Concorso pubblico – Annullamento di Ufficio – Disposto prima dell’approvazione degli atti e della graduatoria – Non va preceduto dalla comunicazione di avvio

L’annullamento d’ufficio (o la revoca) degli atti di una procedura di selezione della Pubblica amministrazione, se disposto prima dell’approvazione degli atti della commissione e della graduatoria da parte del competente organo dell’Amministrazione, non può considerarsi come il risultato di un procedimento di secondo grado avente ad oggetto una precedente determinazione finale ma, piuttosto, come la conclusione dell’unico procedimento predisposto per l’assunzione, iniziato con l’indizione della selezione e proseguito con l’esame dei requisiti e dei titoli dei partecipanti. Ne consegue che, non avendo natura di atto finale di un procedimento di secondo grado ma di atto posto in essere nell’ambito del più generale procedimento concorsuale non definito, l’atto di annullamento della delibera di indizione della selezione, non deve essere preceduto dall’avviso d‘inizio del procedimento (T.A.R. Toscana, sez. II, 11 febbraio 2019, n. 218, che richiama T.A.R. Sardegna, sez. II, 19 ottobre 2012, n. 846, T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 22 novembre 2013 n. 9992; T.A.R. Campania, sez. V, 4 marzo 2008, n. 1064).

Pubblicato il 25/06/2024

N. 00773/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Michele Bengasi Fiorini, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi, Eleonora Bardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Aulla, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Andrea Donati, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Mendogni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Parma, borgo Antini, n. 3;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione del Comune di Aulla n.1428 del 23.10.2023, avente ad oggetto il “procedimento di annullamento d”ufficio, ai sensi dell”art. 21-nonies della legge 241/1990, del bando e di tutti gli atti del “concorso pubblico per esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 1 posto di dirigente tecnico indetto con determina dirigenziale n. 1576 del 28.10.2022”. assunzione provvedimento finale”, mai notificata al ricorrente e di cui lo stesso ha avuto conoscenza in data 31.10.2023;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 7 febbraio 2024:

– della determinazione del Comune di Aulla n. 1749 del 21 dicembre 2023 del Comune di Aulla, avente ad oggetto “Indizione concorso pubblico per esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 1 posto di dirigente tecnico” a firma del Segretario Generale;

– del bando di concorso del Comune di Aulla pubblicato in data 11 gennaio 2024, avente ad oggetto “concorso pubblico per esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 1 posto di dirigente tecnico”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aulla e di Andrea Donati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo indicato in epigrafe, il ricorrente ha impugnato la determinazione del Comune di Aulla n.1428 del 23.10.2023, avente ad oggetto il “procedimento di annullamento d”ufficio, ai sensi dell”art. 21-nonies della legge 241/1990, del bando e di tutti gli atti del “concorso pubblico per esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 1 posto di dirigente tecnico indetto con determina dirigenziale n. 1576 del 28.10.2022”. Assunzione provvedimento finale”, che il ricorrente afferma di aver conosciuto in data 31.10.2023.

Avverso il provvedimento impugnato il ricorrente ha dedotto l’illegittimità per: I) Violazione degli artt.1 e 3 della l. n.241 della legge 7 agosto 1990, violazione degli artt. 88 e 89 del d.lgs. 18 agosto 2000 n.267, violazione degli artt. 7 e 18-bis del d.P.R. 9 maggio 1994 n.487, violazione e/o falsa applicazione degli artt.35, “Reclutamento del personale”, comma 3, lett. e), e comma 7, e 28, “Accesso alla qualifica di dirigente della seconda fascia”, comma 1-bis, del d.lgs. 30 marzo 2001 n.165; violazione e/o falsa applicazione del d.m. del 28.09.2022, paragrafi 3.3 e 3.4; violazione e/o falsa applicazione dei paragrafi 6 e 7della direttiva n. 3 del 24 aprile 2018 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione; violazione dell’art.30 del Regolamento dei Concorsi approvato con delibera della giunta comunale di Aulla n.101 del 29.12.2008; eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità; per illogicità manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà, difetto di motivazione, disparità di trattamento; II) Ulteriore violazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990 n.241, ulteriore violazione dell’art.21-nonies della l. 7 agosto 1990 n.241, ulteriore eccesso di potere per carenza di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Aulla e Andrea Donati.

All’udienza camerale del 16 gennaio 2024 il ricorrente ha rinunciato, allo stato, all’istanza cautelare, con riserva di proporre motivi aggiunti. Il Presidente, pertanto, ha preso atto della rinuncia, allo stato, alla domanda cautelare formulata dal difensore di parte ricorrente e ha fissato l’udienza pubblica del 23 maggio 2024 per la prosecuzione della causa nel merito.

In data 7 febbraio 2024 il ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la determinazione del Comune di Aulla n. 1749 del 21 dicembre 2023, avente ad oggetto “Indizione concorso pubblico per esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 1 posto di dirigente tecnico” a firma del Segretario Generale e avverso il bando di concorso del Comune di Aulla pubblicato in data 11 gennaio 2024, avente ad oggetto “concorso pubblico per esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 1 posto di dirigente tecnico”, deducendone l’illegittimità derivata per illegittimità della determina di annullamento in autotutela della precedente procedura del Comune di Aulla n. 1428 del 23 ottobre 2023, già impugnata con il ricorso principale.

Con ordinanza n. 139 del 7 marzo 2024, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare presentata congiuntamente al ricorso per motivi aggiunti, ai soli fini della fissazione dell’udienza per la trattazione di merito, confermando l’udienza pubblica del 23 maggio 2024.

All’udienza pubblica del 23 maggio 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo del ricorso principale, il ricorrente sostiene che il provvedimento di annullamento in autotutela sarebbe illogico e pretestuoso, poiché i contenuti del bando erano conformi all’art. 30 del regolamento dei concorsi del Comune di Aulla, il quale prevedrebbe i contenuti delle prove di selezione del concorso, richiedendo per il profilo professionale che qui interessa una prima prova “scritta teorica”, quella che il Comune non ha ritenuto sufficientemente “problem solving”, e una seconda, la quale “…oltre a impegnare il candidato alle prestazioni di cui alla prova scritta teorica, sollecita valutazioni attinenti a concreti problemi di vita amministrativa corrente mediante applicazione delle nozioni teoriche sollevate…”; nonché una prova orale e cioè “…quella nella quale si procede, attraverso interrogazioni sulle materie indicate nel bando, a conoscere l’ampiezza di preparazione ed esperienza del candidato, il suo modo di esporre ed altri aspetti relazionali...”.

Più nello specifico, secondo il ricorrente tutti quei contenuti necessari delle prove asseritamente mancanti e che avevano giustificato il provvedimento di annullamento in autotutela facevano parte dell’oggetto della seconda prova scritta e di quella orale.

Infine, il ricorrente sostiene che l’art.6 del bando di concorso autoannullato non si porrebbe nemmeno in contrasto con il comma 1-bis dell’art.28 del d.lgs. n. 165 del 2001, come introdotto con l’art.3 del d.l. n. 80 del 2021, conv. con l. n. 113 del 2021 anche dove lo si ritenesse direttamente applicabile “omisso medio” agli enti locali territoriali, prescindendo cioè dai relativi regolamenti di autonomia.

In ogni caso, secondo il ricorrente, il comma 1-bis dell’art.28 citato non sarebbe applicabile ratione temporis al bando in oggetto del 6 dicembre 2022, proprio perché soltanto con l’art.1 del d.P.R. 16 giugno 2023 n.82, integrativo del d.P.R. n. 487 del 1994 si è previsto che “I bandi di concorso tengono conto delle linee guida di cui all’art.3, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n.80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n.113”. Quindi, anche a ritenere direttamente applicabile al Comune di Aulla e ai suoi concorsi tale previsione del regolamento governativo citato, essa avrebbe potuto costituire parametro di legittimità di un bando di concorso soltanto dopo il 14 luglio 2023 (tenuto conto della pubblicazione del d.P.R. n. 82 del 2023 in G.U. n.150 del 29 giugno 2023). Ciò, a parere del ricorrente, renderebbe prima di tutto irrilevante a questi fini, ma soprattutto pretestuosa, la dedotta violazione da parte del bando del paragrafo 3.3 del d.m. 28 settembre 2022 nel quale sono state approvate tali “linee guida”.

Il Collegio ritiene opportuno partire dall’analisi della disciplina relativa all’accesso al pubblico impiego e, nello specifico, alla dirigenza pubblica.

L’art. 1, comma 1 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi” (il cui art. 18-bis prevede che “Le regioni e gli enti locali si conformano alle disposizioni del presente regolamento ai sensi dell’articolo 70, comma 13, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”) prevede che “L’assunzione a tempo determinato e indeterminato nelle amministrazioni pubbliche avviene mediante concorsi pubblici, orientati alla massima partecipazione e alla individuazione delle competenze qualificate, che si svolgono secondo le modalità definite nel presente regolamento, nel rispetto delle disposizioni e dei criteri di cui agli articoli 35, 35-ter e 35-quater del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

Il richiamato art. 35, al comma 3, stabilisce che: “3. Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi:…b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire”. Inoltre, l’art. 35, comma 5.2., dispone che “Il Dipartimento della funzione pubblica…elabora…linee guida di indirizzo amministrativo sullo svolgimento delle prove concorsuali…”. Si precisa che l’art. 70, comma 13 del d.lgs. n. 165 del 2001 è chiaro nel disporre che “In materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, e successive modificazioni ed integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli articoli 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti”.

Inoltre, l’art. 88 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 è chiaro nello stabilire che “All’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni [oggi d.lgs. n. 165 del 2001], e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico”; il successivo art. 89, inoltre, precisa che “3. I regolamenti di cui al comma 1, nella definizione delle procedure per le assunzioni, fanno riferimento ai principi fissati dall’articolo 36 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni [oggi d.lgs. n. 165 del 2001]. 4. In mancanza di disciplina regolamentare sull’ordinamento degli uffici e dei servizi o per la parte non disciplinata dalla stessa, si applica la procedura di reclutamento prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487”.

Le Linee guida richiamate dall’art. 35, comma 5.2. sono state elaborate dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione con la direttiva del 24 aprile 2018, n. 3 “Linee guida sulle procedure concorsuali”.

Quest’ultima, nella parte II, punto 6, rubricato “Le prove”, prevede che “Le prove possono essere teoriche o pratiche, secondo quanto previsto dalle norme vigenti. Le une e le altre, peraltro, devono essere costruite su tracce o quesiti di tipo problematico. Infatti, le procedure concorsuali devono essere indirizzate a verificare le capacità dei candidati di applicare le conoscenze possedute a specifiche situazioni o casi problematici, di ordine teorico o pratico, prevedendo ad esempio prove volte alla soluzione di casi concreti o alla predisposizione di documenti quali atti amministrativi, circolari e similari”, specificando che “Prove concorsuali eccessivamente scolastiche o nozionistiche non consentono di valutare al meglio le attitudini del candidato”, che “ciò vale anche per le procedure volte a selezionare funzionari”, che “La prova teorica non consiste solo nella verifica della conoscenza, ma anche nella capacità di fare collegamenti tra le conoscenze nelle varie materie, di contestualizzarle, di utilizzare le conoscenze per risolvere problemi. La prova teorica di diritto amministrativo, per esempio, serve a verificare non solo la conoscenza delle nozioni generali, ma anche la capacità di individuare quali di esse siano rilevanti nei diversi contesti. Di conseguenza, la prova teorica non deve necessariamente essere un tema (su un argomento generale o sull’applicazione di una nozione generale a un settore specifico), potendo ben essere, per esempio, una composizione a partire da uno o più documenti forniti al candidato. Similmente, le prove pratiche implicano comunque la verifica delle conoscenze del candidato, ma si distinguono dalle prove teoriche perché corrispondono a situazioni nelle quali il candidato si troverà, nello svolgimento delle sue funzioni, nel caso in cui vincesse il concorso.” e che “Anche la prova orale deve essere volta a verificare non solo le conoscenze, ma anche le capacità del candidato, come la capacità di contestualizzare le proprie conoscenze, di sostenere una tesi, di rispondere alle obiezioni, di mediare tra diverse posizioni”.

Già dall’analisi della suddetta direttiva emerge chiaramente la volontà del legislatore di fissare delle regole affinché tutte le prove di un concorso pubblico, siano esse teoriche o pratiche, non si limitino ad accertare conoscenze nozionistiche, ma anche la capacità di risolvere problemi concreti, di analisi e di rielaborazione.

Il comma 1-bis dell’art. 28 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, così come introdotto dall’art. 3, comma 3, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113, invece, prevede quanto segue: “Nelle procedure concorsuali per l’accesso alla dirigenza in aggiunta all’accertamento delle conoscenze delle materie disciplinate dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, i bandi definiscono gli ambiti di competenza da valutare e prevedono la valutazione delle capacità, attitudini e motivazioni individuali, anche attraverso prove, scritte e orali, finalizzate alla loro osservazione e valutazione comparativa, definite secondo metodologie e standard riconosciuti”.

L’art. 3, comma 6 d.l. 9 giugno 2021, n. 80, inoltre, stabilisce che “Le disposizioni dei commi 3 e 4 costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’articolo 117, terzo comma, della Costituzione. Ai fini dell’attuazione delle medesime disposizioni, il Ministro per la pubblica amministrazione, acquisite le proposte della Scuola nazionale dell’amministrazione, entro il 31 ottobre 2022, con proprio decreto, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, adotta specifiche linee guida”.

Le linee guida sono state adottate con d.m. 28 settembre 2022 le quali, al punto 3.3., rubricato “Rimodulazione delle prove concorsuali”, prevedono espressamente che “mancando al momento disposizioni normative riguardanti le modalità di svolgimento di specifiche prove destinate alla valutazione delle competenze dei candidati, occorrerà che i bandi di concorso vengano formulati in osservanza delle norme vigenti riguardanti lo svolgimento e la valutazione delle prove d’esame dirette ad accertare le conoscenze dei candidati e, nel contempo, diano applicazione alle disposizioni introdotte dal D.L. 80/2021, modificative dell’art. 28 del D.lgs. 165/2001. Nei paragrafi che seguono vengono pertanto fornite alcune raccomandazioni in osservanza delle attuali disposizioni riguardanti: la tipologia delle prove da sostenere (preselettive, scritte, orali, esame dei titoli ove previsto), il loro numero e successione, i punteggi che ne consentono il superamento e la composizione della commissione esaminatrice, considerando al contempo l’opportuna e oculata modulazione delle innovazioni recate dal D.L. 80/2021.” e, per quanto riguarda le prove scritte, precisa chiaramente che: “Relativamente alle prove scritte, tenendo fermo il numero stabilito dalle disposizioni vigenti per lo specifico concorso, potrà essere richiesto ai candidati di sviluppare uno o più elaborati da cui risulti possibile rilevare sia la corretta trattazione di problematiche direttamente riferibili alla conoscenza delle materie stabilite dal bando sia la capacità di fornire soluzioni appropriate in rapporto a determinate complessità proprie delle strutture amministrative pubbliche. La proposizione di tematiche e quesiti che pongano i candidati nella condizione di dover individuare, motivare e formulare risposte congruenti con gli obiettivi attesi consentirà alla commissione esaminatrice di rilevare, oltre al livello di conoscenza degli argomenti, anche gli aspetti essenziali del profilo attitudinale, quali: le capacità di risoluzione dei problemi, la visione sistemica, il pensiero strategico, l’orientamento al risultato etc. A tal fine si raccomanda di utilizzare, almeno per una delle prove scritte, una prova di carattere situazionale quali l’ In-basket, lo studio di caso o i casi gestionali descritti nel Capitolo 2.3 delle presenti Linee guida.”; mentre, per quanto riguarda la prova orale, che “Relativamente alla prova orale non si rilevano particolari complessità, potendo la commissione d’esame richiedere al candidato, oltre che di rispondere a quesiti sulle materie stabilite dal bando, di cimentarsi in una o più delle prove situazionali descritte nel Capitolo 2.3 (presentazione, interview simulation, intervista comportamentale) in esito alle quali saranno valutati gli elementi riguardanti lo stile di leadership del candidato, le sue doti comunicative, la capacità di gestire lo stress, le capacità relazionali. In questa sede risulta opportuno approfondire attraverso il colloquio motivazionale anche gli aspetti inerenti alla motivazione individuale che devono sorreggere l’assunzione di ruoli dirigenziali, come previsto dall’art. 28, comma 1-bis, del D.lgs. 165/2021. È fortemente raccomandata, ai fini di una più approfondita valutazione da parte della commissione, la somministrazione di un test autodescrittivo (ad esempio, sugli stili lavorativi, i comportamenti organizzativi abituali etc.) mirato all’emersione del profilo attitudinale del candidato nella stessa giornata in cui si svolge la prova, in tempi immediatamente precedenti il colloquio. Il test sarà allegato al verbale di seduta”.

Le stesse Linee Guida chiariscono che esse sono volte “…a declinare in indicazioni operative i principi fondamentali dettati in materia dalla nuova normativa sul reclutamento, al fine di assicurare l’omogeneità di operato delle amministrazioni in questo ambito”, precisando che tali Linee Guida, proprio perché volte ad assicurare l’omogeneità di operato di tutte le amministrazioni in questo ambito, in forza dell’art. 3, comma 6, del d.l. n. 80 del 20211, come modificato dal d.l. n. 36 del 2022, siano adottate dal Ministro della pubblica amministrazione con proprio decreto, ma previa intesa in sede di Conferenza unificata (e sulla base di proposte della Scuola Nazionale dell’Amministrazione).

Il d.m. chiarisce ulteriormente che “Le disposizioni in materia di reclutamento di dirigenti pubblici introdotte dal D.L. 80/2021, modificative dell’art. 28 del D.lgs. 165/2001, comportano l’adozione, da parte delle amministrazioni, di misure idonee a prevedere che le selezioni vengano aggiornate al fine di consentire la valutazione, insieme alle conoscenze, delle competenze (capacità, attitudini) e delle motivazioni dei candidati in rapporto alle posizioni da ricoprire”, evidenziando che “Si tratta di un’innovazione sostanziale delle procedure concorsuali, in quanto tocca aspetti che sino ad ora erano stati solo parzialmente considerati ai fini della definizione del profilo professionale occorrente per la copertura di posizioni dirigenziali (essendo quest’ultima basata esclusivamente sulla conoscenza delle specifiche materie oggetto del bando di concorso). Le nuove modalità di reclutamento comportano un allargamento del campo di valutazione delle potenzialità dei candidati, che dovrà riguardare profili attinenti a qualità personali che possano essere indicative dell’effettiva idoneità a ricoprire ruoli dirigenziali. Ancor di più viene, quindi, ad essere valorizzato il ruolo della procedura concorsuale diretta al posizionamento ottimale delle risorse in rapporto alle aspettative di miglioramento dei servizi pubblici”.

Per quanto riguarda l’applicabilità alla fattispecie in esame del d.m. 28 settembre 2022, ci si limita ad osservare che al punto 1.3. del suddetto decreto, rubricato “Accesso alla dirigenza nelle altre amministrazioni” si chiarisce quanto segue: “Le tipologie di procedure sopra descritte riguardano direttamente le amministrazioni centrali. Per le altre amministrazioni, e in particolare per gli Enti territoriali, sussistono i margini di autonomia previsti dai rispettivi ordinamenti e, per il reclutamento da parte delle Regioni, dal Titolo V della Costituzione. Tuttavia, come già detto, i principi che informano la disciplina introdotta dai commi 3 e 4 dell’art. 3 del D.L. 80/2021 possono e devono ispirare le procedure di reclutamento di tutte le pubbliche amministrazioni, anche per il tramite delle presenti Linee guida, definite d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del D.lgs. 281/1997. In questa prospettiva, si ritengono dunque applicabili anche alle amministrazioni diverse da quelle centrali i principi relativi all’esigenza di definire nel bando gli ambiti di competenza da valutare e la previsione della valutazione delle capacità, attitudini e motivazioni individuali, anche attraverso prove, scritte e orali, finalizzate alla loro osservazione e valutazione comparativa, definite secondo metodologie e standard riconosciuti”.

È chiaro pertanto l’intento generale del legislatore di introdurre, per le specifiche procedure di accesso per la dirigenza, criteri di selezione omogenei e idonei a valutare non soltanto le mere conoscenze teoriche, ma anche la capacità di fornire soluzioni appropriate a problemi concreti e, in generale, l’idoneità a rivestire il ruolo di dirigente che richiede capacità manageriali diverse ed ulteriori rispetto a quelle richieste al un funzionario pubblico.

Ebbene, nel provvedimento di annullamento in autotutela oggetto di impugnazione, per quanto interessa in questa sede, si legge quanto segue: “visto il Regolamento dei concorsi approvato con Delibera di Giunta Comunale n. 101 del 29/12/2008;…c) La modalità di predisposizione delle prove di concorso che, sulla base del bando, potevano essere formulate come domande a risposta sintetica oppure mediante un elaborato scritto su una o più delle materie indicate nel bando medesimo, e quindi con modalità non pienamente conformi alle Linee Guida del Ministero della Semplificazione e la Pubblica Amministrazione (Direttiva n.3/2018 e Direttiva del 28 settembre 2022);…evidenziato…che, per quanto relativo al profilo c) sopra descritto, sussistano, invece, elementi tali da giustificare una analisi organica delle più recenti novità normative, sempre ed esclusivamente per la tutela dell’interesse pubblico dell’Ente finalizzato ad avere il dipendente più idoneo a ricoprire un incarico delicato e determinante quale quello del dirigente tecnico; viste le Linee guida sulle procedure concorsuali di cui alla Direttiva n. 3 del 2018 del 24 aprile 2018, del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione in materia di prove di concorso e di commissioni di concorso (rispettivamente, paragrafi 6 e 7) e del D.M. del 28 settembre 2022…”; con la seguente precisa motivazione “considerato che, nel caso di specie, per quanto riguarda le modalità di predisposizione delle prove scritte e orali indicate nel bando di concorso (domande a risposta sintetica ovvero un elaborato scritto su una o più delle materie indicate nel bando medesimo), non risultano rispettate le direttive sopra menzionate in quanto la prima prova scritta, articolata in dieci domande, mal si concilia con le finalità e i principi che governano i concorsi per la selezione della dirigenza, che deve essere improntata alla verifica non soltanto e non principalmente delle nozioni teoriche e della disciplina applicabile, bensì delle capacità e dell’attitudine al problem solving, al management, alla gestione e alla soluzione di questioni e procedimenti complessi; considerato dunque che, nello specifico, le osservazioni e le tesi presentate ed esposte sul punto dagli interessati che hanno presentato memorie risultano infondate, trascurando il contenuto e, soprattutto, la finalità della disciplina applicabile in materia. La selezione del dirigente, infatti, deve contemplare anche un’attenta valutazione delle capacità gestionali e manageriali del soggetto, garantendo, dunque, una verifica anche di carattere psicoattitudinale, quale elemento indefettibile connesso alle funzioni e all’attività tipiche della dirigenza pubblica; ritenuto altresì che, a conferma e riprova di ciò, la disciplina applicabile contempla la presenza di specifici profili di verifica e prove, nonché professionalità idonee a valutare tali attitudini; visto l’art. 28, comma 1 bis, del D.Lgs. n.165/2001, introdotto dal decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, art. 3. in vigore dal 01.05.2022, che recita: “1-bis. Nelle procedure concorsuali per l’accesso alla dirigenza in aggiunta all’accertamento delle conoscenze delle materie disciplinate dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, i bandi definiscono gli ambiti di competenza da valutare e prevedono la valutazione delle capacità, attitudini e motivazioni individuali, anche attraverso prove, scritte e orali, finalizzate alla loro osservazione e valutazione comparativa, definite secondo metodologie e standard riconosciuti.” visto il D.M. 28 settembre 2022, che nel capitolo 3.3, nella parte ad oggetto “Prova orale” testualmente recita: “Relativamente alla prova orale non si rilevano particolari complessità, potendo la Commissione richiedere al candidato, oltre che di rispondere ai quesiti sulle materie stabilite dal bando, di cimentarsi in una o più delle prove situazionali descritte nel capitolo 2.3 in esito alle quali saranno valutati gli elementi riguardanti lo stile di leadership del candidato, le sue doti comunicative, la capacità di gestire lo stress, le capacità relazionali. In questa sede risulta opportuno approfondire attraverso il colloquio motivazionale anche gli aspetti inerenti alla motivazione individuale che devono sorreggere l’assunzione di ruoli dirigenziali, come previsto dall’art. 28, comma 1 – bis, del D.Lgs. n.165/2001… evidenziata, dunque, l’assenza nel bando di concorso di qualsivoglia riferimento a prove a carattere attitudinale, comportamentale o motivazionale, e la conseguente assenza in Commissione di componenti esperti, professionalmente ed adeguatamente titolati, che abbiano il compito di integrare le prove inerenti materie a carattere meramente tecnico con elementi utili alla valutazione della motivazione e della attitudine a ricoprire il ruolo dirigenziale; considerata l’impossibilità di modificare, allo stato dell’arte, le modalità di espletamento della prova orale del concorso indetto con determinazione dirigenziale n. 1576 del 28.10.2022, essendosi già tenuta la prova scritta; ritenuto quindi che la procedura avviata non sia tale da garantire la selezione del dirigente più qualificato non soltanto sotto il profilo tecnico – culturale, ma soprattutto con riferimento agli aspetti attitudinali e comportamentali; considerata la necessità di garantire al Comune di Aulla la selezione del miglior candidato possibile per la copertura del posto di dirigente tecnico a tempo indeterminato e che l’impossibilità di raggiungere questo obiettivo per le motivazioni sopra descritte configura la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento della procedura di che trattasi;… visto il parere reso dal professor Sergio Menchini, che testualmente recita: “La mancata applicazione di tali principi non integrerà una violazione intesa come vizio di violazione di legge in senso stretto, ma potrà integrare una carenza da ricondurre al differente vizio di eccesso di potere, che si manifesta negli elementi sintomatici dello sviamento, dell’illogicità e della irragionevolezza, dal momento in cui risulti integrata e accertata una sostanziale incoerenza tra i quesiti posti e il profilo professionale da selezionare. Le Linee Guida ministeriali indicano il principio generale dal quale si evince che, anche per gli Enti Locali, le modalità di svolgimento del concorso e i contenuti delle prove devono risultare, in concreto, in linea con le finalità di un concorso”.

Il provvedimento impugnato richiama dunque sia il Regolamento dei concorsi interno del Comune di Aulla, sia la direttiva del 2018, sia il d.m. del 2022.

È ovvio che il Regolamento dei concorsi interno del Comune di Aulla deve essere interpretato in modo conforme al quadro normativo sopra ricostruito.

In ogni caso, si osserva che il Regolamento di che trattasi non riguarda in modo specifico i concorsi per dirigenti, ma più in generale, quelli per “…l’accesso ai posti vacanti di ruolo o per la costituzione di rapporti di lavoro a tempo determinato o stagionale” (art. 1, rubricato “Campo di applicazione”). Inoltre, l’art. 30, in realtà, si limita ad elencare tutte le possibili tipologie di prove che potrebbero essere previste nei diversi concorsi che, ovviamente, dovranno essere diverse a seconda della figura lavorativa oggetto della procedura. È chiaro infatti, che le prove previste per assumere un lavoratore stagionale non potranno essere le stesse per l’assunzione di un dirigente.

Non è un caso, infatti, che la stessa Commissione di concorso, come risulta dal verbale n. 1, nella riunione del 26 maggio 2023, aveva chiarito che la prima prova scritta avrebbe dovuto essere volta anche a “verificare la capacità di inquadrare i problemi sotto il profilo logico-sistematico e di elaborarli in modo da contemperare diversi livelli di approfondimento e capacità di sintesi” e come “criteri di valutazione per entrambe” le prove, aveva indicato anche quello della “Capacità di analisi dei problemi e di individuazione delle soluzioni agli stessi”, declinando, dunque, in concreto, il contenuto delle prove, in relazione alla specifica figura oggetto di concorso, cioè, alla figura di dirigente.

Non disciplinando nel dettaglio il contenuto delle prove per le procedure selettive per dirigenti, non è dunque ravvisabile l’addotta violazione dell’art. 30 del Regolamento e della sfera di autonomia dell’ente ex artt. 7 e 89 del d.lgs. n. 267 del 2000.

Ciò posto, anche a prescindere dalla diretta applicabilità del d.m. del 2022, il provvedimento di autotutela risulta comunque già adeguatamente motivato con riferimento alla direttiva del 2018 (espressamente richiamata nell’atto impugnato), che già metteva bene in evidenza, come sopra meglio illustrato, l’importanza di valutare, in sede concorsuale, la capacità di risolvere problemi concreti, di analisi e di rielaborazione, sia nelle prove scritte, sia nelle prove orali.

Per quanto riguarda la cogenza di tale direttiva, si osserva che, come meglio sopra evidenziato, la stessa è stata adottata in attuazione dell’art. 35, comma 5.2. del d.lgs. n. 165 del 2001.

Sul punto, si osserva che, come evidenziato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2005, n. 3052), “In via generale, è sufficiente per la conservazione del provvedimento amministrativo sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome e non contraddittorie, che sia fondata anche una sola di esse”.

Più nello specifico, si riportano alcuni specifici passaggi della direttiva: “Le prove possono essere teoriche o pratiche” e “Le une e le altre, peraltro, devono essere costruite su tracce o quesiti di tipo problematico” mentre “Prove concorsuali eccessivamente scolastiche o nozionistiche non consentono di valutare al meglio le attitudini del candidato”.

Sempre nella direttiva, si precisa che anche la “prova teorica non consiste solo nella verifica della conoscenza, ma anche nella capacità di fare collegamenti tra le conoscenze nelle varie materie, di contestualizzarle, di utilizzare le conoscenze per risolvere problemi” e che “Anche la prova orale deve essere volta a verificare non solo le conoscenze, ma anche le capacità del candidato, come la capacità di contestualizzare le proprie conoscenze, di sostenere una tesi, di rispondere alle obiezioni, di mediare tra diverse posizioni”.

Non è pertanto sostenibile che l’impostazione generale della procedura fosse completamente conforme al contenuto della direttiva del 2018. Invero, nel bando, era previsto che la prima prova scritta potesse consistere in domande a risposta sintetica o in un elaborato scritto (e, nel caso concreto, era consistita in dieci domande a risposta sintetica), vertente su una o più delle materie d’esame ivi indicate. Pertanto, contrariamente a quanto previsto nella direttiva del 2018, il bando non faceva alcun riferimento alla capacità di fare collegamenti tra le conoscenze nelle varie materie, di contestualizzarle o di utilizzare le conoscenze per risolvere problemi.

Neppure si può sostenere che tali capacità fossero sufficientemente valutabili attraverso la seconda prova pratica. Invero, la traccia estratta era la seguente: “La conferenza dei servizi quale misura di semplificazione dell’azione amministrativa. Il candidato illustri le diverse tipologie di conferenza disservizi disciplinati [di servizi disciplinate] dalla legge 241/1990 e successive modifiche e integrazioni. Infine rediga una bozza di convocazione di una riunione della conferenza di servizi in modalità simultanea (sincrona) ai sensi dell’articolo 14 ter della legge 241/1990 e ss.mm.ii.”.

Con tale prova pratica, infatti, era richiesta la mera descrizione dell’istituto della conferenza di servizi nelle sue diverse declinazioni e la mera redazione di una bozza di convocazione della stessa. Pertanto, da tale tipo di prova non era possibile valutare la capacità del candidato di risolvere problemi pratici.

Anche per quanto riguarda la prova orale, non è possibile ritenere, come invece sostenuto nel ricorso, che la stessa avrebbe potuto “assumere quei contenuti “relazionali” che il Comune aveva considerato mancanti nel bando. Infatti, il bando si limitava a prevedere che la prova orale “verterà sulle stesse materie previste per le prove scritte” e che nel corso della stessa “verrà accertata la conoscenza della lingua straniera e dell’uso delle principali applicazioni informatiche”. Nel bando, pertanto, mancava qualunque riferimento alle capacità manageriali, gestorie e relazionali.

Infine, per quanto riguarda la composizione della Commissione, il Collegio si limita ad osservare che la motivazione del provvedimento di autotutela non attiene a tale specifico aspetto; nel provvedimento impugnato, invero, ci si limita ad evidenziare “…la conseguente assenza in Commissione di componenti esperti, professionalmente ed adeguatamente titolati, che abbiano il compito di integrare le prove inerenti materie a carattere meramente tecnico con elementi utili alla valutazione della motivazione e della attitudine a ricoprire il ruolo dirigenziale”. Il Comune, in altri termini, si è limitato ad evidenziare che, le carenze di che trattasi non avrebbero potuto essere integrate neppure in sede di prova orale a causa dell’assenza in Commissione di componenti esperti, professionalmente ed adeguatamente titolati a procedere in tal senso.

La prima censura, pertanto, complessivamente considerata, non coglie nel segno.

2. –Con la seconda censura, il ricorrente si duole della genericità delle ragioni di pubblico interesse addotte nella determina impugnata e della mancata reale ponderazione di interessi volta a contemperare anche gli interessi degli undici candidati che erano stati ammessi alla prova orale, nonché della violazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990.

In merito, il Collegio osserva in primis che le ragioni di pubblico interesse emergono chiaramente dal provvedimento impugnato. In esso, invero, si legge: “Considerata la necessità di garantire al Comune di Aulla la selezione del miglior candidato possibile per la copertura del posto di dirigente tecnico a tempo indeterminato e che l’impossibilità di raggiungere questo obiettivo per le motivazioni sopra descritte configura la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento della procedura di che trattasi”.

Per quanto riguarda, infine, la mancata valutazione degli interessi degli altri candidati alla procedura, il Collegio si limita a osservare che, fino a quando non sia intervenuta la nomina dei vincitori, i partecipanti alla procedura vantano una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento e che pertanto, non era richiesta una motivazione particolarmente puntuale e penetrante sul punto, essendo sufficienti sintetiche ragioni di ordine organizzativo che esplicitino l’interesse pubblico antagonista.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che: “Per principio pacifico, infatti, la revoca di un bando di concorso pubblico rientra nei normali ed ampi poteri discrezionali della pubblica amministrazione che, fino a quando non sia intervenuta la nomina dei vincitori, può provvedere in tal senso (vantando i meri partecipanti una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento) in presenza di fondati motivi di pubblico interesse che sconsigliano la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’inopportunità” (Cons. Stato, sez. III, 1° agosto 2011, n. 4554, che richiama Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2005, n. 3401; Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6508; più di recente, T.A.R. Campania, Napoli, 1° giugno 2022, n. 3741); il T.A.R. Lazio ha precisato ulteriormente che “La giurisprudenza del giudice amministrativo ha più volte ricordato che la Pubblica amministrazione è titolare dell’ampio potere discrezionale di far luogo alla revoca di un bando di concorso pubblico fino al momento in cui non sia intervenuta la nomina dei vincitori. Fino a tale momento i partecipanti vantano una semplice aspettativa – tutelata – alla conclusione del procedimento (Cons. St., sez. I, 24 giugno 2013, n. 2932). Dunque il concorrente ad una selezione pubblica, che non sia quanto meno utilmente collocato nella graduatoria dei vincitori, vanta un interesse personale sempre recessivo rispetto a quello dell’Amministrazione. E’ stato ad esempio chiarito, con riferimento all’onere di motivare la decisione di agire in autotutela…che la revoca o annullamento d’ufficio di un pubblico concorso richiede una motivazione particolarmente puntuale e penetrante solo quando il procedimento concorsuale si sia completato e perfezionato con l’intervento della presa d’atto della graduatoria, seguito dall’invito a prendere servizio, atti che determinano il sorgere di una posizione soggettiva qualificata e tutelata, costituita dall’affidamento del concorrente chiamato al lavoro (Tar Toscana, sez. II, 5 dicembre 2003, n. 6037). Viceversa, in assenza di un atto conclusivo del procedimento concorsuale, la revoca del concorso pubblico può essere giustificata anche con sintetiche ragioni di ordine organizzativo, che esplicitino l’interesse pubblico antagonista, a fronte dell’insorgenza di un significativo affidamento dei concorrenti, pur meritevole di tutela (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 22 novembre 2013, n. 9992, che richiama Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2002, n. 4756) e il T.A.R. Campania che “…i partecipanti ad una procedura concorsuale non lamentano la revoca ovvero l’annullamento di un provvedimento definitivo che ha consentito loro di ottenere il bene della vita (il posto di lavoro a tempo indeterminato), ma lamentano proprio un comportamento omissivo da parte della Pubblica amministrazione: non avere concluso le procedure di assunzione con la stipula dei contratti di lavoro. Basti notare che la fase della procedura concorsuale ad evidenza pubblica si è bloccata e manca l’adozione di un provvedimento amministrativo ad “efficacia durevole” (T.A.R. Campania, sez. V, 20 luglio 2022, n. 4853, che richiama C.g.a., sez. giur., 1° aprile 2020, n. 230).

Anche questo Tribunale ha avuto modo di precisare che “l’annullamento d’ufficio (o la revoca) degli atti di una procedura di selezione della Pubblica amministrazione, se disposto prima dell’approvazione degli atti della commissione e della graduatoria da parte del competente organo dell’Amministrazione, non può considerarsi come il risultato di un procedimento di secondo grado avente ad oggetto una precedente determinazione finale ma, piuttosto, come la conclusione dell’unico procedimento predisposto per l’assunzione, iniziato con l’indizione della selezione e proseguito con l’esame dei requisiti e dei titoli dei partecipanti. Ne consegue che, non avendo natura di atto finale di un procedimento di secondo grado ma di atto posto in essere nell’ambito del più generale procedimento concorsuale non definito, l’atto di annullamento della delibera di indizione della selezione, non deve essere preceduto dall’avviso d‘inizio del procedimento” (T.A.R. Toscana, sez. II, 11 febbraio 2019, n. 218, che richiama T.A.R. Sardegna, sez. II, 19 ottobre 2012, n. 846, T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 22 novembre 2013 n. 9992; T.A.R. Campania, sez. V, 4 marzo 2008, n. 1064).

Non è pertanto ravvisabile l’addotto eccesso di potere per sviamento. Neppure la seconda censura pertanto coglie nel segno.

3. – L’esito del ricorso introduttivo determina il rigetto anche dei motivi aggiunti con i quali il ricorrente, come emerge nella parte in fatto, si è limitato a dedurre l’illegittimità derivata degli atti della nuova procedura concorsuale per illegittimità della determina di annullamento in autotutela della precedente procedura del Comune di Aulla n. 1428 del 23 ottobre 2023, già impugnata con il ricorso principale.

Il Collegio pertanto può esimersi dal valutare le diverse eccezioni di inammissibilità dei motivi aggiunti sollevate sia dal Comune di Aulla, sia dal controinteressato.

4. – Considerata la vicenda nel suo complesso, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Flavia Risso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo l’annullamento di ufficio di un concorso pubblico non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo, est. Caputo

Sull’esclusione dell’ATI in caso di indicazione di quote di partecipazione inferiori nel complesso al 100%

Contratti della P.A. – Gara – ATI – Quote di partecipazione – Sommatoria – Inferiore al 100% – Esclusione – Legittimità – Ragioni

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2017 n.773 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi , Est. Romano
Fima s.p.a. ( Avv. Baldassarre ) c/ Comune di Mandria n.c.

sull’inammissibilità del ricorso per cumulo oggettivo di azioni tra loro incompatibili

Giurisdizione e competenza – Processo amministrativo – Ricorso – Cumulo di azioni – Avverso silenzio-rifiuto – Azione di annullamento – Incompatibilità – Conseguenze – Inammissibilità

Non è possibile la proposizione con lo stesso ricorso di un’azione avverso il silenzio-rifiuto dell’Amministrazione e di altra volta all’annullamento di specifici provvedimenti , non potendosi introdurre due distinti mezzi , disciplinati da differenti riti ed aventi diverso oggetto e contenuto , attesa l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio rifiuto con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria , che si svolge in pubblica udienza , e nel quale il primo di detti procedimenti giurisdizionali ( silenzio-rifiuto ) non può esser convertito , operando soltanto sul piano processuale e rivelandosi , quindi , non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti a merito della vertenza . Pertanto , l’eventuale ricorso è inammissibile per cumulo oggettivo di azioni tra loro incompatibili .

N. 00773/2010 REG.DEC.

N. 08005/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8005 del 2009, proposto da:

Fima Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Baldassarre e Lucio Cavallone, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori in Roma, via Cola di Rienzo n. 271;

contro

Comune di Mandria, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Sezione Staccata di Lecce – Sezione III^ – n. 1840 del 2009, resa tra le parti, concernente diniego di permesso di costruire, ingiunzione a demolire e silenzio dell’Amministrazione;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Guido Romano ed udito per le parti l’avv. Francesco Baldassarre;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La FIMA s.p.a. (di seguito: la Società), titolare di uno stabilimento industriale per la produzione di macchine agricole ubicato nel territorio del Comune di Manduria ( di seguito: il Comune), impugnava innanzi al TAR della Puglia, Sezione distaccata di Lecce (di seguito: il TAR), il provvedimento comunale n. 12171 del 24 aprile 2008 di rigetto dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria inoltrata il 10 dicembre 2007 in relazione ai lavori abusivi effettuati in esecuzione dei permessi di costruire n. 181 del 1992, n. 250 del 2006 e n. 166 del 2007 e consistenti nell’elevazione, oltre il progetto assentito, dell’altezza dei muri di sostegno e contenimento a nord ed a sud (da mt. 3 a mt. 9,30) del deposito attrezzato con carroponti per il carico e scarico di merci, nonché nella costruzione anche di due vani tecnici.

Impugnava, altresì, la susseguente ingiunzione a demolire le predette opere abusive n. 23 del 6 febbraio 2009, nonché chiedeva l’annullamento del silenzio-rigetto serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza presentata il 17 giugno 2008 per l’attivazione della procedura di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998.

Con sentenza resa ex artt. 21, decimo comma, e 26 della legge n. 1034 del 1971, come specificato nell’epigrafe della stessa, il TAR ha rigettato il ricorso sulla base della seguente motivazione:

– è infondata la domanda di annullamento dell’ingiunzione a demolire atteso che “…presupposto di detta ingiunzione è l’intervenuto diniego del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, rimasto inoppugnato, sicché la sanz
– è infondata, altresì, la deduzione ulteriore che l’intervenuta preventiva presentazione della domanda ex art. 5 del d.P.R. n. 477 del 1998 inibisse al Comune di ingiungere la demolizione, tenuto conto che detta domanda non è assimilabile ad un’istanza d
– non è illegittimo il silenzio serbato dal Comune su detta istanza ex art. 5, tenuto conto che l’art. 2 della legge n. 241 del 1990 presuppone l’esistenza di un obbligo in capo all’Amministrazione di rispondere alla domanda del privato che, nella specie,
Con il ricorso in epigrafe la Società ha chiesto la riforma dell’appellata sentenza per i seguenti motivi di diritto, così rubricati:

1)- violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e seguenti della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e carenza di istruttoria; violazione ed omessa applicazione dell’art. 5 del d.P.R. 26 ottobre 1998, n. 447; violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 457 del 1955 e successive modifiche ed integrazioni, nonché del D.L.vo 9 aprile 2008, n. 81 contenente il T.U. della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro;

2)- violazione e falsa applicazione degli articoli 31 e 36 del d.P.R. n. 380 del 2001; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità e perplessità manifesta dell’azione amministrativa, della carenza di istruttoria e dell’errore nei presupposti di fatto e di diritto, nonché per sviamento;

3)- violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.P.R. 26 ottobre 1998, n. 447 sotto altro concorrente profilo; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, nonché per illogicità, perplessità e contraddittorietà manifesta.

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

Nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2009, l’appello è stato rimesso in decisione.

In via preliminare non può il Collegio non evidenziare che l’affare in questione è costituito da due distinte e separate domande giudiziali concernenti l’annullamento, sia di provvedimenti emessi dal Comune di Mandria, sia del silenzio-rifiuto serbato dall’ente anzidetto su istanza presentata dalla Società, e che esso è stato iscritto nel ruolo della odierna Camera di Consiglio, essendosi ritenuto che ricorresse soltanto l’ipotesi di cui all’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, come integrata dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000 n. 205, avuto riguardo, evidentemente, alla sola intitolazione formale dell’appello che reca, per vero, la locuzione “…Ricorso in appello ex art. 21 bis L. n. 1034/71…”.

In via connessa, non può, poi, il Collegio non porsi il problema se la relativa sede processuale consenta di trattenere in decisione l’intero affare, tenuto conto che la sentenza appellata, senza porsi alcun problema di ordine processuale, ha deciso nel merito entrambe dette domande giudiziali relative, in particolare, l’una, all’annullamento dei provvedimenti di diniego di sanatoria edilizia ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 e di conseguente ingiunzione a demolire l’abuso non ammesso a sanatoria e, l’altra, ad ottenere, in attuazione dello speciale procedimento regolato dal citato art. 21-bis, una pronunzia di illegittimità del comportamento silenzioso tenuto dal Comune sull’istanza presentata dalla Società ex art. 5 del d.P.R. n. 477 del 1998.

Orbene, le soluzioni che possono ipotizzarsi al riguardo sono condizionate:

a)- dal fatto che per pacifica giurisprudenza di questa Sezione (cfr. ad es. n. 5792 del 14 ottobre 2005 e n. 5150 del 6 settembre 2006) non è possibile la proposizione con lo stesso ricorso di un’azione avverso il silenzio-rifiuto dell’Amministrazione e di altra volta all’annullamento di specifici provvedimenti, non potendosi introdurre due distinti mezzi, disciplinati da differenti riti ed aventi diverso oggetto e contenuto, attesa l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio rifiuto (sostitutivo anche di ogni pronunzia cautelare) con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria, che si svolge in pubblica udienza e nel quale il primo di detti procedimenti giurisdizionali (silenzio-rifiuto) non può essere convertito, operando soltanto sul piano processuale e rivelandosi, quindi, non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza;

b)- dalla circostanza della sede (grado di appello) in cui il problema insorge, avendo il Giudice di prime cure, come già evidenziato, direttamente deciso l’affare, in forma semplificata, in dichiarata applicazione delle norme di cui al comma 10 dell’art. 21 ed all’art. 26 della legge n. 1034 del 1971, come integrata e modificata dalla legge n. 205 del 2000.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che sia da escludere, sia la soluzione dell’annullamento con rinvio al primo Giudice, non vertendosi in alcuna delle ipotesi enucleate dalla giurisprudenza di questo Consiglio e cioè di difetto del contraddittorio, ovvero di riconosciuta giurisdizione del Giudice Amministrativo, invece negata in primo grado, sia quella comportante il trattenimento in decisione della sola domanda di annullamento del silenzio-rifiuto, con rimessione sul ruolo della restante parte dell’affare per la trattazione in pubblica udienza della domanda di annullamento, tenuto conto che tale ultima opzione è teoricamente praticabile soltanto in primo grado, sempre che quel Giudice non condivida l’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione più innanzi richiamato.

Pare, invece, ragionevole ritenere che, in una situazione come quella qui ricorrente, il Collegio, in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali, possa trattenere, comunque, in decisione l’appello anche sulla domanda di annullamento dei provvedimenti comunali di diniego e di sanatoria e di ingiunzione a demolire, tenuto conto che la Società, pur essendo pienamente avvertita sia, ovviamente, della multiforme valenza della propria azione impugnatoria, per averla posta in essere, sia della intenzione del Collegio stesso di decidere nel merito l’intero affare sottoposto al suo esame con l’appello in epigrafe –in relazione alla conclusiva e puntuale richiesta in esso formulata di “…riforma della sentenza del TAR Puglia, III^ Sezione, n. 1840/09 del 15/07/2009 e, conseguentemente, l’annullamento del silenzio-rifiuto serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza ex art. 5 del d.P.R. n. 447/98 e di tutti gli atti impugnati con il ricorso di primo grado…”– nulla ha eccepito nella odierna Camera di Consiglio, così tenendo un comportamento concludente che abilita a decidere la controversia nel suo complesso, in applicazione dell’art. 26 della citata legge n. 1034 del 1971, anche in questo grado di giudizio, restando implicito, a tal fine, il consenso della Società.

Così definita la questione processuale, può ora darsi ingresso all’esame del ricorso in epigrafe che non può non essere dichiarato inammissibile, alla stregua della già citata giurisprudenza della Sezione.

Ed infatti il cumulo oggettivo di azioni effettuato dalla società, per le ragioni innanzi esposte, impedisce al Collegio di poter scrutinare nel merito le distinte e separate (sotto il profilo contenutistico) domande proposte che, peraltro, quand’anche, in via di mera ipotesi, a tale scrutinio potesse accedersi, comunque avrebbero sorte negativa, essendo esse tutte infondate, sia per le considerazioni già svolte dal primo Giudice con riferimento ai provvedimenti di diniego di sanatoria e di ingiunzione a demolire che il Collegio condivide, sia perché, con riguardo all’interpretazione dell’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998 ed al rapporto tra il relativo procedimento e i pregressi provvedimenti comunali concernenti le opere abusive realizzate nell’impianto industriale, la Società stravolge il contenuto della norma, e cioè la fisiologica sua attitudine di mezzo preventivo di risoluzione dei problemi di incompatabilità urbanistica del progetto, per piegarla all’ipotesi di sanatoria sostanziale dell’abuso edilizio commesso, essendosi nella specie, prima realizzata l’attività edificatoria progettata e poi attivato il procedimento ex articolo 5 citato che avrebbe dovuto abilitare la Società alla stessa attività.

In conclusione, la sentenza appellata va riformata soltanto nella sua motivazione, e cioè nel senso che il ricorso di primo grado è inammissibile per cumulo oggettivo di azioni tra loro incompatibili, ma non anche infondato nel merito, con la conseguenza che resta, comunque, confermato, in ragione della reiezione dell’appello, l’esito negativo del giudizio di primo grado.

Circa le spese del presente grado di giudizio, non v’è luogo a pronunzia sulle stesse, non essendosi costituito l’intimato Comune di Manduria.

P.Q.M.