già affermato da questa Sezione nell’ordinanza cautelare, tale assunto non può trovare accoglimento.

La proroga del termine, infatti, è prevista dall’art. 155 del codice di procedura civile, al quale la ricorrente fa richiamo, solo per il caso in cui l’ultimo giorno della scadenza del termine sia festivo, mentre i giorni festivi si computano nel termine e quindi non ne sono esclusi; di conseguenza il termine dei dieci giorni a decorrere dalla richiesta di invio della documentazione, del 29 giugno 2012, scadeva il 9 luglio successivo, non operando la proroga prevista per l’ultimo giorno festivo.

Quanto alla natura del termine di 10 giorni previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006 per l’invio della documentazione da parte dei partecipanti sorteggiati, deve rilevarsi che tale termine è ritenuto dalla giurisprudenza pacificamente di natura perentoria, in quanto assolve a finalità di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (in tal senso T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 7 luglio 2012, n. 6182; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 gennaio 2012, n. 100; T.A.R. Toscana, sez. II, 3 luglio 2009, n. 1171).

Detta conclusione è stata recentemente avvalorata dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 211 del 13 luglio 2011, la quale, nel pronunciarsi in ordine alla legittimità costituzionale della norma citata, ha ribadito che la funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti.

Nel caso di specie la disposizione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è recepita anche dal disciplinare di gara, che precisa che “il giorno fissato per l’espletamento della gara, si procederà, in seduta pubblica, alla verifica della documentazione amministrativa prodotta a corredo dell’offerta dai vari concorrenti, al fine dell’ammissione. Al termine del detto esame, la Commissione procederà al sorteggio pubblico dei concorrenti, in numero non inferiore al 10% delle offerte riconosciute regolari e ammesse a concorrere arrotondato all’unità superiore. Ai concorrenti sorteggiati saranno richiesti, con successivo fax, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, i seguenti documenti…[…]. Tutti i partecipanti sono invitati a predisporre i predetti documenti, necessari alla dimostrazione dei requisiti di ammissibilità alla gara, al fine di non incorrere nell’esclusione per mancato rispetto del termine (perentorio) fissato per la ricezione della documentazione stessa (dieci giorni)”.

La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l’essenzialità del termine per l’invio della documentazione, come conferma l’espresso richiamo all’art. 48 d.lgs. 163/2006, nonché l’espressa menzione della conseguenza sfavorevole dell’esclusione in caso di mancata produzione dei documenti di gara.

La previsione del termine perentorio per l’invio della documentazione di gara è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che è esente da profili di illegittimità ed appare altresì coerente con l’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica.

In conclusione, il provvedimento di esclusione è stato legittimamente disposto dall’Ambito territoriale per la violazione dell’art. 48 secondo comma del d.lgs. 163/2006 da parte della cooperativa ricorrente.

Per le ragioni esposte va anche respinto il terzo motivo, con il quale è stata dedotta la sproporzione dell’applicazione della sanzione dell’esclusione per il caso di mero ritardo nella presentazione dei documenti.

Deve invece essere accolto il secondo motivo di impugnazione, relativo alla parte del provvedimento impugnato con cui l’Ambito territoriale ha disposto l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Come già rilevato in sede cautelare, infatti, rientrando il servizio oggetto della procedura tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225), le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 – e quindi anche l’art. 48 applicato dalla commissione – risultano applicabili solo nei limiti in cui sono richiamate dagli atti di gara.

Come dedotto dalla ricorrente, il disciplinare di gara determina espressamente la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine, prevedendo la sola esclusione dalla gara (pag. 21 del disciplinare) e non anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, previste dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006; tali ultime sanzioni sono riferite dal disciplinare al solo caso in cui “non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione” e, quindi, a fronte della difetto sostanziale dei requisiti dichiarati.

Trattandosi di disposizioni di natura sanzionatoria, la relativa interpretazione deve essere operata in senso restrittivo e, pertanto, nel caso della produzione tardiva della documentazione, come accaduto nella fattispecie, devono ritenersi non applicabili le sanzioni accessorie dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto con riferimento al provvedimento di esclusione ed accolto quanto all’impugnazione del provvedimento di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

La reciproca soccombenza comporta la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge quanto all’impugnazione del provvedimento di esclusione;

lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati quanto all’incameramento della cauzione e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/1/2013 n.78 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Criscuolo

in tema di diritti nascenti dall’annotazione in conto corrente bancario

Normativa bancaria – Art. 2, comma 61, del d.-l. 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2011, n. 10 – decorrenza della prescrizione dei diritti nascenti dall’annotazione in conto corrente bancario – Q. l. c. sollevata da Tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Ostuni, Tribunale di Benevento, Tribunale di Lecce, sezione distaccata di Maglie, Tribunale di Potenza, Tribunale di Catania, Tribunale di Nicosia – Asserita violazione degli artt. 3, 24, 101, 102, 104, 111 e 117 Cost. – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 2, comma 61, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/4/2012 n.78 proviene da Giustamm.

Va accolta, ai fini del riesame, la domanda cautelare avverso il provvedimento dell’Azienda Monopoli avente ad oggetto il rigetto dell’istanza di rilascio della licenza di patentino per tabacchi, se in sede procedimentale la stessa Guardia di Finanza si è positivamente espressa sulla istanza di rilascio di parte ricorrente e che l’avversato provvedimento non risulta aver confutato in maniera chiara ed univoca gli elementi di parte di cui alla perizia tecnico esplicativa prodotta. (G.S.)

N. 00078/2012 REG.PROV.CAU.

N. 09363/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9363 del 2011, proposto da:

Commisso Giuseppe e Iaba Cafè, rappresentati e difesi dagli avv. Luca Iera, Rossella Laporta, Michela Brosio, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Iera in Roma, via Albalonga, 30;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Monopoli di Stato – Uff Reg.Le Calabria e Basilicata, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Le dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Atlantide Srl, Soc Palu Petroli Srl, Titolare della Rivendita Speciale N. 14 di Simeri Crichi (Cz); Titolare della Rivendita Ordinaria N. 11 di Simeri Crichi (Cz), rappresentato e difeso dall’avv. Livia Grazzini, con domicilio eletto presso Livia Grazzini in Roma, via Leopoldo Serra, 32;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento dell’A.A.M.S., Ufficio Regionale Calabria e Basilicata, prot. 13277 in data 08.08.2011, avente ad oggetto il rigetto dell’istanza di rilascio della licenza di patentino in Simeri Crichi, ivi inclusi i pareri della Guardia di Finanza e
– delle circolari del Ministero dell’Economia e delle Finanze nn. 4/63406 in data 25.09.2001, 4/64713 in data 28.11.2001, 375/UDG in data 01.08.2005;

– di tutti gli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze Amministrazione Monopoli di Stato-Uff Reg.Le Calabria e Basilicata e di Titolare della Rivendita Ordinaria N. 11 di Simeri Crichi (Cz);

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che in sede procedimentale la stessa Guardia di Finanza si è positivamente espressa sulla istanza di rilascio di parte ricorrente e che l’avversato provvedimento non risulta aver confutato in maniera chiara ed univoca gli elementi di parte di cui alla perizia tecnico esplicativa prodotta

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) accoglie la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, ai fini del riesame dell’istanza di parte ricorrente alla luce dei dedotti motivi di ricorso, nel termine di giorni trenta dalla notificazione ovvero dalla comunicazione della presente ordinanza.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 12/1/2012 n.78 proviene da Giustamm.

Va sospeso un provvedimento di revisione della patente di guida ed eventuale variazione retroattiva di punteggio. (G.S.)

N. 00078/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00125/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 125 del 2011, proposto da:

Gabasch Karl Heinz, rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco Coran, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Bolzano, via Amba Alagi, 14;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate Von Guggenberg, Stephan Beikircher, Jutta Segna e Cristina Bernardi, domiciliata per legge in Bolzano, via Crispi, n. 3;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di revisione della patente di guida prot. n. 221185 del 12.4.2011, notificato in data 15.4.2011, emesso dalla Provincia autonoma di Bolzano – Ripartizione Mobilità;

nonché di ogni altro provvedimento presupposto infraprocedimentale e conseguente ed in particolare dell’eventuale variazione retroattiva di punteggio in difformità con la comunicazione dd. 20.11.2007 di data ignota e mai comunicata al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e dell’Amministrazione delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 il consigliere Terenzio Del Gaudio e uditi per le parti i difensori:

avv.to F. Coran per il ricorrente;

avv.to J. Segna per la Provincia autonoma di Bolzano;

Avvocato dello Stato S. Pirrone per l’Amministrazione delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Considerato che sono emerse problematiche che necessitano di un approfondimento tipico della fase di merito;

considerato che non può escludersi la sussistenza di elementi di fondatezza del ricorso;

ritenuto necessario acquisire sin d’ora copia della comunicazione dell’Anagrafe nazionale degli abilitati alla guida dd. 26.12.2003, richiamata nel provvedimento impugnato;

ritenuto sussistente il pregiudizio lamentato;

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, ACCOGLIE la suddetta istanza di emanazione di misure cautelari e, per l’effetto, sospende l’impugnato provvedimento.

ORDINA l’acquisizione in giudizio del documento di cui in motivazione, mediante deposito dello stesso presso la Segreteria di questo Tribunale entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.

FISSA per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 21.12.2011, alle ore 9,30.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Hugo Demattio, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere, Estensore

Margit Falk Ebner, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Ordinanza sospensiva – 7/6/2011 n.78 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Tomaselli
Stradasfalti s.r.l. (Avv.ti M. Fedrizzi, F. Fedrizzi) c/ Provincia autonoma di
Trento (Avv.ti N. Pedrazzoli, G. Fozzer, V. Biasetti)

sull’inammissibilità di un provvedimento di esclusione fondato su di un certificato UNI EN ISO scaduto qualora il concorrente ne abbia richiesto tempestivamente il rinnovo

1. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Attestazione scaduta – Falsa dichiarazione – Non sussiste – Limiti – Tempestiva richiesta di rinnovo

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Attestazione scaduta – Richiesta rinnovo tempestiva – Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Favor partecipationis

3. Contratti della p.a. – Verifica requisiti – Violazione artt. 3 e 41 Cost. – Questione di costituzionalità – Infondatezza – Ragioni

1. Non può considerarsi mendace la dichiarazione di possesso della certificazione UNI EN ISO in corso di validità qualora dalla verifica del casellario informatico emerga che l’attestazione di una concorrente sia scaduta ma che la stessa ne abbia tempestivamente chiesto il rinnovo. Infatti, il rilascio della certificazione rinnovata ha un’efficacia retroattiva e pertanto, in questi casi, deve ritenersi sussistente il requisito sostanziale.

2. E’ inammissibile l’esclusione di una concorrente adottata in ragione della scadenza della certificazione UNI EN ISO di cui se ne richiedeva il possesso in corso di validità, in quanto ingiustamente penalizzante per la partecipante alla gara che aveva richiesto tempestivamente il rinnovo del certificato ISO in scadenza, oltre che non funzionale all’interesse dell’Amministrazione a garantire la più ampia partecipazione all’indetta gara e contraria al comune canone di ragionevolezza che deve orientare l’interprete.

3. E’ manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26 – relativo al potere della p.a. di escludere fino a sei mesi dalle gare i concorrenti non aggiudicatari a causa del mancato possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalle norme vigenti – in riferimento al principio di ragionevolezza e agli artt. 3 e 41 Cost. Infatti, il principio della libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, in quanto lo stesso art. 41 affida al legislatore il compito di determinare i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali dovendo essa, tra l’altro, conciliarsi con le esigenze di correttezza e buona fede con cui devono rapportarsi le parti nell’ambito di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, nell’interesse della collettività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 117 del 2010, proposto da:
Stradasfalti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Fedrizzi e Federico Fedrizzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, Via Roggia Grande, n. 16

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, Piazza Dante, 15

A) della nota prot. n. 5265/3/09 del 22.4.2010, del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare, con la quale si comunicava alla ricorrente l’avvenuta esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin;

B) del verbale di gara n. 795/2010, del 12.4.2010, della Commissione incaricata di procedere all’espletamento della procedura di aggiudicazione dell’appalto de quo, comunicato unitamente alla predetta nota dell’Agenzia per i Servizi, con il quale si disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara in oggetto e si dava atto della prossima adozione degli “ulteriori adempimenti previsti dalla normativa vigente”;

C) del provvedimento n. 4 di data 22.4.2010 del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare, prot. n. 5254/3/09, comunicato alla ricorrente unitamente alla nota di cui sopra, con il quale, preso atto dell’esclusione della ricorrente, si disponeva l’adozione degli ulteriori adempimenti di cui all’art. 41, comma 5, della L.P. n. 26/1993, ossia:

– la sospensione della Stradasfalti s.r.l. dalle gare in corso e da quelle indette dall’Amministrazione per un periodo pari a tre mesi dalla data di adozione del provvedimento;

– la comunicazione, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del D.P.R. 34/2000 all’Osservatorio per i lavori pubblici della falsa dichiarazione resa dalla Stradasfalti s.r.l. medesima, per l’iscrizione del fatto nel casellario informatico delle imprese qualificat
– gli altri, non meglio specificati, “adempimenti previsti dalla normativa vigente, considerato che si è riscontrata la sussistenza di dichiarazioni non corrispondenti al dato documentale”;

D) di tutti gli atti a tale provvedimento presupposti, e così in particolare del bando di gara e della lettera d’invito per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin, nella parte in cui gli stessi, pretendendo che a fronte del pendere della procedura per il rinnovo del certificato di qualità il concorrente debba documentare la richiesta di aggiornamento del certificato SOA e non già di quello ISO, si prestano ad un’interpretazione irragionevole ed anticoncorrenziale, quale quella fatta propria dall’Amministrazione;

E) di tutti gli atti ai predetti provvedimenti conseguenti e successivi, e così in particolare:

– della comunicazione 22.4.2010 dell’Agenzia per i Servizi prot. n. 5263/3/09, di segnalazione all’autorità di vigilanza della falsa dichiarazione resa dalla Stradasfalti s.r.l.;

– del provvedimento 26.4.2010 prot. n. 5422/39/08 dell’Agenzia per i Servizi, recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione della rotatoria e sistemazione della S.P. 83 nel
– del provvedimento 26.4.2010 prot. 5403/52/09 dell’Agenzia per i Servizi, recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente, riunita nella costituenda ATI con l’impresa Burlon s.r.l., dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di rifaci
F) di ogni altro provvedimento agli stessi presupposto, successivo o comunque connesso e/o conseguente, nella misura in cui gli stessi possano considerarsi direttamente lesivi degli interessi della ricorrente;

G) del provvedimento di cui alla nota prot. n. 7681/3/09-39/08-52/09, di data 1.6.2010 del Sostituto Dirigente dell’Agenzia per i Servizi della Provincia Autonoma di Trento – Ufficio Gestione Gare e degli altri eventuali provvedimenti di tacito diniego del chiesto annullamento in autotutela dei provvedimenti impugnati;

nonché

per il risarcimento del danno ingiusto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a partire dal 21.5.2010 e depositato il successivo 27.5, Stradasfalti S.r.l. ha impugnato, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, il verbale n. 795/2010 della Commissione aggiudicatrice, con il quale si disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa, tratto Pozza di Fassa – Mazzin, nonché gli atti elencati in epigrafe, a tale provvedimento presupposti, conseguenti e successivi.

A sostegno dell’introdotta domanda sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 41 L.p. 10.9.1993, n. 26 e degli artt. 40 e 48 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà e ingiustizia manifesta;

2) violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’agire amministrativo – violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela dell’affidamento – violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza – ingiustizia manifesta;

3) violazione dell’art. 41, comma 1, L.p. 10.9.1993, n. 26 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta, per travisamento dei fatti;

4) Autonomo ed ulteriore motivo di illegittimità dei provvedimenti di esclusione dalle gare per l’affidamento dei lavori di realizzazione della rotatoria e sistemazione della S.P. 83 nel centro abitato di Baselga di Pinè (II lotto) e di rifacimento del ponte sul fiume Brenta in località Casoni C.C. Ospedaletto: violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 – mancato avviso di avvio del procedimento – violazione del principio partecipazione e del contraddittorio;

5) questione di legittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26 per violazione del principio di eguaglianza;

6) violazione dell’art. 35, lett. h), L.p. 10.9.1993, n. 26 e dell’art. 38, lett. h), D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, nonché degli artt. 19 bis, 46, 47, 71 e 77 D.P.R. n. 445/2000, in relazione all’art. 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2004/18/CE.

Con atto per motivi aggiunti notificato a partire dal 16.6.2010 e depositato il successivo 21.6, è stata specificamente impugnata la nota in data 1.6.2010 dell’Ufficio Gestione Gare dell’Agenzia per i Servizi della P.A.T. di diniego del richiesto annullamento in autotutela dei provvedimenti gravati, riproponendo le medesime censure formulate nel ricorso introduttivo.

La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio, allegando la parziale improcedibilità e l’infondatezza del ricorso, contrastando i dedotti motivi anche aggiunti e chiedendo la reiezione dell’impugnazione.

Con ordinanza n. 67/2010 è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente.

All’udienza pubblica del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va premesso in fatto, per una più agevole comprensione della vicenda litigiosa, che con determinazioni del Dirigente del Servizio Conservazione della Natura e Valorizzazione Ambientale della P.A.T. è stato autorizzato l’affidamento dei lavori di realizzazione di un tratto del percorso ciclopedonale delle Valli di Fiemme e Fassa mediante il sistema della licitazione, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta a prezzi unitari, per un importo complessivo a base d’asta, pari ad Euro 1.067.112,77.

L’invito a licitazione prevedeva espressamente il possesso di un’attestazione S.O.A. in corso di validità, per categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare, riportante altresì la dicitura relativa al possesso della certificazione di sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, anch’essa in corso di validità alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (17.12.2009).

In sede di presentazione dell’offerta, la ditta Stradasfalti, riproducendo il modulo predisposto dall’Amministrazione appaltante, dichiarava il possesso di valida attestazione SOA e di valida certificazione UNI EN ISO 9000.

Nella prima seduta del 21.12.2009, il Presidente del seggio di gara provvedeva ad ammettere con riserva l’impresa, assumendo che, contrariamente a quanto dalla stessa dichiarato, dall’attestazione SOA acquisita d’ufficio dal casellario informatico dell’Autorità di vigilanza risultava che la riportata certificazione di sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 fosse valida solo fino al 27.10.2009 e, dunque, non più in corso di validità alla data di scadenza del visto termine per la presentazione delle offerte.

Nelle more, l’Amministrazione avviava un dialogo in sede procedimentale con l’impresa offerente che, con nota del 14 gennaio 2010, inoltrava copia dell’attestazione rilasciata dalla SOA Nord Alpi S.p.A. in data 13.1.2010, recante la dicitura relativa al possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 con validità fino al 27.10.2012, rilasciata dall’organismo certificatore DNV Italia S.r.l.

Infine, l’Amministrazione disponeva l’esclusione della ditta istante dalla gara, ritenendo falsa la dichiarazione di possedere la certificazione di qualità UNI ISO 9000 “in corso di validità” alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, perché smentita dal casellario informatico, che dava per scaduta la predetta certificazione.

2. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di parziale improcedibilità, formulata dall’Amministrazione provinciale, per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla mancata partecipazione alla gara in parola, pur a seguito del provvedimento di riammissione assunto dalla Stazione appaltante in ottemperanza all’ordinanza cautelare n. 67/2010 del Tribunale.

La persistenza di un interesse giuridicamente rilevante in capo all’istante consegue, per un verso, dal fatto che non consta che la Provincia abbia spontaneamente rinunciato alla ridetta esclusione, così come agli altri atti oggetto di impugnazione da parte della ricorrente, né risulta che l’Amministrazione resistente abbia, allo stato, assunto alcun definitivo provvedimento in merito, avendo espressamente concluso nella memoria del 4.1.2011 per l’integrale rigetto dell’introdotta domanda; per altro verso, non essendo comunque irrilevanti i motivi riconducibili alle esposte logiche aziendali in seno ad un raggruppamento non più costituitosi, anche in conseguenza della pronunciata esclusione.

In altri termini, solo se fosse sopravvenuto un esplicito, formale ritiro degli atti oggetto di impugnazione da parte dell’Autorità provinciale potrebbe ipotizzarsi il venir meno dell’interesse alla coltivazione dell’impugnativa.

Sussistono, dunque, sufficienti elementi per confermare in capo alla ricorrente l’interesse concreto ed attuale ad agire per l’annullamento degli impugnati provvedimenti.

3. Entrando nel merito, i primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente.

La deducente impresa lamenta, per un verso, la violazione degli artt. 40 e 48 D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 41 L.p. n. 26/1993, posto che, se la certificazione UNI ISO 9000 è stata rilasciata il 12.1.2010, la sua efficacia sarebbe retroattiva e quindi anteriore alla scadenza del termine per presentare le domande; nella specie, la ricorrente avrebbe antecedentemente attivato la procedura per il rinnovo della certificazione di qualità con domanda all’ente certificatore DNV Italia, il cui esito è stato poi trasmesso all’organismo di attestazione SOA Nord Alpi S.p.A. Per altro verso, l’istante sostiene che non sarebbe conforme ai principi comunitari della massima partecipazione alle gare, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza, escludere da una procedura concorsuale un concorrente che abbia provato il possesso, senza soluzione di continuità e da data antecedente alla presentazione dell’offerta, del requisito della certifìcazione di qualità aziendale.

Resiste alle dette censure la Provincia, che rileva con ampie argomentazioni come il possesso della certificazione UNI EN ISO 9000 in corso di validità dovrebbe essere provato esclusivamente attraverso l‘attestazione SOA, restando precluso – secondo costante giurisprudenza – il ricorso a forme alternative di dimostrazione del suddetto requisito e che a tale stregua la condotta della ricorrente in sede di gara avrebbe violato i principi di correttezza e buona fede.

Ritiene il Collegio che detto ordine d’idee non meriti di essere condiviso e che dunque il provvedimento di esclusione sia stato fondato sull’esistenza di un vizio di carattere formale, attinente alla sola documentazione di un requisito che già constava essere posseduto dall’istante, come debitamente documentato nel corso della gara.

Al riguardo, si precisa che lo scopo della normativa sulla qualificazione delle imprese dettata dagli artt. 40 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 e 15 e 15-bis del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non è tanto quello che alle gare partecipino soggetti in possesso di abilitazioni puramente formali, ma che possano dimostrare l’esistenza dei prescritti requisiti sostanziali, che li rendano realmente affidabili nei confronti della stazione appaltante.

In questi termini può, infatti, essere interpretata la clausola del bando che prevedeva che, in caso di imminente scadenza del certificato SOA, poteva essere documentata sostitutivamente l’avvenuta presentazione dell’istanza di rinnovo.

Ora, il sistema di attestazione SOA, come configurato dall’art. 40, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 è un sistema soggettivamente complesso, in cui partecipano l’ente certificatore di qualità UNI EN ISO 9000 e l’organismo di attestazione SOA.

Nella specie, l’esclusione dalla gara di appalto è stata disposta nei confronti della ricorrente per un supposto vizio attinente alla documentazione del certificato aziendale UNI EN ISO 9001:2008, che si è dimostrato a posteriori essere effettivamente posseduto ed in corso di validità.

Invero, l’interessata si era attivata tempestivamente per il rinnovo della certificazione presso il soggetto certificatore DNV Italia: infatti, è stato comprovato dalla ricorrente l’esito positivo dell’attività di verifica di persistenza del requisito di qualificazione, in quanto prima della scadenza in data 26.10.2009 del certificato ISO, ne era stato richiesto il rinnovo e si era già svolto positivamente l’audit, del quale esito la ricorrente aveva fornito attendibile prova all’Amministrazione (vedasi doc. n. 11 proveniente dalla SOA Nord Alpi).

D’altronde, il nuovo certificato ISO è stato rilasciato il 12.1.2010, cioè in data posteriore alla scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande (17.12.2009) per motivi esclusivamente legati ai tempi tecnici di rilascio e, tuttavia, esso copriva anche il periodo anteriore: nonostante ciò, la stazione appaltante, dopo aver acquisito il nuovo certificato, ha disposto l’esclusione della ricorrente, obliterando in toto l’efficacia retroattiva dell’attestazione.

Il requisito sostanziale, dunque, sussisteva e la dichiarazione non poteva considerarsi mendace.

D’altra parte, la disposta esclusione risulta ingiustamente penalizzante per la ricorrente che aveva richiesto tempestivamente il rinnovo del certificato ISO in scadenza, né essa è funzionale all’interesse dell’Amministrazione a garantire la più ampia partecipazione all’indetta gara e non risponde neppure al comune canone di ragionevolezza, che deve in ogni caso orientare l’interprete.

I rilievi sono quindi fondati, posto che la deducente è stata esclusa dalla gara sul fondamento di un vizio meramente formale.

4. Il terzo mezzo costituisce, nella sostanza, reiterazione di doglianze già esaminate nei motivi precedenti, cui integralmente si rinvia.

5. L’accertata illegittimità della vista esclusione esime il Collegio dalla trattazione del quarto motivo, allegatamente volto a censurare, sotto un profilo meramente procedimentale, atti conseguenti e successivi di estromissione da altre gare.

6. La questione di costituzionalità dell’art. 41, comma 5, L.p. 10.9.1993, n. 26, in riferimento al principio di ragionevolezza e agli artt. 3 e 41 Cost., che forma oggetto del quinto motivo dedotto dalla ricorrente appare, invece, manifestamente infondata.

Infatti, sull’eccepita violazione dei visti principi costituzionali e, in particolare, sulla violazione dell’art. 41 Cost. osserva il Collegio che il principio della libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, in quanto lo stesso art. 41 affida al legislatore il compito di determinare i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. E – sempre ad avviso del Collegio – la libertà di iniziativa economica privata deve necessariamente conciliarsi con le esigenze di correttezza e buona fede con cui devono rapportarsi le parti nell’ambito di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, nell’interesse della collettività.

D’altra parte, risulta parimenti infondato l’assunto che una medesima azione od omissione sarebbe doppiamente sanzionata, a livello provinciale per effetto del citato art. 41, comma 5, ed a livello nazionale per le concomitanti previsioni del D.Lgs. n. 163/2006, con restrizione della concorrenza.

Invero, la ridetta norma provinciale non incide affatto la materia della concorrenza, in quanto la stessa si limita a prevedere, difformemente dall’art. 38, lett. h) D.Lgs. n. 163/2006, la sospensione dalle gare in corso e da quelle indette per un periodo da 3 a 6 mesi da parte dell’Amministrazione provinciale, e non in generale da altre Stazioni appaltanti, comunque, operanti nell’ambito territoriale trentino.

7. L’ultimo mezzo, infine, si rivolge contro la segnalazione effettuata all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici che, quale atto consequenziale, sconta la fondatezza delle dedotte censure per illegittimità derivata, fermo restando comunque il fatto che la dichiarazione assuntamente sanzionabile non era da considerarsi mendace.

8. La rilevata illegittimità dell’impugnata esclusione, tuttavia, non permette di dar corso alla formulata richiesta di accertamento nei confronti dell’Amministrazione del diritto al risarcimento di un presunto danno ingiusto, sia perché allo stato non sono ravvisabili concreti elementi oggettivi indicatori di un effettivo nocumento per la ricorrente, sia perché questa non ha fornito al riguardo adeguata prova.

9. Per le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto sotto gli indicati profili, con conseguente annullamento dei provvedimenti meglio elencati in epigrafe.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la peculiarità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 117/2010, lo accoglie in parte, relativamente alla domanda di annullamento di tutti i provvedimenti elencati in epigrafe e ne dispone l’annullamento; respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/3/2011 n.78 proviene da Giustamm.