Pres. Riggio – Est. Scala
Soc. La Tipografica Varese S.p.a. (Avv.ti G. Garancini, E. Romanelli) c/ Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato (Avv. R. Mazzei)Soc. Grafica Veneta S.p.a.

sul procedimento di verifica di anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara– Anomalia – Verifica – Giustificazioni – Dopo l’offerta – Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Gara– Anomalia– Verifica – Motivazione – Necessità – Ragioni

1. Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente, tra cui il contraddittorio deve essere effettivo, senza che sussistano preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, con ciò non inficiandosi il principio della immodificabilità dell’offerta, atteso che sono le giustificazioni ad esserlo anche attraverso compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile nel momento dell’aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

2. Mentre il provvedimento amministrativo che ritiene l’offerta anomala deve essere puntualmente motivato, quello che ritiene l’offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3848 del 2009, proposto da:

Soc. La Tipografica Varese S.p.a., rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto introduttivo, dagli avv. ti Gianfranco Garancini e Emanuela Romanelli, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, viale Giulio Cesare 14;

la Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, dall’avv. Rodolfo Mazzei, presso il cui è elettivamente domiciliata in Roma, via XX Settembre, n. 1;

Soc. Grafica Veneta S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

della deliberazione n. 16 del 27 aprile 2009, sconosciuta alla ricorrente, il disposto della quale è stato comunicato con nota prot. 16418 del 27 aprile 2009, con la quale è stata aggiudicata definitivamente a Grafica Veneta s.p.a. la gara per l’affidamento in appalto della stampa, confezionamento e fornitura del prodotto editoriale “In treno”;

nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, e specificamente tutta la documentazione versata da Grafica Veneta s.p.a. in relazione all’offerta, secondo la previsione della lettera d’invito sia per quel che concerne la busta A) sia per quel che concerne la busta B);

i verbali della gara, il tutto affatto sconosciuto alla ricorrente;

nonché per la condanna della stazione appaltante chiamata in giudizio al pagamento di tutte le spese, competenze ed onorari del presente giudizio;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Viste le ordinanze collegiali n. 2453/2009 del 28 maggio 2009 e n. 5057/2009 del 29 ottobre 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2010 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, gli avv. ti Garancini e Romanelli per la parte ricorrente e l’avv. Mazzei per la la Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società La Tipografica Varese S.p.a. impugna tutti gli atti relativi alla gara bandita dalla società Trenitalia S.p.a. del Gruppo Ferrovie dello Stato per l’affidamento in appalto della stampa, confezionamento e fornitura del prodotto editoriale “In treno”, nonché l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della società Grafica Veneta S.p.a..

Premette la ricorrente che nella lettera di invito veniva specificata quale modalità di scelta quella del prezzo più basso e che l’offerta economica avrebbe dovuto contenere, a pena di esclusione, le giustificazioni relative alle voci di prezzo.

Lo schema di offerta economica allegato alla lettera di invito, taluni degli schemi da allegare all’offerta e la proposta di contratto contemplavano elementi utili alla valutazione dell’appalto; il capitolato tecnico organizzativo conteneva i requisiti e le specifiche tecniche dell’oggetto dell’appalto.

Espone, ancora, di avere inviato la documentazione richiesta unitamente all’offerta, ma di essersi classificata seconda, su due concorrenti, avendo la aggiudicataria offerto un ribasso inferiore rispetto a quello della ricorrente di quasi il 27% .

Ritenendo l’offerta della controinteressata “inappropriata” deduce, al riguardo:

1) Violazione degli artt. 86 e 89 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per violazione dei principi generali relativi alla conduzione delle gare d’appalto ad evidenza pubblica; irrazionalità ed illogicità manifeste.

Premesso che nel caso di specie sono rimaste in gara due sole offerte, e che, pertanto, si applica il terzo comma dell’art. 86 del codice dei contratti, secondo cui “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.”, lamenta la ricorrente come sia stata ritenuta accettabile l’offerta della aggiudicataria ancorché la medesima fosse indeterminata, a fronte di dettagliate specifiche tecniche predeterminate per ogni singolo prodotto oggetto di fornitura, e si appalesasse l’anomalia del prezzo della carta e del costo unitario delle singole tipologie in relazione alle comuni conoscenze tecniche e di mercato.

2) Sotto altri profili: Violazione degli artt. 86 e 89 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per violazione dei principi generali relativi alla conduzione delle gare d’appalto ad evidenza pubblica; irrazionalità ed illogicità manifeste.

Anche sotto diversi profili l’offerta dell’aggiudicataria si appalesa inammissibile, tenuto conto della vincolatività della lex specialis e del Capitolato tecnico quanto a caratteristiche tecniche della fornitura e, pertanto, dell’offerta, e della consequenziale necessità di fornire le giustificazioni richieste con trasparenza e in aderenza a dati reali. Il giudizio di meritevolezza della stazione appaltante risulta, allora, viziato dalla mancata verifica e controllo di tali elementi, risultando ictu oculi l’offerta della aggiudicataria sottostimata in modo anomalo rispetto ai costi effettivi, tenuto anche conto che la lettera di invito ha previsto esplicitamente l’utile di impresa quale elemento costitutivo/giustificativo dell’offerta, elemento quest’ultimo, pertanto, irrinunciabile.

Conclude la parte ricorrente chiedendo l’annullamento degli atti di gara impugnati nonché il risarcimento del danno patito e patiendo, in forma specifica o per equivalente, in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione pienamente immeritata.

Si è costituita in giudizio la società Trenitalia S.p.a. per resistere al ricorso avversario di cui ha eccepito l’infondatezza; non si è, invece, costituta l’intimata società Grafica Veneta S.p.a..

Con l’istanza cautelare depositata in data 15 ottobre 2009, e notificata alle parti, la società ricorrente ha dedotto ulteriori profili di censura, con cui, in sostanza, ha evidenziato il ritardo nei termini di consegna dei prodotti editoriali rispetto a quanto previsto con la lex specialis e la difformità del materiale usato per confezionare il prodotto editoriale rispetto a quello messo a gara.

La Sezione, con le ordinanze n. 2453/2009 del 28 maggio 2009 e n. 5057/2009 del 29 ottobre 2009 ha respinto le incidentali istanze cautelari.

In vista della fissazione della causa per il merito le parti hanno depositato scritti difensivi conclusionali con cui hanno insistito nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 22 aprile 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Oggetto di controversia è la gara per la stampa, il confezionamento e la fornitura del prodotto editoriale “In treno” bandita dalla resistente società Trenitalia S.p.a. con licitazione privata da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Ai sensi della lettera d’invito le ditte dovevano presentare una busta relativa alla documentazione (busta A) e un’altra relativa all’offerta economica (busta B), da redigersi secondo lo schema indicato nell’allegato B alla lex specialis, e che doveva contenere anche le giustificazioni preventive relative alle voci di prezzo, redatte in conformità all’allegato G.

In particolare, l’allegato G recante i criteri per la redazione delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara relativamente alla stampa dell’orario ferroviario, indicava cinque voci da giustificare in via preventiva: 1) mano d’opera; 2) attrezzature, automezzi e installazioni di cantiere; 3) carburante, altri materiali di consumo necessari per le lavorazioni, rifiuti; 4) spese per materiali antinfortunistici, dotazioni individuali, gestione rifiuti; 5) gestione organizzativa, tecnica, amministrativa, oltre alla indicazione dell’utile di impresa. A sua volta, il Capitolato Tecnico ha dettato le specifiche tecniche ed ha evidenziato le tipologie di materiale da stampare, distinguendo diversi ipotetici ordinativi sulla base della quantità.

Insorge avverso l’esito finale della gara la società La Tipografica Varese S.p.a., ritenendo, in sostanza, non idonei gli accertamenti condotti per verificare la congruità dell’offerta presentata dalla società aggiudicataria, palesemente ed ingiustificatamente bassa.

Il ricorso è infondato.

Alla gara hanno partecipato tre ditte, ma solo due sono state ammesse alla competizione, di talché, il criterio per l’individuazione dell’offerta anomala applicato dalla Commissione di gara è stato quello di cui all’art. 86, comma 3, del codice dei contratti, in base al quale: “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Ed invero, in virtù dell’espresso rinvio operato dall’art. 86, comma 4 del codice dei contratti, ove il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque non trova applicazione il criterio d’individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dell’art. 86, ma la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo sopra riportato.

Tale elemento deve essere poi raccordato alla circostanza che il metodo di aggiudicazione prescelto, cui il seggio di gara era vincolato, non era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui è previsto il dispiegarsi delle valutazioni discrezionali della Commissione non limitate al solo elemento economico, ma quello rigido e vincolato del prezzo più basso.

Tanto precisato, osserva il Collegio che nessun appunto può essere mosso all’operato della Commissione di gara che ha fatto uso del potere di controllo dell’offerta, che, ancorché più bassa, e dunque da considerarsi senz’altro la migliore secondo la disciplina di gara, ha ritenuto di verificare la correttezza e serietà del ribasso offerto, non solo sulla base delle giustificazioni preventivamente prodotte e relative alle cinque voci sopra indicate, ma anche attraverso l’attivazione di un sub procedimento di verifica del prezzo.

Ha, pertanto, richiesto alla società Grafica Veneta delucidazioni sull’origine dei costi relativi ai prodotti offerti, nonché uno sconto complessivo dell’offerta.

Quindi la Commissione ha preso atto dei chiarimenti forniti e dell’ulteriore sconto offerto pari all’1% sui prezzi presentati nell’offerta, li ha ritenuti accettabili ed ha proceduto alla aggiudicazione della gara.

E’ ormai principio consolidato in giurisprudenza che nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, come confermato dall’art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione.

Aggiungasi che, secondo il consolidato orientamento del giudice di appello, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. di Stato, sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217; Cons. di Stato, sez. V, 29 luglio 2003 n. 4323, Cons. di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384, e 21 maggio 2009, n. 3146).

Da tale principio, che evidenzia esplicitamente quale deve essere lo scopo della verifica di anomalia, e che è, peraltro, codificato dall’art. 88, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, discendono alcune considerazioni che devono sorreggere il sindacato sulla legittimità di un tale sub procedimento.

Deve ritenersi che il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente, tra cui il contraddittorio deve essere effettivo, senza che sussistano preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, con ciò non inficiandosi il principio della immodificabilità dell’offerta, atteso che sono le giustificazioni ad esserlo anche attraverso compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Applicando tali coordinate al procedimento in esame, se ne deve ritenere la legittimità, avendo la società aggiudicataria presentato una relazione ampiamente motivata circa le ragioni sottese ai prezzi offerti e relative alla propria capacità produttiva, derivante dalla combinazione di diversi aspetti (esperienze maturate nello specifico settore, ottimizzazione produttiva, linee produttive integrate ad elevata automazione, politiche di approvvigionamento delle materie prime, utilizzo degli impianti a ciclo continuo, produzione per lotti di grandi dimensioni) che le hanno consentito di prevedere, peraltro, anche un margine di utile pari al 15,5%, ampiamente ragionevole.

Pertanto il giudizio di congruità della Commissione appare legittima conseguenza delle esplicitate ragioni che hanno consentito alla società di formulare prezzi di gran lunga più bassi, senza che alcun onere motivazionale aggiuntivo fosse necessario, emergendo da una valutazione più globale l’attendibilità complessiva dell’offerta.

Sul punto è appena il caso di precisare che mentre il provvedimento amministrativo che ritiene l’offerta anomala deve essere puntualmente motivato, quello che ritiene l’offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo (Cons. di Stato, sez. VI, 3 aprile 2002 n. 1853; Cons. di Stato, sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1080; Cons. giust. sic., 29 gennaio 2007 n. 5).

Nemmeno possono essere accettate le censure volte ad evidenziare la difformità della offerta della controinteressata rispetto a quanto previsto dalla lex di gara, in quanto le stesse risultano fondate sul mero assunto che il prezzo offerto é troppo basso rispetto a quello della ricorrente.

Dall’esame dei verbali della Commissione di gara emerge che questa ha provveduto a redigere un quadro comparativo delle due offerte concorrenti con l’indicazione analitica dei prezzi unitari offerti per ciascun materiale da stampare, in conformità a quanto prescritto nel Capitolato Tecnico, e l’indicazione finale del prezzo complessivo offerto.

Come già sopra evidenziato lo scarto tra le due offerte ha indotto la Commissione a compiere approfondimenti istruttori in merito a quella suscettibile di aggiudicazione, ed è proprio dalle risultanze di una tale istruttoria che sono smentite le affermazioni di parte ricorrente in merito alla inattendibilità dei prezzi offerti, le cui ragioni sono state, invece, giustificate in modo ragionevole, in relazione a prodotti le cui caratteristiche tecniche non potevano che essere riferite a quelle indicate nelle specifiche tecniche allegate alla lex di gara, come da apposito impegno sottoscritto dagli aspiranti alla fornitura de qua.

Del resto, è appena il caso di evidenziare che lo scarto molto accentuato tra offerte di imprese del settore bene può essere giustificato dalle particolari capacità di impresa, come evidenziate nel caso che ne occupa dalla società controinteressata, che ha dimostrato di potere sostenere un ribasso molto alto, senza che da ciò possano trarsi indebite conclusioni circa la poca serietà ed inattendibilità dell’offerta, come invece lascia intendere la parte ricorrente.

Infine, ritiene il Collegio di non potere scrutinare i motivi introdotti con l’istanza cautelare del 15 ottobre 2009 per un duplice ordine di ragioni, come, peraltro, già rilevato in sede cautelare con l’ordinanza n.5057/2009.

Ed invero, come noto, sfugge al sindacato del giudice amministrativo l’accertamento della sussistenza di eventuali inadempimenti contrattuali, la cui valutazione compete, invece, al giudice ordinario.

In ogni caso, anche a volere accettare l’impostazione attorea, secondo la quale tali circostanze comproverebbero le dedotte illegittimità nella aggiudicazione della gara, non può non rilevarsi come queste attengono a profili successivi, e, dunque, esterni alla procedura di gara, e che, pertanto, non sono idonee ad introdurre elementi di valutazione della inadeguatezza del giudizio di congruità della offerta aggiudicataria, che va, invece, correttamente riferita al momento in cui il giudizio è stato effettuato ed agli elementi di cui disponeva la Commissione di gara.

Alla luce di quanto esposto, il ricorso non è meritevole di accoglimento; pertanto, essendosi appalesata la legittimità dell’operato della stazione appaltante nelle operazioni di aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta, deve essere respinta, altresì, la connessa istanza risarcitoria.

Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter – definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2011

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