Pres. Daniele – Est. Perna
Conto Tv Srl (Avv.ti F. Cardarelli, C. Vitocolonna, V. Zeno Zencovich) c Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. Stato) e Società Sky Italia Srl (Avv.ti F. M. Salerno, M. Siragusa, F. Marini Balestra, E. Guerri)

in materia di utilizzo di piattaforme satellitari

1. Concorrenza e mercato – AGCOM – Procedimento – Dati sensibili – Accesso – Limiti – Consenso interessato – Necessità – Ragioni

2. Concorrenza e mercato – AGCOM – Disciplina sull’accesso ai procedimenti – Conformità al diritto comunitario – Sussiste

3. Concorrenza e mercato – AGCOM – Procedimento – Interessato – Accesso agli atti – Ammissibilità – Ragioni – Limite – Segreti aziendali – Documenti interni Commissione – Informazioni riservate – Esclusione

4. Concorrenza e mercato – Pay tv – Networ operator dominante – Accordi di Simulcrypt – Obbligo di stipula – Esclusione

5. Concorrenza e mercato – Pay tv – Networ operator dominante – Accordi di Simulcrypt – Stipula – Conseguenze – Obblighi du must carry – Sussistenza – Obblighi di must offer – Esclusione

6. Concorrenza e mercato – Pay tv – Piattaforma comune – Ripartizione costi comuni – Criterio – Uso effettivo risorse – Ragioni

7. Concorrenza e mercato – Pay tv – Piattaforma comune – Costi operatore terzo – Criterio del benefico atteso – Inammissibilità – Ragioni – Conseguenze

8. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Provvedimento impugnato con ricorso principale – Censure su capi distinti e ulteriori – Qualifica ricorso autonomo – Sussiste – Conseguenze – Termini proposizione ricorso principale – Applicabilità

9. Processo amministrativo – Atti – Notifica individuale – Principio piena conoscenza – Operatività – Presupposti – Conseguenze – Fax anteriore – Irrilevanza

1.L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, nel corso di un procedimento, non è affatto tenuta a consentire, in assenza di un esplicito consenso della parte interessata, l’accesso a dati particolarmente sensibili, quali quelli inerenti le politiche commerciali praticate da un determinato operatore, la cui conoscenza potrebbe consentire all’impresa concorrente di ricostruire le strategie di mercato ed i piani commerciali della impresa titolare delle informazioni, in tal modo determinando un flusso informativo contrario ai principi del diritto antitrust.

2. La disciplina di settore dell’Agcom si pone in linea con la normativa comunitaria in materia di accesso ai procedimenti, per la quale le parti interessate “hanno diritto d’accesso al fascicolo della Commissione, fermo restando il legittimo interesse delle imprese alla tutela dei propri segreti aziendali”.

3. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza comunitaria, “Corollario del principio del rispetto dei diritti della difesa, il diritto di accesso al fascicolo implica che la Commissione debba dare all’impresa interessata la possibilità di procedere ad un esame di tutti i documenti presenti nel fascicolo istruttorio che potrebbero essere rilevanti per la sua difesa. Questi ultimi comprendono tanto i documenti a carico quanto quelli a discarico, fatti salvi i segreti aziendali di altre imprese, i documenti interni della Commissione e le altre informazioni riservate.

4. Alla stregua di un’attenta esegesi delle norme europee che definiscono gli Impegni del Network operator Sky, quale operatore dominante nel mercato della pay tv, nessun obbligo è rinvenibile in capo ad esso di stipulare accordi di “Simulcrypt reciproco” per rendere disponibili i propri contenuti televisivi anche attraverso la piattaforma satellitare tecnologica del terzo operatore accedente alla piattaforma medesima (nella specie, Conto Tv).

5. Il contenuto tecnico degli Impegni assunti da Sky consiste sostanzialmente nel veicolare, attraverso la propria Piattaforma, i contenuti proposti dall’operatore terzo (nella specie, Conto Tv); tale obbligazione principale, che è un’obbligazione di risultato, è riconducibile al genus dei cd. obblighi di “must carry”, piuttosto che a quelli di “must offer”, non essendo previsto per Sky, che già ospita i programmi dei terzi operatori che ne facciano richiesta, l’obbligo, concettualmente speculare (“reverse obligation”), di offrire contestualmente i propri contenuti sulle piattaforme di operatori concorrenti.

6. In merito alla ripartizione dei costi comuni relativi alla piattaforma satellitare tecnologica di Sky, correttamente l’Agcom considera l’uso effettivo delle risorse di Sky da parte dell’operatore terzo, disattendendo il diverso principio seguito da Sky del “beneficio atteso”, che ripartisce i costi comuni in base ai ricavi incrementali registrati dall’operatore terzo attraverso la piattaforma di Sky, e quindi non risulta tecnicamente “neutro”.

7. Il criterio del “beneficio atteso”, nel parametrare la partecipazione dell’operatore terzo ai costi comuni della Piattaforma, ha riguardo non già all’uso della risorsa tecnica, che è il fatto generatore della spesa da ripartire bensì agli effetti economici che l’utilizzo della risorsa tecnica genera in capo all’operatore terzo, come misurati dai ricavi differenziali realizzati con l’offerta dei propri contenuti (anche) agli abbonati di Sky Italia; esso è pertanto intrinsecamente irrazionale.

8. Il ricorso che, sebbene qualificato come incidentale e incardinato nel giudizio introdotto con il ricorso principale, abbia contenuto e valenza propri di un ricorso autonomo e manifesti un interesse che si radica direttamente nel contenuto del provvedimento gravato con il ricorso principale, cendurandolo in relazione a capi distinti e ulteriori, vale come ricorso autonomo ed è pertanto soggetto ai termini fissati per la proposizione del ricorso principale.

9. In relazione agli atti in cui sia richiesta la notifica individuale, il principio della piena conoscenza da parte dell’interessato opera nei casi in cui la notifica o la comunicazione dell’atto non vi sia stata, irrilevante risultando, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, l’avvenuta spedizione via telefax del provvedimento anteriormente alla notificazione dello stesso.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 6/10/2011 n.7759 proviene da Giustamm.