Pres. Silvestri – Est. Ciliberti

Rimessa alla Corte di Giustizia U.E. la questione relativa alla mancata indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici

1.Contatti della P.A. – Elaborati progettuali – Valutazione di adeguatezza e completezza – Discrezionalità tecnica – Conseguenze.

2.Contratti della P.A. – Mancata separata indicazione costi di sicurezza aziendale – Corte di Giustizia U.E. – Rinvio – Contrasto – Normativa comunitaria – Ragioni – Conseguenze.
 

1. La valutazione, svolta dalla competente commissione di gara, sull’adeguatezza e la completezza degli elaborati progettuali disciplinati nell’art. 36 del d.P.R. n. 207/2010, costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, insindacabile in sede giurisdizionale, se non per macroscopici vizi di illogicità e incongruità[1]. Pertanto, l’offerta tecnica, ritenuta adeguata e sufficiente nel suo corredo documentativo dalla commissione, appare immune da vizi di illogicità o manifesta contraddittorietà (nella specie, tali vizi non sono ravvisabili, atteso che entrambi i progetti esecutivi delle imprese prima e seconda classificata, presentano un sufficiente grado di completezza).

2. Va rimessa alla Corte di Giustizia U.E. il quesito “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

sui seguenti riuniti ricorsi:
1) ricorso numero di registro generale 334 del 2015, proposto da Spinosa Costruzioni Generali S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Dover Scalera, Gabriele Di Paolo e, in aggiunta, dall’avv. Fabio Priolo, con elezione di domicilio in Campobasso, via Roma n. 9, presso lo studio dell’avv. Fabio Priolo,

Comune di Monteroduni, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Clementino Pallante e Michele Coromano, con elezione di domicilio in Campobasso, via XXIV Maggio n. 137,

-I.c.i. Impresa Costruzioni Industriali S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Ricci e dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto in Campobasso via Umberto I, n. 43;
-Alba Costruzioni S.c.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi,
 
2) ricorso numero di registro generale 342 del 2015, proposto da Melfi S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Caputi Iambrenghi e Francesco Caputi Iambrenghi, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Mazzini n. 107, presso lo studio dell’avv. Claudio Neri,

Comune di Monteroduni, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Clementino Pallante e Michele Coromano, con elezione di domicilio in Campobasso, via XXIV Maggio n. 137,

– costituenda A.t.i. – I.c.i. Impresa Costruzioni Industriali S.r.l. e Alba Costruzioni S.c.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Ricci e dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio e
– Alba Costruzioni S.c.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi;
– Spinosa Costruzioni Generali S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Dover Scalera e Gabriele Di Paolo, e in aggiunta dall’avv. Fabio Priolo, con elezione di dom
– Ottoerre Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 334 del 2015, dei seguenti atti: 1)la determina del Comune di Monteroduni datata 5.8.2015, di aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)il provvedimento di comunicazione del R.u.p. ex art. 79 comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)i verbali di gara della commissione aggiudicatrice dal n. 1 del 23.9.2014 al n. 8 del 2.12.2014; 5)ove occorra, il bando e il disciplinare di gara, nonché ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusa l’eventuale approvazione del progetto esecutivo aggiudicatario; nonché per la declaratoria di inefficacia e invalidità della consegna dei lavori in via di urgenza, se intervenuta, e del contratto di appalto, ove nelle more stipulato; e per il risarcimento in forma specifica, ovvero in subordine, per equivalente;
quanto al ricorso n. 342 del 2015, 1)la determina n. 29 datata 5.8.2015, con la quale il responsabile dell’Area tecnica “ll.pp.- espropri”, nonché R.u.p. del Comune di Monteroduni, ha conferito, nell’ambito del “Contratto d’area Molise interno”, l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni – primo lotto funzionale e primo stralcio”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)la nota p.e.c. di comunicazione del predetto provvedimento a firma del R.u.p. prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di approvazione dei verbali e di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)la nota p.e.c. di comunicazione prot. n. 392 del 19.1.2015; 5)le determinazioni contenute nei verbali di gara della commissione aggiudicatrice, nella parte in cui non hanno comminato l’esclusione dalla procedura dell’A.t.i. risultata aggiudicataria, collocandola illegittimamente al primo posto della graduatoria e relegando la ricorrente Melfi al terzo posto nella suddetta graduatoria, oggetto di gravame unitamente alla verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, con espressa richiesta di subentro della ricorrente che risulta, allo stato, terza graduata, nell’aggiudicazione e nel contratto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.;
 
Visti i riuniti ricorsi, con i relativi allegati, nonché le successive memorie delle ricorrenti principali nei riuniti ricorsi;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e le successive memorie dell’Amministrazione comunale intimata, nonché gli atti di costituzione e le memorie delle società controinteressate ed infine il ricorso incidentale della società Spinosa Costruzioni nel ricorso n.r.g. 342/2015;
Visti gli atti tutti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2016 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

I – Il Comune di Monteroduni (Is) ha bandito una procedura aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori stradali in area industriale, mediante appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del Codice dei contratti pubblici, sulla base di un finanziamento regionale di euro 2.320.391,30. Il disciplinare di gara prevede che possano partecipare imprese in possesso della qualificazione s.o.a. iscritte nelle categorie terza OG3 e seconda OG6. Partecipano quattro concorrenti e la gara viene aggiudicata alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. S.r.l. e Alba Costruzioni S.c.p.a., sennonché la seconda classificata, società Spinosa Costruzioni Generali, ritenendo che il progetto esecutivo presentato dall’aggiudicataria non sia completo e che la medesima non abbia neppure fornito specificazioni sui costi della sicurezza aziendale, insorge con il ricorso n.r.g. 334/2015, notificato il 7.9.2015 e depositato il 16.9.2015, per impugnare i seguenti atti: 1)la determina del Comune di Monteroduni datata 5.8.2015, di aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)il provvedimento di comunicazione del r.u.p. ex art. 79 comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)i verbali di gara della commissione aggiudicatrice dal n. 1 del 23.9.2014 al n. 8 del 2.12.2014; 5)ove occorra, il bando e il disciplinare di gara, nonché ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusa l’eventuale approvazione del progetto esecutivo aggiudicatario. La ricorrente società Spinosa Costruzioni chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia e invalidità della consegna dei lavori in via di urgenza, se intervenuta, e del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, nonché il risarcimento in forma specifica, ovvero in subordine, per equivalente. Deduce quindi i seguenti motivi di ricorso: 1)inammissibilità dell’offerta aggiudicataria per violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 26 comma 3 quinto periodo del d.lgs. n. 81/2008, violazione dell’obbligo di indicare negli appalti pubblici i costi aziendali della sicurezza (c.d. rischio specifico), difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta per la non rilevata omessa indicazione dei costi della sicurezza aziendale da parte dell’A.t.i. aggiudicataria; 2)violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione del principio di par condicio competitorum, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta, per avere la commissione ammesso a partecipare alla gara l’offerta della costituenda A.t.i. aggiudicataria, ancorché priva degli elaborati progettuali imposti a pena di esclusione, violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 33 ss del D.P.R. n. 207/2010; 3)ulteriore violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 35 D.P.R. n. 207/2010, violazione del principio di par condicio, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta, per avere la commissione ammesso l’offerta priva di relazione geologica; 4)violazione e falsa applicazione dell’art. 91 del d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis della gara, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta per la non rilevata mancanza nella compagine di progettisti, della figura di un geologo iscritto all’albo professionale; 5)violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 263 del D.P.R. n. 207/2010, violazione e falsa applicazione dell’obbligo di comprovare il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi da parte del progettista incaricato, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta, per la non rilevata omessa comprova del possesso dei requisiti in capo al progettista incaricato dall’A.t.i. aggiudicataria.
Con successive note di udienza e memorie, la ricorrente società Spinosa Costruzioni ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.
Si costituisce l’Amministrazione comunale intimata, deducendo, anche con successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Si costituisce la controinteressata I.c.i. S.r.l., per resistere nel giudizio. Con successive memorie insiste per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 149/2015, questa Sezione respinge la domanda cautelare della ricorrente. Con ordinanza n. 5035 del 2015, il Consiglio di Stato, V Sezione, accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto dispone la misura della sospensiva degli atti impugnati, negata in primo grado.
Con il riunito ricorso n.r.g. 342/2015, notificato il 14.9.2015 e depositato il 22.9.2015, insorge anche la società Melfi, per impugnare i seguenti atti: 1)la determina n. 29 datata 5.8.2015, con la quale il responsabile dell’Area tecnica “ll.pp. – espropri”, nonché R.u.p. del Comune di Monteroduni, ha conferito, nell’ambito del “Contratto d’area Molise interno”, l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni – primo lotto funzionale e primo stralcio”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)la nota p.e.c. di comunicazione del predetto provvedimento a firma del R.u.p. prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di approvazione dei verbali e di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)la nota p.e.c. di comunicazione prot. n. 392 del 19.1.2015; 5)le determinazioni contenute nei verbali di gara della commissione aggiudicatrice, nella parte in cui non hanno comminato l’esclusione dalla procedura dell’A.t.i. risultata aggiudicataria, collocandola illegittimamente al primo posto della graduatoria e relegando la ricorrente Melfi al terzo posto nella suddetta graduatoria, oggetto di gravame unitamente alla verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria. La ricorrente società Melfi chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, con espressa richiesta di subentro della ricorrente che risulta, allo stato, terza graduata, nell’aggiudicazione e nel contratto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.; deduce quindi i seguenti motivi di ricorso: violazione di legge, art. 93 comma 5 d.lgs. n. 163/2006, artt. 26, 33 e seguenti D.P.R. n. 207/2010, violazione della lex specialis, art. 3 pag. 14 del disciplinare di gara, violazione dei principi di buon andamento e par condicio (art. 97 Cost.), eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, sviamento (con riferimento all’A.t.i. aggiudicataria censura la mancanza di un progetto esecutivo; con riferimento alla seconda classificata impresa Spinosa Costruzioni Generali, censura la mancanza di alcuni elaborati essenziali del progetto esecutivo).
Si costituisce l’Amministrazione comunale intimata, deducendo, anche con successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Si costituiscono, con separati atti, le controinteressate I.c.i. S.r.l. e Spinosa Costruzioni Generali, per resistere nel giudizio. Chiedono, anche con successive memorie, la reiezione del ricorso.
La società Spinosa propone, altresì, ricorso incidentale, per impugnare tutti gli atti già gravati con il ricorso principale, nella parte in cui non è stata esclusa la ricorrente Melfi, terza classificata, per la mancata indicazione dei costi della sicurezza e per la asserita irregolarità della partecipazione di due professionisti (geologo e archeologo) alla progettazione esecutiva generale. Deduce i seguenti motivi: 1)inammissibilità dell’offerta per violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006, e art. 26 comma 3 quinto periodo del d.lgs. n. 81/2008, violazione dell’obbligo di indicare negli appalti pubblici i costi aziendali di sicurezza (c.d. rischio specifico); 2)inammissibilità dell’offerta per violazione dell’art. 91 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, violazione dei divieto di subappalto per le relazioni geologiche.
Con ordinanza n. 150/2015, questa Sezione respinge la domanda cautelare della ricorrente principale.
All’udienza del 12 gennaio 2016, la causa è riservata. Nella successiva camera di consiglio del 27 gennaio 2016 viene sciolta la riserva.
II – I ricorsi vanno opportunamente riuniti, stante la loro connessione oggettiva e, in parte, soggettiva.
III – Il ricorso n.r.g. 334/2015 è in parte infondato, per la restante parte la decisione del ricorso è sospesa, fino all’esito del proponendo quesito pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Il ricorso n.r.g. 342/2015 è infondato. Il ricorso incidentale al n.r.g. 342/2015 è, conseguentemente, improcedibile per difetto di interesse.
IV – Il ricorso n.r.g. 334/2015, proposto dalla seconda classificata nella gara di appalto del Comune di Monteroduni, impresa Spinosa Costruzioni, si articola su cinque motivi di gravame: 1)l’A.t.i. prima classificata non ha indicato nell’offerta tecnica gli oneri della sicurezza e ciò sarebbe ragione di esclusione dalla gara, 2)mancherebbe nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata un progetto esecutivo completo, quale richiesto dal bando di gara; 3)mancherebbe nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata una relazione geologica completa, quale richiesta dal bando di gara; 4)mancherebbe la figura del geologo incaricato, nella compagine dei professionisti incaricati della progettazione esecutiva dell’A.t.i. prima classificata; 5)mancherebbe, nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata, la documentazione comprovante i requisiti tecnico-organizzativi del progettista incaricato della redazione del progetto esecutivo.
V – Soprassedendo sulla prima censura del ricorso n.r.g. 334/2015, di cui si dirà più oltre, il Collegio ritiene inattendibili le altre quattro doglianze.
VI – Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente Spinosa Costruzioni, il progetto esecutivo dell’A.t.i. costituenda tra le società I.c.i. e Alba Costruzioni, prima classificata nella gara, risulta munito delle allegazioni indispensabili, anche se non proprio di tutta la documentazione prevista dalla normativa di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e all’art. 33 del D.P.R. n. 207/2010. Sennonché, l’adeguatezza e la completezza del detto progetto esecutivo sono state accertate dalla commissione di gara, nel verbale n. 3 del 7.10.2015, nonché dal responsabile unico del procedimento (r.u.p.) nella validazione del progetto eseguita il 10.8.2015 (prot. n. 3989). La normativa di riferimento, presa a parametro della valutazione del progetto esecutivo è, senz’altro, il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici), il quale all’art. 93, quinto comma, prevede che <<il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare, il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi plano-altimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 5>>. Tale normativa è poi integrata dalla disciplina prevista nell’art. 37 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici). L’art. 37 citato, più dettagliatamente, stabilisce quanto segue, ai commi quinto e seguenti. <<…5. I calcoli delle strutture e degli impianti, comunque eseguiti, sono accompagnati da una relazione illustrativa dei criteri e delle modalità di calcolo che ne consentano una agevole lettura e verificabilità. 6. Il progetto esecutivo delle strutture comprende: a) gli elaborati grafici di insieme (carpenterie, profili e sezioni) in scala non inferiore ad 1:50, e gli elaborati grafici di dettaglio in scala non inferiore ad 1:10, contenenti fra l’altro: 1) per le strutture in cemento armato o in cemento armato precompresso: i tracciati dei ferri di armatura con l’indicazione delle sezioni e delle misure parziali e complessive, nonché i tracciati delle armature per la precompressione; resta esclusa soltanto la compilazione delle distinte di ordinazione a carattere organizzativo di cantiere; 2) per le strutture metalliche o lignee: tutti i profili e i particolari relativi ai collegamenti, completi nella forma e spessore delle piastre, del numero e posizione di chiodi e bulloni, dello spessore, tipo, posizione e lunghezza delle saldature; resta esclusa soltanto la compilazione dei disegni di officina e delle relative distinte pezzi; 3) per le strutture murarie: tutti gli elementi tipologici e dimensionali atti a consentirne l’esecuzione; b) la relazione di calcolo contenente: 1) l’indicazione delle norme di riferimento; 2) la specifica della qualità e delle caratteristiche meccaniche dei materiali e delle modalità di esecuzione qualora necessarie; 3) l’analisi dei carichi per i quali le strutture sono state dimensionate; 4) le verifiche statiche. 7. Nelle strutture che si identificano con l’intero intervento, quali ponti, viadotti, pontili di attracco, opere di sostegno delle terre e simili, il progetto esecutivo deve essere completo dei particolari esecutivi di tutte le opere integrative. 8. Il progetto esecutivo degli impianti comprende: a) gli elaborati grafici di insieme, in scala ammessa o prescritta e comunque non inferiore ad 1:50, e gli elaborati grafici di dettaglio, in scala non inferiore ad 1:10, con le notazioni metriche necessarie; b) l’elencazione descrittiva particolareggiata delle parti di ogni impianto con le relative relazioni di calcolo; c) la specificazione delle caratteristiche funzionali e qualitative dei materiali, macchinari ed apparecchiature. 9. I valori minimi delle scale contenuti nel presente articolo possono essere variati su motivata indicazione del responsabile del procedimento>>.
Da una semplice lettura della citata normativa – legislativa e regolamentare – emerge con sufficiente chiarezza che essa non contiene, né invero potrebbe contenere, un elenco compiuto ed esauriente degli atti o degli elaborati destinati a comporre e integrare il progetto esecutivo di un’opera pubblica, bensì reca in sé molteplici prescrizioni e indicazioni, sia generali che specifiche, su come il progetto esecutivo debba essere redatto, con un’ampia gamma di variazioni prescrittive flessibili, in relazione alla specificità dell’opera da progettare. Tali parametri normativi e regolamentari lasciano alla stazione appaltante, in particolare al seggio tecnico di gara, un discreto margine di apprezzamento e di valutazione sull’adeguatezza e sulla completezza del progetto. Invero, l’art. 36 del citato D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che il progetto esecutivo sia esplicazione del progetto definitivo – il quale peraltro, di per sé, già reca un sufficiente livello di dettaglio – e debba essere costituito <<dagli elaborati che risultino necessari all’esecuzione dell’opera>>. Il successivo art. 37 del medesimo Regolamento aggiunge che i progetti debbano essere <<redatti in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni loro elemento>>. E’ facile comprendere come la valutazione, svolta dalla competente commissione di gara, circa l’adeguatezza e la completezza degli elaborati progettuali, costituisca esercizio di discrezionalità tecnica, come tale insindacabile in sede giurisdizionale, se non per macroscopici vizi di illogicità e incongruità (cfr.: Cons. Stato, IV 16.2.2012 n. 820; idem IV, 14.10.2011 n. 5540; idem VI, 12.10.2011 n. 5519).
Per meglio approfondire, il Collegio osserva, nel dettaglio, che gli elaborati ritenuti dalla ricorrente Spinosa Costruzioni come mancanti nel progetto esecutivo dell’aggiudicataria sarebbero i seguenti: i profili longitudinali della rete idrica e delle reti fognanti bianca e nera, i calcoli illuminotecnici, il piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti, il quadro di incidenza della manodopera, i calcoli esecutivi delle reti, le planimetrie e cartografie delle aree Sic-Zps-Iba e delle aree a rischio idrogeologico, la relazione archeologica, i calcoli dell’impianto di trattamento acque piovane, le indagini geotecniche per la stabilizzazione dei terreni, il progetto delle opere di mitigazione ambientale, il piano di gestione di materie e rocce di scavo.
L’offerta tecnica prodotta in gara dall’A.t.i. aggiudicataria non presenta macroscopiche carenze, come puntualmente asseverato nella perizia di parte, a firma dell’arch. Cambio, dalla stessa A.t.i. controinteressata versata in atti. La medesima offerta tecnica contiene, viceversa, la seguente documentazione: la relazione sugli impianti idraulici (doc. 03); la planimetria generale di progetto della rete idrica (Tec. 24.27); i particolari costruttivi delle reti idriche e fognanti (Tec. 25.28); gli elaborati delle sezioni trasversali delle reti (Tec. 15.18, 16.19, 17.20, 18.21, 19.22, 14.17, 13.16, 12.15, 11.14); la relazione sull’impianto di pubblica illuminazione, comprensiva dei calcoli di illuminotecnica (doc. 04); la relazione generale e gli elaborati grafici, recanti indicazioni atte alla manutenzione dell’opera, in sostituzione del piano di manutenzione generale; il calcolo esecutivo dell’impianto di pubblica illuminazione e i dimensionamenti tecnici di tutti gli altri impianti, in sostituzione del documento recante i calcoli esecutivi delle reti; il progetto esecutivo dell’impianto di trattamento acque di prima pioggia (Tec. 30.33); le planimetrie e cartografie individuanti le aree protette e le aree a rischio idrogeologico (anche se sono le medesime già presenti nel progetto definitivo); la carta geomorfologica e le relazioni geologiche, geotecniche e sismiche (che tuttavia sono le medesime già presenti nel progetto definitivo); lo studio di inserimento urbanistico (Tec. 05.08) e il foto-inserimento delle principali soluzioni ambientali (Amb. 01.36), sostitutivi del progetto delle opere di mitigazione ambientale; la relazione generale (doc. 02) e una planimetria sui siti di cava e deposito (Mat. 91.40), sostitutivi del piano di gestione del materiale da scavo.
Se la commissione di gara ha ritenuto adeguato e sufficiente il corredo documentativo del progetto esecutivo dell’A.t.i. ricorrente, tale giudizio, ancorché discutibile sul piano della valutazione tecnica, appare immune da vizi di illogicità o manifesta contraddittorietà. Pertanto, il secondo motivo del ricorso n.r.g. 334/2015 dev’essere disatteso.
VII – Anche la terza censura del ricorso n.r.g. 334/2015 è da ritenersi infondata.
La ricorrente società Spinosa Costruzioni si duole della mancata esclusione dalla gara dell’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria, nonostante l’asserita mancanza di una relazione geologica a corredo del progetto esecutivo (quale prescritta dall’art. 93 del Codice dei contratti pubblici). L’asserzione è smentita dal fatto che il progetto dell’aggiudicataria sia, in effetti, corredato da una relazione geologica, benché si tratti del medesimo documento già presente nel progetto definitivo. Si consideri che il progetto esecutivo dell’aggiudicataria – nella sua versione standard, al netto delle proposte migliorative – non apporta modifiche geometriche, funzionali, dimensionali o plano-altimetriche al progetto definitivo posto a base di gara, sicché non si è resa necessaria una nuova perizia geologica, a corredo dell’esecutivo. Peraltro, il bando e il disciplinare di gara nulla dicono, a tal proposito, non prescrivendo la redazione di una perizia geologica più dettagliata e specifica di quella già allegata al progetto definitivo. Pertanto, non si può ravvisare alcuna particolare irregolarità viziante, rilevabile come tale, nella trasposizione in sede esecutiva del documento geologico già presente nel progetto definitivo. Il fatto che altri concorrenti alla gara si siano peritati di produrre una nuova e più dettagliata relazione geologica non si traduce, di per sé, in una violazione della “par condicio”. Né vi è violazione dell’art. 35 del Regolamento (D.P.R. n. 207/2010), nella parte in cui tale disposizione prevede che il progetto esecutivo contenga <<almeno le medesime relazione specialistiche contenute nel progetto definitivo>>. Paradossalmente, ciò che ha fatto l’A.t.i. aggiudicataria, riproponendo nella redazione di esecutivo una perizia già allegata al progetto definitivo, appare pedissequa attuazione della disposizione regolamentare da ultimo citata.
Se è vero che l’A.t.i. aggiudicataria ha utilizzato, per la redazione del progetto esecutivo, elaborati progettuali e relazioni specialistiche resi disponibili dalla stazione appaltante con il progetto definitivo, è altresì vero che tale prassi – quand’anche in ipotesi discutibile sul piano della deontologia professionale del tecnico redattore – non è vietata dalla vigente normativa di settore, anzi, stando alla lettera del citato art. 35 del D.P.R. n. 207/2010, sembrerebbe esplicitamente consentita.
E’ appena il caso di aggiungere che la prassi di trasporre nel progetto esecutivo relazione ed elaborati specialistici del progetto definitivo non potrebbe non incidere in senso negativo sulla valutazione di qualità della progettazione esecutiva, sicché – nel caso di specie – sembrerebbe scarsamente giustificata la scelta caduta su un progetto esecutivo di qualità tecnica inferiore, proprio in ragione del suo carattere compilativo e assemblatore di componenti della progettualità presupposta. Tale considerazione, tuttavia, esula dall’oggetto del giudizio, poiché non vi è nel ricorso n.r.g. 334/2015 un’esplicita censura sull’incongruità o sulla manifesta irragionevolezza del giudizio tecnico della commissione di gara.
VIII – In conseguenza di quanto sopra osservato, non solo appare infondato il terzo motivo del ricorso n.r.g. 334/2015, ma anche la quarta censura del medesimo ricorso deve essere disattesa. Se, infatti, è ammissibile il riuso, in sede di progetto esecutivo, di una relazione geologica già presente nel progetto definitivo, ne discende che sia del tutto irrilevante l’assenza della figura del geologo nella compagine dei professionisti incaricati della progettazione esecutiva dell’A.t.i. prima classificata, in specie se si considera che la presenza di tale figura professionale non sia esplicitamente, né direttamente prevista o prescritta dalla “lex specialis” di gara.
IX – Infine, deve ritenersi generico e inammissibile il quinto motivo di censura della ricorrente Spinosa Costruzioni, nella parte in cui si duole dell’asserita mancanza, nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata, della documentazione comprovante i requisiti tecnici del progettista incaricato della redazione del progetto esecutivo. Invero, detta doglianza non precisa, neppure in sede di ulteriori memorie, quali siano i punti di debolezza della valutazione di conformità dei requisiti del progettista incaricato dall’A.t.i. aggiudicataria, la cui competenza e idoneità professionale risulta asseverata proprio dalla valutazione del seggio di gara.
X – Passando all’esame del riunito ricorso principale n.r.g. 342/2015, proposto dalla terza classificata nella gara, impresa Melfi s.r.l., con l’intento di scalzare dalla graduatoria le prime due (cioè l’A.t.i. aggiudicataria e la stessa impresa Spinosa Costruzioni, ricorrente principale nel connesso ricorso n.r.g. 334/2015), il Collegio ritiene infondate le due censure in esso proposte, relative ai seguenti profili: 1)l’incompletezza del progetto esecutivo dell’A.t.i. aggiudicataria e la non valutabilità geologica e geognostica del progetto della stessa A.t.i.; 2)l’incompletezza del progetto esecutivo dell’impresa Spinosa Costruzioni Generali, seconda classificata e la mancanza delle relazioni specialistiche nell’offerta tecnica della medesima impresa Spinosa.
XI – La ricorrente Melfi S.r.l., invero, denuncia – alla stregua di quanto dedotto nel parallelo, riunito ricorso n.r.g. 334/2015, dalla concorrente seconda classificata, Spinosa Costruzioni – l’inidoneità e l’incompletezza del progetto esecutivo presentato dall’A.t.i. aggiudicataria, poiché ritenuto privo dei seguenti allegati: 1)le relazioni specialistiche per le opere stradali, per le strutture prefabbricate e per le opere di sostegno; 2)i calcoli esecutivi delle strutture in cemento armato per pozzetti, rete idrica e fognaria e strutture in terra armata a sostegno della rotatoria; 3)il piano di manutenzione dell’opera; 4)il quadro di incidenza della manodopera; 5)lo schema di contratto e la parte amministrativa del capitolato speciale; 6)la relazione geologica, la carta geomorfologica e la relazione geotecnica.
Con riferimento al progetto presentato dalla seconda classificata, impresa Spinosa Costruzioni Generali, la ricorrente Melfi S.r.l., nel secondo motivo di ricorso, segnala la mancanza della seguente documentazione: 1)la relazione per le opere stradali; 2)la relazione geologica di sintesi (stante, peraltro, la mancata sottoscrizione di sette elaborati della relazione geologica); 3)le relazioni di calcolo delle strutture in cemento armato; 4)il calcolo delle strutture di sottofondazione stradale.
XII – Il Collegio ritiene che tali censure trovino adeguata risposta nelle considerazioni già svolte al capo sub V della presente sentenza. E’ appena il caso di ribadire che i vigenti parametri normativi e regolamentari lasciano alla stazione appaltante un certo margine di apprezzamento e di valutazione sull’adeguatezza e sulla completezza del progetto. Invero, l’art. 36 del citato D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che il progetto esecutivo sia esplicazione del progetto definitivo e debba essere costituito <<dagli elaborati che risultino necessari all’esecuzione dell’opera>>. Il successivo art. 37 del medesimo Regolamento aggiunge che i progetti debbano essere <<redatti in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni loro elemento>>. E’ facile comprendere come la valutazione, svolta dalla competente commissione di gara, circa l’adeguatezza e la completezza degli elaborati dell’offerta tecnica, costituisca esercizio di discrezionalità tecnica, come tale insindacabile in sede giurisdizionale, se non per macroscopici vizi di illogicità e incongruità (cfr.: Cons. Stato, IV 16.2.2012 n. 820; idem IV, 14.10.2011 n. 5540; idem VI, 12.10.2011 n. 5519). Nella specie, tali vizi non sono ravvisabili, atteso che entrambi i progetti esecutivi delle imprese prima e seconda classificata, presentano un sufficiente grado di completezza.
Più precisamente, per il progetto dell’A.t.i. aggiudicataria, va rilevato quanto segue: 1)negli elaborati Tec. 20.23, Tec. 21.24 e Tec. 22.25, sono indicate le caratteristiche dimensionali, qualitative e materiche delle opere stradali, delle strutture prefabbricate e delle opere di sostegno, le quali tengono luogo delle relazioni specialistiche mancanti; 2)definizione e dimensionamento delle strutture ed opere sono riportati all’interno degli elaborati grafici, mentre l’utilizzo di elementi in cls prefabbricati, prodotti in stabilimento e forniti in cantiere, esime dalla specificazione dei calcoli esecutivi delle strutture in cemento armato; 3)le indicazioni sulla manutenzione delle opere e sull’incidenza della manodopera sono contenute negli elaborati grafici e nella relazione generale (doc. 02); 4)lo schema di contratto e la parte amministrativa del capitolato speciale sono i medesimi proposti dalla stazione appaltante; 6)la relazione geologica è la medesima contenuta nel progetto definitivo.
Invece, per il progetto della seconda classificata, impresa Spinosa Costruzioni Generali, va rilevato quanto segue: 1)sono presenti nel progetto tutte le relazioni specialistiche già contenute nel progetto definitivo, integrate dalle ulteriori relazioni sismica, geotecnica, archeologica, piano di gestione delle materie, relazione di interferenze, relazione idrogeologica e idraulica, relazione tecnica e tabulato dei libretti di campagna; la relazione per le opere stradali è la medesima del progetto definitivo; 2)la relazione geologica di sintesi è compresa negli elaborati 2.18b e 2.18c, gli elaborati geotecnici sono stati sottoscritti dal geologo, mentre la relazione geotecnica è stata sottoscritta dall’ingegnere progettista, in possesso delle necessarie competenze geotecniche; 3)l’utilizzo di strutture prefabbricate esime la concorrente dalla produzione delle relazioni di calcolo delle strutture in cemento armato; 4)il calcolo delle strutture di sottofondazione stradale è contenuto nella relazione sulla gestione delle materie.
Alla luce di tale analisi, si potrebbe, dunque, concludere per l’infondatezza del primo motivo del ricorso n.r.g. 342/2015.
XIII – Nondimeno, un certo pregio va riconosciuto alla censura di cui al punto A.3 del primo motivo del ricorso n.r.g. 342/2015, nella parte in cui esso evidenzia l’assenza di calcoli ed elaborati specifici per le varianti migliorative proposte dall’A.t.i. aggiudicataria (per la rotatoria stradale e per l’impianto di trattamento di acque), che, a dire della ricorrente impresa Melfi, renderebbero le due proposte progettuali non valutabili. Invero, le proposte migliorative formulate dall’A.t.i. aggiudicataria non hanno, evidentemente, la consistenza e la complessità di un progetto esecutivo, forse anche per comprensibili ragioni di economia progettuale, in quanto la stazione appaltante avrebbe potuto ipoteticamente non esprimere gradimento per esse. Le migliorie, a quanto consta, sono state liberamente valutate dal seggio tecnico di gara e per le stesse è stato attribuito un punteggio specifico, fermo restando che la loro realizzazione dovrebbe essere subordinata a un’ulteriore fase di completamento o, per meglio dire, di variante del progetto esecutivo nel senso indicato dalle stesse proposte migliorative. La censura appare peraltro inammissibile, per difetto di interesse, atteso che la rilevata infondatezza della censura relativa al secondo motivo di ricorso (riguardante la presunta incompletezza o inadeguatezza del progetto presentato dalla seconda classificata, impresa Spinosa Costruzioni Generali) priva la ricorrente impresa Melfi, terza classificata, dell’interesse a ottenere l’esclusione della prima classificata dalla gara d’appalto.
XIV – In conseguenza della rilevata infondatezza del ricorso principale n.r.g. 342/2015, deve dichiararsi improcedibile il ricorso incidentale dell’impresa Spinosa Costruzioni Generali, stante il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di esso.
XV – Resta irrisolto e, a giudizio del Collegio, di difficile soluzione il punto relativo alla censura di cui al primo motivo del ricorso n.r.g. 334/2015, circa la mancata indicazione nell’offerta tecnica dei costi interni della sicurezza aziendale, che – a dire della ricorrente impresa Spinosa Costruzioni – renderebbe inammissibile l’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria.
XVI – La decisione della questione, invero, non può non risentire delle oscillazioni giurisprudenziali più recenti. L’ordinanza cautelare collegiale di questo T.a.r. n. 149/2015 (poi riformata dal Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare), aveva invero disposto la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso n.r.g. 334/2015, alla luce della presupposta ordinanza di rimessione all’A.P. del Consiglio di Stato (cfr.: IV sezione, n. 2707 del 3.6.2015), nonché di altra autorevole giurisprudenza (cfr.: C.G.A. Sicilia 24.3.2015 n. 305), a tenore della quale la mancata indicazione, in sede di offerta, dei costi della sicurezza non dovrebbe essere considerata come causa di esclusione dalla gara di appalto, se non prevista espressamente come tale dalla lex specialis della gara (cfr., anche Cons. Stato, Ad. Plen., 27.6.2013 n. 16, idem 7.6.2012 n. 21), stante peraltro la necessità di tutela dell’affidamento, che indurrebbe a consentire la regolarizzazione documentale, in sede di soccorso istruttorio ex art. 39, comma 2, del D.L. n. 90/2014. Sennonché, in una data più recente, l’Adunanza Plenaria si è nuovamente espressa sul punto ribadendo il principio che <<non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale>>, con la conseguenza che l’offerta tecnica priva di tale indicazione dovrebbe essere esclusa dalla gara, anche se non vi sia un’espressa comminatoria di esclusione nella lex specialis della procedura di appalto (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 2.11.2015 n. 9). La giurisprudenza amministrativa, pertanto, si è uniformata, in materia di gare per l’affidamento di lavori pubblici, al principio già statuito dall’Adunanza Plenaria, nell’esercizio della sua funzione nomofilattica (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 20.3.2015 n. 3), a tenore del quale <<nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura, anche se non previsto dal bando di gara >> (cfr., anche: Cons. Stato V, 25.11.2015 n. 5355; idem V, 1.10.2015 n. 4583; idem III, 15.6.2015 n. 2941). In proposito, si è ritenuto che l’omessa indicazione dei detti costi, al di là dell’inadempimento di norme specifiche, determina “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale”, comportando perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa, per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo, che imporrebbe un preciso adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un elemento essenziale (cfr.: Cons. Stato V, 25.11.2015 n. 5355).
XVII – Nondimeno, stante l’orientamento ermeneutico della giurisprudenza amministrativa, deve ora porsi, anche sulla scorta di analoghe iniziative del T.a.r. Piemonte, II sezione (ord. 16.12.2015 n. 1745) e della C.G.A. Siciliana (ord. n. 1/2015), una questione interpretativa – che proprio con la presente sentenza parziale viene posta all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – avente a oggetto la normativa nazionale sull’obbligo di indicazione separata, all’atto delle offerte per una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d’appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale.
Tale normativa nazionale, com’è noto, discende dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 (recante “Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 del cod. proc. amm. (d.lgs. n. 104 del 2010, All. A), dalle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015.
L’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di verifica delle offerte anormalmente basse, così dispone: <<Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture>>. Dunque, l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale è qui letteralmente riferito ai soli appalti di servizi e forniture. Inoltre, l’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 così dispone: <<Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione>>. In questo caso, quindi, l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale appare essere riferito, genericamente, a tutti gli appalti della P.A., ivi compresi gli appalti di lavori pubblici; eppure, tale obbligo, per come è letteralmente formulata la norma, sembrerebbe incombere sugli enti aggiudicatori, piuttosto che sui concorrenti offerenti.
L’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, nell’ambito della disciplina sulla tutela della salute dei lavoratori e della sicurezza nei luoghi di lavoro, così (similmente) dispone: <<Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma, il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione>>.
Attesa la scarsa chiarezza delle riportate disposizioni, in punto se sia obbligatoria o meno, per le ditte partecipanti a una procedura ad evidenza pubblica concernente la realizzazione di lavori pubblici, l’indicazione separata, nelle offerte, dei costi sulla sicurezza interna aziendale, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., per dirimere l’incertezza interpretativa. E così, con la sentenza n. 3 del 2015 – premessa la distinzione tra i costi c.d. “da interferenze” e i costi interni o aziendali – l’Adunanza plenaria si è pronunciata nel senso che l’obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara: quest’ultima conseguenza, quindi, secondo l’Adunanza plenaria, deriva da cogente imposizione di legge, ossia indipendentemente dal fatto che l’obbligo di indicazione separata sia o meno riportato nella lex specialis di gara. A questa soluzione si è pervenuti sulla base di <<un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4>>, del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo tale da evitarne un’illogica lettura e per mantenere il necessario presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella Costituzione italiana.
Con la successiva decisione n. 9 del 2015, poi, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa ha natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, di produzione del diritto. Di conseguenza è stato ritenuto che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.
La questione interpretativa che, con la presente sentenza parziale, si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne (similmente ad analoga questione, di recente sollevata dal T.a.r. Piemonte, II Sezione, e dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana) la compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dalle citate sentenze dell’Adunanza plenaria in funzione nomofilattica, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE. La questione, in altri termini, tende ad appurare se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi euro-unitari possano essere declinati nel senso che, laddove – come nel caso in esame – la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione a una gara d’appalto per lavori pubblici, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta economica, e laddove non sia neanche revocato in dubbio che tale offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, quei principi possano condurre all’esito di mantenere in gara l’impresa che non abbia indicato, nella propria offerta economica, i costi per la sicurezza aziendale, nonostante altre concorrenti lo abbiano invece fatto, anche in chiave di rispetto del canone di favor partecipationis.
Ciò, in considerazione del fatto che la necessità di tale indicazione deriva con certezza, per l’ordinamento nazionale, non dalla lettera delle disposizioni di legge ma solo dal c.d. diritto vivente, ossia dalla richiamata interpretazione nomofilattica del quadro normativo vigente. La tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, come osservato dalla richiamata ordinanza del Cons. Giust. Amm., “sono principi generali del diritto dell’Unione europea, di applicazione trasversale (giurisprudenza pacifica; tra le molte, decisione sul legittimo affidamento, CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell’11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), e pure del diritto italiano”: come tali, i richiamati principi devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga, come nella specie, la soglia comunitaria.
XVIII – Si procede qui di seguito all’illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.
Nella fattispecie, viene anzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento: ciò in quanto, come detto, la disciplina di gara non prevede, nel caso di specie, espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta, degli oneri di sicurezza aziendale. Né, del resto, può dirsi che tale obbligo di indicazione separata può trarsi con certezza dal diritto positivo nazionale, il quale, come visto, data la sua oggettiva incertezza interpretativa, ha richiesto l’intervento, a più riprese, dell’Adunanza Plenaria. Il Collegio, pertanto, si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione Europea, ostino, o no, a una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (anche sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato), che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi con i quali sia stata indetta una gara. Aspetto centrale della questione è la valutazione dell’effettiva sussistenza di una colpa inescusabile nel comportamento dell’impresa che sia stata esclusa per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza: si assume, infatti, che tale impresa, nel silenzio degli atti di gara, fosse tenuta ad eterointegrare la lex specialis non semplicemente con riguardo a quanto disposto, in via generale, dalla legge (oggettivamente di incerta applicazione), ma nei sensi derivanti dalla richiamata interpretazione estensiva fatta propria dall’Adunanza Plenaria, anche indipendentemente dal fatto che quest’ultima si sia pronunciata anteriormente alla conclusione della fase di presentazione delle offerte.
Nella presente questione, peraltro, assumono rilievo anche i principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, posto che, nella presente sede giurisdizionale, non è stato revocato in dubbio che l’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria fosse effettivamente rispettosa degli oneri di sicurezza necessari. Nessuna parte processuale, nelle proprie difese, ha dedotto che l’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria fosse, sostanzialmente, carente del requisito: è pertanto pacifico – perché incontestato – che quell’offerta rispetti i necessari costi di sicurezza aziendali. L’unica mancanza dell’impresa aggiudicataria sarebbe, pertanto, quella dell’omessa indicazione separata dei costi di sicurezza. Quest’ultima, pertanto, dovrebbe essere esclusa per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia stata nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente l’offerta presentata fosse adeguata anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale. L’applicazione rigorosa della legge italiana, quale interpretata dalle richiamate pronunce dell’Adunanza plenaria, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce quindi all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE. Ciò in quanto, come è evidente, la censurata normativa italiana potrebbe vieppiù comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare a un appalto di lavori bandito da un’Amministrazione aggiudicatrice italiana, attese le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, quali risultanti dalla riportata interpretazione c.d. nomofilattica dell’Adunanza plenaria e dalla connessa riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata), rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni).
XIX – Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio formula pertanto il seguente quesito interpretativo alla Corte di Giustizia U.E.:
“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.
XX -Ai sensi delle vigenti Raccomandazioni, si dispone che la Segreteria di questa Sezione trasmetta alla cancelleria della Corte di Giustizia, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Visto l’art. 79 cod. proc. amm. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (ex punto 34 Raccomandazioni).

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi, come in epigrafe proposti:
– respinge in parte il ricorso n.r.g. 334/2015, perché infondato nei motivi dal II al V;
– respinge, perché infondato, il riunito ricorso n.r.g. 342/2015;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale al n.r.g. 342/2015, stante il sopravvenuto difetto di interesse;
– dispone il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E., per la soluzione del quesito formulato in motivazione, per l’effetto sospendendo il giudizio nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio pregiudiziale.
– manda alla Segreteria del T.a.r. di trasmettere alla cancelleria della Corte di Giustizia U.E., mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio dei giorni 12 e 27 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Referendario

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 12/2/2016 n.77 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
Baufin Sardegna Srl (avv.ti D. Florenzano, S. Manica e S. Segneri) c/ il Comune di Olbia (avv.ti S. Serusi e L. Armandi)

1. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Decadenza per mancato inizio lavori – Termine annuale – Art. 15 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 – Decorrenza – Dalla comunicazione all’interessato dell’atto

2. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Decadenza – Natura oggettiva – Periodi non computabili ai fini della deroga – Factum principis – Vi rientra

1. L’art. 15 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, nel prevedere che il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo, deve intendersi nel senso che il termine previsto decorre dalla comunicazione all’interessato dell’atto, trattandosi di termine posto a tutela dell’interesse del privato al fine di consentirgli di predisporre i mezzi necessari all’esecuzione dei lavori

2. L’istituto giuridico della decadenza della concessione edilizia, per mancato inizio o completamento dei lavori entro il termine di cui all’art. l’art. 15 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, assume carattere oggettivo perché si fonda sul mero decorso del tempo previsto; a tale principio fanno, tuttavia, eccezione i casi di sospensione o proroga connessi a factum principis, forza maggiore o ad altre cause espressamente contemplate dalla legge, non riferibili alla condotta del titolare della concessione e assolutamente ostative ai lavori, le quali producono l’effetto di prolungare automaticamente il tempo massimo stabilito per l’esecuzione delle opere. Pertanto, ai fini della dichiarazione di decadenza del provvedimento non deve essere computato il periodo di tempo in cui, ad esempio, un atto inibitorio della stessa Amministrazione comunale o di altra autorità (nella specie il Consorzio del Comprensorio di Porto Rotondo) ha temporaneamente reso inefficace il titolo abilitativo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 634 del 2013, proposto da:
Baufin Sardegna Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Damiano Florenzano, Sandro Manica e Sergio Segneri, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio di quest’ultimo, via Sonnino n.84;

contro

il Comune di Olbia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Sabrina Serusi, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Luisa Armandi, via Cugia n.14;
per l’annullamento
– del “provvedimento conclusivo del procedimento n. 135 del 13 maggio 2013” del Dirigente del Settore Sportello Unico Attività Produttive del Comune di Olbia, recante “pronuncia di decadenza del provvedimento conclusivo n. 42 del 17.02.2012 – intervento e
– dell’omessa pronunzia sull’istanza di proroga dalla Società Baufin Sardegna S.r.l. del 3 maggio 2013;
– di ogni atto ad essi connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresa la nota prot. n. 15936 del 13.02.2013 del Dirigente del Settore Pianificazione e Gestione del Territorio Servizio Edilizia Privata e Pubblica del Comune di Olbia, nonché la nota p

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2014 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Baufin Sardegna Srl è proprietaria di un lotto ubicato in località Porto Rotondo, nella via del Molo, distinto nel NCEU al foglio 2, mappale 42302/98.
Con DUAP presentata il 27 dicembre 2011 chiedeva al Comune di Olbia l’attivazione del procedimento di cui all’art. 1, commi 24 e 25, legge regionale 5 marzo 2008 n. 3, al fine di poter edificare su detto lotto un manufatto su due livelli, destinato ad ospitare un esercizio pubblico al piano terra ed un appartamento al primo piano.
All’esito dell’istruttoria la richiesta della Baufin Sardegna Srl veniva riscontrata positivamente dal SUAP che, con provvedimento n. 42 del 17 febbraio 2012, autorizzava l’intervento.
In data 15 febbraio 2013 la società ricorrente, che nel frattempo aveva proceduto alle opere preliminari e, in particolare, alla rimozione della vegetazione presente sul sito, presentava al Comune di Olbia comunicazione di inizio lavori.
Precedentemente, peraltro, il 13 febbraio 2013, lo stesso Comune di Olbia aveva avviato il procedimento per l’annullamento d’ufficio del provvedimento n. 42 del 17 febbraio 2012, e nell’ambito di tale procedimento in autotutela il Responsabile del SUAP aveva convocato, per il giorno 28.2.2013, la conferenza di servizi.
In tale sede si chiedeva alla ricorrente il deposito di talune planimetrie e si aggiornavano i lavori alla seduta del 10 aprile 2013.
Nel corso dei lavori di quest’ultima, il dirigente del settore urbanistica edilizia privata e gestione del territorio rilevava che al procedimento in corso (quello volto all’autoannullamento del provvedimento n. 42 del 17 febbraio 2012) si era sovrapposto un fatto nuovo, e cioè l’intervenuta decadenza di tale provvedimento per il mancato inizio dei lavori nel termine di un anno dal suo rilascio.
Contestualmente affermava che tale comunicazione valeva come avvio del procedimento per la conseguente pronuncia di decadenza del provvedimento n. 42 del 17 febbraio 2012.
I lavori della conferenza di servizi venivano quindi aggiornati al 10 maggio 2013, al fine di consentire alla Baufin Sardegna Srl di controdedurre sui motivi dell’anzidetta decadenza.
Con nota del 3 maggio 2013 la ricorrente presentava le sue deduzioni, argomentando in ordine alle circostanze, di fatto e di diritto, che si opponevano alla declaratoria di decadenza del predetto provvedimento, ma ciò malgrado i lavori della conferenza del 10 maggio 2013 si concludevano nel senso di addivenire alla pronuncia di decadenza del provvedimento n. 42 del 17 febbraio 2012 che veniva demandata al Responsabile del SUAP, il quale, in conclusione, adottava l’impugnato provvedimento n. 135 del 13 maggio 2013.
Con le prime 3 censure proposte con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente lamenta, sotto diversi profili, l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto fondato sul presupposto del decorso del termine annuale assegnato per l’inizio dei lavori che, invece, a suo avviso, non si sarebbe affatto verificato.
Con la 4° censura, invece, contesta la legittimità della sequenza procedimentale che ha condotto all’adozione della decadenza nell’ambito di un procedimento originariamente avviato per un annullamento in autotutela.
Di qui la richiesta, previa sospensione, dell’annullamento del provvedimento impugnato, con favore delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Olbia che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
Alla camera di consiglio del 17 settembre 2013 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato per essere deciso unitamente al merito della causa.
In vista dell’udienza di trattazione le controparti hanno depositato ulteriori scritti difensivi con i quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2014, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Anche alla luce di quanto precisato dalle parti all’odierna udienza di trattazione, può ritenersi incontestato il fatto che il provvedimento n. 42 del 17 febbraio 2012 non è stato comunicato formalmente alla società Baufin Sardegna Srl ma è stato inserito dal Comune di Olbia nell’apposito portale il 1° marzo 2012.
Tale circostanza è rilevante ai fini della definizione del giudizio giacché, nella sostanza, la questione centrale posta a fondamento del ricorso attiene all’individuazione del dies a quo del termine di un anno previsto per l’inizio dei lavori delle opere assentite col titolo edilizio.
Sostiene infatti la difesa comunale che, in quanto atto ampliativo, la concessione edilizia non è soggetta ad obbligo di comunicazione, sicché l’inizio della decorrenza di tale termine deve individuarsi nella data di rilascio del titolo edilizio, e dunque dal 17 febbraio 2012.
Nell’assunto della ricorrente, invece, tale decorrenza non potrebbe essere anteriore quanto meno alla data del 1° marzo 2012, data di inserimento di tale provvedimento nell’apposito portale.
Con riguardo a tale contrapposizione diviene dunque rilevante la questione della natura, recettizia o meno, della concessione edilizia.
Nella disciplina in vigore a livello nazionale, viene in esame l’art. 15 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, a norma del quale:
“1. Nel permesso di costruire sono indicati i termini di inizio e di ultimazione dei lavori.
2. Il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere completata non può superare i tre anni dall’inizio dei lavori. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga”.
Tale disposizione pare recare una espressa ed esplicita decorrenza del termine “dal rilascio del titolo” che, nella lettura della giurisprudenza più recente richiamata dal Comune resistente, non consente di conferire rilevanza alla comunicazione del titolo agli interessati.
A tale proposito si osserva, infatti, che, secondo alcune pronunce giurisprudenziali, a norma dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942, nr. 1150, la decorrenza dei termini dipendeva dalla effettiva conoscenza del provvedimento concessorio, mentre nel vigore della disciplina attuale (art. 15, comma 2 del DPR 380/2001), si fa più frequentemente riferimento alla data di “rilascio” del titolo.
Non mancano, comunque, nella giurisprudenza amministrativa, pronunce secondo le quali la concessione edilizia è un provvedimento “recettizio” che si perfeziona con la comunicazione agli interessati (Consiglio di Stato, V, 27 settembre 1996, nr. 1152; cfr. anche TAR Piemonte, Torino, II, 04 novembre 2008, nr. 2749; TAR Piemonte, Torino, I, 01 settembre 2006, nr. 3166).
Quest’ultimo ordine di principi è dominante nella dottrina specialistica, che, tra le voci più autorevoli, ha evidenziato che la natura del problema dipende dall’interesse tutelato: se si considera che il termine di inizio dei lavori tuteli l’interesse pubblico alla celere esecuzione dei lavori, al fine di non permettere che essi avvengano, rispetto a quello preso in esame al momento del rilascio del titolo, in un contesto urbanistico modificatosi per effetto del trascorrere del tempo, la decorrenza dell’anno per l’inizio dei lavori inizia dalla data del titolo.
Se, invece, si considera il termine come posto a tutela dell’interesse del privato al fine di consentirgli di predisporre i mezzi necessari all’esecuzione dei lavori, decorre dalla data di consegna dell’atto.
Attesa la natura sanzionatoria del termine, il Collegio ritiene preferibile quest’ultima tesi.
La norma previgente, confluita nell’art. 15 del DPR in esame, ossia l’art. 4 L. n. 10/1977, prevedeva che “nell’atto di concessione sono indicati i termini di inizio e di ultimazione dei lavori. Il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno; il termine di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere abitabile o agibile, non può essere superiore a tre anni e può essere prorogato, ….omississ”.
Come detto, la disposizione oggi in vigore è chiara nel fissare, quale termine a quo la data di “rilascio” del titolo, a differenza della disposizione di cui all’art. 4 che, invece, fissava solo una espressa disciplina del termine finale.
Tuttavia, il termine “rilascio” non appare univoco, in prima lettura, perché può sostanzialmente significare (da un punto di vista semantico) sia “emanazione”, sia “consegna”, con ovvie diverse conseguenze ai fini della decorrenza degli effetti.
Tra le due possibili significazioni, la seconda appare sicuramente più rispondente al lessico del legislatore, se si considera che, laddove quest’ultimo avesse voluto fare riferimento alla data della “emanazione” dell’atto, avrebbe usato sinonimi dal più corretto significato tecnico, come “data dell’atto” oppure, “data di adozione” o, più semplicemente “adozione”.
Tra l’altro, in un contesto procedimentale doveroso che trae origine dall’istanza di parte, il termine “rilascio” non può non equivalere a consegna perché l’interesse della parte è di natura pretensiva, ossia attiene alla acquisizione di una specifica utilità, riconnessa ad un bene della vita, che può derivargli solo da una decisione formale dell’amministrazione, e nessuna formalità avrebbe senso se fosse disgiunta da una successiva comunicazione materiale del documento.
In conclusione deve quindi ritenersi che il termine di un anno per l’inizio dei lavori ha avuto inizio con l’inserimento del provvedimento n. 42/2012 nell’apposito portale (1° marzo 2012), inserimento del quale la ricorrente è stata tempestivamente notiziata via PEC (vedi produzione in data odierna della difesa comunale)
Orbene, è pacifico che il 15 febbraio 2013 la società ricorrente – che nel frattempo aveva proceduto soltanto alle opere preliminari e, in particolare, alla rimozione della vegetazione presente sul sito (circostanza in sé inidonea, diversamente da quanto sostenuto dalla società Baufin Sardegna srl, a determinare l’inizio dei lavori in quanto secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, al fine dell’inizio dei lavori di cui all’articolo 15 del d.p.r. n.380 del 2001, occorre il compimento di attività direttamente e immediatamente collegate all’inizio dei lavori, e tali non possono essere considerate la realizzazione della recinzione del cantiere, la pulizia dell’area, l’installazione della cartellonistica di cantiere (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, sentenza n. 3030/2008) – ha presentato al Comune di Olbia comunicazione di inizio lavori, manifestando dunque tempestivamente l’intento di utilizzare il titolo edilizio acquisito.
Sennonché è avvenuto:
che in data 13 febbraio 2013 il Comune di Olbia ha inserito nel portale la nota 15936 del 13.2.2013, con la quale il Dirigente del Settore Pianificazione e Gestione del Territorio Servizio Edilizia Privata e Pubblica del Comune di Olbia, comunicava al Dirigente SUAP l’avvio del procedimento per l’annullamento d’ufficio del provvedimento n. 42/2012 .
che in data 13 febbraio 2013 il Consorzio del Comprensorio di Porto Rotondo chiedeva alla ricorrente l’immediata sospensione dei lavori “…fintanto che le autorizzazioni degli enti preposti non siano ribadite e convalidate…”;
che in data 15 febbraio 2013 la società EDIL CETIS SRL, incaricata dei lavori, ha comunicato alla ricorrente, a seguito di ricevimento del predetto telegramma del Consorzio del Comprensorio di Porto Rotondo, che non avrebbe iniziato alcuna attività fino alla convalida delle relative autorizzazioni da parte degli enti preposti;
Orbene, alla luce dei predetti accadimenti può ragionevolmente ritenersi che, dal 13 febbraio 2013, si siano verificate le condizioni per una legittima sospensione del termine per l’inizio dei lavori, risultando dunque erroneo l’assunto dell’amministrazione secondo il quale tale termine sarebbe scaduto senza tempestivo avvio dei lavori.
Ed invero, se anche l’istituto giuridico della decadenza della concessione edilizia, per mancato inizio o completamento dei lavori entro il termine di cui all’art. l’art. 15 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e dell’art. 6.6 del Regolamento edilizio comunale, assume carattere oggettivo perché si fonda sul mero decorso del tempo previsto, vi fanno tuttavia eccezione i casi di sospensione o proroga connessi a factum principis, forza maggiore o ad altre cause espressamente contemplate dalla legge, non riferibili alla condotta del titolare della concessione e assolutamente ostative ai lavori, le quali producono l’effetto di prolungare automaticamente il tempo massimo stabilito per l’esecuzione delle opere.
Pertanto, ai fini della dichiarazione di decadenza del provvedimento non deve essere computato il periodo di tempo in cui, ad esempio, un atto inibitorio della stessa Amministrazione comunale o di altra autorità (nella specie il Consorzio del Comprensorio di Porto Rotondo) ha temporaneamente reso inefficace il titolo abilitativo.
Sotto questo profilo non è superfluo ricordare che in data 3 maggio 2013 la società Baufin Sardegna Srl, tra l’altro, aveva chiesto al Comune di “…voler fissare un nuovo termine, anche a valere come proroga, per l’esecuzione dei lavori…”, ma che l’amministrazione comunale ha omesso di pronunciarsi su tale richiesta, restando dunque allo stato il termine di cui al provvedimento n. 42 del 17 febbraio 2012 sospeso sine die.
Di qui l’accoglimento del ricorso (peraltro limitatamente al provvedimento n. 135 del 13 maggio 2013, restando priva di interesse l’impugnativa proposta avverso gli ulteriori atti indicati in epigrafe), e, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento impugnato, salve naturalmente le ulteriori determinazioni che l’amministrazione riterrà di adottare con riguardo all’interrotto procedimento di annullamento d’ufficio del provvedimento n. 42/2012.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per quanto proposto avverso il provvedimento n. 135 del 13 maggio 2013 e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Olbia al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 3000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/01/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 22/1/2014 n.77 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi il decreto della Prefettura di Terni con il quale è stato fatto divieto al sig. Sandro Ruggeri di detenere le armi e le munizioni in suo possesso e disposto il ritiro del libretto di porto d’armi , nonche’ il decreto del Questore di Terni con il quale sono state revocate la licenza di fucile uso caccia, nonchè la carta europea d’arma da fuoco, se i provvedimenti impugnati (ed essenzialmente quello prefettizio), anche tenendo conto dell’intervenuto provvedimento di archiviazione parziale del G.I.P. di Terni, risultano viziati da difetto di motivazione, non evidenziandosi il pericolo di abuso della armi da parte del ricorrente, gioielliere e commerciante di oro e preziosi. (G.S.)

N. 00077/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00216/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 216 del 2012, proposto da:

Sandro Ruggeri, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Ranalli, Manlio Morcella, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

U.T.G. – Prefettura di Terni, Questura di Terni; Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto della Prefettura di Terni – Ufficio Territoriale del Governo prot. n. 0010482 del 19 marzo 2012, con il quale è stato fatto divieto al sig. Sandro Ruggeri di detenere le armi e le munizioni in suo possesso e disposto il ritiro del libretto d
– del decreto del Questore di Terni prot. n. Cat. 6F-Div.P.A.S. del 28 marzo 2012, con il quale sono state revocate la licenza di fucile uso caccia, nonchè la carta europea d’arma da fuoco;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad una sommaria delibazione, propria della fase cautelare, che il ricorso appare assistito da sufficienti elementi di fumus boni iuris, in quanto i provvedimenti impugnati (ed essenzialmente quello prefettizio), anche tenendo conto dell’intervenuto provvedimento di archiviazione parziale del G.I.P. di Terni, risultano viziati da difetto di motivazione, non evidenziandosi il pericolo di abuso della armi da parte del ricorrente, gioielliere e commerciante di oro e preziosi;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

Accoglie la domanda cautelare, e per l’effetto:

a) sospende i provvedimenti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 30 gennaio 2013.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Ordinanza sospensiva – 16/5/2012 n.77 proviene da Giustamm.

OUT1

OUT1

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 12/1/2012 n.77 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. VACCARELLA

incostituzionale il principio per cui la declinatoria della giurisdizione amministrativa comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio ordinario senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio: un’additiva di principio dalla portata storica

Giustizia amministrativa – Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nella specie a seguito della sentenza n. 204/2004 dichiarativa della giurisdizione del giudice ordinario – Possibilità per il giudice amministrativo di disporre la continuazione del processo innanzi al giudice fornito di giurisdizione, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda e degli atti compiuti – Mancata previsione.

È incostituzionale l’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione. Il rispetto dei confini del proprio ruolo nell’ordinamento impone alla Corte di limitarsi a dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma censurata nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione, ispirandosi essa, viceversa, al principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio; principio questo che, non formulato espressamente in una o più disposizioni di legge ma presupposto dall’intero sistema dei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali e tra i giudici speciali, deve essere espunto, come tale, dall’ordinamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 30 legge del 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), promosso con ordinanza del 21 novembre 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Liguria sul ricorso promosso da Totò Pizzeria s.r.l. ed altro contro Comune di Genova ed altri iscritta al n. 148 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 21, prima serie speciale, dell’anno 2006.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007 il Giudice relatore Romano Vaccarella.

1.– Con ordinanza depositata il 21 novembre 2005 il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha sollevato, in riferimento agli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente al giudice amministrativo, che declini la giurisdizione, di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

1.1.– Il dubbio è stato prospettato nel corso di un giudizio intentato da una società al fine di ottenere l’accertamento della responsabilità e la conseguente condanna del Comune di Genova e dell’Azienda Multiservizi e d’Igiene Urbana s.p.a. (AMIU), al ripristino dello stato dei luoghi e al risarcimento dei danni causati dalla collocazione di una serie di «cassonetti a cascata», destinati alla raccolta e allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, nelle immediate vicinanze dei locali, da essa occupati, adibiti ad attività di ristorazione.

La società attrice lamentava che, ottenuto dal comune un permesso di occupazione permanente del suolo pubblico antistante l’esercizio commerciale, se l’era visto, in parte, rioccupare dall’ente che, «senza comunicare l’avvio del procedimento», aveva iniziato lavori edili interessanti lo spazio oggetto di concessione ed aveva collocato, a pochi metri di distanza dall’entrata del locale, una sorta di impianto per la raccolta dei rifiuti solidi urbani.

La società, dopo avere infruttuosamente inoltrato segnalazioni e diffide all’amministrazione, aveva agito sia in via possessoria sia ex art. 700 del codice di procedura civile innanzi al tribunale civile al fine di ottenere il ristoro dei danni, la reintegrazione nel godimento dei beni e l’adozione di misure atte a scongiurare la lesione del diritto alla salute.

Il giudice ordinario adito aveva, però, dichiarato il proprio difetto di giurisdizione a decidere la controversia, per essere la stessa devoluta, in quanto involgente la materia urbanistica ed edilizia, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 34, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall’art. 7, legge 21 luglio 2000 n. 205.

Proposto ricorso innanzi al TAR, questo rilevava che l’intervento della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 – dichiarativa della parziale illegittimità degli artt. 33, commi 1 e 2, e 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo n. 80 del 1998 –, aveva fatto venir meno la giurisdizione del giudice amministrativo, come eccepito dai convenuti.

1.2.– Il giudice a quo osserva, in ordine alla rilevanza della questione, che l’art. 30 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, impone al giudice amministrativo la mera declaratoria di difetto di giurisdizione, da adottare anche d’ufficio, precludendogli l’adozione di ogni altra pronuncia volta ad assicurare la possibilità di riassumere il processo davanti al giudice fornito di giurisdizione, con conseguente salvezza degli «effetti sostanziali e processuali» della domanda, laddove la translatio iudicii consentirebbe di non vanificare l’attività processuale svolta e impedirebbe alla parte di subire gli effetti della decadenza «nel frattempo maturata», segnatamente di quella dalle azioni possessorie, da promuoversi nel termine annuale.

1.3.– In ordine alla non manifesta infondatezza del dubbio, l’inutile «palleggio di giudizi» tra giudici appartenenti a giurisdizioni diverse, ma non separate, con gli inevitabili effetti distorsivi costituiti dal dispendio di energie processuali e di risorse economiche e dalla incolpevole perdita del diritto alle azioni possessorie, sarebbe, a giudizio del rimettente, in contrasto col principio costituzionale della ragionevole durata del processo e del diritto all’attuazione della legge, e cioè con gli artt. 24, 111 e 113 Cost.

Precisa anche il rimettente che, per scongiurare siffatte evenienze, non solo non sarebbe percorribile la via dell’interpretazione estensiva dell’art. 5 cod. proc. civ., perché il diritto vivente nega la praticabilità della perpetuatio iurisdictionis allorché la norma attributiva della giurisdizione venga dichiarata costituzionalmente illegittima, ma neppure sarebbe evocabile l’istituto dell’errore scusabile, comunque inidoneo a surrogare il meccanismo processuale della translatio iudicii, essendo il relativo riconoscimento pur sempre rimesso ad una valutazione del giudice.

2.– Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, che ha chiesto alla Corte di dichiarare inammissibile o manifestamente infondata la proposta questione, per carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo.

Secondo la difesa erariale, infatti, la circostanza che nulla il rimettente espliciti in ordine al concreto svolgimento del processo e, in particolare, in ordine alle eventuali acquisizioni probatorie (assunte nel primo giudizio civile o in quello successivo, davanti al giudice amministrativo) da assicurare nell’instaurando processo innanzi al giudice ordinario, nonché in ordine alla data in cui si sarebbe verificata la lamentata lesione del possesso, all’epoca della proposizione della prima domanda e del successivo ricorso innanzi al TAR, si tradurrebbe in una inemendabile mancanza di elementi la cui conoscenza sarebbe invece assolutamente indispensabile ai fini della valutazione della rilevanza della prospettata questione rispetto al giudizio in corso.

1.– Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria dubita, in riferimento agli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente al giudice amministrativo che declini la giurisdizione di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

2.– La questione è fondata nei sensi di seguito precisati.

3.– Il Tribunale rimettente pone, in termini di legittimità costituzionale, il problema – in ordine al quale la dottrina ha da tempo e ripetutamente preso posizione – dell’estensione al difetto di giurisdizione del principio della conservazione degli effetti della domanda che, con il codice di procedura civile del 1942, è stato introdotto limitatamente al caso del difetto di competenza; estensione che, nei più organici progetti di riforma del processo civile, era prevista in puntuali disposizioni dei relativi disegni di legge delega.

3.1.– Sollevando la questione in esame, il giudice rimettente si fa interprete del diffuso disagio, per i gravi (e, non di rado, irreparabili) inconvenienti provocati da una disciplina che, in sostanza, parte dal presupposto che l’atto introduttivo del giudizio rivolto ad un giudice privo di giurisdizione sia affetto da un vizio che lo rende radicalmente inidoneo a produrre gli effetti, sia sostanziali che processuali, che la legge collega ad un atto introduttivo che violi le regole sul riparto di competenza.

Tale disagio è accresciuto, in primo luogo, dalla circostanza che una così rigorosa disciplina concerne un vizio dell’atto introduttivo che scaturisce da una estremamente articolata e complessa regolamentazione del riparto di giurisdizione: sicché non solo è tutt’altro che agevole il compito della parte attrice, ma altrettanto disagevole è quello del giudice il cui eventuale errore, tuttavia, ricade interamente sulla parte (si pensi al caso del giudice che erroneamente declini la propria giurisdizione con nuova proposizione della domanda al giudice indicato come munito di giurisdizione, il quale, a sua volta, la declini: la domanda riproposta al primo giudice non potrebbe “ancorarsi” alla prima e far risalire ad essa gli effetti sostanziali e processuali).

Questa Corte è consapevole che il fenomeno appena illustrato ha assunto proporzioni ancor più vistose a seguito di una propria recente pronuncia dichiarativa dell’illegittimità costituzionale di talune norme che, secondo il criterio dei «blocchi di materie», ripartivano la giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudice amministrativo: l’inapplicabilità, secondo la giurisprudenza assolutamente dominante, all’ipotesi di sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale del principio della perpetuatio iurisdictionis codificato nell’art. 5 cod. proc. civ. ha certamente acuito la diffusa sensazione della sostanziale ingiustizia della disciplina vigente in quanto, nonostante la domanda fosse stata rivolta al giudice munito di giurisdizione secondo la legge vigente al momento della sua proposizione, la sopravvenuta carenza di giurisdizione ne impediva o pregiudicava la tutela giurisdizionale.

Peraltro, l’orientamento del Consiglio di Stato, di gran lunga prevalente, fondato sul potere di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione anche quando, essendosi su di essa esplicitamente pronunciato il TAR, contro tale capo della pronuncia non sia stata proposta impugnazione, fa sì (ed ha fatto sì in numerosi casi interessati dalla citata sentenza di questa Corte) che il giudizio debba essere proposto ex novo davanti al giudice ordinario perfino dopo che sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo si sia formato il giudicato.

3.2.– La dottrina, a sua volta, è pressoché unanime nel sollecitare una riforma legislativa che preveda meccanismi idonei – come accade per l’ipotesi di difetto di competenza – ad assicurare, con la trasmigrazione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione, la conservazione degli effetti che la legge collega alla proposizione della domanda giudiziale.

Una parte della dottrina, poi, ha sostenuto che alle pronunzie emesse dalla Corte di cassazione in tema di giurisdizione potrebbe conseguire – in base al combinato disposto degli artt. 50, 367 e 382 cod. proc. civ. – la translatio iudicii con conservazione degli effetti della domanda giungendo, recentemente, a desumere da tale conclusione che – non potendosi imporre alle parti, affinché operi il meccanismo della translatio iudicii, di adire necessariamente la Suprema Corte a sezioni unite – analogo risultato sarebbe conseguibile, de iure condito, nel caso di declinatoria di giurisdizione da parte di un giudice di merito.

3.3.– Recentemente, nel tentativo di risolvere con strumenti ermeneutici l’annoso e grave problema, la Corte di cassazione (Sezioni unite 22 febbraio 2007, n. 4109) ha affermato – nel rinviare al Consiglio di Stato, per violazione del giudicato interno,una controversia definita dal medesimo Consiglio con una pronuncia declinatoria della giurisdizione – che tale rinvio costituiva modifica del proprio «precedente, risalente orientamento, secondo cui la decisione del giudice ordinario o del giudice speciale, con la quale viene dichiarato il difetto di giurisdizione, non consente che il processo possa continuare dinanzi al giudice fornito di giurisdizione».

Ricordato che tale tralaticio orientamento si fondava sulla circostanza che l’art. 50 cod. proc. civ. prevede la riassunzione del processo solo nel caso di difetto di competenza, e non anche di giurisdizione, e che l’art. 367 prevede la riassunzione, a seguito di regolamento di giurisdizione, solo davanti al giudice ordinario, e fatto proprio il «principio fondamentale dei nostri Autori classici secondo cui il processo deve tendere ad una sentenza di merito», le Sezioni unite «ritengono che, in base ad una lettura costituzionalmente orientata della disciplina della materia, che tenga conto delle argomentazioni emergenti dalle intervenute modifiche legislative e delle prospettazioni in parte nuove svolte di recente dalla dottrina sul tema, sussistono le condizioni per potere affermare che è stato dato ingresso nell’ordinamento processuale al principio della translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale, e viceversa, in caso di pronuncia sulla giurisdizione».

«Premessa indispensabile è la considerazione di carattere generale» che, se è assente per la giurisdizione la disciplina prevista per la competenza, «neppure sussiste la previsione di un espresso divieto della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale». Rilevato, poi, che la cassazione senza rinvio è possibile, a norma dell’art. 382, comma terzo, cod. proc. civ., in caso di difetto assoluto di giurisdizione, dovendosi in ogni altro caso cassare con rinvio al giudice munito di giurisdizione, la Corte di cassazione osserva, da un lato, che la norma che esclude l’incidenza sul merito della pronuncia sulla giurisdizione (art. 386) è indice della “proseguibilità” del giudizio e, dall’altro lato, che l’estensione legislativa del regolamento di giurisdizione al processo amministrativo e a quello tributario impone di interpretare estensivamente l’art. 367, comma secondo, cod. proc. civ., ammettendo la riassunzione anche davanti al giudice speciale.

Ne consegue che, a seguito sia di ricorso ordinario ex art. 360, n. 1, cod. proc. civ., sia di regolamento di giurisdizione, sarebbe sempre ammessa la riassunzione del processo davanti al giudice (ordinario o speciale) munito di giurisdizione e tale riassunzione sarebbe possibile – aggiunge la Corte «per ragioni di completezza sistematica» – «anche nel caso di sentenza del giudice di merito, che abbia declinato la giurisdizione».

Respinta la tesi secondo la quale tale risultato richiederebbe l’intervento della Corte costituzionale (sollecitato, ricorda la Corte di cassazione, dall’ordinanza di rimessione qui in esame), le Sezioni unite osservano che il giudice indicato, come munito di giurisdizione, dalla pronuncia declinatoria può, «a sua volta, dichiarare il proprio difetto di giurisdizione» ma che in tal caso, «nel rispetto del principio che ogni giudice è giudice della propria giurisdizione», il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, secondo comma, cod. proc. civ. risolve, con il conflitto negativo, la «situazione di stallo»; anche se – conclude la Corte – «il problema giuridico che esula dalla presente controversia merita di essere ulteriormente approfondito».

4.– La circostanza che la Corte di cassazione abbia diffusamente trattato la questione – più volte ricordandola – oggetto del presente giudizio di legittimità costituzionale impone a questa Corte, per l’autorevolezza delle Sezioni unite, di dedicare attenta considerazione alle argomentazioni che si sono appena riferite benché le Sezioni unite – decidendo su un error in procedendo, sia pure avente ad oggetto la giurisdizione – abbiano affrontato la questione risolvendo un caso di conferma della giurisdizione del giudice a quo e si siano occupate della declinatoria di giurisdizione da parte del giudice di merito solo «per ragioni di completezza sistematica».

Malgrado ciò, questa Corte non può non considerare attentamente quanto sostengono le Sezioni unite nel pervenire alla conclusione che, essendo la questione oggetto del presente giudizio risolvibile de iure condito, «non è necessario sollecitare sul punto l’intervento del Giudice delle leggi». E’ evidente, infatti, che, ove fossero condivisibili gli argomenti che hanno indotto le Sezioni unite ad esprimere tale opinione, questa Corte dovrebbe dichiarare inammissibile la questione in esame per non avere il giudice a quo nemmeno tentato di dare una lettura costituzionalmente orientata della norma censurata.

4.1.– Pur nella consapevolezza dell’intento ispiratore della sentenza n. 4109 del 2007, si deve anzitutto escludere che – come le Sezioni unite affermano a «premessa indispensabile» del loro argomentare – manchi nell’ordinamento «un espresso divieto della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale».

E’ sufficiente rilevare, in proposito, che l’espressa previsione della translatio con esplicito ed esclusivo riferimento alla «competenza» – ciò che costituiva una novità del codice del 1942, auspicata (ma limitatamente alla incompetenza) fin dal cosiddetto progetto Chiovenda, non a caso resa possibile da una articolata disciplina (artt. 42-50) totalmente assente per la «giurisdizione» – non altro può significare se non divieto di applicare alla giurisdizione quanto previsto, esplicitamente ed esclusivamente, per la competenza; il che avrebbe reso superfluo, nell’asciutta essenzialità delle norme codicistiche, l’«espresso divieto» di applicare alla giurisdizione le molte norme esplicitamente dedicate (sia nelle rubriche che nel testo) alla sola competenza.

In secondo luogo, riguardo all’argomento che le Sezioni unite desumono dal ricorso per cassazione ex art. 362, comma secondo, cod. proc. civ., occorre considerare che – a differenza di quanto l’art. 362, comma primo, prevede (richiamando il termine di cui all’art. 325, comma secondo) per l’impugnazione di sentenze di giudici speciali «per motivi attinenti alla giurisdizione» – la «denuncia» di conflitti negativi di giurisdizione è possibile «in ogni tempo»: ed ai fini qui rilevanti è sufficiente osservare che la funzione di «rendere praticabile la translatio», con la conservazione degli effetti della domanda proposta al giudice (che risulta essere) privo di giurisdizione, non può ritenersi affidata ad un ricorso proponibile «in ogni tempo» (e, quindi, anche anni dopo il manifestarsi del conflitto).

4.2.– Ciò detto dei due argomenti in base ai quali le Sezioni unite ritengono risolvibile de iure condito la questione pendente dinanzi a questa Corte – questione della quale non può, conseguentemente, dichiararsi l’inammissibilità per non aver il giudice rimettente valutato la praticabilità di una interpretazione costituzionalmente corretta – va rilevato che il giudice a quo sollecita l’intervento di questa Corte non già lamentando l’assenza di un meccanismo processuale che consenta la trasmigrazione del processo ad altro giudice fornito di giurisdizione, bensì l’impossibilità che, a seguito della declinatoria della giurisdizione, siano conservati gli effetti prodotti dalla domanda proposta davanti ad un giudice privo di giurisdizione.

Tale modo di impostare la questione è corretto, essendo evidente che l’esistenza nel codice di procedura civile di una norma che disciplina in generale l’istituto della riassunzione della causa (art. 125 disp. att.) non risolve affatto il problema sollevato dal giudice a quo: la possibilità – esplicitamente prevista dalla legge ovvero desumibile attraverso una sistematica «ricucitura» delle norme – di riassumere il processo non implica di per sé che la domanda proposta in riassunzione conservi gli effetti prodotti da quella originaria.

La trasmigrabilità del processo è strumento necessario, ma non sufficiente perché il giudice ad quem possa giudicare della domanda dinanzi a lui riassunta come se essa fosse stata proposta davanti a lui nel momento in cui lo fu al giudice privo di giurisdizione.

5.– Il principio della incomunicabilità dei giudici appartenenti ad ordini diversi – comprensibile in altri momenti storici quale retaggio della concezione cosiddetta patrimoniale del potere giurisdizionale e quale frutto della progressiva vanificazione dell’aspirazione del neo-costituito Stato unitario (legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo) all’unità della giurisdizione, determinata dall’emergere di organi che si conquistavano competenze giurisdizionali – è certamente incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali.

Se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi.

Questa essendo la essenziale ragion d’essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene quando la disciplina dei loro rapporti – per giunta innervantesi su un riparto delle loro competenze complesso ed articolato – è tale per cui l’erronea individuazione del giudice munito di giurisdizione (o l’errore del giudice in tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio irreparabile della possibilità stessa di un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale.

Una disciplina siffatta, in quanto potenzialmente lesiva del diritto alla tutela giurisdizionale e comunque tale da incidere sulla sua effettività, è incompatibile con un principio fondamentale dell’ordinamento, il quale riconosce bensì la esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta.

Al principio per cui le disposizioni processuali non sono fine a se stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito, si ispira pressoché costantemente – nel regolare questioni di rito – il vigente codice di procedura civile, ed in particolare vi si ispira la disciplina che all’individuazione del giudice competente – volta ad assicurare, da un lato, il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale e, dall’altro lato, l’idoneità (nella valutazione del legislatore) a rendere la migliore decisione di merito – non sacrifica il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa.

Al medesimo principio gli artt. 24 e 111 Cost. impongono che si ispiri la disciplina dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini diversi allorché una causa, instaurata presso un giudice, debba essere decisa, a seguito di declinatoria della giurisdizione, da altro giudice.

6.– Il rispetto dei confini del proprio ruolo nell’ordinamento impone a questa Corte di limitarsi a dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma censurata nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione, ispirandosi essa, viceversa, al principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio; principio questo che, non formulato espressamente in una o più disposizioni di legge ma presupposto dall’intero sistema dei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali e tra i giudici speciali, deve essere espunto, come tale, dall’ordinamento.

7.– La disciplina legislativa che, con l’urgenza richiesta dall’esigenza di colmare una lacuna dell’ordinamento processuale, verrà emanata, sarà vincolata solo nel senso che essa dovrà dare attuazione al principio della conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione nel giudizio ritualmente riattivato – a seguito di declinatoria di giurisdizione – davanti al giudice che ne è munito.

Ciò posto, è evidente che – contrariamente a quanto sembra sostenere l’ordinanza di rimessione – la conservazione degli effetti prodotti dalla domanda originaria discende non già da una dichiarazione del giudice che declina la propria giurisdizione, ma direttamente dall’ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione; ed anzi deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione, da qualsiasi giudice emessa, possa interferire con il merito (al quale appartengono anche gli effetti della domanda) demandato al giudice munito di giurisdizione.

La conferma di ciò è nella circostanza che perfino il supremo organo regolatore della giurisdizione, la Corte di cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione; e ad analogo principio, conforme a Costituzione, si ispira l’art. 386 cod. proc. civ. (applicabile anche ai ricorsi proposti a norma dell’art. 362, comma primo, cod. proc. civ.) disponendo che «la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda».

8.– Nel rispetto di tali limiti costituzionali, il legislatore ordinario – ferma l’esigenza di disporre che ogni giudice, nel declinare la propria giurisdizione, deve indicare quello che, a suo avviso, ne è munito – è libero di disciplinare nel modo ritenuto più opportuno il meccanismo della riassunzione (forma dell’atto, termine di decadenza, modalità di notifica e/o di deposito, eventuale integrazione del contributo unificato, ecc.) sulla base di una scelta di fondo a lui soltanto demandata: stabilire, cioè, se mantenere in vita il principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione ovvero adottare l’opposto principio seguito dal codice di procedura civile (art. 44) per la competenza.

9.– E’ superfluo sottolineare che, laddove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici (come, nel caso oggetto del giudizio a quo, dopo la declinatoria di giurisdizione), i giudici ben potranno dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 marzo 2007.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Romano VACCARELLA, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 12 marzo 2007.

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