Pres. Garofoli, Est. Cogliani

1. Farmaci – Farmaco di fascia A – Accesso al farmaco – Tutela della salute – Principio di eguaglianza – Principio solidaristico

2. Farmaci – Farmaco di fascia A – Accesso al farmaco – Tutela della salute – Principio di eguaglianza – AIFA – Competenze

3. Farmaci – Farmaco di fascia A – Accesso al farmaco – Tutela della salute – Competenze regionali – Principio di eguaglianza – Violazione

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 12/11/2019 n.7740 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. Chieppa
Gruppo Bianchetti costruzioni s.r.l. (Avv. F. D’onofrio, F. Lattanzi) c/
Edilfrair Costruzioni S.p.a. (Avv. M.C.Ioannucci)

sulla legittimità dell’esclusione da una gara di una impresa il cui legale rappresentante sia destinatario di una sentenza di patteggiamento per reati tributari in mancanza di una formale pronuncia giudiziale di estinzione del reato

1. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale – Gravità condanne penali – Stazione appaltante – Valutazione – Necessità – Conseguenze.

2. Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale –Reati tributari – Sentenza di patteggiamento – Mancata pronuncia di estinzione reato – Esclusione – Legittimità.

1. Nelle procedure di gara, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali.

2. L’estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445 c.p.p., comma 2 (e cioè la mancata commissione nel termine previsto – cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione – di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera “ipso iure”, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione. Pertanto, in mancanza di tale formale pronuncia, è legittima l’esclusione da un gara di una impresa il cui legale rappresentante sia destinatario di una sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p. per reati tributari.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5577 del 2009, proposto da:
Gruppo Bianchetti Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco D’Onofrio, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via G.P. Da Palestrina,47;

Edilfrair Costruzioni Spa in Pr. e Q. Mandataria Rti, Rti – Iannini Costruzioni Srl anche in proprio, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Claudia Ioannucci, con domicilio eletto presso Maria Claudia Ioannucci in Roma, via Maria Adelaide N.12;
Brescia Mobilità Spa;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 02964/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO PER REALIZZAZIONE IMPIANTO NATATORIO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edilfrair Costruzioni Spa in Pr. e Q. Mandataria Rti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rti – Iannini Costruzioni Srl Anche in Proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Onofri, Lattanzi e Ioannucci.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con la sentenza n. 720/2008 il Tar Lombardia, Brescia, I Sezione, ha respinto il ricorso presentato dalle Società Edilfrair Costruzioni e Iannini Costruzioni, rispettivamente, capogruppo mandataria e mandante del RTI dalle stesse formato, con il quale esse avevano chiesto l’annullamento sia della revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per la realizzazione di un impianto natatorio, sia della nota del 7 aprile 2008 contenente la comunicazione di esclusione dalla procedura.

Il Tar ha in particolare ritenuto:

– che a fondamento della revoca, e della contestuale esclusione dell’A.T.I. dalla gara, vi è il difetto del requisito della moralità professionale in capo al legale rappresentante della mandante, certo Giovanni Iannini. Risulta infatti pacificamente che q
– che il disposto dell’art. 38 lettera c) del d. lgs. 163/2006 preclude la partecipazione alle pubbliche gare, fra l’altro, alle imprese i cui legali rappresentanti abbiano a carico sentenza di applicazione pena “per reati gravi in danno dello Stato o del
– che la successiva lettera g) dello stesso articolo considera altresì di per sé preclusiva l’esistenza a carico dei medesimi soggetti di “violazioni definitivamente accertate” rispetto agli obblighi fiscali.

Con la decisione n. 2964/2009 questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto dalla Edilfrair Costruzioni s.p.a, in proprio e quale mandataria del RTI con la Iannini Costruzioni Srl, e dalla Srl Iannini Costruzioni e, in riforma della sentenza del Tar, ha accolto il ricorso di primo grado.

Avverso tale decisione viene ora proposto ricorso per revocazione dal Gruppo Bianchetti Costruzioni Srl, che si era aggiudicato l’appalto dopo l’esclusione del RTI Edilfrair.

La Edilfrair Costruzioni s.p.a, in proprio e quale mandataria del RTI con la Iannini Costruzioni Srl, e la Srl Iannini Costruzioni si sono costituite in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone comunque la reiezione.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto della presente controversia è costituito dalla richiesta di revocazione della menzionata decisione del Consiglio di Stato, che sarebbe stata pronunciata in base ad un errore di fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c..

In primo luogo, si rileva che il ricorso è ammissibile, in quanto è del tutto privo di rilievo il fatto che il contratto in questione sia stato stipulato dalla sola Edilfrair a seguito del recesso dall’ATI da parte della Iannini Costruzioni.

Infatti, l’accertamento di una causa di esclusione in capo alla Iannini avrebbe comunque determinato l’esclusione del raggruppamento, ponendosi tale accertamento in una fase anteriore a quella del successivo recesso dall’ATI.

Il principio della par condicio impone di valutare le offerte come presentate e sarebbe troppo semplice aggirare l’accertamento delle cause di esclusione attraverso il recesso dal raggruppamento di alcune imprese.

Tale considerazione è coerente con quanto affermato nella decisione n. 2964/09, con cui l’aspetto era stato esaminato limitatamente all’ammissibilità del recesso, ma non certo con riguardo agli effetti del recesso su cause di esclusione già verificatesi nel corso della gara.

3. Il ricorso per revocazione deve essere accolto.

La decisione del Consiglio di Stato è stata, infatti, pronunciata sulla base di un errore di fatto risultante dagli atti e documenti della causa.

Il collegio giudicante ha erroneamente ritenuto che la condanna ex art. 444 c.p.p. riportata dall’amministratore della Iannini riguardasse solo il reato di evasione dalle imposte sui redditi ex art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82, mentre in realtà l’imputazione patteggiata da Giovanni Iannini aveva ad oggetto due fatti di reato, inclusa la fattispecie di cui all’ art. 4, comma 1, n. 7 della l. n. 516/82.

Le odierne parti resistenti cercano in ogni modo di dimostrare l’assenza dell’errore, richiamando un passaggio della sentenza in cui si richiama che “a carico di Iannini, una sentenza emessa ai sensi 444 c.p.p., per il reato di evasione dalle imposte sui redditi”, senza però riportare il seguito della frase in cui si specifica il reato “ex art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82”, idoneo a chiarire senza ombra di dubbio quale fosse la fattispecie di reato presa in esame.

E, quindi , evidente che il collegio giudicante ha ritenuto che l’accertamento penale fosse relativo solo al reato di cui al n. 5 della citata disposizione, mentre dagli atti della causa emergeva che l’applicazione della pena su richiesta era avvenuta anche per il concorrente reato di cui al n. 7 della stessa disposizione.

L’errore è risultato determinante ai fini del decidere.

Infatti, il collegio giudicante ha rilevato che “il reato di cui trattasi è stato abrogato dall’art. 25 del D.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 e che il D.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507 ha abolito il principio di ultrattività delle norme penali finanziarie” e da ciò ha tratto la conseguenza che la condanna per un reato ormai privo di disvalore penale non potesse avere alcun effetto non solo in ambito penalistico, ma anche per gli altri rami dell’ordinamento. Da qui l’impossibilità di fondare il provvedimento di esclusione sulla menzionata condanna “sia con riferimento al disposto normativo di cui all’art. 38 lettera c), sia con riferimento a quanto disposto dalla successiva lettera g)”.

Sennonché l’assenza di disvalore penale riguarda solo il reato di cui all’art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82, e non anche quello di cui al n. 7.

Al riguardo, la Cassazione ha precisato che solo la vecchia ipotesi ex art. 4 lett. d), l. n. 516 del 1982 di utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti, non è più prevista dalla legge come reato, mentre per il reato ex art. 4 lett. f) l. n. 516 del 1982 può ravvisarsi, stante l’omologa strutturazione e la sovrapposizione delle due previsioni punitive una continuità normativa d’illecito con la nuova ipotesi dell’art. 2 comma 1 d.lg. n. 74 del 2000 (Cass. Pen., sez. un., n. 27/2000; è bene ricordare che la lettera f) della menzionata norma corrisponde al n. 7) della stessa disposizione, più volte modificata).

In sostanza, in tema di reati tributari, sussiste continuità normativa tra il reato prima previsto dall’art. 4 d.l. 10 luglio 1982, n. 429 (conv., con mod., in l. 7 agosto 1982, n. 516) e la nuova fattispecie penale prevista dall’art. 2 d.lg. 10 marzo 2000, n. 74, limitatamente ai fatti previsti dall’abrogato art. 4, lett. f) l. n. 516 del 1982, ovvero soltanto in ipotesi di utilizzazione dei relativi costi fittizi nella dichiarazione annuale, mentre non sono più punibili i fatti prodromici previsti dall’abrogato art. 4, lett. d) della citata legge, ovvero l’inserimento di fatture false in contabilità (Cass. Pen., III, n. 1996/2007).

L’imputazione patteggiata dal signor Iannini riguardava proprio non solo l’aver utilizzato in contabilità fatture relative ad operazioni inesistenti, ma anche l’aver utilizzato le fatture al fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto ed ottenere indebiti rimborsi.

Il collegio giudicante non ha percepito tale secondo profilo e – come emerge chiaramente dai passaggi della motivazione della decisione sopra riportati – ha erroneamente ritenuto sussistente solo il reato meno grave, poi abrogato senza continuità normativa con nuove fattispecie di reato.

4. Passando al giudizio rescissorio, si osserva che l’esclusione del raggruppamento Edilfrair è stata disposta dalla stazione appaltante sia con riferimento al disposto normativo di cui all’art. 38 lettera c), sia con riferimento a quanto disposto dalla successiva lettera g), come emerge dalla lettura del verbale di aggiudicazione del 7 aprile 2008 e come del resto accertato anche con la sentenza di cui si chiede la revocazione.

Inoltre, la stazione appaltante ha rilevato che la dichiarazione resa da Giovanni Iannini era omissiva nell’affermare l’insussistenza di condizioni ostative, poi risultate esistenti.

Accertato che il reato oggetto dell’applicazione della pena su richiesta delle parti non era stato abrogato, la commissione del fatto, da ritenersi definitivamente accertata anche a seguito di sentenza ex art. 444 c.p.p., integra la causa di esclusione di cui alla lett. g) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, riferita ai soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

A prescindere dalla questione della necessità di una autonoma valutazione del reato ai sensi della lett. c) dello stesso art. 38 e da quella inerente l’operatività, o meno, di diritto dell’estinzione del reato per il decorso del tempo, la commissione del fatto costituiva, quindi, autonomo motivo per procedere all’esclusione del raggruppamento, come correttamente effettuato dalla azione appaltante.

Peraltro, come anche rilevato dall’amministrazione, la dichiarazione resa dal signor Iannini era omissiva e ciò va valutato anche tenendo conto dell’orientamento secondo cui le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Cons. Stato, IV, n. 740/2009).

Per completezza, si rileva che la tesi del R.T.I. Edilfrair contrasta anche con la tesi prevalente, secondo cui l’estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445 c.p.p., comma 2 (e cioè la mancata commissione nel termine previsto – cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione – di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera “ipso iure”, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione (Cassazione penale , sez. IV, 27 febbraio 2002 , n. 11560; Cons. Stato, VI, n. 3663/2007).

Deve, quindi, ritenersi la legittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante.

5. In conclusione, in accoglimento del ricorso in epigrafe, deve essere revocata la decisione n. 2964/2009 della VI Sezione del Consiglio di Stato e respinto il ricorso in appello n. 5806/08, proposto dalla Edilfrair costruzioni s.p.a. avverso la sentenza del Tar per la Lombardia, sezione di Brescia, n. 720/08.

Tenuto conto della complessità in fatto della controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni per compensare le spese del giudizio di appello e di revocazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso per revocazione indicato in epigrafe e, per l’effetto, revoca la decisione n. 2964/2009 della VI Sezione del Consiglio di Stato e respinge il ricorso in appello n. 5806/08, proposto dalla Edilfrair costruzioni s.p.a. avverso la sentenza del Tar per la Lombardia, sezione di Brescia, n. 720/08.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/12/2009 n.7740 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Caponigro
Mediocredito Centrale S.p.A. (Avv.ti G. Graziadei e G. Santoni) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’informazione e l’editoria (Avvocatura Generale dello Stato)

l’impugnazione del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri di rigetto della domanda di escussione della garanzia prestata dallo Stato va proposta dinanzi al giudice ordinario

Giurisdizione e Competenza – Decreto di rigetto della domanda di escussione di garanzia prestata dallo Stato – Natura provvedimentale – Conseguenze – Impugnazione e richiesta di condanna al pagamento – Giurisdizione ordinaria

Il decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri di rigetto della domanda di escussione della garanzia prestata dallo Stato (nel caso di specie, a favore di una casa editrice) ai sensi della L. 8.5.1989 n. 177 non ha carattere provvedimentale, ma negoziale. Pertanto la domanda volta all’accertamento della sua illegittimità e ad ottenere il pagamento della somma a garanzia è di cognizione del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:
Dott. Pasquale de Lise Presidente;
Dott. Germana Panzironi Componente;
Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4047 del 2002, proposto da

Mediocredito Centrale S.p.A.
in persona dei procuratori generali ad lites, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gianfranco Graziadei e Giuseppe Santoni ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via Gramsci n. 54

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’informazione e l’editoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

avverso
il provvedimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’informazione e l’editoria, comunicato con nota del 21 gennaio 2002, di rigetto della domanda di escussione della garanzia primaria dello Stato formulata dalla ricorrente in ordine ai finanziamenti concessi alla Editrice La Ragione s.r.l.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13 luglio 2005, giudice relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Francesco Arangio per delega dell’avv. Gianfranco Graziadei per la Società ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Mediocredito Centrale S.p.A. (già Mediocredito di Roma S.p.A.) ha concesso, in data 21.2.1991, un mutuo alla Editrice La Ragione s.r.l. per il ripianamento delle passività aziendali risultanti dal bilancio sociale al 31.12.1986, relativo ad un finanziamento di L. 294.899.000.

Su tale finanziamento, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con decreti del 26 luglio 1990 e del 2 dicembre 1994, ha concesso il contributo in conto interessi e la garanzia primaria di cui all’art. 2 L. 177/1989.
La Società ricorrente, in data 29.12.1993, ha concesso un altro mutuo alla Editrice La Ragione s.r.l. per il ripianamento delle passività aziendali risultanti dal bilancio sociale al 31.12.1990, relativo ad un finanziamento di L. 3.656.100.000, e, anche in tale occasione, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha concesso, con decreti del 13.12.1993 e del 14.12.1993, un contributo agevolato in conto interessi nonché la garanzia primaria dello Stato.
Con il decreto impugnato, il Dipartimento per l’informazione e l’editoria dell’amministrazione resistente ha respinto la domanda di escussione della garanzia primaria dello Stato formulata dal Mediocredito Centrale in ordine ai citati finanziamenti, per l’assenza di presupposti e condizioni necessari, in ossequio all’art. 1957 c.c. ed all’art. 4 della L. 224/1998, per dar luogo all’attivazione del Fondo Centrale di Garanzia, atteso che il richiedente: ha mancato di porre in essere, per un lungo lasso di tempo dall’inizio dell’interruzione dei pagamenti rateali, ogni attività, anche di corrispondenza, con la società debitrice; ha mancato per parecchi anni di comunicare all’amministrazione fideiussore l’interruzione dei pagamenti rateali da parte della società debitrice, lasciando crescere il debito garantito dallo Stato; ha mancato di dar corso a qualsiasi atto coattivo nei confronti della società debitrice per il recupero del debito.

L’amministrazione, nella nota del 21.1.2002 indirizzata alla ricorrente, tra l’altro, ha fatto presente che un comportamento come quello tenuto dal Mediocredito di Roma è in buona sostanza omissivo, poiché basato sulla convinzione di poter fare pieno affidamento sull’esistenza di una garanzia legale a carico dello Stato, quale automatico riparo da qualsiasi esito spiacevole della vicenda, e ignora il fatto che al pagamento di tale garanzia dovrà provvedersi con danaro della collettività.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L. 8.5.1989 n. 177.

La garanzia prestata dall’apposito Fondo centrale presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri si estenderebbe all’intero ammontare del finanziamento concesso dall’Istituto di credito, avrebbe natura primaria e non sussidiaria e sarebbe interamente sostitutiva di quelle richiedibili dagli istituti di credito indicati dalla legge alle imprese beneficiarie, sicché l’amministrazione risponderebbe solidalmente con il debitore garantito e non sussidiariamente ed il debito sarebbe immediatamente escutibile nei suoi confronti, mentre l’amministrazione pretenderebbe di applicare al rapporto di garanzia l’intera disciplina della fideiussione, che impone al creditore, per agire nei confronti del fideiussore, la preventiva escussione del debitore principale. I presupposti e le condizioni su cui si fondano le motivazioni dell’atto impugnato non risulterebbero dalla disciplina di legge e dai decreti che regolano l’obbligazione di garanzia assunta dallo Stato e, pertanto, non potrebbero essere arbitrariamente fissati ex post dall’amministrazione debitrice. Né la norma di cui all’art. 4 della L. 224/1998 potrebbe essere applicata alle garanzie concesse prima della sua entrata in vigore ed atterrebbe comunque a fattispecie diversa.
Nel caso di specie, non essendo in discussione l’inadempimento della Editrice La Ragione s.r.l., non potrebbe essere invocato alcun impedimento all’escussione della garanzia dello Stato.
Nessun pregiudizio sarebbe derivato all’amministrazione dai tentativi effettuati in via bonaria nei confronti della debitrice di ottenere il pagamento sui ratei di finanziamento via via che essi scadevano.
2. Eccesso di potere per insufficienza della motivazione e ingiustizia manifesta.

Il generico riferimento all’interesse pubblico, inerente alla circostanza che al pagamento della garanzia dovrà provvedersi con denaro della collettività, costituirebbe un’insufficiente motivazione del diniego.
La ricorrente, pertanto, ha chiesto l’annullamento del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri, comunicato con nota del 21.1.2002, di rigetto della domanda di escussione della garanzia primaria dello Stato e, per l’effetto, la condanna dell’amministrazione al pagamento della complessiva somma di euro 3.831.424,44, derivante dalla escussione della garanzia primaria dello Stato ex art. 2 della L. 177/1989 relativa ai finanziamenti concessi alla Editrice La Ragione s.r.l. in data 21.2.1991 e in data 29.12.1993, oltre agli interessi maturati dopo la data del 31.12.2001.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
La Società ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno e maggiore illustrazione delle proprie difese.

All’udienza pubblica del 13 luglio 2005, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Collegio – premesso che la giurisdizione va determinata in base all’oggetto della domanda, dovendo essere preso in considerazione il c.d. petitum sostanziale, da identificarsi non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione chiesta al giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio – ritiene, infatti, che la posizione giuridica dedotta nel presente giudizio dalla Società ricorrente abbia consistenza di diritto soggettivo, sicché, non essendo la controversia afferente ad una materia oggetto di giurisdizione esclusiva, la relativa giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
L’art. 2 della L. 177/1989, con riferimento al quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha concesso le garanzie di cui è chiesta l’escussione, prevede che per le imprese di cui all’art. 9, co. 6, ed all’art. 11, co. 2, della L. 67/1987 (rispettivamente, imprese editrici di quotidiani o periodici organi di partiti politici rappresentati in almeno un ramo del Parlamento e imprese radiofoniche organi di partiti politici rappresentati in almeno un ramo del Parlamento) le garanzie relative ai mutui agevolati per l’estinzione dei debiti emergenti dal bilancio al 31 dicembre 1996, regolarmente approvato e depositato, disciplinate dall’art. 33 della L. 416/1981, sono estese all’intero ammontare del finanziamento concesso; tali garanzie devono intendersi di natura primaria e interamente sostitutive di quelle richiedibili dagli istituti di credito indicati dalla legge alle imprese sopra richiamate.

L’art. 1 della L. 278/1991 ha prorogato, per le imprese di cui all’art. 3, co. 2 e 10, e all’art. 4, co. 1, della L. 250/1990, le disposizioni stabilite dall’art. 12 della L. 67/1987 (sui mutui agevolati) per l’estinzione dei debiti emergenti dal bilancio chiuso al 31 dicembre 1990, regolarmente approvato e depositato, specificando che per le imprese che abbiano già beneficiato dei contributi per l’estinzione dei debiti al 31 dicembre 1986, devono essere presi in considerazione solo i debiti sorti successivamente a tale data.

L’art. 4 dei decreti di concessione ha stabilito che sono concesse le garanzie di cui all’art. 2 della L. 177/1989 sull’intero importo del finanziamento e che la garanzia, di natura primaria e solidale, immediatamente escutibile nei riguardi dello Stato, si applicherà per capitale, interessi, anche di mora, ed indennizzi contrattuali.
L’art. 4, co. 2, della L. 224/1998, successivamente intervenuta, ha poi disposto che la garanzia concessa a carico dello Stato applicata per capitale, interessi anche di mora ed indennizzi contrattuali, è escutibile a seguito di accertata e ripetuta inadempienza da parte del concessionario ovvero a seguito di inizio di procedure concorsuali.

La controversia riguarda per l’appunto la reiezione di una domanda di escussione della garanzia primaria dello Stato concessa dall’amministrazione alla ricorrente.

Nel procedimento volto alla concessione di tale garanzia, l’attività amministrativa, ancorché vincolata, è rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività, sicché il provvedimento, di concessione o di diniego della garanzia primaria, è adottato dall’amministrazione nell’esercizio di una potestà provvedimentale, a fronte della quale l’interessato vanta una posizione di interesse legittimo, sub specie di interesse legittimo pretensivo in quanto volto all’ampliamento della propria sfera giuridica.

Nella fase precedente alla concessione della garanzia, quindi, la situazione soggettiva del privato è sempre di interesse legittimo e la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

Nella fase successiva al provvedimento concessorio – fermo restando che, rispetto al potere dell’amministrazione di annullare in autotutela il provvedimento di attribuzione del beneficio per vizi di legittimità, sussiste ancora una posizione di interesse legittimo, più propriamente di tipo oppositivo – l’istituto di credito destinatario della garanzia vanta, invece, una posizione di diritto soggettivo, relativamente alla concreta escussione della garanzia e, quindi, alla effettiva erogazione delle somme di danaro di cui l’amministrazione, in qualità di garante, risulti debitrice.

Infatti, nell’ipotesi di concreta escussione della garanzia, vengono in rilievo norme civilistiche o comunque norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, aventi natura patrimoniale, pongono a carico dell’amministrazione obblighi a tutela diretta ed immediata di un interesse individuale, sicché l’azione amministrativa è priva di connotati autoritativi e la posizione contrapposta ha natura di diritto soggettivo, azionabile, in quanto tale, innanzi al giudice ordinario.

Detta linea argomentativa, mutatis mutandis, trova riscontro nella pacifica giurisprudenza che si è sviluppata in materia di contributi, finanziamenti o sovvenzioni pubbliche, secondo cui il destinatario vanta nei confronti dell’Autorità concedente una posizione di diritto soggettivo, relativamente alla concreta erogazione delle somme di danaro oggetto del finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere, con la conseguenza che solo il giudice ordinario è competente a conoscere delle controversie instaurate o per ottenere gli importi dovuti ovvero per contrastare l’amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento (ex multis: Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004 n. 7384).

Nel caso di specie, la controversia attiene all’esecuzione di un’obbligazione di garanzia in cui, alla posizione debitoria dell’amministrazione, corrisponde la titolarità del diritto di credito della Società ricorrente; obbligazione che ha la sua fonte nei decreti concessori della garanzia primaria dello Stato adottati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri nell’esercizio di potestà provvedimentale.

Il provvedimento unilaterale, adottato dall’amministrazione nell’esercizio di uno specifico potere pubblico ad esso conferito dalla norma di legge, in definitiva, ha generato un normale rapporto obbligatorio in cui il titolare del lato attivo è, naturalmente, titolare di un diritto soggettivo, tanto che l’amministrazione ha respinto la domanda di escussione evidenziando talune omissioni del Mediocredito Centrale nel corso del rapporto in ordine a circostanze costituenti presupposti e condizioni necessari a dar luogo all’attivazione del Fondo Centrale di Garanzia.

L’atto contestato, in altri termini, non concerne l’aspetto genetico ma quello funzionale del rapporto di garanzia e, quindi, involge posizioni di diritto soggettivo in quanto non si verte in una fattispecie in cui rilevano vizi di legittimità o un contrasto con l’interesse pubblico dell’originario provvedimento concessorio bensì in una fattispecie in cui l’amministrazione oppone al beneficiario della garanzia che chiede l’escussione della stessa l’inadempimento di oneri imposti dalla disciplina civilistica (disposizioni sulla fideiussione ed in particolare art. 1957 c.c.), o comunque da norme aventi di mira i contrapposti interessi patrimoniali delle parti (art. 4 L. 224/1998), regolanti il rapporto fideiussorio.

Ne consegue che il decreto impugnato non ha carattere provvedimentale perché non è stato emanato nell’esercizio di un potere pubblico, ma ha carattere negoziale in quanto adottato nella fase di esecuzione del rapporto di garanzia.

D’altra parte, che la pretesa dedotta in giudizio dalla ricorrente sia di diritto soggettivo è agevolmente desumibile dallo stesso petitum, ossia dalla concreta statuizione richiesta al giudice.

Il ricorso termina con la richiesta di annullamento del decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri, comunicato con nota del 21.1.2002, di rigetto della domanda di escussione della garanzia e con la conseguente richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento della somma complessiva derivante dalla escussione della garanzia.

Di talché, dietro lo schermo della richiesta di annullamento, ciò che la Società ricorrente ha effettivamente domandato a questo giudice è l’accertamento del proprio diritto alla escussione della garanzia, al quale consegue la richiesta di condanna dell’amministrazione al relativo pagamento; la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di cui risulti debitrice, infatti, segue l’accertamento di un diritto soggettivo di carattere patrimoniale, non certo l’annullamento di un provvedimento come peraltro può desumersi anche dall’art. 26, co. 3, L. 1034/1971, secondo cui il T.A.R. può condannare l’amministrazione al pagamento delle somme di cui risulti debitrice nella materia relativa a diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito.

L’interesse sostanziale dedotto in giudizio dalla ricorrente, insomma, si concreta nella pretesa ad ottenere il pagamento da parte dell’amministrazione delle somme derivanti dalla escussione della garanzia primaria dello Stato in relazione ai finanziamenti concessi alla Editrice La Ragione s.r.l., per cui, a prescindere dalle espressioni utilizzate, il Mediocredito Centrale ha proposto un’azione di accertamento di un diritto soggettivo di natura patrimoniale (diritto all’escussione della garanzia) e la conseguente azione di condanna.

In ragione di quanto precede, considerata la natura di diritto soggettivo della posizione giuridica dedotta in giudizio, la controversia rientra nella competenza del giudice ordinario non afferendo la stessa ad una materia di giurisdizione esclusiva, sicché il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

4. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/10/2005 n.7740 proviene da Giustamm.