Andrea Migliozzi, Presidente, Marco Morgantini, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Cino Benelli contro Questura di Modena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato; Ministero dell’Interno non costituito in giudizio;

Sul potere di sospensione della licenza di un esercizio ex art. 100 del R.D. n. 773/1931 da parte dell’Amministrazione

Paolo Amovilli, Consigliere
 

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C. D’Alessandro Pres. – A. Pasi Est.
C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese S.R.L. (Avv. G. Pittalis) contro il Comune di Bologna (Avv.ti A. Trentini, G. Carestia) e nei confronti di Landucci S. (non costituito)

sull’insussistenza di un diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti per la specifica area di un P.E.E.P.

Edilizia ed urbanistica – Edilizia popolare ed economica – Diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi effettivamente sostenuti per la specifica area – Insussistenza – Principio di “spalmatura” dei costi – Inapplicabilità

In tema di quantificazione del corrispettivo per la concessione del diritto di superficie su aree P.E.E.P. per la realizzazione di alcuni alloggi, la normativa vigente non prevede un diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti per la specifica area. Non può quindi trovare applicazione l’opposto principio di “spalmatura” dei costi su tutti i comparti del P.E.E.P., anziché il calcolo caso per caso dei costi concretamente sostenuti per l’acquisizione delle aree cui ciascuna convenzione si riferisce. Difatti il principio del perfetto pareggio economico dell’operazione espropriativa (art. 35 della legge n. 865/71) non impone affatto, come pretende il Comune di Bologna, che i costi di acquisizione delle aree debbano essere spalmati indistintamente sull’intero comparto P.E.E.P. a prescindere dai costi effettivamente sostenuti con riferimento a ciascuna area.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1389 del 2002, proposto da:
C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Gualtiero Pittalis, con domicilio eletto presso Gualtiero Pittalis in Bologna, via S.Vitale 55;

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Trentini, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune di Bologna Ufficio Legale in Bologna, piazza Maggiore 6;

Landucci Stefano, Rossi Marilena;

– del provvedimento del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, P.G. 125776 del 23.7.2002 con cui è stato richiesto alla ricorrente il versamento entro il 31.12.2002 dell’importo di Euro 148.932,07 a titolo di conguaglio relativamente alle convenzioni rep. n. 26564 del 25.6.1987, rep. n. 68296 del 25.6.91, rep. n. 7316 del 13.9.1992 stipulata ai sensi dell’art. 35 della legge 865/71 per la concessione di aree PEEP in diritto di superficie;

– della ivi richiamata determinazione dirigenziale del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, P.G. 78481 del 10.5.2002 con cui è stato deciso di approvare la perizia di stima dei conguagli che si assumono dovuti al Comune, e di procedere alle ric
– di detta perizia di stima in data 15.6.2001;

– della determinazione dirigenziale del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, P.G. 157605 del 1.10.2002;

– della nota del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, prot. n. 167675/02 del 22.10.2002;

– di ogni altra precedente richiesta comunale di pagamento dei conguagli;

– in via subordinata, se ed in quanto occorrer possa, delle delibere comunali, richiamate nella determinazione dirigenziale P.G. 78481/02;

– di ogni altro atto comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La controversia investe la richiesta, da parte del Comune di Bologna alla ricorrente, di conguaglio del corrispettivo per la concessione del diritto di superficie su aree P.E.E.P. per la realizzazione di alloggi. Il Comune ha ricalcolato tutti i corrispettivi della concessione del diritto di superficie (di cui alle convenzioni stipulate con la ricorrente e anche con altre cooperative edili che hanno proposto separati ricorsi) in automatica applicazione dei criteri di calcolo dell’indennità di esproprio sopravvenuti rispetto alle convenzioni stesse, e stabiliti dall’art. 5-bis del d.l. n. 333/1992 convertito nella legge n. 359/1992 che introduceva nuove norme per il calcolo dell’indennità; ciò in asserita applicazione dell’art. 3 degli atti convenzionali, a mente del quale “il corrispettivo relativo al costo del terreno in concessione ed al costo dell’area da urbanizzare indicato nel presente atto potrà essere oggetto di successivo conguaglio a favore del Comune per nuove disposizioni di legge in materia di esproprio di aree edificabili”.

Come si legge nella perizia di stima (Doc. 3 di parte ricorrente, primo elenco) il “conguaglio è pari alla differenza tra il corrispettivo determinato ai sensi dell’art. 31, comma 48, della legge 23.12.1998 n. 448, cioè il 60% dell’indennità di esproprio calcolata in base ai criteri di cui all’art. 5-bis della legge 08.08.1992 n. 359, e l’importo corrisposto dalle ditte assegnatarie all’atto di assegnazione dei lotti… Il diritto al conguaglio di cui sopra deriva al Comune in forza del patto contrattuale inserito nelle convenzioni di assegnazione dei lotti…”.

La ricorrente lamenta che il Comune ha ritenuto di applicare automaticamente i nuovi importi espropriativi alle convenzioni con essa stipulate, senza che i relativi conguagli corrispondessero a costi espropriativi aggiuntivi effettivi, che il Comune avesse concretamente dovuto sopportare per effetto delle nuove norme (primo motivo di ricorso).

Resiste il Comune di Bologna.

L’interpretazione resistente, secondo la quale il Comune si sarebbe contrattualmente riservato un diritto al conguaglio automatico, svincolato dai maggiori costi effettivamente sostenuti per l’acquisizione delle aree convenzionate, non è condivisibile: tanto alla luce del sistema normativo degli interventi P.E.E.P. all’epoca vigente, basato sul parallelismo (art. 25 della legge n. 865/1971) fra effettivi oneri di acquisizione delle aree e corrispettivo della cessione del diritto di superficie a carico del concessionario, come specificato nei singoli atti convenzionali.

L’art. 3 delle convenzioni disciplina l’eventualità che il corrispettivo originariamente indicato nelle convenzioni stesse dovesse essere integrato dalle ulteriori somme che il Comune fosse stato in concreto costretto a corrispondere per l’acquisizione di una certa area, a seguito non semplicemente di nuove disposizioni, ma di nuove disposizioni che avessero comportato per il Comune un concreto aggravio degli oneri di acquisizione, in quanto applicabili a rapporti convenzionali ancora pendenti. La necessaria corrispondenza, normativamente stabilita e connaturata alla “ratio” degli interventi su aree P.E.E.P., fra i costi di acquisizione effettivamente sopportati dall’Amministrazione e l’ammontare del corrispettivo per l’assegnazione del diritto di superficie al concessionario è infatti sancita dalla giurisprudenza relativa all’art. 35 della legge 865/1971 secondo cui “… il dovere di reintegrare l’Amministrazione cedente di tutti i costi sostenuti per l’acquisizione delle aree discende “ex lege” dalla disciplina sopra richiamata di modo che … il Comune ha diritto di ripetere dai singoli acquirenti degli alloggi edificati l’importo “pro quota” di quanto effettivamente speso sia per l’acquisizione delle aree… sia per la loro urbanizzazione” (cfr. Cons. Stato sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 453; Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7820; Cons. Stato, sez. IV, 22.3.2011, n. 1751; Cons. Stato, sez. V, 3 luglio 2003, n. 3982; T.A.R. Veneto, sez. II, 13.10.2011, n. 1561; T.A.R. Aquila, sez. I, 6.6.2012, n. 379; T.A.R. Liguria, sez. I, 27.2.2011, n. 1493). Ove effettivamente il Comune di Bologna avesse dovuto in concreto sostenere oneri ulteriori rispetto a quelli previsti in convenzione per l’acquisizione del diritto di superficie sulle aree considerate, in forza di norme di legge sopravvenute applicabili al rapporto convenzionale per la non ancora intervenuta definitività del suo contenuto economico, si sarebbe configurato un diritto del Comune medesimo ad ottenere il conguaglio di tali somme in applicazione dell’art. 3 della convenzione.

Ma un diritto di conguaglio per effetto di norme sopravvenute, a prescindere dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti dall’Amministrazione, non è previsto da alcuna norma di legge né dalle convenzioni medesime che anzi dicono il contrario.

Anche la deliberazione consiliare 1069/87 emanata ai sensi dell’art. 14 del d.l. n. 55/1983 di definizione del corrispettivo provvisorio di cessione del diritto di superficie inerente alle aree P.E.E.P., dato atto dell’impossibilità, allo stato, di determinare il corrispettivo definitivo di cessione del diritto di superficie in ragione dell’incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale, specifica che è “fatto salvo un conguaglio a carico degli operatori concessionari tale da consentire al Comune il rientro delle spese da sostenersi per le espropriazioni…”.

Non esiste quindi un diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti per la specifica area.

Non può trovare applicazione l’opposto principio di “spalmatura” dei costi su tutti i comparti del P.E.E.P., anziché il calcolo caso per caso dei costi concretamente sostenuti per l’acquisizione delle aree cui ciascuna convenzione si riferisce. Il principio del perfetto pareggio economico dell’operazione espropriativa (art. 35 della legge n. 865/71) non impone affatto, come pretende il Comune di Bologna, che i costi di acquisizione delle aree debbano essere spalmati indistintamente sull’intero comparto P.E.E.P. a prescindere dai costi effettivamente sostenuti con riferimento a ciascuna area.

La finalità delle clausole “salvo conguaglio” consiste nella “ratio” di consentire al Comune il recupero del costo dell’esproprio, ove esso risulti superiore al corrispettivo inserito nella convenzione di cui di volta in volta si tratti.

Non è suscettibile di diverse interpretazioni la clausola di cui all’art. 3 della convenzione oggetto del presente giudizio, che ammette il conguaglio “per il caso in cui il costo dell’esproprio delle aree asservite fosse risultato superiore a quello indicato”.

Ciò perché ogni convenzione non può che regolare uno specifico e concreto intervento ed il conguaglio previsto da ciascuna ha ad oggetto gli eventuali costi ulteriori di acquisizione dell’area su cui insiste e che è l’unica oggetto della Convenzione stessa.

Il pareggio costo/corrispettivo deve essere quindi riguardato con riferimento ad ogni singolo intervento, nel caso in cui le procedure espropriative ed i relativi costi non fossero stati ancora conclusivamente definiti alla entrata in vigore dell’art. 5-bis della legge n. 359/1992.

L’art. 3 delle convenzioni è inteso a rendere indenne il Comune da qualunque ulteriore spesa o costo per l’esproprio della specifica area oggetto della singola convenzione.

Non è stato documentalmente provato in alcun modo che le somme richieste a titolo di conguaglio siano dovute per effetto di ulteriori e sopravvenuti costi per l’acquisizione delle aree oggetto delle convenzioni di cui si discute e cui afferiva la clausola del conguaglio.

La difesa resistente deduce che il Comune, fin dalla legge n. 167/1962, aveva calcolato il corrispettivo a carico del concessionario delle aree P.E.E.P. sulla base dell’indirizzo “di non procedere ad un calcolo “caso per caso” della spesa effettiva bensì di “spalmare” i costi preventivati in tutti i comparti di attuazione del P.E.E.P., all’unico fine di non porre a carico dei fruitori degli alloggi costi differenziati”.

Viene, poi, affermato che il Comune avrebbe dato atto di ulteriori costi “precisando che gli stessi erano dovuti a conguagli da transazioni delle cause instaurate dai proprietari espropriati. Tale elenco è stato messo a disposizione della Cooperativa, come peraltro controparte ha dato atto”.

Il punto dirimente della controversia concerne il riferimento della clausola “salvo conguaglio” di cui all’art. 3 della convenzione non già al maggior costo complessivo dell’intero P.E.E.P. ma al maggior costo (sopravvenuto) di espropriazione della singola area oggetto della convenzione.

Il contenuto della convenzione è chiarissimo in tal senso laddove (art. 3) parla:

– di “somma relativa al costo del terreno oggetto della concessione del diritto di superficie” (cfr. primo comma);

– di eventuale successivo conguaglio del “corrispettivo relativo al costo del terreno in concessione” (cfr. settimo comma).

Tale inequivocabile contenuto convenzionale e negoziale ha efficacia vincolante (art. 1372 cod. civ.) e non può essere superato stante anche il principio di buona fede interpretativa ed esecutiva (artt. 1366 e 1375 cod. civ.). Sotto il profilo normativo, poi, né la legge n. 167/1962 né l’art. 14 del d.l. n. 55/1983 prevedono alcuna spalmatura stabilendo l’art. 10, comma 2 della legge n. 167/1962 che il prezzo di cessione delle aree deve essere determinato sulla base del prezzo di acquisto o dell’indennità di esproprio, maggiorato delle spese sostenute per impianti urbanistici, laddove “delle aree” ben può significare di ciascuna area di volta in volta oggetto della convenzione.

Nessuno degli atti comunali emanati in materia, né quelli oggetto del presente ricorso, né la delibera consiliare emanata ai sensi dell’art. 14 del d.l. n. 55/1983 (n. 1069/87) menzionano in alcun punto il criterio della “spalmatura”, mentre, per contro, la convenzione subordina la corresponsione del conguaglio alla necessità di recuperare spese effettivamente sostenute per l’acquisto dell’area oggetto della singola convenzione. Posto dunque che il pareggio deve essere riguardato con riferimento ad ogni singolo intervento, la difesa comunale eccepisce ulteriormente che le pretese della ricorrente si baserebbero solo sulla mancata indicazione, da parte dell’Amministrazione, dei sopravvenuti ulteriori costi di acquisizione delle aree considerate. La difesa comunale asserisce, senza indicare alcun documento a supporto, che il Comune avrebbe dato atto di tali ulteriori sopravvenuti costi, specificando che erano dovuti a transazioni delle cause instaurate dai proprietari espropriati e che tale elenco sarebbe stato messo a disposizione della Cooperativa. Ma l’unico documento depositato al riguardo dalla difesa comunale è un elenco generale contenente la (mera) indicazione di cause e transazioni inerenti ad espropri in determinate aree; non si rinviene in tale elenco alcuna indicazione sui titoli delle somme corrisposte, né sulle specifiche aree cui esse sono riferite; né tantomeno sull’inerenza di tali aree alle convenzioni oggetto del presente giudizio. In altre parole, non è stato documentalmente provato che le somme richieste a titolo di conguaglio siano dovute per effetto di ulteriori e sopravvenuti costi di acquisizione delle aree oggetto della convenzione di cui si discute e alla quale esclusivamente afferiva la clausola sul conguaglio. Non vi è in atti alcuna indicazione specifica di transazioni giudiziali onerose inerenti alle aree sulle quali la ricorrente ha ottenuto la concessione del diritto di superficie a seguito delle stipula dalla singola convenzione di cui qui si discute.

In conclusione, il Comune non è stato in grado di specificare né precisare quali specifici maggiori costi abbia dovuto affrontare con riferimento alla convenzione di cui è questione, cioè di indicare il titolo della sua pretesa, nemmeno in questa sede giurisdizionale.

A nulla può rilevare ai fini del decidere che, come osserva il Comune nella memoria 13.9.2013, la ricorrente abbia già beneficiato a monte della spalmatura, pagando un corrispettivo provvisorio determinato sin da allora con tale criterio ed inferiore all’effettivo e singolo costo di esproprio, per cui in mancanza di conguaglio conseguirebbe un indebito vantaggio. Infatti, in qualunque modo sia stato determinato il corrispettivo provvisorio (costo singolo o media dei costi di tutti i comparti), i principi enunciati e la clausola convenzionale impongono alle parti di provvedere al conguaglio con riguardo al costo definitivo della singola area oggetto di concessione, escludendo qualunque indebito vantaggio. E a tale riserva di conguaglio la ricorrente ha preventivamente aderito, ben conoscendo il carattere provvisorio del corrispettivo già versato e sottoscrivendo la convenzione, per cui nulla potrebbe opporre alla relativa richiesta, ancorché in ipotesi fosse più onerosa di quella oggi contestata .

Le ulteriori argomentazioni addotte dalla resistente, quali la particolare difficoltà di una rideterminazione “caso per caso” del corrispettivo definitivo, le finalità perequative cui il criterio della spalmatura dei costi corrisponde, la acquiescenza apprestatavi da altri concessionari, pur essendo certamente apprezzabili, non possono ovviamente modificare il contenuto degli obblighi e diritti convenzionali liberamente assunti dal Comune con il ridetto art. 3 della convenzione in commento.

Dunque, anche se, come ritiene il Comune, l’art. 10 comma 2 legge 167/1962 nell’indicare, come criterio determinativo del prezzo di cessione “delle aree”, il loro costo di acquisizione, consentisse il riferimento al costo medio anziché al costo concreto di ciascuna area, è indubitabile che in sede convenzionale le parti abbiano fatto riferimento a tale seconda opzione, costantemente indicando quale corrispettivo il “costo del terreno in concessione”, espressione che non si presta ad altre interpretazioni.

Altrettanto indubitabile è che tale vincolo contrattuale non è modificabile unilateralmente per motivazioni, pur apprezzabili, di opportunità, e che esso corrisponde perfettamente al principio del pareggio economico, legislativamente stabilito e costantemente ribadito dalla copiosa e univoca giurisprudenza invocata dal Comune.

Conclusivamente, assorbiti i motivi non esaminati, il ricorso deve essere accolto, annullandosi per l’effetto tutte le impugnate richieste di conguaglio e le relative assegnazioni di termini, nonché il sottostante provvedimento 10.5.2002 n. 78481.

E’ invece irrilevante l’impugnativa della perizia di stima del 15 giugno 2001 e la determinazione del corrispettivo provvisorio di concessione, che sono sprovvisti di attitudine lesiva.

Spese secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati come specificati in motivazione.

Condanna il Comune di Bologna a rimborsare alla ricorrente le spese e gli onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2013

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 25/11/2013 n.775 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. GarofoliRegione Autonoma Trentino Alto Adige (Avv. M. Calò e U. Lobis) c/ Radio Sudtirol s.r.l. ed altri (Avv. A. Castrignanò e F. Gullotta).

sulla necessità del confronto delle domande di partecipazione pervenute alla P.A. ai fini dell’affidamento diretto di servizi e forniture esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti

1. Contratti della P.A. – Applicazione del Codice dei Contratti – Servizi e forniture esclusi – Affidamento – Trattativa diretta – Pluralità di domande – Confronto – Necessità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Azione risarcitoria – Danno – Quantificazione – Onere della prova – In capo al ricorrente – Ragioni – Principio dispositivo.

1. L’affidamento diretto di contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi in tutto od in parte dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici ex art. 27 dello stesso d.lgs. 163/2006, deve comunque avere luogo nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, nonché dei principi della legge sul procedimento amministrativo. Ne consegue che qualora siano presentate alla P.A. formali domande volte ad ottenere l’affidamento del servizio, l’Amministrazione è tenuta a confrontarle al fine di procedere alla trattativa diretta.

2. Nel processo amministrativo, l’azione risarcitoria deve ispirarsi rigorosamente al principio dispositivo, pertanto il giudice amministrativo non può quantificare il danno da risarcire in assenza di una rigorosa prova fornita dal ricorrente circa la sussistenza e la consistenza della lesione, soprattutto nei casi di assenza di parametri oggetti di liquidazione che richiederebbero una valutazione in via equitativa.

N. 00775/2011REG.SEN.

N. 05165/2009 REG.RIC.

N. 05292/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5165 del 2009, proposto da:

Regione Autonoma Trentino Alto Adige/Südtirol, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Calo’ e Ulrike Lobis, con domicilio eletto presso Maurizio Calo’ in Roma, via Antonio Gramsci, 36;

contro

Radio Südtirol s.r.l. – G.m.b.h., Radio Sonnenschein Kg s.a.s., rappresentate e difese dagli avv. Antonella Castrignano’ e Fabio Gullotta, con domicilio eletto presso Fabio Gullotta in Roma, via Ronciglione 3; Radio 2000 Gmbh;

nei confronti di

Sudtirol 1;

sul ricorso numero di registro generale 5292 del 2009, proposto da:

On Air s.r.l., quale titolare esercente l’emittente radiofonica Südtirol 1, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Peter Platter, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Radio Südtirol s.r.l., Radio Sonnenschein s.a.s., rappresentate e difese dagli avv. Fabio Gullotta e Antonella Castrignano’, con domicilio eletto presso Fabio Gullotta in Roma, via Ronciglione 3;

nei confronti di

Regione Trentino Alto Adige, Radio 2000 G.m.b.h.;

per la riforma

quanto al ricorso n. 5165 del 2009:

della sentenza del T.r.g.a. – per la Provincia di Trento n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO PER REALIZZAZIONE SERIE DI PROGRAMMI RADIOFONI.

quanto al ricorso n. 5292 del 2009:

della sentenza del T.r.g.a. – per la Provincia di Trento n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente REALIZZAZIONE PROGRAMMI RADIOFONICI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Radio Sudtirol Srl Gmbh e di Radio Sonnenschein Kg Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Calò e Gullotta nelle preliminari, Manzi e Platter alla discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza gravata il primo giudice ha accolto il ricorso proposto dalle emittenti radiotelevisive appellate avverso:

la “delibera della Giunta regionale della Regione autonoma Trentino – Alto Adige n. 36 di data 19 febbraio 2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione a trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, della ”;

la “delibera della Giunta regionale della Regione autonoma Trentino – Alto Adige n. 38 di data 19 febbraio 2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione a trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, della ”;

la “successiva nota della Regione autonoma Trentino – Alto Adige dell’11 marzo 2008, prot. n. 40/US del Capo Ufficio Stampa, con cui la medesima ha comunicato alla Radio Sonnenschein l’impossibilità di prendere in considerazione la sua domanda di partecipazione di data 29 gennaio 2008”;

la “successiva nota della Regione autonoma Trentino – Alto Adige dell’11 marzo 2008, prot. n. 41/US del Capo Ufficio Stampa, con cui la medesima ha comunicato alla Radio Südtirol S.r.l. l’impossibilità di prendere in considerazione la sua domanda di partecipazione di data 29 gennaio 2008”.

Nel dettaglio, le società appellate gestiscono due radio private locali altoatesine in lingua tedesca.

Essendo venute a conoscenza che la Regione autonoma Trentino – Alto Adige / Südtirol aveva intenzione di affidare la realizzazione di una serie di programmi radiofonici di informazione generale ad emittenti radio locali, hanno presentato, in data 29 gennaio e 31 gennaio 2008, all’Amministrazione regionale una domanda di partecipazione corredata dalla relativa offerta tecnica ed economica.

In data 19 febbraio 2008, con due distinte deliberazioni, n. 36 e n. 38, la Regione ha affidato la realizzazione di una serie di programmi radiofonici rispettivamente a Radio Südtirol 1 di Bolzano e a Radio 2000 GMBH di Brunico, emittenti scelte a trattativa privata diretta senza alcun confronto concorrenziale.

Con nota in data 11 marzo 2008 l’Amministrazione ha quindi comunicato alle appellate che non era stato possibile prendere in considerazione nuove proposte in quanto per l’anno corrente la programmazione si era conclusa.

Il primo giudice, disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso nei confronti di una di Radio 2000 GMBH –eccezione sollevata in primo grado dalla Regione sul rilievo dell’assunta nullità della notifica dell’atto introduttivo- ha in particolare ritenuto la violazione:

• dell’’art. 27 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza del quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione di esso, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”;

• dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso d. lgs. n. 163 del 2006, ove è codificato, con il richiamo della l. 7 agosto 1990, n. 241, il principio per cui le procedure e le attività in materia di contratti pubblici devono essere espletate anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo;

• dell’art. 21, legge provinciale di Bolzano 19 luglio 1990, n. 23, non ricorrendo nel caso di specie le ipotesi di cui alle lettere b) e c) del comma 2 dell’art. 21 della stessa legge provinciale, le quali ammettono il ricorso alla trattativa privata rispettivamente nel caso di “prodotti fabbricati a puro scopo di ricerca, di prova, di studio o di messa a punto” e di “fornitura di servizi la cui natura rende impossibile l’espletamento di pubbliche gare”;

• dei principi di partecipazione procedimentale codificati dalla legge n. 241 del 1990, compromessi in conseguenza della deliberata omessa valutazione delle offerte presentate dalle odierne appellate, per libera iniziativa ed in tempo utile perché potessero essere poste a confronto con le altre;

• del divieto di frazionamento artificioso della prestazione.

Il primo giudice ha quindi annullato gli atti impugnati condannando la Regione al risarcimento del danno, equitativamente determinato nella somma distintamente pari al 25% del corrispettivo pagato dalla Regione a ciascuna delle emittenti affidatarie.

Propongono distinti gravami la Regione e On Air s.r.l., ritenendo l’erroneità della sentenza impugnata di cui chiedono l’annullamento.

All’udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I ricorsi devono essere riuniti attesa l’identità della sentenza gravata.

Ciò posto, va confermata la sentenza gravata laddove ha annullato gli atti impugnati in primo grado.

Dirimente e condiviso dal Collegio appare quanto dal primo giudice sostenuto in merito alla ritenuta violazione, ad opera dell’Amministrazione regionale, della previsione contenuta nell’art. 27 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza della quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del Codice, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, nonché nell’osservanza dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso Codice; tali ultime previsioni, in specie il comma 3, dispongono, con il richiamo della L. 7 agosto 1990, n. 241, che le procedure e le attività in materia di contratti pubblici devono espletarsi anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo.

Ebbene, non vi è dubbio che, alla stregua della riportata previsione normativa, allorché siano presentate, come nel caso di specie, formali domande di assegnazione del servizio, grava sull’Amministrazione il dovere, nella vicenda in contestazione non osservato, di attendere ad una valutazione comparativa, quale passaggio imprescindibile per l’eventuale successiva trattativa diretta, sempre che della stessa sussistano i presupposti e senza che in ciò possa ravvisarsi, come non condivisibilmente sostenuto nel terzo motivo dell’atto di gravame, un’interpretatio abrogans delle norme che eccezionalmente facoltizzano il ricorso alla stessa.

Va, invece, accolto il motivo dedotto con l’appello della Regione con cui si deduce l’erroneità della sentenza gravata laddove ha disposto la condanna al risarcimento del danno, equitativamente determinato nella somma distintamente pari al 25% del corrispettivo pagato dalla Regione a ciascuna delle emittenti illegittimamente affidatarie

Ritiene invero il Collegio che l’azione risarcitoria debba ispirarsi rigorosamente al principio dispositivo, sicché, in assenza di una rigorosa prova fornita dal ricorrente circa la sussistenza e la consistenza del danno di cui chiede il ristoro, non può essere il giudice amministrativo a ritenerlo e a quantificarlo, tanto più quando, in assenza di parametri oggetti di liquidazione, lo stesso giudice sia costretto a farlo in via assolutamente equitativa; che è quanto verificatosi nel caso di specie, atteso che, in assenza del benché minimo impegno probatorio delle ricorrenti in primo grado, il primo giudice vi ha provveduto espressamente richiamando gli articoli 1226 e 2056 c.c.

Alla stregua delle esposte ragioni, previamente riuniti gli appelli , va accolto l’appello della Regione nei limiti indicati; va invece respinto quello della On Air s.r.l., nonché, per la restante parte, l’appello della Regione non potendo essere accolta peraltro la dedotta censura di irricevibilità del ricorso di primo grado.

E’ sufficiente osservare, al riguardo, che lo stesso risulta ritualmente notificato alle controinteressate.

Sussistono tuttavia giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli, accoglie l’appello della Regione nei limiti di cui in motivazione.

Respinge per la restante parte l’appello della Regione nonché quello della On Air s.r.l.

Spese di grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/2/2011 n.775 proviene da Giustamm.

Ambiente e territorio – TARSU – Rifiuti Speciali – Esenzione – Condizioni – Onere della prova

In relazione alla TARSU, l’art. 62, co. 3 del D. Lgs. n. 507/1993 dispone che – nella determinazione della superficie tassabile – non si tiene conto di quella parte di essa ove, per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione, si formano, di regola, rifiuti speciali, allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori stessi in base alle norme vigenti; la norma deve essere interpretata nel senso che tale esenzione può essere riconosciuta solo alla duplice condizione che in tali aree si formino rifiuti speciali e che allo smaltimento di tali rifiuti provveda il produttore dei medesimi a proprie spese. L’onere della prova della sussistenza di entrambi i suddetti presupposti grava sul contribuente che intende ottenere l’esenzione, in quanto, se e’ vero che l’onere della prova dei fatti costituenti fonte dell’obbligazione tributaria grava sull’amministrazione, il diritto all’esenzione va provato dal contribuente, costituendo le esenzioni, anche parziali, eccezione alla regola generale di pagamento del tributo da parte di tutti coloro che occupano o detengono immobili nelle zone del territorio comunale.

Decisum: In tema di esenzione dalla tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente

Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio – Consigliere

Dott. SOTGIU Simonetta – Consigliere

Dott. DI IASI Camilla – Rel. Consigliere

Dott. PLICHETTI Renato – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

– sul ricorso proposto da: COMUNE DI VIGEVANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G.B. MORGAGNI 2-A, presso lo studio dell’avvocato SEGARELLI UMBERTO, rappresentato e difeso dall’avvocato ANTONUCCI DONATO, giusta del
– ricorrente –

contro

GE. SRL, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA DONATELLO 23 presso lo studio dell’avvocato VILLA PIERGIORGIO, rappresentato e difeso dall’avvocato OLGIATI CARLO, giusta delega a margine;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 105/2006 della COMM. TRIB. REG. di MILANO, depositata il 24/11/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/10/2010 dal Consigliere Dott. CAMILLA DI IASI;

udito per il ricorrente l’Avvocato ANTONUCCI DONATO, che ha chiesto l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per l’accoglimento.

IN FATTO E IN DIRITTO

1. Il Comune di Vigevano propone ricorso per cassazione (successivamente illustrato da memoria) nei confronti della Ge. s.r.l. (ora dichiarata fallita, che resiste con controricorso) e avverso la sentenza con la quale, in controversia concernente impugnazione di avviso di accertamento relativo alla Tarsu per l’anno 2000 emesso in relazione alla ritenuta mancanza delle condizioni per la esenzione previste dall’articolo 14 punto 3 lettera a) del regolamento comunale come integrato dalla Delib. n. 69 del 2004, la C.T.R. Lombardia, in riforma della sentenza di primo grado, annullava l’avviso opposto rilevando che la modifica al citato articolo 14 punto 3 lettera a) del Regolamento Comunale ad opera della Delib. n. 69 era intervenuta successivamente alla presentazione della dichiarazione per la Tarsu e che tale modifica, disciplinando diversamente il presupposto di esenzione, doveva ritenersi innovativa e pertanto valevole solo per il futuro.

2. Con un unico, articolato motivo, il ricorrente, deducendo violazione e/o errata applicazione del Decreto Legislativo n. 507 del 1993, articolo 62 -anche in relazione al Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 21 ed al regolamento comunale approvato in virtù di tale disposizione (Delib. C.C. n. 7 del 1999 e Delib. C.C. n. 69 del 2004)-, articolo 12 preleggi e Legge n. 212 del 2000, articolo 3 oltre che vizi di motivazione, rileva: che, vertendosi in tema di esenzione dal tributo, gravava sul contribuente l’onere della prova della sussistenza delle relative condizioni; che già prima della modifica introdotta dalla Delib. n. 69 del 2004 doveva ritenersi condizione per l’esenzione de qua non solo la produzione ma anche il recupero o lo smaltimento dei rifiuti speciali prodotti; che in tal senso la normativa era stata interpretata dalle circolari dell’amministrazione, con la conseguenza che alla Delib. n. 69 doveva attribuirsi carattere interpretativo e non innovativo.

Prima di passare all’esame del merito della censura, occorre rilevare che, per quanto concerne la denuncia di violazione di legge (e a differenza di quanto affermato dalla controricorrente), il quesito di diritto risulta esposto, sia pure in assenza di forma interrogativa (peraltro non richiesta dall’articolo 366 bis c.p.c.), ed e’ idoneo ad assolvere alla propria funzione, che e’ quella di far comprendere alla Corte di legittimita’, dalla lettura del solo quesito, inteso come sintesi logico – giuridica della questione, quale sia l’errore di diritto asseritamente compiuto dal giudice di merito e quale, secondo la prospettazione de., ricorrente, la regola da applicare.

Per quanto concerne la denuncia di vizio di motivazione, e’ invece da evidenziare che risulta assolutamente generica l’illustrazione richiesta dalla seconda parte dell’articolo 366 bis c.p.c., ed inoltre che detta denuncia investe anche la motivazione in diritto della sentenza impugnata, risultando pertanto come tale inammissibile e in parte qua assorbita dalla censura di violazione di legge esposta nel medesimo motivo.

Tanto premesso, la censura di violazione delle norme sopra citate e’ da ritenersi fondata, nei termini di cui in prosieguo.

In proposito giova innanzitutto evidenziare che il Decreto Legislativo n. 507 del 1993, articolo 62, comma 3 dispone che nella determinazione della superficie tassabile non si tiene conto di quella parte di essa ove, per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione, si formano, di regola, rifiuti speciali, allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori stessi in base alle norme vigenti. Atteso il tenore della disposizione in esame – e dovendo escludersi che l’esenzione possa essere stata prevista anche per chi smaltisce rifiuti speciali in discariche abusive o nei cassonetti dei rifiuti urbani -, la norma deve essere interpretata nel senso che l’esenzione dalla TARSU per alcune aree occupate o detenute può essere riconosciuta solo alla duplice condizione che in tali aree si formino rifiuti speciali e che allo smaltimento di tali rifiuti provveda il produttore dei medesimi a proprie spese.

L’onere della prova della sussistenza di entrambi i suddetti presupposti grava sul contribuente che intende ottenere l’esenzione, in quanto, se e’ vero che l’onere della prova dei fatti costituenti fonte dell’obbligazione tributaria grava sull’amministrazione, il diritto all’esenzione va provato dal contribuente, costituendo le esenzioni, anche parziali, eccezione alla regola generale di pagamento del tributo da parte di tutti coloro che occupano o detengono immobili nelle zone del territorio comunale (v. sul punto, tra le altre, cass. n. 4766 del 2004).

E’ inoltre da rilevare che nel Decreto Legislativo n. 507 del 1993 il legislatore ha rimesso alla potestà regolamentare dei Comuni le disposizioni per la concreta applicazione della tassa, ma non ha certo attribuito ai Comuni medesimi il potere di incidere sui requisiti per la fruizione della esenzione previsti dalla legislazione statale (ossia, nella specie, dall’articolo 62 siccome interpretato in questa sede), con la conseguenza che lo smaltimento (o recupero) dei rifiuti speciali, costituendo (unitamente alla produzione dei medesimi in determinate aree) requisito per l’esenzione dalla Tarsu, doveva ritenersi presupposto (anche se non esplicitamente contemplato) anche dall’articolo 14 del Regolamento Comunale e che la Delib. 29 novembre 2004, n. 69 non ha fatto altro che esplicitare il presupposto normativo della disposizione regolamentare. Alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito col rigetto del ricorso introduttivo. Le alterne vicende della controversia nel merito evidenziano la complessità della questione, in mancanza di precedenti di legittimità che abbiano espressamente affrontato la questione, ed inducono alla compensazione delle spese dell’intero processo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta il ricorso introduttivo. Compensa le spese dell’intero processo.

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