Maddalena Filippi, Pres.; Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Est.

E’ inammissibile il ricorso collettivo che non contenga la specifica indicazione, almeno nei tratti essenziali, dei fatti che connotano la posizione di ciascuno dei soggetti che ricorrono collettivamente, in tal modo precludendo al Giudice amministrativo di entrare nel merito della pretesa e quindi anche di esperire l’eventuale attività  istruttoria necessaria per valutare la fondatezza della domanda

1.  Nel processo amministrativo, anche dopo la codificazione del 2010 (cfr. artt. 40 e ss. cod. proc. amm.), la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, fondata su un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione.

3.E’ inammissibile il ricorso collettivo che non contenga la specifica indicazione, almeno nei tratti essenziali, dei fatti che connotano la posizione di ciascuno dei soggetti che ricorrono collettivamente, in tal modo precludendo al Giudice amministrativo di entrare nel merito della pretesa e quindi anche di esperire l’eventuale attività  istruttoria necessaria per valutare la fondatezza della domanda

Pubblicato il 26/06/2019

N. 00772/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00463/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 463 del 2014, proposto da Mario Agostiniano, Andrea Albiero, Pierluigi Anselmi, Gian Ugo Baldo, Luca Andrea Barattin, Fabio Barbaro, Damiano Battazza, Graziano Battistella, Massimo Bellussi, Emanuele Bergamin, Alessandro Bigini, Ferdinando Bottino, Massimo Bulfon, Federico Buttazzo, Loris Calabresi, Massimo Calciolari, Marco Calligaro, Ivan Acquino Carbonera, Domenico Caruso, Sandro Cecchini, Alfonso Cibella, Luigi Cocuzzoli, Marco Comai, Aldo Costa, Antonio Currà², Vincenzo D’Anna, Walter D’Ascanio, Luca De Barba, Roberto De Iorio, Marco Deganutti, Biagio Di Marzo, Giovanni Di Micco, Marco Dissegna, Giampaolo Dorigo, Daniele Falcaro, Antonio Filandro, Luca Frescucci, Narciso Galuppi, Stefano Golfetto, Fabio Guerra, Renato Iacono, Antonio Improta, Salvatore Lombardo, Santo Longo, Domenica Laila Mannino, Pierpaolo Manoli, Cesare Martina, Simone Adriano Masula, Francesco Matarazzo, Daniele Mazzonetto, Paolo Micheletti, Giampietro Michelotto, Antonio Moretto, Loris Pagotto, Rosario Pane, Michelangelo Pastore, Massimo Peloso, Roberto Perfetti, Roberto Perrone, Fabio Persi, Devis Pozzi, Tiziano Pradal, Diego Pravato, Roberto Predaroli, Fabiano Cosimo Putino, Pietro Rao, Ronnie Ricciardone, Alessandro Roberto, Michele Ronconi, Vincenzo Ruggiero, Giovanni Rutigliano, Emanuele Salvi, Massimo Schiavolin, Stefano Spillere, Fabio Spitali, Roberto Strenghetto, Antonio Sutto, Marco Talone, Alessandro Zomparelli, Antonio Zonno, rappresentati e difesi dagli avvocati Benedetto Solazzi e Claudio Mignone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Schiavon in Venezia Mestre, via Miranese n. 3;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Comando Generale dell’Arma di Carabinieri, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, presso i cui uffici domiciliano in Venezia, San Marco, 63;

per l’accertamento

del diritto dei ricorrenti alla corresponsione del compenso straordinario in relazione alle ore di lavoro svolte, durante il quinquennio marzo 2009/marzo 2014, nelle giornate destinate al riposo settimanale o in festivi infrasettimanali, a decorrere dalla prima ora eccedente le 36 ore settimanali, nonchè del diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell’indennità  di compensazione spettante ai sensi del combinato disposto dall’articolo 28, comma 3, del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170 e dall’articolo 38 comma 4, del D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51

e la conseguente condanna dell’Amministrazione a corrispondere gli importi dovuti, oltre ad interessi legali e a rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell’Arma di Carabinieri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2019 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, i quali espongono di essere tutti appartenenti all’Arma dei Carabinieri alle dipendenze del Comando Legione Carabinieri Veneto, di stanza ai vari Reparti CC della Regione Veneto, hanno proposto azione per vedere accertato il diritto alla corresponsione del compenso straordinario per tutte le ore lavorative svolte nelle giornate destinate a riposo settimanale o festivo infrasettimanale, a decorrere dalla prima ora in esubero alle 36 ore settimanali.

Gli esponenti hanno richiamato nella parte in fatto del gravame introduttivo del giudizio il quadro normativo (art. 51 del d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51), precisando che la durata dell’orario di lavoro per i militari è di 36 ore settimanali con diritto ad un giorno di riposo settimanale.

Hanno quindi ulteriormente argomentato che tuttavia, qualora esigenze inderogabili di servizio lo richiedano, gli Ufficiali e gli Agenti di Pubblica Sicurezza sono tenuti a prestare attività  lavorativa anche in eccedenza alle ordinarie 36 ore settimanali e che l’Amministrazione, a fronte del lavoro prestato dagli stessi (ben oltre le 36 ore settimanali) in giornate destinate al riposo settimanale programmato ovvero in festivi infrasettimanali, continua a non corrispondere – per le ore in esubero le ordinarie 36 ore settimanali – alcun compenso retributivo straordinario, riconoscendo esclusivamente il recupero del riposo e, in pochissimi casi, la sola indennità  prevista dall’art. 38, comma 4, del cit. d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51.

In diritto, i ricorrenti hanno evocato – oltre all’art. 38, comma 1, del cit. d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, sulla durata dell’orario di lavoro (36 ore settimanali) – il combinato disposto degli artt. 28, comma 3, del d.P.R. 11 settembre 2007, n. 170 e 38, comma 4, del cit. d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, argomentando nel senso che, fermo il diritto al recupero del riposo per l’ipotesi di prestazione del servizio nel giorno dedicato al riposo ovvero in un giorno festivo (al fine di compensare il soggetto del disagio arrecato), l’indennità  di Euro 8,00 riconosciuta al militare che abbia prestato servizio nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale ha la finalità  di remunerare la sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero, senza incidere sul computo dell’attività  lavorativa straordinaria che invece – secondo i ricorrenti – deve avvenire su base settimanale (ovvero su base orizzontale).

Dopo aver ulteriormente argomentato la propria tesi (circa la spettanza, in caso di superamento delle 36 ore settimanali, sia dell’indennità  di Euro 8,00 sia del compenso straordinario per tutte le ore eccedenti su base settimanale, fermo il diritto al recupero del riposo), avvalendosi anche di corredo giurisprudenziale, la difesa degli esponenti ha sostenuto (anche in questo caso richiamando precedenti giurisprudenziali) che nel caso concreto è onere della stessa Amministrazione (debitrice) provvedere ad effettuare i conteggi e liquidare ai singoli ricorrenti il pagamento delle retribuzioni spettanti in relazione alle ore di lavoro straordinario da essi prestate nelle giornate in cui avrebbero dovuto godere del riposo compensativo e che non appare indispensabile la precisazione delle ore di straordinario svolte o il giorno di svolgimento, essendo la documentazione in possesso dell’Amministrazione – datore di lavoro, ed in quanto è ben possibile richiedere al Giudice l’accertamento della sussistenza del diritto rinviando a momenti e a sedi diverse la quantificazione dell’effettivo lavoro straordinario svolto.

Infine, la difesa dei ricorrenti ha evocato la disposizione normativa recata dall’art. 1, comma 476, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, sostenendone la non applicabilità  agli appartenenti all’Arma dei Carabinieri (in quanto Forza di Polizia ad ordinamento militare) e, nell’ipotesi contraria, ha chiesto di rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità  della predetta disposizione in relazione agli artt. 1, 3 e 36 della Costituzione.

1.1. Si sono costituiti il giudizio il Ministero della Difesa ed il Comando Generale dell’Arma di Carabinieri chiedendo la declaratoria di inammissibilità , improponibilità , irricevibilità  del gravame e comunque la sua reiezione perchè infondato.

1.2. All’udienza pubblica del 22 maggio 2019, presenti i difensori delle parti, come da verbale, il Presidente ha formulato avviso, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. della sussistenza di possibili profili di inammissibilità  in relazione alla natura collettiva del ricorso a fronte di posizioni di ricorrenti che appaiono differenziate, disponendo il rinvio della causa all’udienza pubblica del 5 giugno 2019 in previsione della quale le parti avrebbero potuto dedurre sul punto con il deposito di note, con rinuncia dei termini per il deposito.

1.3. Parte ricorrente ha depositato memoria in data 3 giugno 2019.

1.4. All’udienza pubblica del 5 giugno 2019, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni giù  prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto il ricorso in decisione.

2. Il ricorso – proposto in forma collettiva – inammissibile.

E’ costantemente affermato in giurisprudenza che nel processo amministrativo, anche dopo la codificazione del 2010 (cfr. artt. 40 e ss. cod. proc. amm.), la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, fondata su un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione.

Di conseguenza, ai fini dell’ammissibilità  del ricorso collettivo occorre che vi sia identità  di situazioni sostanziali e processuali e cioè che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi.

Pertanto, la proposizione contestuale del ricorso da parte di più¹ soggetti, è soggetta al rispetto di precisi requisiti sia di segno negativo (assenza di una situazione di conflittualità  di interessi, anche solo potenziale) che di segno positivo (identità  delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti).

Inoltre, il Consiglio di Stato ha condivisibilmente chiarito che nell’ipotesi di ricorso collettivo sussiste l’onere di specificare le condizioni legittimanti e l’interesse di ciascuno dei ricorrenti, in quanto tale situazione impedisce sia all’Amministrazione emanante, sia al Giudice di controllare il concreto e personale interesse dei ricorrenti e l’omogeneità  e non confliggenza degli interessi dei singoli (cfr. Cons. Stato, sez. I, 8 marzo 2019, n. 722; Cons. Stato, sez. I, 27 febbraio 2019, n. 576 ed ivi precedenti giurisprudenziali).

Ed ancora, è costantemente affermata l’inammissibilità  del ricorso collettivo che non contenga la specifica indicazione, almeno nei tratti essenziali, dei fatti che connotano la posizione di ciascuno dei soggetti che ricorrono collettivamente, in tal modo precludendo al Giudice amministrativo di entrare nel merito della pretesa e quindi anche di esperire l’eventuale attività  istruttoria necessaria per valutare la fondatezza della domanda (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 20 giugno 2018, n. 1540; T.A.R. Molise, sez. I, 16 febbraio 2018, n. 67 ed ivi precedenti giurisprudenziali; sull’inammissibilità  del ricorso collettivo in ipotesi di non specificata posizione di ciascuno dei numerosi ricorrenti cfr. la più¹ recente T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 febbraio 2019, n. 1715).

Come sottolineato dalla giurisprudenza, chi agisce in giudizio a tutela di un proprio diritto, deve indicare e allegare elementi, dati e documenti idonei a sostenere le proprie ragioni, demandando semmai al Giudice un successivo approfondimento istruttorio; se tali elementi mancano viene meno il fatto costitutivo della domanda e viene impedito così l’esame di merito del ricorso. Ciù² anche al fine di rispettare il principio processuale in ordine all’onere della prova di cui è espressione l’art. 64 cod. proc. amm., il quale impedisce al Giudice amministrativo di sostituirsi totalmente alle parti nell’individuazione e nell’acquisizione del materiale probatorio, soprattutto ove si controverta su posizioni di diritto soggettivo (arg. ex T.A.R. Lombardia, Brescia, 11 settembre 2017, n. 1086).

Anche la precisazione delle spettanze asseritamente dovute rappresenta una condizione di ammissibilità  dell’azione, in quanto, stante l’unicità  del giudizio amministrativo, il Giudice non può limitarsi a pronunciare soltanto la condanna al pagamento delle somme dovute in via generica, rimettendo ad altro giudizio la quantificazione del dovuto, ma è tenuto a condannare l’Amministrazione al pagamento del quantum spettante a ciascun interessato che abbia proposto ricorso (cfr. cit. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 20 giugno 2018, n. 1540; T.A.R. Molise, sez. I, 16 febbraio 2018, n. 67 ed ivi precedenti giurisprudenziali).

Nel caso di specie le modalità  con cui le prestazioni del servizio sono state rese – da parte di ciascuno degli esponenti – non sono state neppure allegate nel ricorso sicchè i fatti costitutivi della domanda non risultano nè sufficientemente circostanziati e neppure “personalizzati”, come la natura del ricorso collettivo avrebbe reso necessario. In particolare non risulta descritta l’articolazione dei turni di servizio, nè specificato in quali giorni veniva svolto il lavoro straordinario nè in quali giorni si verificava la coincidenza tra il giorno di riposo settimanale o il giorno festivo infrasettimanale e lo svolgimento dello straordinario; non risultano quantificate le ore di straordinario svolte su base settimanale nè sono stati esibiti conteggi per quantificare quanto asseritamente dovuto.

Nè può superare tale radicale carenza la produzione documentale della difesa erariale (del 23 marzo 2018): sul punto, nella memoria depositata in data 3 giugno 2019, oltre a richiamare il corredo giurisprudenziale giù  citato nel ricorso, la difesa dei ricorrenti argomenta che <<[&] dopo aver appreso del contenzioso amministrativo, sono stati gli stessi Reparti di appartenenza dei militari ricorrenti ad adoperarsi al fine di approntare un quadro riepilogativo del servizio lavorativo svolto [&]>>.

E tuttavia, da un lato, l’onere di specificare i fatti costitutivi della domanda (in relazione a ciascuno dei soggetti che ricorrono collettivamente) è posto a carico della parte ricorrente e, ritiene il Collegio, a fronte della sua carenza originaria la successiva attività  processuale (peraltro posta in essere dalla parte resistente nel caso che occupa) non può avere efficacia “sanante”; dall’altro lato, in via radicale, l’Amministrazione resistente ha eccepito (cfr. pag. 6 della memoria depositata in data 23 marzo 2018) che alcuni degli odierni ricorrenti non sono mai stati impiegati in servizio nei giorni destinati al riposo settimanale o in giorni festivi infrasettimanali (e tanto risulta confermato, dagli atti versati in giudizio dall’Amministrazione resistente, per il ricorrente Roberto Perfetti: cfr. allegato 011-doc. 11 depositato dalla parte resistente sempre in data 23 marzo 2018).

Ne discende, dunque, che comunque difetta il requisito di segno positivo di cui si è detto sopra (identità  delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti); pertanto, il ricorso collettivo deve essere dichiarato inammissibile ove proposto – come nel caso in esame – da parte di soggetti diversi, con posizioni giuridiche e fattuali differenziate, in quanto il Giudice in tale ipotesi viene privato della possibilità  di controllare la concreta ed individuale pretesa vantata da ciascuno di essi (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 12 febbraio 2019, n. 1867).

Per esigenze di completezza si evidenzia che l’esito in rito, giù  sul piano astratto, preclude di riscontrare la ricorrenza del requisito della rilevanza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 476, legge 27 dicembre 2013, n. 147 – cfr. supra circa la richiesta della parte ricorrente, in via preliminare condizionata, di rimettere gli atti di causa alla Corte costituzionale – essendo ben noto che nel nostro ordinamento non può invocarsi l’intervento del Giudice delle leggi indipendentemente dall’esito della controversia in corso.

3. Il Collegio ritiene di dover comunque evidenziare l’infondatezza della domanda dei ricorrenti volta all’accertamento del diritto alla corresponsione del compenso straordinario in relazione alle ore di lavoro svolte, durante il quinquennio marzo 2009/marzo 2014, nelle giornate destinate al riposo settimanale o in festivi infrasettimanali, a decorrere dalla prima ora eccedente le 36 ore settimanali, domanda sulla quale peraltro – in via esclusiva – i ricorrenti insistono nella citata memoria depositata in data 3 giugno 2019.

Condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 22 novembre 2018, n. 893 e T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 8 giugno 2017, n. 438, rese proprio in relazione a vicende contenziose promosse da appartenenti all’Arma dei Carabinieri) ha evidenziato che l’art. 1, comma 476, legge 27 dicembre 2013, n. 147 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità  2014)“) – che recita: “L’articolo 10, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, e l’articolo 11, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 13 giugno 2002, n. 163, si interpretano nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà  diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l’ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge” – stato sospettato di eterodossia sul piano costituzionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 27 aprile 2015, n. 2062).

Tuttavia, la Corte costituzionale con sentenza 10 giugno 2016, n. 132 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità  costituzionale del cit. art. 1, comma 476, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848.

A seguito della richiamata pronuncia del Giudice delle leggi, la giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’individuazione della categoria delle “ore di straordinario”, ha concluso per l’infondatezza del criterio di calcolo su base “orizzontale” (vale a dire settimanale), criterio sostenuto dalla difesa dei ricorrenti (cfr. pag. 9 del ricorso), dovendo darsi applicazione al diverso criterio “verticale” che considera le ore lavorate in eccedenza rispetto all’orario giornaliero: <<[&] Come giù  rilevava la ricordata ordinanza di rimessione, l’applicazione della normativa sopravvenuta – di cui la Corte costituzionale ha dichiarato la legittimità  – non può che “portare alla reiezione della pretesa attorea, per ragioni altre e assorbenti rispetto a quelle addotte dal giudice di prime cure”. A seguito di tale normativa, infatti, il computo del lavoro straordinario deve farsi con riguardo alla quantità  di lavoro prestata nell’ambito della singola giornata (criterio c.d. “verticale”) e non secondo l’eccedenza oraria settimana per settimana (criterio c.d. “orizzontale”). Di conseguenza, allo stato attuale della legislazione, lo svolgimento di attività  lavorativa in giorni festivi fa sorgere solo il diritto al riposo compensativo e non fonda una pretesa di carattere patrimoniale a titolo di compenso per lavoro straordinario [&] Osserva la Corte costituzionale che “la previsione risulta così coerente con l’assetto complessivo del trattamento retributivo del lavoro prestato in giornata festiva, il quale favorisce la fruizione del riposo compensativo rispetto alla monetizzazione della prestazione effettuata”>> (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2017, n. 1705; cfr. anche T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 28 febbraio 2019, n. 345; T.A.R. Toscana, sez. I, 24 gennaio 2019, n. 130; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 2 agosto 2018, n. 1161).

La giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, in sintesi, è costante nel ritenere che a seguito del cit. art. 1, comma 476, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 il computo del lavoro straordinario deve farsi con riguardo alla quantità  di lavoro prestata nell’ambito della singola giornata (criterio c.d. “verticale”) e non secondo l’eccedenza oraria settimana per settimana (criterio c.d. “orizzontale”): cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 giugno 2018, n. 1233; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 26 aprile 2018, n. 969.

4. In conclusione, il ricorso – proposto in forma collettiva – va dichiarato inammissibile per le ragioni giù  dette (cfr. supra, punto 2. in Diritto).

5. La peculiarità  della vicenda contenziosa e l’intervento della sentenza della Corte costituzionale 10 giugno 2016, n. 132 nelle more del giudizio giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 26/7/2019 n.772 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo, est. Caputo

Sull’inapplicabilità del divieto ex art. 90 co. 8 D.Lgs. 163/2006 alle gare per l’affidamento di servizi di progettazione

Contratti della P.A. – Gara – Servizi di progettazione – Causa di incmpatibilità ex art. 90, co. 8 D.Lgs. 163/2006 – Inapplicabilità – Ragioni

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/2/2017 n.772 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Franconiero

Decisum: Sui presupposti della responsabilità della P.A. per i danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici

Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Illegittimità – Conseguenze – Risarcimento per equivalente – Responsabilità della P.A. – Presupposti
 

Nei giudizi sugli appalti pubblici il rimedio del risarcimento per equivalente monetario, derivante da responsabilità delle stazioni appaltanti per i danni da illegittima aggiudicazione, può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice. In particolare in  materia di responsabilità degli Stati per violazione del diritto comunitario occorre valutare l’operato dell’amministrazione sulla scorta di parametri di tipo oggettivo consistenti nel carattere di gravità ed evidenza dell’illegittimità e del correlato grado di chiarezza e precisione delle norme violate.
 

sul ricorso numero di registro generale 460 del 2013, proposto dal Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, Stefania Pagano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, Lungotevere Marzio 3; 

Costruzioni Perregrini s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Colombo e Massimo Letizia, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale Angelico 103; 

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 2985/2012, resa tra le parti, concernente un provvedimento di esclusione dalla procedura di affidamento in appalto dei lavori di manutenzione straordinaria di alcuni stabili siti in Quarto Oggiaro

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Costruzioni Perregrini s.r.l.;
Vista la sentenza non definitiva della Sezione n. 3846 del 4 agosto 2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Antonello Mandarano in dichiarata sostituzione dell’avvocato Raffaele Izzo, e Massimo Letizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La Costruzioni Perregrini s.r.l. partecipava alla procedura di affidamento in appalto dei lavori di manutenzione straordinaria degli stabili siti in via Traversi n. 24, nel quartiere di Quarto Oggiaro, indetta dal Comune di Milano con bando pubblicato il 30 maggio 2006, base d’asta di € 2.335.807,59, e da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, venendone esclusa (nella seduta di gara del 25 luglio 2006), a causa di una segnalazione di irregolarità contributiva presente nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
2. La conseguente impugnativa della società è stata definitivamente accolta da questa Sezione, con sentenza parziale n. 3846 del 4 agosto 2015.
3. Con questa pronuncia è stata contestualmente disposta istruttoria sulla domanda risarcitoria per equivalente proposta dalla medesima società ricorrente, accolta dal TAR Lombardia – sede di Milano, con la sentenza in epigrafe. In particolare, il giudice di primo grado ha riconosciuto alla Costruzioni Perregrini il mancato utile, quantificato nel 5% del ribasso offerto, oltre al 2% del medesimo ribasso a titolo di danno curriculare, e così per un totale in linea capitale di 131.158,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Ciò sul presupposto, secondo il TAR «incontestato», che la medesima ricorrente ha offerto un ribasso «più conveniente di quella della Società aggiudicataria», Rover s.r.l.
4. A fronte di ciò, con la sentenza non definitiva resa nel presente giudizio d’appello la Sezione ha rilevato che il Comune di Milano «aveva preso espressa posizione sul punto specifico», negando che il documento ex adverso prodotto in giudizio, e recante il ribasso offerto, fosse quello presentato in sede di procedura di affidamento, ed inoltre sottolineando che in seguito all’esclusione impugnata, l’offerta della Costruzioni Perregrini «non è stata neanche aperta nel corso della gara». 5. Pertanto, con la medesima pronuncia è stato ordinato all’amministrazione resistente:
– di depositare «una relazione corredata dei relativi documenti giustificativi, nella quale sia innanzitutto specificato se la busta contenente l’offerta della Costruzioni Perregrini sia stata restituita a quest’ultima in seguito alla sua esclusione,
– in questa seconda evenienza, di «aprire la busta in questione alla presenza di rappresentanti della società, redigendo apposito verbale da allegare alla relazione unitamente ai documenti in essa contenuti».
6. Il Comune di Milano ha quindi ottemperato all’ordine istruttorio con relazione depositata l’11 settembre 2015, sulla base della quale la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 15 successivo dicembre.