Giuseppe Caruso, Presidente, Richard Goso, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Gerbi e Ilaria Greco, contro Università  degli Studi di Genova, in persona del Rettore pro tempore, e Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato nei confronti Marco A., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi e Fabio Elefante: Michele Giuseppe B., Federico M., non costituiti in giudizio;

In tema di giudizio di ottemperanza

Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – favor – limiti.
 

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Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
P. A. M. (avv.ti S. Porcu e M. Barberio) c/ l’Azienda USL n. 3 di Nuoro
(avv. S. Segneri), la Commissione Tecnica e di Vigilanza Farmaceutica per
la Provincia di Nuoro (n.c.) e la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti
G. Campus e G. Contu)

sull’ambito di applicazione del diritto allo sconto sul prezzo dei medicinali in misura pari all’1,5% stabilito per le farmacie rurali ai sensi dell’art. 1, comma 40, L. 23 dicembre 1996 n. 662

1. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Farmacie – Farmacie rurali – Controversia in tema di diritto allo sconto sul prezzo dei medicinali di cui all’art. 1, comma 40, L. 23 dicembre 1996, n. 662 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.
2. Farmacia – Farmacie rurali – Sconto sul prezzo dei medicinali – Art. 1 comma 40, L. 21 dicembre 1996 n. 662 – Ambito di applicazione.

1. A seguito della pronuncia della corte costituzionale, che nel dichiarare, con sentenza 6 luglio 2004 n. 204, l’illegittimità costituzionale dell’art. 7 l. n. 205 del 2000, ha fatto salve le ipotesi in cui la controversia ha per oggetto pubblici servizi gestiti mediante concessione amministrativa, nonché quelle che hanno per oggetto la vigilanza e il controllo da parte dell’autorità pubblica sullo svolgimento del pubblico servizio, è competente il G.A. a conoscere della controversia relativa alla pretesa del farmacista rurale al riconoscimento del diritto allo sconto sul prezzo dei medicinali in misura pari all’1,5% stabilito per le farmacie rurali ai sensi dell’art. 1, comma 40, L. 662/1996.(1)

2. Al fine di identificare le farmacie destinatarie dello sconto sul prezzo dei medicinali, l’art. 1, comma 40, L. 23 dicembre 1996 n. 662 ha utilizzato la locuzione “farmacie rurali” per riferirsi non già alle farmacie rurali alle quali è effettivamente erogata l’indennità di residenza bensì per identificare – mercé il rinvio alla L. 8 marzo 1968 n. 221 – una categoria di gestori del servizio farmaceutico, caratterizzata dal suo insediamento in comuni con popolazione inferiore ai tremila abitanti, indipendentemente dalla circostanza che percepiscano l’indennità di residenza a loro riservata. (2)

_________________________________
(1) Sulla giurisdizione in merito alla pretesa relativa alla riduzione dello sconto, T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 10 marzo 2005, n. 832, ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto l’azione di accertamento del diritto all’applicazione dello sconto ha per oggetto una situazione giuridica soggettiva, collegata all’esercizio di un potere amministrativo, che si configura come interesse legittimo e non come diritto soggettivo perfetto derivante dalla legge (nel caso di specie, il tribunale, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha rilevato che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il provvedimento amministrativo di diniego). T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – SEZIONE II – Sentenza 9 maggio 2005, n. 788, ha ritenuto che dopo la sentenza della corte cost., 6 luglio 2004 n. 204, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto la percentuale di sconto che il titolare di una farmacia rurale afferma si debba applicare in virtù della vigente normativa; TRIBUNALE DI FIRENZE – SEZIONE DISTACCATA DI EMPOLI – Sentenza 26 settembre 2004, ha statuito che, a seguito della pronuncia della corte costituzionale, che ha dichiarato, con sentenza 6 luglio 2004 n. 204, l’illegittimità costituzionale dell’art. 7 l. n. 205 del 2000, è ascritta alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda per ingiunzione di pagamento (della indennità di residenza delle farmacie rurali e di rimborso del maggior sconto praticato sul corrispettivo delle prestazioni farmaceutiche erogate nell’ambito del ssn, con gli interessi corrispettivi e moratori) promossa nei confronti della asl. Sul giudice competente a conoscere delle controversie relative all’indennità di residenza prevista a favore delle farmacie rurali, un risalente orientamento della Suprema Corte di cassazione (SEZIONI UNITE – Sentenze – 4 marzo 1983 n. 1622; Id., 11 giugno 2001, n. 7867, ribadito da ultimo dalla sentenza 20 febbraio 2008, n. 4288, recepito dal CONSIGLIO DI STATO SEZIONE V – Sentenza 17 dicembre 2005 n. 7151, in questa rivista, 28 febbraio 2006, n. 876) distingue, farmacisti rurali che gestiscono esercizi in centri abitati con popolazione superiore ai tremila abitanti, i quali vantano un interesse legittimo pretensivo alla corresponsione dell’indennità di residenza ex art. 2 L. 221/1968, con conseguente attrazione della relativa controversia nella giurisdizione del G.A., e farmacisti rurali che operano in centri popolati da meno di tremila abitanti, i quali vantano un vero e proprio diritto soggettivo alla predetta indennità, con conseguente devoluzione della lite alla giurisdizione del G.O.; dello stesso avviso, relativamente alla pretesa di un farmacista operante in comune con popolazione inferiore a tremila abitanti, T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE III – Sentenza 8 marzo 2005 n. 984; contra T.A.R. VENETO cit., secondo cui la giurisdizione sull’indennità di residenza è del G.A. anche in caso di farmacie ubicate in comuni con popolazione inferiore a tremila abitanti

(2) L’art. 1, comma 40, L. 23 dicembre 1996 n. 662, prevede espressamente che “Per le farmacie rurali che godono dell’indennità di residenza ai sensi dell’articolo 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221 , e successive modificazioni, con un fatturato annuo in regime di Servizio sanitario nazionale al netto dell’IVA non superiore a lire 750 milioni, restano in vigore le quote di sconto di cui all’articolo 2, comma 1, della legge 28 dicembre 1995, n. 549.” Il comma 1, art. 2, L. 28 dicembre 1995 n. 549, prevede che “Il Servizio sanitario nazionale, nel procedere alla corresponsione alle farmacie di quanto dovuto, trattiene a titolo di sconto una quota pari al 3 per cento dell’importo al lordo dei ticket, fatta eccezione per le farmacie rurali che godono dell’indennità di residenza alle quali è trattenuta una quota pari all’1,5 per cento.”. Dal tenore delle norme in esame, si è desunto, in diverso avviso rispetto al T.A.R. SARDEGNA, che il beneficio della riduzione dello sconto ha come presupposto l’effettivo godimento di tale indennità, e non può essere esteso alle farmacie rurali che avrebbero potuto goderne in astratto: T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – SEZIONE PARMA – Sentenza 1 luglio 2004, n. 362; T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 16 ottobre 2002, n. 6368; 14 novembre 2002 n. 7155. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

sul ricorso n. 771/1999 proposto da
P. A. M., rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Porcu e dall’avv. Mauro Barberio ed elettivamente domiciliata presso il loro studio legale in Cagliari, via Garibaldi n. 105,

contro

L’AZIENDA USL N. 3 DI NUORO, in persona del Direttore Generale in carica, elettivamente domiciliato in Cagliari, via XX settembre n. 25, presso lo studio dell’avv. Sergio Segneri che la rappresenta e difende, giusta delibera n. 3208 del 15 luglio 1999;
la COMMISSIONE TECNICA E DI VIGILANZA FARMACEUTICA PER LA PROVINCIA DI NUORO, in persona del presidente in carica, non costituitosi;
la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Graziano Campus e Giampiero Contu, dell’ufficio legale dell’ente, elettivamente domiciliata presso il medesimo ufficio, in Cagliari, viale Trento n. 69;

per l’annullamento, previa sospensione
dei provvedimenti del referente del Settore Farmaceutico per il Distretto di Sorgono dell’Azienda USL n. 3, datati 15 febbraio 1999, prot. n. 2536, 12 marzo 1999, prot. n. 4170, 16 aprile 1999, prot. 6174, 14 maggio 1999, prot. n. 7832, con i quali sono state rettificate le distinte contabili presentate dalla ricorrente per i mesi di gennaio, febbraio, marzo e aprile 1999 e non è stato riconosciuto il diritto allo sconto sul prezzo dei medicinali in misura pari all’1,5% stabilito per le farmacie rurali ai sensi dell’art. 1, comma 40, L. 662/1996;
di ogni altro atto presupposto, successivo e connesso, ivi comprese le note del Responsabile del Servizio Farmaceutico del Distretto di Sorgono dell’Azienda USL n. 3, datata 9 febbraio 1999, prot. n. 2278, e la nota del Direttore Generale dell’Assessorato Regionale alla Sanità del 16 febbraio 1999, prot. n. 7942/3.3.;
per il riconoscimento
del diritto della ricorrente allo sconto sul prezzo dei medicinali nella misura prevista dalla legge n. 662/1996 (1,5%) per la farmacie rurali che godono della indennità di residenza;

e per la condanna
dell’Azienda USL n. 3 al pagamento, in favore della ricorrente, degli importi pari alla differenza tra lo sconto dovuto e quello applicato, con l’aggiunta degli interessi al saldo.

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda USL n. 3 e della Regione Sardegna;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore all’udienza pubblica del 12 marzo 2008 il Referendario Giorgio Manca;
Uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con il ricorso in esame, notificato il 25 giugno 1999, e depositato il successivo 29 giugno, la ricorrente espone di essere titolare di farmacia rurale nel comune di Belvì (Nu). Ai sensi della legge 8 marzo 1968, n. 221, alle farmacie rurali è riconosciuta una indennità annuale di residenza, da richiedere entro il 31 marzo di ciascun anno con domanda da presentare all’Assessorato alla Sanità. Per l’anno 1997, a causa di un disguido, la farmacista ha presentato detta domanda solo in data 1 aprile 1998. Pertanto non le è stata attribuita l’indennità di residenza relativa al 1997.
Con l’art. 1, comma 40, della legge n. 662/1996, sono state stabilite nuove soglie di sconto, a favore del servizio sanitario nazionale, articolate dal 3,75% al 12,5% del prezzo di vendita al pubblico per le specialità medicinali, prevedendo tuttavia che “Per le farmacie rurali che godono dell’indennità di residenza ai sensi dell’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221 e successive modificazioni, restano in vigore le quote di sconto di cui all’art. 2, comma 1, della legge 28 dicembre 1995, n. 549”, disposizione, quest’ultima, secondo cui “(alle) farmacie rurali che godono dell’indennità di residenza … è trattenuta una quota pari all’1,5 per cento”. Con i provvedimenti impugnati l’Azienda USL n. 3 di Nuoro, ha ritenuto che tale percentuale più favorevole non fosse applicabile, per l’anno 1999, in quanto la farmacia della ricorrente doveva essere qualificata come “Farmacia Rurale non Sussidiata di Classe 1, Legge n. 662/1996”, conseguentemente provvedendo a rideterminare la trattenuta dovuta sulla base dello sconto applicabile alle farmacie non rurali.
2. – Avverso i predetti provvedimenti, nonché di quelli meglio indicati in epigrafe, la ricorrente deduce i seguenti motivi:
1° Violazione dell’art. 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1996, n. 662.
2° Violazione dell’art. 8 del D.P.R. 8 luglio 1998, n. 371, da cui si evince che all’Azienda sanitaria non è attribuito il potere di rettificare d’ufficio le distinte contabili e di trattenere somme eventualmente non dovute.
3° Violazione dell’art. 7 legge regionale 26 gennaio 1995, n. 5, per la incompetenza del referente del Settore Farmaceutico del Distretto di Sorgono.
3. – Si sono costituiti l’Azienda USL n. 3 e la Regione Sardegna, chiedendo la reiezione del ricorso.
L’Azienda eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia ha per oggetto questioni di carattere prettamente patrimoniale, che – dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 – spettano al giudice ordinario.
6. – All’udienza pubblica del 12 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, proposta dalle difese delle amministrazioni resistenti.
L’eccezione deve essere disattesa.
Come noto, la sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, nel dichiarare la illegittimità costituzionale dell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), ha fatte salve le ipotesi in cui la controversia ha per oggetto pubblici servizi gestiti mediante concessione amministrativa, nonché quelle che hanno per oggetto la vigilanza e il controllo da parte dell’autorità pubblica sullo svolgimento del pubblico servizio. La controversia introdotta con il ricorso in esame rientra nella giurisdizione esclusiva di cui all’art. 33 cit. sotto entrambi i profili segnalati, in quanto, da un lato, sotto il primo aspetto, il servizio farmaceutico testualmente (cfr. comma 1 dell’art. 33 cit.) rientra nel concetto di pubblico servizio rilevante per la definizione della giurisdizione esclusiva (ma in tal senso era anche la prevalente giurisprudenza formatasi prima delle modifiche legislative del 1998 e 2000: si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 30 marzo 2000, n. 1); dall’altro lato, per quanto concerne il secondo profilo, la controversia riguarda l’esercizio di poteri d’ufficio di vigilanza e controllo sui gestori del servizio farmaceutico.
2. – Nel merito, il Collegio ritiene meritevoli di accoglimento le censure di violazione dell’art. 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1996.
Come detto nell’esposizione in fatto, con la citata disposizione sono state stabilite nuove soglie di sconto sul prezzo di vendita al pubblico dei medicinali, a favore del servizio sanitario nazionale, articolate in fasce percentuali (dal 3,75% al 12,5%). La legge ha, tuttavia, escluso dal suo ambito di applicazione “le farmacie rurali che godono dell’indennità di residenza ai sensi dell’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221”, nei confronti delle quali si applica la percentuale, più favorevole, prevista dall’art. 2, comma 1, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, pari all’1,5 per cento.
La questione centrale è stabilire quale sia il significato della formula utilizzata dall’art. 1, comma 40 cit., e cioè se la stessa si riferisce alle farmacie rurali alle quali è effettivamente erogata l’indennità di residenza, ovvero se la norma in tal modo voglia solo identificare (attraverso il rinvio alla legge n. 221/1968) una categoria di gestori del servizio farmaceutico, caratterizzata dal suo insediamento in comuni con popolazione inferiore ai tremila abitanti, indipendentemente dalla circostanza che percepiscano l’indennità di residenza a loro riservata.
Appare ragionevole abbracciare quest’ultima soluzione interpretativa, in quanto il riferimento alla effettiva corresponsione della indennità di residenza da parte dei farmacisti rurali non avrebbe alcun senso logico, ai fini della questione relativa alle percentuali di sconto sul prezzo dei medicinali (di cui si occupa il citato art. 1, comma 40). In altri termini, nella disposizione in esame, non si riesce a vedere quale possa essere il legame tra indennità di residenza e sconto sui medicinali, se non nel senso che il riferimento è funzionale esclusivamente alla identificazione, in astratto, della platea dei soggetti esclusi dall’applicazione dei maggiori sconti prescritti dalla norma.
Chiarito in tal senso il significato dell’art. 1, comma 40, della legge n. 662/1996, la decisione dell’Azienda USL n. 3 di rettificare le distinte contabili, applicando alla ricorrente una più elevata percentuale di sconto, appare evidentemente illegittima, in quanto non si è tenuto conto della qualifica di farmacia rurale attribuibile – ai sensi dell’art. 2 della legge n. 221/1968 – all’esercizio di cui era titolare la ricorrente. Attribuzione sulla quale non influisce la circostanza della mancata erogazione dell’indennità di residenza.
4. – L’accoglimento del mezzo di gravame sopra esposto, pienamente satisfattivo delle pretese sostanziali della ricorrente, determina conseguentemente anche l’assorbimento delle ulteriori censure.
5. – Si ravvisano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio del 12 marzo 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente

Silvio Ignazio Silvestri consigliere

Giorgio Manca Referendario – estensore.

epositata in segreteria oggi: 24/04/2008

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Pres. Ruoppolo – Est. Atzeni
IMS s.r.l. (Avv.ti C. Piraino, M. Sanino), Farmec s.r.l. (Avv. C. Piraino, M. Sanino, G. Zarbo) ed altri c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato)

1. Giustizia amministrativa – Giudicato penale – Efficacia nel giudizio amministrativo – Costituzione della P.A. nel giudizio penale – Rileva

2. Giustizia amministrativa – Giudicato penale – Efficacia nel giudizio amministrativo – Fatto materiale – Non controverso – Natura vincolante del giudicato – Accertamento – Superfluità

3. Autorità amministrative indipendenti – AGCM – Intesa restrittiva della concorrenza – Accertamento – Giudicato penale – Assoluzione – Natura vincolante – Esclusione – Ragioni

4. Autorità amministrative indipendenti – AGCM – Intesa restrittiva della concorrenza – Mercato rilevante – Qualificazione – Condotta delle imprese – Monitoraggio del settore commerciale – Rileva

5. Autorità amministrative indipendenti – AGCM – Intesa restrittiva della concorrenza – Accertamento – Onere della prova – Ripartizione – Disponibilità delle informazioni – Rileva

6. Autorità amministrative indipendenti – AGCM – Intesa restrittiva della concorrenza – Gruppi di società – Fatturato da vendite infragruppo – Incisione sulla concorrenza – Esclusione – Determinazione della sanzione – Irrilevanza

7. Autorità amministrative indipendenti – AGCM – Intesa restrittiva della concorrenza – Coordinamento delle offerte in gara – Qualificazione – ‘Molto grave’ – Non attualità della condotta – Irrilevanza

8. Autorità amministrative indipendenti – AGCM – Intesa restrittiva della concorrenza – Durata dell’intesa – Prova – Presunzioni semplici – Ammissibilità – Criteri

9. Autorità amministrative indipendenti – AGCM – Intesa restrittiva della concorrenza – Sanzione – Art. 15 L. n. 287/1990 – Formulazione ante L. n. 57/2001 – Mancanza della diffida – Quantificazione – Criterio

1. Ai sensi dell’art. 654 c.p.p., nel giudizio amministrativo la sentenza penale che ha accertato la sussistenza di fatti materiali ha autorità di cosa giudicata, quanto ai fatti accertati, se l’amministrazione in esso intimata si sia costituita parte civile nel giudizio penale, mentre se non è intervenuta i suoi poteri istituzionali non possono essere incisi da accertamenti o da valutazioni del giudice penale resi in un processo nel quale è rimasta estranea. (1)
2. Atteso che, ai sensi dell’art. 654 c.p.p., il giudicato penale si impone alle altre giurisdizioni principalmente sotto il profilo dell’accertamento dei fatti materiali, la valutazione del grado di vincolatività della sentenza penale resa in giudizio al quale è rimasta estranea la P.A. è superflua qualora nel giudizio amministrativo i fatti stessi siano pacifici tra le parti.

3. L’irrilevanza dei fatti accertati dal giudice penale al fine dell’irrogazione delle sanzioni di sua competenza, non vincola l’autorità amministrativa nel formulare il giudizio di rilevanza dei medesimi fatti in relazione agli interessi al cui presidio è preposta, e nemmeno il giudice amministrativo, chiamato a decidere sulla legittimità degli atti impugnati. Infatti il giudicato penale di assoluzione non vincola in ordine alla qualificazione dei fatti ivi presi in considerazione in relazione alla tutela di interessi diversi da quelli che sono stati sottoposti al giudice penale.

4. Nell’ambito del procedimento istruttorio per l’accertamento dell’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, la circostanza che le imprese abbiano posto in essere una organizzazione finalizzata al monitoraggio del settore commerciale è di per sé sufficiente ad attribuire al medesimo settore la qualificazione di ‘mercato rilevante’ ed a legittimare l’intervento dell’AGCM quando gli operatori pongano in essere comportamenti discorsivi della concorrenza.

5. Nel procedimento finalizzato all’accertamento dell’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE e alla erogazione delle sanzioni all’uopo previste, l’onere della prova deve essere ripartito tenendo conto del fatto che la maggior parte delle informazioni si trovano nella disponibilità esclusiva delle imprese. Pertanto, qualora l’Autorità abbia fornito un adeguato principio di prova in ordine all’esistenza dell’accordo finalizzato al condizionamento del mercato, l’onere della prova deve essere sostanzialmente rovesciato a carico dell’impresa sospettata di comportamenti anticoncorrenziali, la quale è tenuta a fornire gli elementi, evidentemente nella sua disponibilità esclusiva, che consentono di disattendere le conclusioni dell’Autorità amministrativa.

6. L’impresa che realizza il proprio fatturato esclusivamente attraverso vendite ‘infragruppo’ non opera sul mercato, con la conseguenza il suo comportamento non rileva in materia di tutela della concorrenza e il relativo fatturato non può essere computato ai fini della determinazione della posizione di mercato e della entità della sanzione irrogata alle altre imprese del gruppo.

7. Anche a fronte del carattere non più attuale della condotta sanzionata e degli effetti da questa prodotti, in ragione del tempo trascorso dalla cessazione della condotta stessa, è legittima la qualificazione di ‘molto grave’ attribuita alla intesa consistita nel coordinamento delle offerte nelle gare per la fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture sanitarie pubbliche, volta a ripartire il mercato e a mantenere prezzi artificialmente elevati.

8. La prova della durata dell’intesa restrittiva della concorrenza, soprattutto quando da essa dipende l’applicazione di un regime sanzionatorio più o meno favorevole, deve essere fornita dall’Autorità con lo stesso rigore richiesto per la prova dell’esistenza dell’intesa. A tal fine ci si può avvalere anche di presunzioni semplici, ma queste devono essere fondate su indizi gravi, precisi e concordanti.

9. Qualora, in forza del principio tempus regit actum, la quantificazione della sanzione applicabile debba operarsi ai sensi dell’originaria formulazione dell’art. 15 della L. n. 287/1990 (con riferimento, quindi, al fatturato realizzato “nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa”), qualora sia mancata la diffida poiché la condotta era già cessata al momento dell’inizio del procedimento, deve farsi riferimento al fatturato dell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla data di cessazione del comportamento illecito.

— *** —

(1) In termini, Cons. Stato, V, 31 gennaio 2006, n. 357.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.760/2008 Reg.Dec.
N. 3480-3481-3482-3483 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 576/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 3480-3481-3482-3483 del 2007 proposti:

1) ricorso n. 3480/2007, da

IMS-INTERNATIONAL MEDICAL SERVICE SRL, rappresentata e difesa dagli Avv. Cesare Piraino e Mario Sanino con domicilio eletto in Roma viale Parioli n.180, presso lo studio del secondo;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
2) ricorso n. 3481/2007, da

FARMEC SRL, rappresentata e difesa dagli Avv. Cesare Piraino, Gino Zarbo e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma viale Parioli n.180, presso lo studio dell’ultimo;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n12;
3) ricorso n. 3482/2007, da

ESOFORM SPA, rappresentata e difesa dall’Avv. Gino Zarbo e Mario Sanino con domicilio eletto in Roma viale Parioli n.180, presso lo studio dell’ultimo;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
4) ricorso n. 3483/2007, dalla

NUOVA FARMAC SRL, rappresentata e difesa dagli Avv. Gino Zarbo e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma viale Parioli n.180, presso lo studio dell’ultimo;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;
per l’annullamento
del dispositivo del Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione I, n. 97/2007 in data 13 marzo 2007 e della successiva sentenza n. 4123/2006 in data 8 maggio 2007, resi inter partes;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica dell’11 dicembre 2007 il Consigliere Manfredo Atzeni ed uditi altresì l’avv. Sanino e l’avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con distinti ricorsi al Tribunale Amministrativo per il Lazio IMS International Medical Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, Farmec s.r.l. in persona del legale rappresentante, Esoform s.p.a. in persona del legale rappresentante, Nuova Farmac s.r.l. in persona del legale rappresentante, impugnavano il provvedimento n. 15393 in data 26 aprile 2006 con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva comminato alle Società appena indicate sanzioni amministrative pecuniarie, di diverso importo, in ragione dell’intesa, posta in essere fra di loro, restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 81 del trattato CEE, consistita nel coordinamento delle offerte nelle gare per la fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture pubbliche italiane, deducendo diverse censure attinenti alla correttezza del procedimento, all’individuazione del mercato rilevante, all’accertamento dell’illecito ed alla determinazione delle sanzioni.
Con sentenza 4123/2006 in data 8 maggio 2007 (dispositivo n. 97/2007 in data 13 marzo 2007), il Tribunale Amministrativo per il Lazio, Sezione I, riuniva e respingeva i ricorsi.
Le Società indicate propongono gli appelli in epigrafe, rivolti prima avverso il dispositivo e, dopo la sua pubblicazione, avverso la sentenza, contestando gli argomenti del decisum e chiedendo il suo annullamento, previa sospensione.
Le istanze cautelari sono state riunite al merito.
Le parti hanno depositato memorie.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza dell’11 dicembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi in epigrafe possono essere riuniti onde definirli con unica decisione, in quanto attengono ad una medesima vicenda. Non sono condivisibili, a tale riguardo, le censure proposte, in forma di mezzo di gravame, dalle attuali appellanti in ordine all’analoga impostazione, seguita dai primi giudici.
La vicenda che ha dato luogo alla presente controversia è, infatti, comune per la massima parte, mentre le posizioni divergenti possono trovare adeguato rilievo anche nell’ambito di un’unica pronuncia.
Qualora poi l’esame della posizione di qualcuna delle imprese interessate fosse insufficiente ciò costituirebbe vizio intrinseco della decisione, riguardo al quale non avrebbe rilievo il fatto che questa abbia riguardato una sola impugnativa o più gravami riuniti.

2. I termini di fatto della controversia, come riassunti nella sentenza appellata, sono pacifici fra le parti.
Le Società appellanti, operanti nel settore della fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti, insieme ad altre imprese hanno impostato un servizio, denominato “monitoraggio del mercato”, affidato ad un’altra Società (Pan Service), operante nel campo dei servizi alle imprese; il suddetto servizio è stato attivo dal 1999 al 2001.
A seguito di un esposto, l’attività del suddetto servizio, nel frattempo cessato, è stata fatta oggetto di indagine da parte della Guardia di Finanza, che ha ravvisato in esso, e segnalato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, comportamenti ritenuti restrittivi della concorrenza.
A seguito di ispezioni condotte presso le sedi delle suddette Società è stato raccolto il seguente materiale, relativo al suddetto servizio:
– tabulati relativi a tutte le regioni italiane, indicanti in colonna la denominazione di 25 principi attivi e in riga la denominazione di strutture sanitarie pubbliche: riga e colonna si incrociano in caselle interne ai tabulati, che presentano sfondo bi
– prospetti contenenti, per singolo principio attivo, l’indicazione di un prezzo minimo e di una forbice di prezzo massimo;
– lettere di invito ad incontri periodici inviate da Pan Service alle imprese.
L’Autorità, ritenendo tale elementi rilevanti, ha impostato il procedimento sanzionatorio, nel corso della cui istruttoria sono stati sentiti i rappresentanti delle imprese.
Al termine dell’istruttoria l’Autorità, con il provvedimento impugnato in prime cure, ha deliberato:
a) che le società Esoform S.p.A., Farmec S.r.l., Nuova Farmec S.r.l., IMS S.r.l., unitamente ad altre,. hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, consistita nel coordinamento delle offerte nelle gare per la fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture sanitarie pubbliche italiane, volta a ripartire il mercato e a mantenere prezzi artificialmente elevati;
b) che le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;
c) che, in ragione della gravità e durata dell’infrazione di cui al punto a), alle società Esoform S.p.A., Farmec S.r.l., Nuova Farmec S.r.l., IMS S.r.l., vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie nella misura indicata nella seguente tabella:
Farmec S.r.l. € 500.000

Nuova Farmec S.r.l. € 150.000

Esoform S.p.A. € 390.000

IMS S.r.l. € 390.000

Il suddetto provvedimento è stato impugnato di fronte al Tribunale Amministrativo per il Lazio che, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso.
Le Società predette propongono quindi il ricorso in appello in epigrafe.

3. Le Società appellanti lamentano in primo luogo l’appiattimento dell’Autorità sulle risultanze dell’istruttoria, e la sua eccessiva lunghezza.
Le argomentazioni appena esposte non possono essere condivise.
Una volta che l’Autorità ha condiviso le risultanze dell’istruttoria, l’opinione così maturata non doveva essere espressa mediante formule sacramentali.
Quanto alla eccessiva dilatazione dei tempi, le stesse appellanti deducono che questa ha avuto rilievo in ordine alla determinazione della misura delle sanzioni, mentre non viene spiegata l’incidenza sul processo di formazione della deliberazione impugnata.
La questione verrà quindi trattata nel successivo paragrafo, relativo alle sanzioni.

4. Il comportamento delle appellanti è stato oggetto di procedimento penale, concluso con sentenza di assoluzione.
Le appellanti sostengono che le risultanze di tale processo non potevano essere disattese dall’Autorità.
La censura non può essere condivisa.
L’art. 652 del codice di procedura penale stabilisce che la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e per il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell’interesse dello stesso.
Il successivo art. 654 stabilisce che nei confronti dell’imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito dibattimento ha efficacia di cosa giudicata del giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o interesse legittimo il cui il riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati già stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa.
L’art. 654 c.p.p., quindi, afferma che nel giudizio amministrativo la sentenza penale che ha accertato la sussistenza di fatti materiali ha autorità di cosa giudicata quanto ai fatti accertati, se l’amministrazione in esso intimata si sia costituita parte civile nel giudizio penale, mentre se non è intervenuta i suoi poteri istituzionali non possono essere incisi da accertamenti o da valutazioni del giudice penale resi in un processo nel quale è rimasta estranea (in termini C. di S., V, 31 gennaio 2006 , n. 357).
C. di S., V, 12 ottobre 1999, n. 1440, ha affermato che “l’art. 654 c.p.p. va interpretato nel senso che la sentenza penale, che ha accertato la sussistenza di fatti materiali, ha autorità di cosa giudicata nel giudizio amministrativo solo se la p.a. in esso intimata si sia costituita parte civile nel processo penale e in quella sede abbia potuto formulare le proprie difese, in caso contrario i suoi poteri non restando incisi da valutazioni svolte in un giudizio cui essa è rimasta estranea” (nello stesso senso C.di S., V, 19 marzo 1996, n. 284).
Il codice di procedura penale, quindi, vincola il giudice civile e amministrativo al rispetto della cosa giudicata penale in relazione all’accertamento dei fatti che sulla base della loro rilevanza siano stati accertati in quel giudizio e siano stati quindi rilevanti per la decisione.
Le pronunce appena richiamate, che la Sezione condivide, imporrebbero di valutare il grado di vincolatività della sentenza di assoluzione di cui si tratta, resa in giudizi ai quali è rimasta estranea l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato.
Peraltro, tale indagine è superflua in quanto dalle norme sopra citate, e soprattutto dall’art. 654 c.p.p., emerge con chiarezza che il giudicato penale si impone alle altre giurisdizioni principalmente sotto il profilo relativo all’accertamento dei fatti.
Da ciò consegue che la sentenza del giudice penale alla quale fanno riferimento le odierne appellanti non pone vincoli in ordine alla definizione del presente giudizio, nel quale i fatti materiali sono pacifici.
Il giudicato penale di assoluzione, infatti, non vincola in ordine alla qualificazione dei fatti ivi presi in considerazione in relazione alla tutela di interessi diversi da quelli che sono stati sottoposti al giudice penale.
Di conseguenza, nel caso di specie, la conclusione alla quale è pervenuto il giudice penale circa l’irrilevanza dei fatti per quali oggi è causa al fine dell’irrogazione delle sanzioni di sua competenza, non vincola l’autorità amministrativa nel formulare il giudizio di rilevanza dei medesimi fatti in relazione agli interessi al cui presidio è preposta l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, e nemmeno il giudice amministrativo, chiamato a decidere sull’impugnazione degli atti di irrogazione della sanzione amministrativa.
Si aggiunga, inoltre, che il giudice penale nella sentenza di cui ora si discute (pag. 14; si fa riferimento al contenuto della sentenza di primo grado, confermata in sede di gravame per inammissibilità dell’appello) ha espressamente posto a base del suo convincimento un elemento irrilevante nella vicenda amministrativa, quale l’inidoneità del sistema che sarebbe stato posto in essere dalle appellanti per raggiungere lo scopo di incidere sugli incanti.
Le conclusioni alle quali è giunto il giudice penale non consentono, in conclusione, di inficiare le determinazioni dell’Autorità.
L’argomentazione deve, pertanto, essere respinta.

5. Le appellanti contestano l’individuazione del “mercato rilevante” operata dall’amministrazione e confermata dai primi giudici, sottolineando anche l’insufficienza dell’istruttoria.
Secondo le appellanti il mercato in questione sarebbe stato individuato a posteriori, secondo un procedimento logico palesemente inammissibile.
La tesi non può essere condivisa.
E’ certamente vero che il mercato pubblico di acquisizione, mediante gare, del materiale di cui si tratta non esaurisce l’ambito di attività delle imprese che producono e commercializzano i prodotti in questione.
Peraltro, non è seriamente contestabile, ed anzi appare di tutta evidenza, il fatto che gli operatori pubblici del settore (aziende U.S.L. ed ospedaliere, policlinici universitari ed altri) assorbano una percentuale rilevante di tali prodotti; le modalità di acquisto utilizzate da parte dei suddetti soggetti evidenziano, inoltre, un segmento importante del suddetto ambito commerciale, nel quale domanda ed offerta si incontrano secondo modalità specifiche.
Le appellanti sostengono inoltre che arbitrariamente il mercato sarebbe stato individuato in relazione a venticinque principi attivi, fra i numerosi commercializzati.
L’osservazione non può essere condivisa in quanto il comportamento delle stesse imprese interessate dall’istruttoria, che certamente hanno posto in essere un’organizzazione quanto meno per il monitoraggio del settore commerciale, così definito, dimostra come per loro stesse quest’ultimo abbia acquisito un rilievo specifico, e quindi legittimi l’intervento dell’Autorità quando gli operatori pongono in essere comportamenti distorsivi della concorrenza.
In sostanza, quindi, le stesse imprese, oggetto dell’indagine dell’Autorità, con il loro comportamento hanno dimostrato di attribuire il carattere di mercato rilevante a quello di cui si discute.
La sentenza appellata merita, di conseguenza, conferma sul punto in discussione.

6. Le Società appellanti sostengono, in buona sostanza, che la loro capacità di influire sul mercato, anche individuato secondo l’impostazione seguita dall’Autorità, sarebbe stata sopravvalutata, in relazione alle loro dimensioni (con particolare riferimento a Farmec e Nuova Farmec, che si sono succedute nell’attività imprenditoriale), alla presenza aggressiva di piccoli operatori ed allo stesso “modus operandi”, tipico del settore pubblico.
Tali argomentazioni non hanno la valenza decisiva, attribuita loro dalle appellanti.
Non sono stati addotti concreti argomenti per contrastare la valutazione, compiuta dall’Autorità, circa il fatto che le imprese interessate dalla sua indagine e sanzionate in esito a questa (le odierne appellanti ed altre) coprono circa i due terzi del mercato delle commesse pubbliche nel settore in discussione.
Tale situazione di fatto non conferisce certo alle imprese in questione un potere assoluto di controllo del mercato, ma con altrettanto certezza consente loro di godere di un peso, tale da influenzarlo significativamente.
L’affermazione secondo la quale tale influenza non sussiste non può pertanto, essere condivisa.
Resta al di fuori del ragionamento di cui al presente punto la posizione di Farmec e Nuova Farmec, che verrà esaminata in prosieguo.

7. Sostengono le ricorrenti che l’accordo fra loro intercorso ha avuto per oggetto la costruzione di un sistema di rilevazione dei dati, da loro congiuntamente affidato alla società di servizi indicata al punto 2 della presente esposizione, affatto finalizzato al condizionamento del mercato, fermo restando che tale finalità non è stata adeguatamente dimostrata.
La censura non è fondata.
E’ indubbio che le appellanti, insieme ad altre imprese, coinvolte nell’istruttoria svoltasi presso l’Autorità appellata, hanno partecipato a numerose riunioni, coordinate dalla predetta Società, nelle quali hanno comunicato i risultati di numerose gare.
I risultati delle suddette gare sono stati riportati in tabulati, meglio descritti al punto 2 della presente esposizione, nei quali compaiono anche delle caselle che l’Autorità, sulla base dell’istruttoria, ha ritenuto costituire indicazione dell’impresa destinata a concorrere per quell’appalto, e del prezzo da offrire.
Le conclusioni alle quali è prevenuta l’Autorità appellata sono condivisibili.
Non vi ha dubbio sul fatto che i tabulati in parola si prestano all’interpretazione seguita dall’Autorità in quanto, posto che le prime caselle riguardano gare del passato, viene naturale ritenere che le caselle delle quali non è immediatamente percepibile il significato costituiscano previsioni per il futuro.
Questo è, infatti il significato che le appellanti hanno attribuito alle caselle in questione, escludendo peraltro qualunque significato, diverso dal mero calcolo probabilistico.
A tale riguardo, occorre osservare come appaia inverosimile che la complessa e costosa attività di cui si tratta sia stata posta in essere al solo scopo di fare delle previsioni.
Inoltre, non è dato comprendere perché le previsioni in parola, nella logica delle appellanti, riguardino esclusivamente la loro possibilità di aggiudicazione, escludendo la possibilità che questa sia pronunciata in favore di concorrenti.
Infine, gli elementi indiziari ricavabili dai suddetti tabulati sono stati confermati dalle testimonianze raccolte.
Osserva la Sezione, confermando l’orientamento seguito nella sentenza appellata, e che appare pacifico nella giurisprudenza di primo grado, come l’onere della prova nella materia che ora occupa debba essere ripartito tenendo conto del fatto che la maggior parte delle informazioni si trovano nella disponibilità esclusiva delle imprese.
L’osservazione si attaglia con particolare pregnanza al caso di specie nel quale è stato raccolto del materiale che palesemente induce a ritenere l’esistenza dell’accordo finalizzato al condizionamento del mercato.
Afferma, di conseguenza, la Sezione che il suddetto onere deve essere, in questo caso, sostanzialmente rovesciato in quanto l’impresa, sospettata di comportamenti anticoncorrenziali, di fronte alle contestazioni avanzate dall’Autorità, corroborate da un adeguato principio di prova, è tenuta a fornire gli elementi, evidentemente nella sua disponibilità esclusiva, che consentono di disattenderlo.
Nella fattispecie in esame le appellanti non hanno nemmeno tentato di fornire una spiegazione degli elementi ricavabili dai tabulati in questione diversa da quella proposta dall’Autorità, limitandosi ad escludere che le caselle ritenute attinenti al tentativo di condizionamento del mercato abbiano un significato.
Tale spiegazione è palesemente inverosimile; a voler seguire l’assunto, infatti, l’attività svolta con il coordinamento della Pan Service avrebbe avuto uno scopo esclusivamente statistico, e nel corpo degli atti elaborati dalla suddetta Società sarebbero contenute anche delle indicazioni prive di senso.
Alla luce di tale elementi, l’argomentazione delle appellanti deve essere disattesa, mentre deve essere condivisa l’opinione dei primi giudici, che hanno ravvisato negli elementi raccolti l’esistenza di una “prova logica”, non adeguatamente controbattuta dalle imprese, oggetto dell’indagine.

8. Appurato, sulla base delle considerazioni svolte, che può ritenersi provata l’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, devono ora essere esaminate le censure con le quali le società appellanti contestano sotto vari profili, i presupposti, le modalità di calcolo e l’entità della sanzione applicata dall’Autorità.

9. Occorre esaminare, in primo luogo, il motivo di appello con cui Nuova Farmec, deduce che realizza il suo fatturato non con vendite operate sul mercato, ma esclusivamente con vendite infragruppo a favore di Farmec s.r.l. e contesta, dunque, la sussistenza nei suoi confronti dei presupposti per applicare la sanzione,
Il motivo è fondato.
Nel provvedimento dell’Autorità n. 15249 del 2006, concernente l’operazione di acquisizione da parte della società francese B.T.L. S.A. dell’80% del capitale sociale di ciascuna delle società Farmec e Nuova Farmec, si afferma testualmente che “l’intera produzione aziendale di Nuova Farmec s.r.l. viene di regola venduta a Farmec s.r.l.”.
Dal citato provvedimento emerge, quindi, come dedotto nell’appello, che Nuova Farmec non vende il proprio prodotto sul mercato, ma effettua soltanto cessioni infragruppo. Nuova Farmec, quindi, non opera sul mercato e conseguentemente il suo comportamento non rileva in materia di concorrenza.
Quanto detto produce effetti anche nei confronti della sanzione applicata a Farmec: ed infatti, ai fini della determinazione della posizione di mercato e della entità della sanzione conseguentemente irrogata, il fatturato realizzato da Nuova Farmec non può essere sommato a quello realizzato da Farmec, dal momento che, come si è detto, il fatturato di Nuova Farmec riguarda solo una vendita avvenuta all’interno del medesimo gruppo.
Sotto tale profilo, l’appello di Nuova Farmec va, pertanto, accolto. E la sanzione nei suoi confronti va, conseguentemente, annullata.
Gli altri motivi proposti da Nuova Farmec possono essere dichiarati assorbiti.
10. Vanno ora esaminati i motivi di appello proposti dalle altre società appellanti.
Devono essere respinti i motivi con cui le imprese censurano il provvedimento dell’Autorità (e la decisione del Tar che ha respinto i ricorsi proposti in primo grado) nella parte in cui ha qualificato l’intesa come molto grave; le appellanti deducono, al contrario, che l’intesa avrebbe dovuto essere qualificata come poco grave.
Occorre evidenziare che l’intesa accertata è consistita nel coordinamento delle offerte nelle gare per la fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture sanitarie pubbliche italiane, volta a ripartire il mercato e a mantenere prezzi artificialmente elevati.
Si tratta, come evidenzia l’Autorità nel provvedimento impugnato (§ 251-261) di una intesa che ha avuto un notevole impatto sul mercato, avendo avuto come effetto l’artificiale mantenimento della clientela sulla base della aggiudicazioni storiche, nonché la ripartizione della nuova clientela sulla base di un criterio di proporzionalità rispetto alle posizioni di mercato conseguite.
La stessa Autorità ha messo in luce, inoltre, come l’intesa abbia avuto un effetto significativo anche sul livello dei prezzi, contribuendo a mantenerli “ad un livello artificialmente elevato in un mercato che, a seguito della crescente pressione concorrenziale esercitata dai concorrenti di minori dimensioni, mostrava alla fine degli anni ’90 una significativa tendenza alla diminuzione dei prezzi” (§ 261 del provvedimento).
A differenza di quanto sostenuto dalle appellanti, quindi, l’Autorità non si è limitata a fare un acritico riferimento agli Orientamenti per il calcolo delle ammende elaborato dalla Commissione (che, come è noto, qualifica come molto gravi le restrizioni orizzontali, quali i cartelli dei prezzi e di ripartizione dei mercati), ma ha valutato, in concreto, l’impatto che l’intesa stessa ha avuto sul buon funzionamento del mercato.
11. Né può essere accolta la censura con le quali le società appellanti sostengono che, essendo passato molto tempo tra la cessazione della condotta e l’inizio del procedimento sanzionatorio, l’Autorità avrebbe dovuto tenere in considerazione, anche ai fini della quantificazione della sanzione, del carattere non più attuale della condotta. Nel provvedimento dell’Autorità mancherebbe, invece, secondo le appellanti ogni considerazione in ordine alla persistenza degli effetti.
L’assunto non è condivisibile in quanto nel provvedimento impugnato l’Autorità dà ampio spazio alle ragioni per le quali l’intesa debba essere considerata molto grave e, quindi, meritevole di sanzione nonostante il tempo trascorso dalla cessazione della condotta illecita. In altri termini, le ragioni per le quali, nonostante la non attualità della condotta e il venir meno dei suoi effetti, l’Autorità abbia deciso, comunque di sanzionare l’intesa, si ricavano, almeno implicitamente, dal provvedimento impugnato, specie dalla parte in cui lo stesso descrive gli effetti dell’intesa ed espone i motivi per i quali la stessa debba essere qualificata come intesa “molto grave”.
Sotto questo profilo, quindi, il provvedimento dell’Autorità (e la decisione del Giudice di primo grado che ne ha avallato l’operato) si sottraggono alle censure delle odierne ricorrenti.
12. Risultano invece fondate le censure con le quali le società appellanti contestano le modalità di calcolo della sanzione e, in particolare, il fatto che sia stato assunto come base di calcolo della sanzione il fatturato dell’anno 2004.
Il Collegio ritiene che ai fini del calcolo della sanzione debba trovare applicazione il regime sanzionatorio previsto dall’originaria versione dell’art. 15 l. n. 287/1990, antecedentemente alle modifiche introdotte dalla l. n. 57/2001.
A differenza da quanto ritenuto dall’Autorità e dal Giudice di primo grado, si deve, infatti, ritenere che la condotta illecita sia cessata non alla fine del 2001, ma nel maggio del 2000 e, quindi, in base al principio tempus regit actum, deve trovare applicazione l’art. 15 l. n. 287/1990 nella sua originaria formulazione.
E’ la stessa Autorità ad evidenziare, infatti, al par. 91 del provvedimento impugnato che “la fornitura dei dati a Pan Service si è protratta sino al maggio del 2000”.
Ancora l’Autorità riconosce (parr. da 92 a 97 del provvedimento) che gli inviti della Pan Service agli incontri successivamente al febbraio del 2001 erano finalizzati esclusivamente a riproporre l’analisi di mercato che in passato non aveva dato sempre esisti soddisfacenti.
Ed è sempre l’Autorità ad evidenziare che nessuna società ha acquistato il nuovo servizio di monitoraggio proposto da Pan Service alla fine del 2001 (cfr. par. 97 del provvedimento).
Anche le fatture di pagamento da parte delle ditte alla Panservice cessano nel 2000 e si riferiscono a periodi mai successivi al 2000.
Le circostanze appena richiamate depongono nel senso che la società appellanti abbiano smesso di partecipare al servizio di monitoraggio almeno dalla fine del 2000, atteso che già nel maggio del 2000 hanno cessato l’invio di dati aggiornati a Pan Service e le ultime fatture di pagamento si riferiscono al 2000 e mai a periodi successivi.
Tali dati, ad avviso del Collegio, valgono senz’altro a superare gli elementi contrari invocati dall’Autorità per comprovare la prosecuzione dell’intesa sino alla fine del 2001.
Non vi è la prova, infatti, che i tabulati, i prospetti di prezzo e le tabelle elaborate da Pan Service successivamente a tale data siano ancora il frutto di una intesa restrittiva della concorrenza posta in essere dalle società sanzionate.
Appare verosimile, al contrario, che tali documenti siano stati posti in essere da Pan Service sulla base di dati non più aggiornati, al fine di sottoporre alle imprese un nuovo servizio di monitoraggio.
Né in senso contrario vale richiamare le riunioni svolte alla fine del 2001, in quanto anche tali incontri, alla luce delle circostanze di fatto sopra evidenziata, perdono gran parte del loro significato probatorio, e possono essere pienamente giustificati, pur senza ipotizzare la prosecuzione dell’intesa, nel quadro del tentativo di Pan Service di offrire alle imprese un nuovo servizio di monitoraggio.
In definitiva, a fronte del quadro di indiziario così ricostruito, il Collegio ritiene che l’Autorità non abbia fornito la prova che l’intesa si sia protratta anche nel 2001 e, per quel che più interessa in questa sede, nel periodo successivo all’entrata in vigore della legge n. 57/2001.
La prova della durata dell’intesa, del resto, soprattutto quando da essa dipende l’applicazione di un regime sanzionatorio più o meno favorevole, deve essere fornita dall’Autorità con lo stesso rigore richiesto per la prova dell’esistenza dell’intesa. A tal fine ci si può avvalere anche di presunzioni semplici, ma queste debbono essere fondate su indizi gravi, precisi e concordanti. Nel caso di specie, al contrario, gli elementi invocati dall’Autorità, pur avendo un valore indiziario, sono in gran parte ridimensionati nel loro significato probatorio, dalle circostanze di fatto che depongono in senso contrario puntualmente indicate dalle società ricorrenti e sopra evidenziate.
A fronte di un quadro probatorio composto da elementi contraddittori, la Sezione ritiene che non sia stata raggiunta la prova, oltre ogni ragionevole dubbio, che l’intesa si sia protratta anche oltre il 2000.
Dalle considerazioni svolte consegue l’applicazione dell’originaria formulazione dell’art. 15 L. n. 287/1990, il che comporta che, al fine di quantificare la sanzione l’Autorità avrebbe dovuto prendere in considerazione il fatturato relativo ai soli prodotti oggetto dell’intesa, considerando quale base di calcolo il fatturato per l’anno 1999.
L’originaria versione dell’art. 15 fa, infatti, riferimento al fatturato realizzato “nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa”.
Nella presente fattispecie, essendo mancata la diffida perché la condotta era già cessata al momento dell’inizio del procedimento, non può che farsi riferimento al fatturato dell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla data di cessazione del comportamento illecito (2000), ovvero, come sopra evidenziato, al fatturato del 1999.

13. Sotto tale profilo gli appelli debbono essere accolti e, per l’effetto, le sanzioni debbono essere annullate in quanto erroneamente calcolate.
Il Collegio ritiene che, nonostante la giurisdizione piena, estesa come è noto anche al merito, che il Giudice amministrativo può esercitare in sede di quantificazione delle sanzioni, nel caso di specie sia opportuno rimettere alla stessa Autorità il compito di ricalcolare le sanzioni sulla base dell’originaria versione dell’art. 15 L. n. 287/1990.
Nella fattispecie, infatti, non si tratta di rideterminare il quantum di una sanzione ritenuta incongrua o sproporzionata; le sanzioni vanno, al contrario, ricalcolate ex novo, sulla base di dati contabili completamente diversi da quelli originariamente considerati. Si tratta di un’operazione tecnicamente complessa, che richiede l’esame dei bilanci delle società coinvolte. Risulta opportuno, allora, che le necessarie operazioni di quantificazione e di analisi contabile vengano svolte direttamente dall’Autorità, che è in possesso di tutti i dati e di tutti gli strumenti per farlo.
14. L’accoglimento del presente motivo di appello consente di assorbire gli altri motivi con cui, sotto diversi profili, si contesta la quantificazione della sanzione.
Essi, infatti, fanno tutti riferimento ad illegittimità commesse dall’Autorità nell’applicare la sanzione con riferimento al fatturato dell’anno 2004. Si contesta, in particolare, che le sanzioni sarebbero arbitrarie e discriminatorie rispetto a quel fatturato.
Tali censure, ad avviso del Collegio, presuppongono che sia corretto il riferimento operato dall’Autorità al fatturato del 2004. E’ evidente, allora, che l’interesse all’esame delle stesse sia venuto meno nel momento in cui si è accertato l’illegittima dell’utilizzo, quale base di calcolo il fatturato del 2004, e si è ordinato all’Autorità di determinare ex novo le sanzioni sulla base del fatturato del 1999.

15. Alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli proposti da Farmec, IMS ed Esoform vanno accolti in parte, nei sensi sopra specificati.
Le sanzioni applicate nei loro confronti vanno conseguentemente annullate in quanto erroneamente calcolate. Spetterà all’Autorità ricalcolare le sanzioni sulla base del fatturato del 1999 (così come previsto dall’originaria versione dell’art. 15 L. n. 287/1990). In sede di ricalcalo l’Autorità dovrà considerare, con specifico riferimento alla posizione di Farmec, che al suo fatturato non potrà essere sommato quello di Nuova Farmec, in quanto questa effettua esclusivamente cessioni infragruppo e quindi non rilevanti in materia di concorrenza.
16. In considerazione della complessità della controversia le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,
1) riunisce i ricorsi in appello in epigrafe;
2) accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, i ricorsi n. 3480/2007, 3481/2007, 3482/2007;
3) accoglie il ricorso 3483/2007;
4) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.< Così deciso in Roma, il giorno 11 dicembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giovanni RUOPPOLO Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere

Manfredo ATZENI Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…..29/02/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/2/2008 n.760 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
Eterno (avv. Dattilo) c. Prefettura di Alessandria (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

diniego autorizzazione all’attività di vigilanza illegittimo se motivato soltanto in riferimento al numero degli istituti di vigilanza già esistenti

Autorizzazioni – Attività di vigilanza privata – Diniego – Per motivi numerici – Illegittimità

I provvedimenti di diniego dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza privata devono indicare le ragioni in base alle quali l’interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, non potendo legittimamente limitarsi ad un giudizio di non necessità sulla base del numero degli istituti di vigilanza già esistenti.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 173-07 proposto da

ETERNO Renzo, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Dattilo, presso lo stesso elettivamente domiciliato in Torino, via Madama Cristina n. 8,

contro

la Prefettura di ALESSANDRIA, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti n. 45,

la Questura di ALESSANDRIA, in persona del Questore pro-tempore,

e nei confronti

della ditta “ECHELON srl”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del decreto del Prefetto di Alessandria 13.11.06 prot. n. 23312/06 AREA II.V., notificato dalla Questura di Alessandria in data 29.11.06, con il quale si stabilisce: “l’istanza in epigrafe, per i motivi in premessa, è respinta”; nonché di ogni altro atto ad esso antecedente, consequenziale, presupposto e/o connesso, ed in particolare dell’atto della Prefettura di Alessandria 9.08.2006 prot. 21312/06 Area II.V. di avvio di procedimento ex lege 241/90;

e per la conseguente condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine per equivalente economico.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, all’udienza camerale del 21 febbraio 2007, per la parte ricorrente l’avv. Rosaio per delega dell’avv. Dattilo e, per l’Amministrazione, l’avv. Giua;

Ritenuto di doversi pronunciare sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71, nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto fondato il ricorso, atteso che, come ha recentemente specificato la giurisprudenza amministrativa, è pur vero che, nell’autorizzare un’attività economica, specie quando sia tale da incidere su interessi primari della cittadinanza, come nel caso dell’autorizzazione prefettizia all’esercizio dell’attività di vigilanza privata, la P.A. gode di ampia discrezionalità; tuttavia, i provvedimenti di diniego dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza privata di cui all’art. 134 t.u.p.s. (r.d. 18 giugno 1931, n. 773) non possono essere motivati solo in base al numero degli istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma debbono dare ragione di come l’interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, sicché, a tutela della sfera di libertà economica costituzionalmente garantita, il diniego stesso non può legittimamente fondarsi su un mero giudizio di non necessità di un ulteriore istituto (che finisce per tutelare la posizione di mercato dei soggetti già autorizzati e non l’interesse alla sicurezza pubblica) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2197);
Ritenuto, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato che omette, nella motivazione, tale necessaria valutazione e ritenuto, pertanto, sussistente il difetto di motivazione dedotto in ricorso;
Ritenuto, di conseguenza, fondato il ricorso per tale motivo, da considerarsi assorbente rispetto ad ogni altro motivo dedotto e, per l’effetto, di dover annullare il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti della P.A.;

Ritenuto che le spese di lite possano essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71 nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti della P.A.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? BAGLIETTO – Consigliere

#NOME? LOTTI – 1° Referendario, estensore

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 21 febbraio 2007

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2007 n.760 proviene da Giustamm.

Pres. F. Mariuzzo, Est. S. Tenca
Ric. SIR Sistemi Italiani Ristorazione srl (avv.ti G. Ravasio e G. Milana) contro Comune di Grumello del Monte (avv.ti C. Simoncini e V. Salvatori), Markas Service srl (avv.ti G. Quadri, P.J. Quadri e G. Quecchia)

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Mancata impugnazione del verbale di aggiudicazione provvisoria – Conseguenze – Impugnativa della sola aggiudicazione definitiva – Inammissibilità – Motivi.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando di gara – Requisiti di partecipazione – Prescrizione richiedente “pregressa significativa esperienza” – Requisito indeterminato – Applicazione della Commissione di gara – Attribuzione di un punteggio in relazione al numero di pasti serviti – Congruità e ragionevolezza dell’interpretazione del requisito
3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione – Possesso da parte di un terzo – Possibilità – Condizioni.

1. Il difetto di impugnazione del verbale di aggiudicazione provvisoria (atto autonomamente impugnabile nei termini decadenziali) rende inammissibile l’impugnativa avverso il solo provvedimento di approvazione degli atti della gara (e di aggiudicazione definitiva), in quanto atto meramente consequenziale e confermativo.

2. Nella gara di appalto per il servizio di refezione scolastica, il concetto giuridico di contenuto indeterminato – indicato dal bando di gara – della “pregressa significativa esperienza” è precisato in modo congruo e ragionevole – da parte della commissione di gara – con l’attribuzione di un punteggio in relazione al numero minimo di pasti serviti (su base giornaliera e annua).

3. I requisiti di capacità economica, tecnica e finanziaria previsti – ai fini della partecipazione – dal bando di gara, possono essere soddisfatti dalla loro esistenza in capo ad altri soggetti, diversi dalla ditta partecipante, purchè a questa legati da un vincolo giuridico di qualsiasi natura.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione staccata di Brescia

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1726 del 2004 proposto da

SIR SISTEMI ITALIANI RISTORAZIONE S.r.l.
rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Ravasio e Gaetano Milana, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 99;

contro

COMUNE DI GRUMELLO DEL MONTE,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Simoncini e Vito Salvatori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 4;

e nei confronti di
MARKAS SERVICE S.r.l.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Quadri, Pietro J. Quadri e Giancarlo Quecchia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Solferino n. 26;

per l’annullamento
del verbale di gara in data 9/9/2004, recante l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata del servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole elementari e medie, per gli anni scolastici 2004/05, 2005/06, 2006/07.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grumello del Monte e della ditta controinteressata;
Visti gli atti della causa;
Udito il ref. dott. Stefano Tenca, designato relatore per l’udienza del 28/6/2005;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara in data 19/7/2004 il Comune di Grumello del Monte indiceva un pubblico incanto per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica nei plessi delle scuole elementari e medie, avvalendosi del sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23 comma 1 lett. b) del D. Lgs. 17/3/1995 n. 157. In particolare, la lex specialis di gara prevedeva l’assegnazione del punteggio massimo di 70 punti per le caratteristiche tecnico-qualitative del servizio offerto e di 30 punti per il prezzo.
Nel termine stabilito dal bando pervenivano quattro offerte compresa quella della ricorrente: quest’ultima, dopo essere stata inizialmente esclusa per vizi formali riscontrati nella documentazione presentata, veniva riammessa alla gara.
Esaurita la valutazione del merito tecnico-qualitativo – con l’attribuzione di 67,86 punti a Markas Service S.r.l. ed il riconoscimento di 56,99 punti alla Sir S.r.l. – la Commissione giudicatrice procedeva, in distinta seduta, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e riscontrava che la controinteressata aveva proposto un prezzo di € 3,58 a pasto a fronte dell’importo di € 3,15 indicato dalla ricorrente: pertanto, la prima otteneva 26,40 punti mentre la seconda ne riportava 30, per cui la ditta Markas Service S.r.l. risultava vincitrice totalizzando 94,26 punti contro i complessivi 86,99 di Sir S.r.l., piazzatasi al secondo posto in graduatoria.
Con il verbale di aggiudicazione in data 9/9/2004 l’amministrazione affidava provvisoriamente l’appalto alla controinteressata, mentre con determinazione del 13/9/2004 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva confermando quanto statuito in precedenza.
Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la Società SIR S.r.l. impugna il verbale in epigrafe, esponendo le seguenti doglianze in diritto:
a) Eccesso di potere per arbitrarietà, avendo la Commissione indebitamente introdotto un nuovo criterio di valutazione, del tutto estraneo alle originarie disposizioni del bando di gara;

b) Violazione del principio della par condicio dei concorrenti, in quanto la controinteressata non disporrebbe – contrariamente a quanto prescritto dalla lex specialis – di una cucina alternativa “di proprietà o in locazione” per la produzione dei pasti, vantando solo un titolo di comodato d’uso sui locali del centro di cottura di una Fondazione, e pertanto non avrebbe potuto riportare il massimo punteggio all’uopo previsto dal bando.

Resistono in giudizio l’amministrazione comunale e la controinteressata.
Quest’ultima ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara sotto il diverso profilo della mancata esclusione dell’odierna ricorrente seconda classificata, la quale avrebbe trasmesso una documentazione incompleta e comunque non conforme alle prescrizioni racchiuse nel bando, omettendo sia di presentare la dichiarazione di avvenuta iscrizione alla Camera di Commercio da almeno tre anni, sia di sottoscrivere per accettazione gli allegati del capitolato speciale.
Questa Sezione – con ordinanza n. 1735 emessa nella Camera di Consiglio del 9/11/2004 – ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, evidenziando che l’avvenuta stipula del contratto con la controinteressata non permetterebbe di configurare il periculum in mora.
Alla pubblica udienza del 28/6/2005 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come emerge da quanto suesposto in fatto, la ricorrente censura il verbale con il quale l’amministrazione comunale di Grumello del Monte ha disposto l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata dell’appalto per il servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole elementari e medie, per gli anni scolastici 2004/05, 2005/06, 2006/07.
Ragioni di logica processuale impongono di esaminare preliminarmente i motivi del ricorso incidentale che, ove risultassero fondati, provocherebbero l’improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
1. Con unico, articolato motivo di ricorso incidentale, la controinteressata deduce che la disposta riammissione della ricorrente alla procedura selettiva sarebbe illegittima, in quanto la lex specialis – nell’enunciare i requisiti di partecipazione – imponeva di presentare da un lato la dichiarazione di avvenuta iscrizione alla Camera di Commercio da almeno tre anni, e dall’altro la copia del capitolato speciale d’appalto sottoscritto per integrale accettazione su ciascuna pagina dal titolare dell’impresa. La ditta Sir S.r.l. non avrebbe adempiuto a tali prescrizioni, stabilite dal bando a pena di esclusione, e pertanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Il motivo è infondato.
Osserva anzitutto il Collegio che la dichiarazione sostitutiva prodotta dalla Società ricorrente contemplava sia l’iscrizione nel registro delle imprese presso la competente Camera di Commercio sia l’ammontare del fatturato complessivo degli ultimi 3 esercizi, in questo modo rendendo noto lo svolgimento dell’attività nello specifico settore della ristorazione da almeno tre anni. In secondo luogo, va aggiunto che l’iscrizione è un requisito facilmente e direttamente verificabile con l’accesso alla banca dati della Camera di Commercio, rientrando il relativo certificato tra i documenti “attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi necessari per l’istruttoria del procedimento”, i quali “sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni”, ai sensi dell’art. 18 comma 2 della L. 7/8/1990 n. 241.
Quanto alla mancata sottoscrizione degli allegati del capitolato speciale, la stessa ben può ritenersi surrogata dalla dichiarazione di accettazione piena e incondizionata di tutte le clausole regolatrici dell’appalto, che la ricorrente ha presentato in conformità allo schema di cui all’allegato A del bando affermando “di aver preso integrale conoscenza delle clausole tutte contenute nel bando di gara, nel modulo per la presentazione dell’offerta, nel capitolato d’appalto e relativi allegati, che regolano l’appalto in oggetto e di accettare le predette clausole in modo pieno ed incondizionato”. L’esigenza sottesa alla materiale sottoscrizione di tutti gli elaborati del capitolato può dirsi ugualmente soddisfatta dalla predetta dichiarazione, recante il medesimo impegno richiesto dal punto D) di pagina 9 del bando di gara.
Passando al ricorso principale, il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione processuale sollevata dall’amministrazione resistente.
2. Il Comune di Grumello del Monte ha eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dell’atto del 13/9/2004, recante l’approvazione del verbale di affidamento provvisorio e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata.
L’eccezione è infondata.
In proposito ha rilevato anche di recente il Collegio che il verbale di aggiudicazione provvisoria è atto dotato di autonoma rilevanza per cui – essendo idoneo a ledere direttamente la sfera giuridica degli interessati – è autonomamente impugnabile nei termini decadenziali decorrenti dalla sua conoscenza, mentre il successivo provvedimento di approvazione degli atti di gara assolve ad una funzione meramente confermativa e conclusiva, sul piano formale, del procedimento (cfr. sentenza Sezione n. 554 del 23/5/2005; Consiglio di Stato, sez. V – 17/12/2001 n. 6253). Secondo il principio dell’invalidità derivata, la determinazione di aggiudicazione definitiva costituisce un atto meramente consequenziale destinato a venir meno con l’annullamento del verbale di aggiudicazione provvisoria: la caducazione dell’atto “a monte” che costituisce il presupposto unico e determinante colpisce e travolge automaticamente le determinazioni “a valle” anche in assenza di apposita pronuncia in merito, e dunque non può essere affermata l’esigenza della necessaria impugnazione degli atti sopravvenuti, pur se lesivi (Consiglio di Stato, sez. V – 30/4/2003 n. 2245).
3. Passando all’esame del ricorso principale, con il primo motivo la ricorrente deduce l’eccesso di potere per arbitrarietà, avendo la Commissione indebitamente introdotto un nuovo criterio di valutazione, del tutto estraneo alle originarie disposizioni del bando di gara.
Sostiene in particolare la ditta Sir S.r.l. che l’originaria clausola della lex specialis assegnava 15 punti alla voce “esperienza pregressa” – ove rientravano le “…significative esperienze relative alla gestione di servizi di refezione scolastica attestate da certificazioni rilasciate da Comuni ..” presso i quali “il servizio è stato svolto senza contestazioni” – e prevedeva il riconoscimento di 1 punto per ogni certificazione presentata. Con una scelta del tutto arbitraria la Commissione, nella seduta del 6/9/2004, avrebbe indicato le quantità minime di pasti annuali (15.000 di media) o giornalieri (160) relative a ciascun singolo servizio, indispensabili per ottenere l’attribuzione del punteggio, in tal modo variando senza una valida giustificazione il criterio già puntualmente dettato dal bando.
La censura è priva di pregio.
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, quello per il quale i criteri di determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa devono essere stabiliti in termini generali nella “lex specialis” di gara, indicando ai concorrenti gli elementi di valutazione dell’offerta: di conseguenza, la Commissione giudicatrice può procedere ad integrare e specificare i parametri di giudizio nell’ambito delle categorie principali già definite, ove ciò occorra per una più precisa valutazione delle peculiarità delle singole offerte, purché ciò avvenga prima dell’apertura delle buste che le contengono per non violare i principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa (cfr. sentenza Sezione 26/4/2005 n. 372; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 21/12/2004 n. 6511; Consiglio di Stato, sez. V – 20/1/2004 n. 155; T.A.R. Piemonte, sez. II – 24/12/2003 n. 1843).
Come ha puntualmente rilevato l’amministrazione resistente, nella seduta del 6/9/2004 la Commissione giudicatrice – prima dell’apertura dei plichi contenenti il progetto tecnico – ha specificato il requisito delle “pregresse significative esperienze”, ancorando l’attribuzione del punteggio ad un numero minimo di pasti serviti (15.000 annui o 160 giornalieri su base annua) e dunque esigendo che il servizio di refezione scolastica erogato presso ogni Comune raggiungesse un livello quantitativo accettabile: come concetto giuridico di contenuto indeterminato, la “significativa esperienza” ha dovuto essere puntualmente precisata dall’amministrazione per evitare che qualsiasi contratto di appalto, anche di importo irrisorio, potesse essere valorizzato e dunque ottenere il medesimo riconoscimento di altri rapporti contrattuali che contemplavano un numero di pasti notevolmente superiore.
Emerge pertanto la bontà dell’operato della Commissione, che ha peraltro fissato uno standard minimo del tutto congruo e ragionevole, tenuto conto che per il servizio oggetto dell’appalto dell’amministrazione resistente si prevede un totale presunto di pasti annui pari a 52.000.
4. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione del principio di par condicio dei concorrenti, in quanto la controinteressata non disporrebbe – contrariamente a quanto prescritto dalla lex specialis – di una cucina alternativa “di proprietà o in locazione” per la produzione dei pasti, vantando solo un titolo di comodato d’uso sui locali del centro di cottura di una Fondazione, e pertanto non avrebbe potuto riportare il massimo punteggio all’uopo previsto dal bando.
La doglianza è infondata.
Deve premettere il Collegio che l’indirizzo uniforme della Corte di Giustizia e della giurisprudenza interna consente ad un prestatore di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, facendo riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi: l’unica condizione posta dal giudice comunitario è la dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto attraverso l’attestazione di rapporti giuridici all’uopo idonei, spettando al giudice nazionale valutare se tale prova sia stata, nella fattispecie controversa, correttamente fornita (Corte di Giustizia CE, sez. V – 2/12/1999 n. 176; Consiglio di Stato, sez. VI – 17/9/2003 n. 5287; sentenza Sezione 18/6/2004 n. 665). L’esigenza, di matrice comunitaria, di favorire la concorrenza e la libera circolazione delle merci e dei servizi è in tal modo contemperata con l’interesse della stazione appaltante alla buona esecuzione delle prestazioni contrattuali (Tar Sardegna – 28/11/2003 n. 1548).
Risulta dagli atti che la ditta controinteressata ha esibito, quale titolo giuridico di detenzione della cucina alternativa, un contratto di comodato con la Fondazione Madonna del Boldesico di Grumello del Monte. Peraltro, in data 18/9/2004, la medesima Fondazione ha dichiarato di aver affidato l’utilizzo della propria cucina alla ditta Markas Service S.r.l. per la preparazione di pasti per attività esterne, in virtù di un contratto quinquennale che prevede un compenso per ciascun singolo pasto d’asporto confezionato: il rapporto contrattuale risultante dalla predetta nota della Fondazione vale per il periodo 1/8/2005 – 31/7/2009 e costituisce elemento sufficiente per ritenere integrato il requisito della cucina “alternativa” ottenuta in locazione, formalmente prescritto dalla lex specialis di gara.
In ogni caso, come accennato, va sottolineata la concorrente rilevanza dell’elemento sostanziale per cui negli appalti pubblici acquista rilievo la possibilità – per l’impresa partecipante alla procedura selettiva – di avvalersi delle strutture messe a disposizione da terzi, a prescindere dal titolo giuridico che ne abilita il relativo possesso: la serietà ed affidabilità del rapporto instaurato con la Fondazione, del quale il Collegio non ha motivo di dubitare, consente di ritenere comunque soddisfatta la prescrizione del bando di gara.
Il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo, salva la compensazione parziale nei confronti della controinteressata, nella misura del 30%, in ragione della parziale soccombenza reciproca.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di € 5.600 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge, riconoscendo allo stesso titolo la somma di € 3.300 alla controinteressata, già dedotto il 30% a titolo di compensazione per l’intervenuta reiezione del ricorso incidentale.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Brescia, il 28/6/2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con l’intervento dei Signori:

Francesco MARIUZZO #NOME?

Gianluca MORRI – Giudice

Stefano TENCA #NOME?

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