Franco Frattini, Presidente, Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore; PARTI:(Ministero dell’Interno, Questura di Omissis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 contro Omissis, non costituito in giudizio)

Sull’interpretazione della normativa sul divieto di accedere alle manifestazioni sportive (Daspo)

1.- Ordine e sicurezza pubblica – Divieto di accedere alle manifestazioni sportive (Daspo) – art. 6, Lex n. 401/1989 – interpretazione.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 30/11/2020 n.7581 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Dell’Utri
IMG Srl (Avv.ti V. Biagetti, F. Cappella) c/ Comune di Milano (Avv.ti E.
D’Auria, R. Izzo, M.T. Maffey, M. R. Surano) + altri.

Contratti P.A. – Gara – Appalto integrato – Progettista qualificato – Requisiti di ordine generale Possesso – Necessità – Omessa dichiarazione – Conseguenze – Esclusione.

Nelle gare d’appalto integrato, il progettista qualificato deve possedere i requisiti di ordine generale, tenuto conto che il principio del buon andamento dell’azione amministrativa impone che sia garantita l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga in rapporto diretto con la P.A., indipendentemente dal soggetto destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricade l’eventuale responsabilità del l’inadempimento. Ne consegue che l’omessa dichiarazione da parte del progettista, di aver riportato alcune condanne penali incidenti sulla moralità professionale, oltre a tradursi in una dichiarazione mendace, comporta l’esclusione dalla gara del concorrente che si è avvalso del progettista, nonchè la segnalazione all’Autorità di Vigilanza e l’esecuzione della cauzione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9394 del 2009, proposto da:


I.M.G. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Biagetti e Federico Cappella, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Biagetti in Roma, via Antonio Bertoloni n. 35;

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Elisabetta D’Auria, Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

Edil Gigliotti s.a.s.di Gigliotti Antonio & C., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con BS 2 s.r.l., Elettroimpianti s.r.l. e Tecnocivis s.p.a.; BS 2 s.r.l.; Elettroimpianti s.r.l.; Tecnocivis s.p.a.; Ravelli s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 04536/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO INTEGRATO – CASA VACANZA DI ANDORA OPERE VARIE DI MANUTENZ. STRAORD. (RIS. DANNO).

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Biagetti e Izzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in date 12, 16, 17 e 19 novembre 2009 e depositato il 24 seguente la I.M.G. s.r.l., partecipante come impresa singola, avvalendosi per la progettazione di un raggruppamento temporaneo di 5 professionisti tra cui l’arch. Eliseo Pareschi, mandatario, alla gara al massimo ribasso indetta dal Comune di Milano per l’affidamento dello “appalto integrato – Casa vacanza di Andora (SV) opere varie di manutenzione straordinaria rifacimento delle coperture e dei serramenti”, risultata aggiudicataria, ha appellato la sentenza 29 luglio 2009 n. 4536 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione prima.

Con tale sentenza è stato respinto il suo ricorso diritto all’annullamento del provvedimento di cui al verbale del 6 ottobre 2006, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, con nuova aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Edil Gigliotti s.a.s.- BS 2 s.r.l. – Elettroimpianti s.r.l.-Tecnocivis S.p.A., escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per aver l’arch. Pareschi dichiarato di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, quando dal certificato del casellario è invece emersa la presenza di due condanne per reati ritenuti incidenti sull’affidabilità morale e professionale; nonché per l’annullamento della relazione istruttoria 28 settembre 2006 del funzionario dell’ufficio contratti dell’Ente, delle note 23 agosto, 4 e 10 ottobre 2006 del Direttore del settore comunale gare e contratti e del bando di gara, ove ritenuto legittimante l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione, oltre che per il risarcimento del danno.

L’appellante ha premesso che in data 15 giugno 2009 il Comune di Milano depositava in giudizio, tra l’altro, il contratto di appalto medio tempore stipulato con l’impresa Ravelli s.rl., essendo stata annullata l’aggiudicazione in favore della predetta a.t.i.; che con memoria del 24 seguente ella chiedeva il rinvio della trattazione della causa, fissata per l’udienza del 1° luglio 2009, al fine di poter impugnare con motivi aggiunti la nuova aggiudicazione; che tale richiesta, ribadita in udienza con dichiarazione a verbale, veniva respinta anche su opposizione del Comune resistente e la causa era introitata in decisione; che, infine, stante l’irritualità della decisione assunta dal TAR, con atto notificato il 3 luglio 2009 estendeva l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di Ravelli s.r.l..

A sostegno dell’appello ha poi dedotto:

1.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, in relazione agli artt. 13, 17 e 19 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nonché in relazione all’art. 27 della direttiva 1993/37/CEE ed all’art. 48 della direttiva 2004/18/CR anch’essi violati.

Col primo motivo era evidenziato che il professionista non rivestiva qualità di concorrente ma di progettista esterno, indicato per l’esecuzione della progettazione in caso di aggiudicazione e non legato da vincoli associativi con l’I.M.G. che sola rivestiva la qualifica di concorrente, perciò non doveva documentare il possesso dei requisiti di onorabilità. Il TAR ha ritenuto che ai fini del necessario possesso dei requisiti di partecipazione non vi fosse differenza tra progettista associato e designato; tanto in via interpretativa con richiamo all’art. 52 del d.PR. n. 554 del 1999 a cui l’art. 19, co. 1, della legge n. 109 del 1994 farebbe rinvio.

1.a.- Di contro, il richiamo all’art. 52 del d.P.R è improprio, poiché la gara in questione non ha ad oggetto servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, ma un appalto integrato di progettazione ed esecuzione, mentre il rinvio di cui all’art. 19, co. 1 ter, della legge si riferisce ai soli requisiti di qualificazione.

1.b.- Va dunque ribadito che unica concorrente era la I.M.G. e solo rispetto ad essa sussisteva, quindi, la necessità di verificare il possesso dei requisiti di onorabilità ed affidabilità, essendo l’arch. Pareschi semplicemente indicato come progettista esterno per il caso di aggiudicazione e non concorrente. Del resto, ove il medesimo fosse stato un dipendente, mai l’Amministrazione avrebbe condotto apposite verifiche.

1.c.- Il TAR non ha colto le differenze tra l’ipotesi in cui il progettista sia associato, nella quale assume veste di concorrente con conseguente necessità di verificarne i requisiti di partecipazione, e quella, qui ricorrente, in cui sia indicato per il caso di aggiudicazione, ossia dell’avvalimento di cui all’art. 48 della direttiva 2004/18/CE (e prima dell’art. 27 della direttiva 93/37/CEE).

Tuttavia, secondo il primo giudice i principi comunitari in tema di avvalimento non osterebbero alla previsione della verifica dei requisiti di partecipazione in capo all’ausiliario, come disporrebbe l’art. 49, co. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006. Ma il richiamo a quest’ultima norma è inconferente, stante l’anteriorità del bando alla sua entrata in vigore ed applicandosi alla fattispecie, in via diretta, la citata direttiva.

1.d.- La ricorrente aveva denunciato l’illegittimità della lex specialis, laddove ai fini della verifica dei requisiti di onorabilità equipara i progettisti indicati a quelli associati, per violazione degli artt. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999 e 12 del d.lgs. n. 157 del 1995 e per illogicità. L’equivoco di fondo che inficia il ragionamento del TAR è l’ingiustificata assimilazione dell’arch. Pareschi alle imprese che hanno partecipato all’incanto.

2.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta rimessione alla Corte di giustizia delle Comunità europee per la corretta interpretazione dell’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e con riferimento alla sua dedotta violazione.

A far data dal 1° febbraio 2006 le amministrazioni degli Stati aderenti sono tenuti a dare applicazione alla citata direttiva – che ha esplicitato il principio dell’avvalimento in materia di appalti di opere pubbliche -, indipendentemente dal suo formale recepimento avvenuto, in Italia, solo col successivo d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, entrato in vigore l’1 luglio seguente. Alla fattispecie, in cui il bando è stato pubblicato il 28 giugno 2006, si applica pertanto non il codice degli appalti, ma la stessa direttiva, in relazione alla quale è opportuna la rimessione alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, della questione circa la corretta interpretazione del precetto e della sua eventuale violazione da parte del Comune di Milano.

3.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e al dedotto eccesso di potere per illogicità manifesta.

Il primo giudice non si è avveduto che l’operato della commissione era censurato, oltre che per evidente illogicità, per violazione dell’art. 48 della cit. direttiva sotto un diverso profilo, per aver la stessa commissione immotivatamente non accolto la manifestata disponibilità a modificare il gruppo di professionisti indicati. Ha infatti affermato che l’accaduto non incide sull’onere probatorio in questione, attinente alla fase di prequalifica e da adempiere in tale lasso temporale, ossia l’indicazione del progettista atterrebbe ai requisiti di partecipazione cristallizzati al momento della presentazione dell’offerta, con conseguente impossibilità di un suo mutamento. La tesi è errata poiché l’equipe dei professionisti era modificabile perché in sede di gara doveva essere fornita la dimostrazione del possesso dei requisiti e dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto con riferimento al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

4.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 2 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, degli artt. 163, 166 e 167 c.p. e dell’art. 445 c.p.c..

La commissione ha affermato che i precedenti dell’arch. Pareschi, sebbene vetusti, rappresentavano ancora una causa ostativa alla partecipazione alla procedura poiché la disciplina di cui al d.lgs. n. 157 del 1995 non richiama l’art. 178 c.p. in tema di riabilitazione e l’art. 445 c.p.c. sull’estinzione dei reati oggetto di condanna tramite “patteggiamento”. In ricorso si opponeva che trattavasi di appalto di lavori e non di servizi e che i reati in parola non erano più di ostacolo alla partecipazione. Il TAR ha ritenuto che, a prescindere dalla correttezza del richiamo normativo del seggio, gli stessi reati erano rilevanti in assenza di una pronuncia di estinzione da parte del giudice dell’esecuzione.

La gara era pacificamente diretta all’affidamento di un appalto di lavori ai sensi dell’art. 2 della legge n. 109 del 1994, questi ultimi assumendo rilievo di certo superiore al 50%, onde l’applicabilità dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999, che fa salva l’applicazione degli artt. 178 c.p. e 445, co. 2, c.p.c..

4.a.- In base al combinato disposto degli artt. 163 e 167 c.p., secondo cui in caso di contravvenzione con applicazione della sospensione condizionale della pena il reato si estingue decorsi due anni dalla sentenza, al momento della presentazione dell’offerta e della dichiarazione in questione era ampiamente estinta la contravvenzione per violazione dell’art. 20, lett. b), della legge n. 47 del 1985, per la quale l’arch. Pareschi era stato condannato con la condizionale, costituente una delle due condanne di cui si discute, divenuta definitiva l’11 aprile 2002.

4.b.- Era ampiamente estinto per decorso del termine quinquennale di cui all’art. 445 c.p.c. anche l’altro reato per il quale il 6 marzo 2001 l’arch. Pareschi ha ‘patteggiato’ una pena con sospensione condizionale. Pertanto il medesimo non si trovava in una condizione ostativa alla partecipazione.

5.- Manifesta erroneità del giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157.

In ricorso si sosteneva che, attesa l’avvenuta estinzione dei reati, l’arch. Pareschi non doveva segnalarli e, pertanto, la sua dichiarazione non poteva dirsi falsa; il TAR ha ritenuto che i provvedimenti penali non fossero estinti e, come tali, avrebbero dovuto essere segnalati. Ma l’estinzione per decorrenza dei termini esclude l’obbligo di dichiararli; non tutti i precedenti penali sono infatti idonei a escludere la capacità a partecipare alle gare pubbliche, ma solo quelli che sono idonei ad incidere sulla capacità morale professionale e tali non sono quelli estinti per decorrenza dei termini, la cui mancata dichiarazione non costituisce perciò mendacio e ben potendo il dichiarante compiere una valutazione circa la rilevanza.

6.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157.

In ricorso era denunziato che la commissione aveva errato nel ritenere i reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale; il TAR ha ritenuto che i fatti che hanno dato luogo alle condanne fossero stati posti in essere dall’arch. Pareschi avvalendosi delle proprie specifiche conoscenze e competenze professionali, con indubbia contiguità tra il reato e la moralità professionale, tenuto anche conto che i beni giuridici protetti sono i medesimi che il professionista dovrebbe contribuire a tutelare in virtù di dette competenze specifiche proprie. L’argomento è errato.

6.a.- Ai fini dell’esclusione non basta l’accertamento dell’esistenza di condanna penale, occorrendo una concreta valutazione dell’amministrazione volta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale adeguatamente motivato, della “incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto”, non implicito nella semplice enunciazione del reato. Non essendovi vincolo da instaurare con l’architetto, non vi era possibilità di attribuire carattere ostativo ai suoi precedenti penali. Comunque, illegittima è la valutazione dei medesimi precedenti.

6.b.- La prima condanna per il detto reato contravvenzionale trae origine dalla partecipazione del professionista alla realizzazione di manufatti privi di concessione edilizia in qualità di direttore dei lavori; la modestia del suo apporto alla realizzazione dell’evento e la sua posizione, che la giurisprudenza penale collega a una sorta di responsabilità oggettiva, escludono una compromissione della sua moralità professionale, tanto più che i fatti risalgono a ben otto anni innanzi.

7.- Manifesta erroneità e contraddittorietà in relazione alla dedotta illegittimità derivata.

Le ragioni predette comportano anche l’erroneità della reiezione della censura di illegittimità derivata dell’aggiudicazione a favore di terzi.

8.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e al dedotto eccesso di potere per difetto di motivazione. Omessa pronuncia sul punto.

Non è stata esaminata la censura in rubrica, denunciata con l’ottavo motivo, concernente l’escussione della cauzione e respinta congiuntamente al decimo motivo senza considerare come i due motivi fossero autonomi. Era infatti dedotta con l’ottavo la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e l’eccesso di potere, col decimo la violazione dell’art. 10, co. 1, della legge n. 109 del 1994, essendo l’escussione prevista solo a seguito di accertamento del difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa, non in qualsivoglia ipotesi di esclusione, ed il TAR si è limitato ad affermare che è invece possibile anche nell’ipotesi di difetto dei requisiti di ordine generale.

8.a.- Così facendo il TAR ha risposto solo al decimo motivo.

8.b.- Va ribadita l’assenza di motivazione sulle ragioni che hanno condotto l’Amministrazione ad adottare tale pesante sanzione a carico dell’IGM, priva di responsabilità per l’accaduto ed esclusa per eventi che interessano un collaboratore esterno.

9.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione al dedotto eccesso di potere per illogicità manifesta e per sviamento.

Col nono motivo erano dedotti i vizi in rubrica essendo il provvedimento di escussione diretto verso un soggetto, la I.M.G., incolpevole ed a cui l’Amministrazione mai ha contestato addebiti; il TAR ha respinto la censura nell’erroneo convincimento che l’onorabilità dell’arch. Pareschi andasse valutata al pari di quella del concorrente. In tal modo si configura una sorta di responsabilità oggettiva sconosciuta al nostro ordinamento e che, peraltro, lascia indenne l’unico responsabile dell’accaduto.

10.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e del bando di gara.

Col decimo motivo era dedotto che potesse incamerarsi la cauzione provvisoria solo per difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa, non di carattere generale; il TAR ha invece ritenuto che l’art. 48 non distingua. Va invece ribadito che il cit. art. 10 riferisce la sanzione solo all’accertamento negativo dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa e la medesima sanzione non può essere estesa al mancato possesso dei requisiti di ordine generale; né la decisione di incamerare la cauzione trova avallo nelle prescrizioni del bando.

In via gradata ed espressamente subordinata: 11.- Error in procedendo.

Come esposto, con memoria del 24 giugno 2009 ed all’udienza del 1° luglio 2009 la I.M.G. ha chiesto il rinvio della discussione ai fini dell’impugnazione con motivi aggiunti della nuova aggiudicazione in favore della Ravelli s.r.l.. L’istanza è stata immotivamente disattesa in violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost.: L’errore comporta la rimessione della causa al primo giudice.

12. Sul risarcimento del danno.

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva ha causato alla I.M.G. il danno ingente della privazione della possibilità di eseguire la commessa di rilevante importo. La colpa dell’Amministrazione è insita nell’erronea applicazione della normativa di settore e della lex specialis. Attesa la presumibile ultimazione delle opere, il risarcimento andrà liquidato per equivalente e dovrà coprire le spese di partecipazione alla gara, la mancata produzione dell’utile, la perdita di chance per rinuncia parimenti documentata all’effettuazione di altri lavori in attesa dell’affidamento di cui trattasi ed il ristoro dei danni all’immagine e per connessa impossibilità di far valere l’attività in oggetto come requisito di partecipazione a future gare.

Con memoria del 27 maggio 2010 l’appellante ha insistito nelle proprie tesi e richieste, aggiungendo a quanto indicato per risarcimento dei danni l’importo versato per escussione della cauzione provvisoria.

Il Comune di Milano si è costituito in giudizio in data 15 dicembre 2009 e con memoria del 28 maggio 2010 ha svolto ampie controdeduzioni.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della gara al massimo ribasso indetta, anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, dal Comune di Milano per l’affidamento dello “appalto integrato – Casa vacanza di Andora (SV) opere varie di manutenzione straordinaria rifacimento delle coperture e dei serramenti”, avente ad oggetto prestazioni di progettazione, oltre che di lavori, e richiedendosi perciò all’appaltatore (singolo o associato) l’attestazione SOA sia per costruzione che per progettazione o, in carenza di quest’ultima, consentendosi anche l’indicazione di uno o più progettisti per la redazione del progetto esecutivo e per l’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche.

Tanto evidentemente in applicazione dell’art. 19, co. 1, lett. b), nonché del successivo co. 1 ter, secondo cui “L’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato di cui al comma 1, lettera b), deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato; il bando indica (…) i requisiti richiesti al progettista, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione”.

Per quanto qui rileva, con riguardo ai “requisiti del progettista” il punto 10 del bando stabilisce, tra l’altro, alla lett. e) che “il/i progettista/i esecutore/i, (…) il professionista incaricato dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche della progettazione dovranno presentare pena l’esclusione dichiarazione dalla quale risulti: (…) c) l’inesistenza delle situazioni indicate dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche”.

L’attuale appellante I.M.G. ha partecipato alla come impresa singola, avvalendosi per la progettazione di un raggruppamento temporaneo di cinque professionisti, tra cui l’arch. Eliseo Pareschi, e ne è risultata aggiudicataria.

In sede di controllo delle dichiarazioni rese al momento della partecipazione ai fini della stipulazione del contratto, l’Amministrazione acquisiva il certificato del casellario giudiziale dell’arch. Pareschi, attestante a carico del medesimo la sentenza del 6 marzo 2001 del Tribunale di Milano, di applicazione di pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per il reato di usura in concorso e la sentenza dell’8 maggio 2000 dello stesso Tribunale, confermata con sentenza 2 aprile 2001 della Corte d’appello di Milano a sua volta annullata solo parzialmente con sentenza della Corte di cassazione dell’11 aprile 2002, per il reato di violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia ex art. 20, lett. b), della legge n. 47 del 1985.

Con nota in data 23 agosto 2006 veniva data comunicazione di avvio del procedimento volto a valutate l’incidenza in concreto di tali reati sull’affidabilità morale dell’aggiudicataria, che faceva pervenire le proprie osservazioni. Poi nella seduta del 6 ottobre 2006 la commissione di gara ha – riassuntivamente – considerato i reati idonei a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione, in quanto il primo lesivo dell’economia pubblica, oltre che del patrimonio della persona offesa, ed il secondo violativo delle condizioni minime di correttezza richieste dall’attività professionale; disatteso le tesi dell’aggiudicataria in ordine alla buona fede dell’interessato nella sottoscrizione della dichiarazione negativa, al tempo trascorso ed all’applicazione degli art. 178 c.p. e 445 c.p.p.; rilevato tre distinti ed autonomi motivi di esclusione consistenti nell’esistenza di due condanne, in reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale definitivamente accertati e nelle false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di partecipazione; disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; disposto l’incameramento della cauzione provvisoria; dichiarato aggiudicataria altra concorrente.

L’Amministrazione ha poi provveduto alla segnalazione dell’annullamento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ed all’escussione della polizza assicurativa.

Ciò posto, deve ritenersi infondato il pur suggestivamente articolato primo motivo d’appello, che investe l’affermazione del TAR circa l’irrilevanza ai fini del possesso dei requisiti generali tra progettista associato e professionista “indicato”, poiché entrambi dovrebbero esserne muniti anche ai sensi dell’art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999 (a cui rinvierebbe il cit. art. 19, co. 1 ter della legge n. 109 del 1994), il quale richiama a sua volta l’art. 12 del d.P.R. n. 157 del 1995.

In estrema sintesi, l’appellante sostiene l’improprietà del richiamo al cit. art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999, stante il rinvio del ridetto art. 19, co. 1 ter, della legge alla “normativa in materia di gare di progettazione” per i soli requisiti di qualificazione e tenuto conto che ella è l’unico concorrente, mentre non lo è il progettista, sicché non rileverebbero i requisiti generali del medesimo così come quelli di un professionista dipendente.

La Sezione ritiene che il testo dell’art. 19, co. 1 ter, non solo non limita testualmente, ma neppure autorizza a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché deve ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento. Del resto, la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché “unico”) della prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento. Ciò a differenza del mero dipendente del concorrente, che agisce pur sempre sotto il vincolo della subordinazione all’imprenditore, e come, invece, previsto per l’avvalimento ora disciplinato dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 con riferimento ai requisiti generali prescritti dal precedente art. 38, il quale, pur non essendo applicabile all’anteriore fattispecie in esame, esprime pur sempre un principio di carattere generale ispirato al canone costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che, altrimenti, si consentirebbe di eseguire in favore della stazione appaltante prestazioni che altrimenti non potrebbero essere fornite.

A tale principio non ostano l’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 27 della precedente direttiva 93/37/CEE, che trattano delle capacità tecniche e professionali dell’imprenditore o operatore economico concorrente e che, essendo finalità dell’istituto dell’avvalimento quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo agli altrui requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo (cfr. in proposito Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589), non escludono affatto la necessità del possesso dei requisiti generali da parte del soggetto di cui questi si avvalga per integrare i propri requisiti; necessità che, d’altra parte, risponde al noto principio comunitario di precauzione.

Deve pertanto concludersi per la piena legittimità della prescrizione del bando sopra riportata e del provvedimento di esclusione, che ne ha fatto corretta applicazione per gli aspetti considerati.

Al secondo motivo d’appello, con cui si reitera la richiesta di remissione alla Corte di giustizia delle comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, della questione interpretativa del cit. art. 48 della direttiva 2004/18/CE, applicabile in via diretta rationae temporis, si è già data risposta appena innanzi.

Col motivo seguente si censura la sentenza appellata per aver respinto la doglianza secondo cui la commissione avrebbe violato lo stesso art. 48 anche per non aver considerato la manifestata disponibilità a modificare il gruppo di progettisti indicati in sede di partecipazione, stante invece la modificabilità – esclusa dal TAR nella considerazione della sussistenza dell’onere probatorio del concorrente già in fase di prequalifica – di tale equipe atteso che in sede di gara dovrebbe essere fornita la dimostrazione del possesso di requisiti e mezzi con riferimento al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

Tuttavia, il ripetuto art. 48, par. 3, richiede ai fini dell’avvalimento che il concorrente provi all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione del contratto “disporrà” delle risorse necessarie di altri soggetti, quindi ciò provi nel momento della partecipazione alla gara e non in quelli, successivi, dell’assunzione degli impegni contrattuali e del loro adempimento; momento, d’altra parte, a cui attiene la disciplina posta dallo stesso art. 48, espressamente riguardante appunto la valutazione e la verifica dei requisiti – sia pur speciali – di partecipazione. Nello stesso senso depone il previgente art. 27 della direttiva 93/37/CEE, il quale concerne anch’esso la dimostrazione dei medesimi requisiti parimenti in sede partecipativa, come comprova, non diversamente dall’art. 48, l’elencazione della documentazione occorrente a tal fine.

Inoltre, con ciò è pienamente coerente l’art. 19, co. 1 ter, della legge n. 109 del 1994, il quale prescrive che “l’ appaltatore che partecipa ad un appalto integrato” possa avvalersi di un progettista qualificato “individuato in sede di offerta”, in tanto non diversamente da quelli del progettista “eventualmente associato” e con evidente riferimento al momento partecipativo e non a quello contrattuale o esecutivo. Di qui la correttezza delle conclusioni al riguardo raggiunte dal primo giudice.

Con il quarto motivo si contesta che sia stata respinta la censura secondo cui, trattandosi di appalto di lavori e non di servizi, con conseguente applicabilità dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1990 (che rinvia agli artt. 178 c.p. e 445 c.p.p.) anziché dell’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, i reati in parola non sarebbero stati più di ostacolo alla partecipazione in quanto estinti, avendone il TAR invece ritenuto, a prescindere dalla correttezza del richiamo normativo effettuato dalla stazione appaltante, la rilevanza in assenza di una pronuncia di estinzione da parte del giudice dell’esecuzione.

La Sezione, ribadito che nella specie non si tratta di appalto “misto”, bensì di appalto “integrato”, e premesso che l’art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999 (a cui, come già detto, si riferisce l’ultima parte dell’art. 19, co. 1 ter, della legge n. 109 del 1994) richiama testualmente l’art. 12 del d.lgs. n. 157 in tema di affidamento di appalti di pubblici servizi e non il successivo art. 75, in ogni caso osserva che lo stesso art. 75, co. 1, lett. c), ultima parte, nel far salva l’applicazione dell’art. 178 c.p. e dell’art. 445, co. 2, c.p.p., ossia la riabilitazione e l’estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta per decorso del termine di legge, implica che la riabilitazione e l’estinzione siano giudizialmente dichiarate, giacché il giudice dell’esecuzione è l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria, sicché in mancanza l’esclusione deve ritenersi senz’altro legittima, ove il reato sia apprezzato dall’amministrazione per come incidente sull’affidabilità morale e professionale.

D’altra parte, la giurisprudenza sia amministrativa che penale è concorde nel ritenere che il semplice decorso del prescritto periodo temporale non estingue ipso iure il reato in assenza di formale pronuncia del giudice dell’esecuzione (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2310 e Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2002 n. 11560, richiamate da controparte).

E nella specie non risulta, anzi neanche si deduce che, all’epoca in cui l’arch. Pareschi ha reso la dichiarazione di assenza di cause ostative, una siffatta pronuncia fosse intervenuta per i reati per i quali il medesimo è stato condannato, e neppure che l’avesse richiesta. Egli, pertanto, era tenuto ad indicarli e l’aver omesso tale indicazione non può che tradursi in una dichiarazione mendace, senza che, come bene espone la difesa comunale, gli fosse consentito apprezzarne lui stesso, in base a criteri personali, l’incidenza sulla propria affidabilità morale e professionale, atteso che tale giudizio compete in via esclusiva alla stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822).

Peraltro, già l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione (cfr. la cit. sez. V, n. 2822 del 2010, nonché 12 aprile 2007 n. 1723).

Restano in tal modo superati anche il quinto motivo e parte del sesto, incentrati sugli aspetti appena trattati, mentre sulla restante parte del sesto, intesta a ribadire le contestazioni sulla valutazione da parte della stazione appaltante dell’incidenza dei reati sull’affidabilità morale e professionale del progettista, può restare assorbita da quest’ultima considerazione. Non senza dire, per completezza d’indagine, che tale discrezionale valutazione, nei limiti in cui è sindacabile in sede di legittimità, è comunque esente dai prospettati vizi in quanto consistente in un apprezzamento coerente con la tipologia dei reati in rapporto all’oggetto dell’appalto, nonché ben congruamente motivata; e ciò anche con specifico riguardo al tempo trascorso.

Ne consegue che anche il settimo motivo, riferito alla reiezione in via derivata dell’impugnazione dell’aggiudicazione a favore di terzi, non può essere condiviso nel merito, trattandosi oltretutto di doglianza improcedibile per carenza di interesse poiché, una volta confermata la sua esclusione, nessun vantaggio deriverebbe all’appellante dall’annullamento di tale aggiudicazione.

Analogamente è per l’ottavo, il nono ed il decimo motivo, riguardanti l’escussione della polizza.

Per un verso, è ben noto che l’omessa pronuncia o il difetto di motivazione della sentenza di primo grado non rileva autonomamente, giacché all’effetto devolutivo dell’appello consegue l’esame integrale delle corrispondenti doglianze. Per altro verso, la determinazione di incamerare della cauzione è sorretta dal preciso richiamo alla “recente sentenza del Consiglio di Stato Sez. V 8/2/2005 n. 341” e risulta, pertanto, chiaramente motivata con riferimento al principio affermato in tale pronuncia, secondo cui, stante la non tassatività dell’elencazione dei requisiti da comprovare contenuta nell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994, ai fini in parola non è dato distinguere tra requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale; principio dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, tenuto anche conto che la funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire l’amministrazione dal rischio della mancata stipulazione del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all’aggiudicatario (quindi anche per l’impedimento insorto a seguito del negativo riscontro dei requisiti di ammissione finalizzato a detta stipulazione, nonché indipendentemente dall’atteggiarsi dell’elemento soggettivo dello stesso aggiudicatario), come stabilito dall’art. 30, co. 1, della legge n. 109 del 1994, secondo cui “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, e come oggi ribadito dall’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006.

L’indicata funzione esclude che l’I.M.G. possa andare esente dall’incameramento, mentre il fatto che il Comune di Milano non si sia dato carico di precisare le ragioni per cui non ha considerato la pretesa incolpevolezza della medesima è irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies, co. 2, della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento (…) qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Le conclusioni fin qui raggiunte rendono, per le ragioni già esposte con riguardo alla precedente aggiudicazione, improcedibile per carenza di interesse l’undicesimo motivo, inteso a far valere l’immotivato rigetto da parte del TAR dell’istanza di rinvio della discussione per la proposizione di motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione in favore della Ravelli s.r.l. a seguito dell’esclusione della precedente aggiudicataria a.t.i. capeggiata dalla Edil Gigliotti s.a.s.; nel contempo, conducono alla reiezione per infondatezza, stante il legittimo operare del Comune di Milano, della domanda di risarcimento del danno a cui si riferisce il dodicesimo ed ultimo motivo.

In definitiva, l’appello dev’essere respinto. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/10/2010 n.7581 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Rel. Scala
INTERNATIONAL SECURITY SERVICE s.r.l (avv. G. Biancardi) c. MINISTERO della DIFESA (Avvocatura Generale dello Stato) e nei cfr. OPLONTI s.r.l

appalti di servizi di vigilanza privata: la P.A. può chiedere alle imprese concorrenti la dimostrazione di avere eseguito servizi identici se ciò corrisponde ad un pubblico interesse

1. Appalti pubblici – asta pubblica e licitazione privata – procedura di gara – mancata presentazione di almeno due offerte valide – Conseguenze – Deve essere dichiarata deserta – Eccezione – contraria previsione di bando.

2. Appalti pubblici – Requisiti di partecipazione – Licenza prefettizia di cui all’art. 134 e seg. T.U.L.P.S – Mancata allegazione di “espressa dichiarazione di prosecuzione di attività” – Conseguenze – Esclusione – Motivi.

3. Appalti pubblici – Appalti di servizi – capacità tecnica ed economica – dimostrazione dello svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di appalto – E’ legittima – Condizioni – Interesse pubblico rilevante – Sindacabilità.

1. La procedura di gara ad asta pubblica o a licitazione privata, in assenza di espressa contraria previsione nel bando di gara, deve essere dichiarata deserta ove non siano state presentate e ammesse alla gara almeno due offerte valide.

2. Ove la clausola del bando prescriva, quale presupposto di partecipazione, la dimostrazione della titolarità della licenza prefettizia avente ad oggetto l’attività di vigilanza di cui all’art. 134 e seg. T.U.L.P.S, la mancata allegazione di “espressa dichiarazione di prosecuzione di attività” (comprovante la sussistenza e l’attualità del requisito durante lo stesso svolgimento della gara) legittima l’immediata esclusione della ditta dalla gara, poiché in presenza dell’assoluta mancanza di un indizio di prova della validità del titolo l’amministrazione non è tenuta chiedere la regolarizzazione del documento ai sensi dell’art. 16 del D.lgs. n. 157/95.

3. Non è contraria al D.Lgs. n. 157/95 (artt. 13 e 14) la clausola del bando che richieda la dimostrazione dello svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di appalto, se giustificata da effettive esigenze di pubblico interesse, che, in quanto tali, sono destinate a prevalere sull’altrettanto rilevante principio della massima partecipazione alla gare di appalti pubblici. La suddetta scelta, afferendo al merito amministrativo, può essere censurata dal giudice solo ove presenti profili di irrazionalità od illogicità rispetto alla tipologia dell’oggetto dell’appalto da affidare.
cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sez. 1^ bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8114/2004, proposto da

INTERNATIONAL SECURITY SERVICE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Geremia Biancardi, con il quale è elettivamente domiciliata presso lo studio Fontanelli, in Roma, v. Emilio De Cavalieri, n. 11,

contro

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v dei Portoghesi, n. 12,
e nei confronti

di OPLONTI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione,
– del provvedimento del 16 giugno 2004, prot. n. 6/1/517, con il quale il Ministero della Difesa ha comunicato all’ATI International Security Service s.r.l. l’esclusione della stessa dalla gara, per il lotto n. 3, per violazione del punto 11 del bando G.U.R.I.;

– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso o conseguente, ivi compreso il punto 11 del bando di gara, nella parte in cui prevede il deposito “della copia della licenza/e prefettizia di cui all’art. 134 e seguenti T.U.L.P.S. per ogni Provincia/Comune in cui sono dislocati gli Enti Militari oggetto del servizio” se e per quanto lesivo dei diritti ed interessi della ricorrente;

e per il risarcimento del danno
subito dalla ricorrente in conseguenza della illegittima esclusione, si a titolo di danno emergente che di lucro cessante;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 4898/2004 del 9 settembre 2004;
Visto l’atto per motivi aggiunti, notificato il 14 ottobre 2004, per l’annullamento del bando di gara del 26 luglio 2004, pubblicato il 2 agosto 2004, e del provvedimento prot. 6/1/784 de 13 settembre 2004, con cui è stata comunicata all’ATI International Security Service la mancata ammissione alla gara di appalto relativa al lotto n. 3;
Visto il secondo atto per motivi aggiunti, notificato il 5 novembre 2004, per l’annullamento del verbale di valutazione delle domande delle imprese che chiedono di essere invitate alla licitazione privata per l’affidamento del servizio di custodia e vigilanza delle installazioni militari presso enti/reparti dell’Amministrazione della Difesa, datato 09/09/2004, codice gara 06/1/2/2004, nel quale è stata disposta l’esclusione dell’ATI International Security Service per il lotto n. 3, nonchè dei verbali n. 7554 del 28/09/2004 e del 1/10/2004, con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria, per il lotto n. 3, a favore dell’ATI Oplonti, e del provvedimento prot. n. 6/1/958 del 6 ottobre 2004 con cui è stata comunicata all’ATI Oplonti l’aggiudicazione, in via definitiva, del lotto n. 3 relativo alla gara de qua;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Designato relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2005 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi l’avv. Biancardi per la ricorrente e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la ricorrente, mandataria dell’ATI denominata International Security Service s.r.l., di avere partecipato alla procedura ristretta accelerata a licitazione privata indetta dall’Amministrazione della Difesa per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza di installazioni presso Enti e Reparti della Difesa sul territorio nazionale.
Nel premettere come il punto 11 del bando di gara prevedesse il deposito, tra gli altri documenti, della “copia di licenza/e prefettizia di cui agli articoli 134 e seguenti del T.U.L.P.S. per ogni Provincia o Comune in cui sono dislocati gli Enti Militari oggetto del servizio”, impugna, con il gravame in epigrafe, il provvedimento con cui l’intimata Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, poiché “la ditta International Security Service s.r.l, la ditta Sveviapol s.r.l. e la ditta Telecentral Service s.r.l., tutte e tre facenti parte della costituenda A.T.I., hanno presentato licenza di cui all’art. 134 del TULPS senza allegare l’espressa dichiarazione di prosecuzione dell’attività che ne dimostri la validità attuale”.
Ha affidato le proprie doglianze ad unico ed articolato motivo, con cui ha denunciato: la violazione e falsa applicazione del punto 11, del bando di gara; il difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del D. lgs. 157/95 e dell’art. 1337 del cod.civ.; la manifesta illegittimità del punto 11 del bando di gara nella parte in cui richiede il deposito della copia della licenza per equivocità della clausola stessa.
Sostiene parte ricorrente di avere esattamente adempiuto alle prescrizioni di gara, non prevedendo il bando espressamente l’onere di depositare anche l’ulteriore dichiarazione circa la prosecuzione dell’attività, limitandosi a richiedere il deposito della copia di licenza prefettizia, né la necessità del detto deposito avrebbe potuto essere rilevata a mezzo di interpretazione di clausole equivoche, o implicite, pena la violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.
Evidenzia, inoltre, parte ricorrente la diversa natura tra i due atti in questione, avvenendo il rilascio della licenza prefettizia al momento della autorizzazione all’esercizio di attività di vigilanza, costituendo, invece, la dichiarazione di prosecuzione di attività atto di natura unilaterale del titolare dell’istituto di vigilanza con cui si da atto della volontà di proseguire nella relativa attività.
Conclude la parte ricorrente per l’accoglimento del gravame con annullamento della disposta esclusione, siccome fondata su ulteriore e non richiesto adempimento, in assenza, peraltro, di qualsivoglia richiesta di integrazione documentale, come previsto dall’art. 16, D. lgs. 157/97, circa l’attualità dell’attività oggetto di appalto.
Introduce, altresì, istanza risarcitoria dei danni patiti, per il caso di mancata riammissione alla gara ed impossibilità di conseguire l’aggiudicazione, in conseguenza della illegittima esclusione dalla gara per licitazione privata.
Si è ritualmente costituito in giudizio il Ministero della Difesa.
Con ordinanza n. 4898/2004 del 9 settembre 2004 l’adito Tribunale ha respinto la chiesta misura cautelare, non potendo dalla stessa derivare alcun concreto vantaggio in costanza dell’espletamento di una nuova procedura già bandita per le medesime finalità dalla stessa stazione appaltante.
Con un primo atto per motivi aggiunti ha, pertanto, impugnato il bando in data 26 luglio 2004 con cui la stazione appaltante ha indetto la nuova procedura ristretta accelerata per l’affidamento del servizio di vigilanza e custodia di cui si tratta, ed il provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente dalla stessa gara di appalto, in quanto l’istituto di vigilanza “Aldo Tarricone Investigazioni s.r.l.” è risultato privo di uno dei requisiti, sotto il profilo della capacità tecnica, previsti a pena di esclusione dal punto III.2.1.3, lett. 1) del bando di gara.
Gli impugnati atti sono stati denunciati sotto il profilo della violazione dell’art. 14, D. lgs. 17 marzo 1995, n. 157; violazione e falsa applicazione del punto III.2.1.3, del bando di gara; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere; manifesta illegittimità derivata del bando di gara per illegittima mancata aggiudicazione della gara di appalto indetta in data 13 maggio 2004 con procedura ristretta accelerata.
Lamenta parte ricorrente l’illegittimità del secondo bando di gara in via derivata dalla mancata aggiudicazione della gara in data 13 maggio 2004, oggetto del gravame originario, asserendo un nesso di consequenzialità tra i due atti.
Sotto altro profilo, lamenta l’ATI ricorrente il contrasto della prescritta richiesta di dichiarazione attestante i principali servizi identici rispetto a quanto disposto, invece, con l’art. 14, D. lgs. 157/1995, che si limiterebbe a richiedere la dimostrazione della capacità tecnica mediante l’elenco dei principali servizi prestati nell’ultimo triennio.
L’avere richiesto, immotivatamente, alle partecipanti alla gara de qua la dimostrazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla pertinente normativa concretizzerebbe la denunciata censura, in spregio, peraltro, anche del principio di massima partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A.
Con secondo atto per motivi aggiunti, impugna, infine l’ATI ricorrente i verbali di gara con cui è stata disposta l’esclusione della medesima dalla gara, ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 3 all’ATI Oplonti, deducendo ulteriormente la manifesta illegittimità derivata del bando di gara per illegittima aggiudicazione della gara di appalto, in data 6 ottobre 2004, contraddittorietà manifesta, disparità di trattamento.
Riportandosi alle già dedotte censure, lamenta parte ricorrente come l’illegittimità della definitiva aggiudicazione in seno alla nuova procedura concorsuale derivi dalla precedente mancata aggiudicazione, stante il nesso di consequenzialità tra questa e l’indizione di un nuovo bando di gara.
Rileva, altresì, come la resistente Amministrazione abbia determinato disparità di trattamento tra le ditte partecipanti, avendo provveduto ad escludere l’ATI ricorrente senza richiedere chiarimenti in ordine alla rilevata causa di esclusione, così come invece avrebbe fatto nei confronti di taluni istituti partecipanti.
Conclude parte ricorrente per l’accoglimento del gravame, e conseguente liquidazione di una somma da calcolarsi in via equitativa sia a titolo di lucro cessante che di danno emergente.
Non si è costituito in giudizio la società OPLONTI s.r.l., mandataria della costituendo ATI risultata aggiudicataria della gara in controversia.
L’Avvocatura Generale dello Stato, con memoria difensiva, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità per mancanza di interesse a ricorrere, quanto alla esclusione dalla prima gara, sostenendo come, anche in caso di esito favorevole e conseguente riammissione di parte ricorrente, la gara non potrebbe essere comunque svolta per mancanza del numero minimo legale di concorrenti; ancora l’inammissibilità dei motivi aggiunti, stante la mancanza di connessione tra le due vicende contenziose e la diversità soggettiva dei due raggruppamenti esclusi dalla prima e dalla seconda gara, di talchè le censure ivi dedotte avrebbero dovuto costituire oggetto di separato ricorso; nel merito ha per altrettanto eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, e della accessoria domanda risarcitoria.
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2005 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame impugna parte ricorrente il provvedimento con cui la resistente Amministrazione della Difesa non ha ammesso alla licitazione privata accelerata per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza di installazioni presso Enti e Reparti della Difesa sul territorio nazionale, lotto 3, la costituenda associazione temporanea di imprese, avente come mandataria la International Security Service s.r.l., avendo tre istituti facenti parte della costituenda A.T.I. presentato la licenza di cui all’art. 134 del T.U.L.P.S. non in corso di validità, e non avendo allegato espressa dichiarazione di prosecuzione dell’attività richiesta per il rinnovo annuale della stessa a dimostrazione della validità attuale, con contestuale dichiarazione di diserzione del lotto 3 di tale gara per mancanza di ditte in possesso dei requisiti previsti dal bando di gara.
Con un primo ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha altresì impugnato il bando di gara di appalto – pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea in data 27 luglio 2004 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 2 agosto 2004 – con il quale è stata medio tempore indetta la gara a licitazione privata con procedura accelerata ristretta, in ambito UE, su prezzo base palese, per l’appalto del servizio di vigilanza e custodia installazioni militari dislocate sul territorio nazionale, diviso in cinque lotti, reiterativa della precedente gara dalla quale parte ricorrente è stata esclusa con il provvedimento gravato con ricorso principale, contestando la legittimità, sotto un differente profilo di doglianza, della clausola relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, nella parte in cui richiede l’attestazione dei principali servizi svolti nel triennio “identici a quelli oggetto di gara”.
Con secondo atto per motivi aggiunti è stato poi impugnata la determinazione di esclusione anche da questa seconda gara, in quanto uno degli istituti mandanti non è risultato avere svolto negli anni 2001 e 2002 servizi identici a quelli oggetto di gara.

2. Deve essere, preliminarmente, esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, di inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse a ricorrere in capo alle società ricorrenti, non potendosi, anche in ipotesi di accoglimento del ricorso, proseguirsi nella originaria licitazione a causa della mancanza del numero legale di partecipanti.
L’eccezione non è meritevole di accoglimento in virtù delle seguenti considerazioni.
E’ senz’altro corretto, in linea di principio, il rilievo prospettato dalla difesa erariale, in quanto la procedura di gara ad asta pubblica o a licitazione privata, in assenza di espressa contraria previsione nel bando di gara, deve essere dichiarata deserta ove non siano state presentate e ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l’effettività del confronto fra più soggetti, mentre invece, in presenza di una sola offerta, verrebbe meno la competizione tra più soggetti accorrenti, e, di conseguenza, gli elementi di raffronto necessari per l’individuazione della migliore offerta in grado di assicurare il pubblico interesse.
Il concetto di gara, difatti, presuppone, come elemento essenziale, che un’offerta, proposta da diversi concorrenti, si possa presentare più vantaggiosa rispetto ad un’altra, con la conseguenza che, laddove la comparazione non sia possibile perché una sola sia l’offerta presentata o rimasta in gara, questa deve essere dichiarata deserta, a meno che l’Amministrazione, nell’ambito del proprio vaglio discrezionale, non stabilisca, in caso di adozione dei sistemi delle offerte segrete, di procedere all’aggiudicazione anche nell’ipotesi di presentazione di una sola offerta, dandone apposita avvertenza nell’avviso di gara.
Peraltro, con riferimento specifico ai fatti in controversia, dispone il bando di gara, all’art. 15, che “l’aggiudicazione avverrà anche in presenza di una sola offerta valida”.
Avendo, pertanto, l’Amministrazione procedente, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, optato in modo autovincolante per la aggiudicazione della gara anche in presenza di una sola offerta valida, nell’ipotesi in cui l’ATI ricorrente non fosse stata esclusa dalla gara, quest’ultima non avrebbe potuto essere dichiarata deserta per mancanza del numero minimo di partecipanti.
Deve darsi atto, pertanto, della sussistenza, in capo alla ricorrente, dell’interesse alla proposizione del ricorso ed alla sua decisione, posto che, in caso di accoglimento dello stesso e di conseguente annullamento della gravata esclusione dalla gara della ricorrente, questa dovrebbe essere riammessa alla prima gara, consentendo la sopra richiamata norma del bando l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida.

3. Il Collegio può procedere, dunque, all’esame delle doglianze dedotte con il ricorso, e relative alla prima gara, con cui censura parte ricorrente il provvedimento di esclusione alla luce di clausola del bando relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione, il cui contenuto è ritenuto non chiaro, o quantomeno equivoco, in ordine alla necessità della contestuale ulteriore allegazione documentale, comprovante la prosecuzione di attività, oltre quella espressamente prevista afferente la titolarità di licenza prefettizia.
Il Collegio non condivide la prospettazione così come formulata da parte ricorrente in ordine alla causa di esclusione di cui si controverte.
Soccorre, in proposito, la testualità della clausola del bando che, all’art. 11, prescrive l’allegazione di documentazione attestante, sotto il profilo della situazione giuridica, la titolarità di licenza prefettizia di cui all’art. 134 e seg. T.U.L.P.S. per ogni Provincia in cui sono dislocati gli enti militari oggetto del servizio di vigilanza, con l’avvertenza finale che la mancanza o irregolarità dei documenti richiesti comporta la definitiva esclusione della ditta senza necessità di richiesta di integrazione di documenti da parte dell’A. D.

3.1 E’ necessario spendere alcune considerazioni, in adesione, peraltro, all’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato sul punto, che in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la P.A. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione dalla gara, non essendovi spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico, (scelta del miglior contraente possibile in relazione allo specifico oggetto del contratto) che la stessa P.A. deve perseguire attraverso la procedura concorsuale.
Ed invero, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ancorchè le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la P.A.
Pertanto, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto.
Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa P.A. di circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali, potendo esserne previsti anche di più rigorosi rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, purchè gli stessi non travalichino la ragionevolezza e logicità delle stesse prescrizioni, in relazione alla natura e valore economico dell’appalto.

3.2 Tanto precisato in linea generale, va rilevato, quanto alla gara oggetto di impugnativa, come non sia contestato il presupposto di fatto a base dell’impugnata esclusione, afferente la mancanza da parte di talune ditte facenti parte dell’ATI accorrente, al momento della presentazione di domanda di partecipazione, del possesso di licenza prefettizia in corso di validità.
Come noto le licenze prefettizie, secondo quanto disposto dal T.U.L.P.S. n. 773 del 1931 e dal R.D. n. 635 del 1940, hanno validità di un anno, rinnovabili automaticamente, di anno in anno, previa presentazione unilaterale di prosecuzione di attività per l’anno successivo.
E’ indubitabile come detto titolo non sia caratterizzato da elementi di non modificabili nel tempo, essendo connotato da profili di dinamicità, potendo lo stesso variare o addirittura venir meno in ragione del decorso del tempo, per scadenza dello stesso titolo, o per non essersi conclusa la procedura di rinnovo, ovvero, ancora, potendo essere in corso di rilascio nuova autorizzazione.
Ritiene, in proposito, il Collegio che il chiesto presupposto di partecipazione inerente il possesso di licenza prefettizia avente ad oggetto l’attività di vigilanza per ogni provincia in cui sono localizzati i siti da vigilare, implica necessariamente che la detta autorizzazione sia in corso di validità durante lo stesso svolgimento della gara, a nulla rilevando, come obiettato da parte ricorrente, che il dato letterale non introduce espressamente alcun ulteriore onere, e segnatamente, non faccia alcun cenno alla necessità di allegazione delle dichiarazioni di prosecuzione di attività, essendo principio ormai acquisito che qualsiasi documento richiesto ai fini della partecipazione alle gare pubbliche deve essere in corso di validità, e che solo la presentazione di dichiarazione di prosecuzione attività consente il rinnovo annuale.
Sulla base di tali premesse viene all’evidenza coma non possa essere condivisa la prospettazione di parte ricorrente, siccome tendente a ribaltare, con la deduzione di una illegittima richiesta di documenti non previsti dal bando, la posizione di partecipante a gara privo del requisito richiesto, non avendo dimostrato il presupposto per attestare l’attualità dello stesso requisito soggettivo.
Del resto, è indiscutibile come l’espletamento del servizio di cui si tratta presupponga inderogabilmente il possesso della licenza prescritta dall’art. 134 del TULPS, e che, in conseguenza di ciò, la gara avente ad oggetto attività di vigilanza, la cui esplicazione è già regolamentata da specifica normativa di settore, trovi una limitazione, quanto a selezione delle imprese interessate, nella ricorrenza del requisito di legge, la cui sussistenza ed attualità deve essere provata con certezza da chi intende partecipare alla procedura, non potendo pretendersi dall’Amministrazione ulteriori richieste documentali al di là di quanto con molta chiarezza richiesto dal bando.
Invero, la richiesta del requisito soggettivo in parola ha la precipua finalità di circoscrivere l’ambito soggettivo della gara alle sole imprese operanti nel settore della vigilanza, dovendo il titolo autorizzatorio essere posseduto necessariamente da parte di tutti coloro che intendono esercitare la stessa attività di vigilanza, sia pure limitatamente all’ambito territoriale cui si riferisce la licenza, in coerenza con l’ambito o gli ambiti comunali indicati nella domanda di rilascio.
In definitiva, il rilievo contenuto nel provvedimento di esclusione circa la mancata allegazione di “espressa dichiarazione di prosecuzione attività” ai fini del rinnovo annuale, non ha avuto il senso, come erroneamente prospettato da parte ricorrente, di imporre oneri documentali non espressamente richiesti dal bando, ed al cui mancato rispetto è conseguita l’esclusione, essendo piuttosto stata determinata l’espulsione dalla gara dalla mancata dimostrazione di requisito – titolarità di licenza prefettizia in corso di validità – in ordine a cui nemmeno è stato offerto principio di prova quanto ad attualità della stessa

3.3 Ala luce delle suesposte considerazioni si appalesa, allora, l’inconferenza al caso che ne occupa della dedotta violazione del generale principio contenuto nell’art. 16 del D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, secondo cui è consentita, in tema di appalto di servizi, l’integrazione documentale limitatamente alle ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti, e già in possesso dell’Amministrazione, costituiscono ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente o univocamente documentato, essendo invece tale possibilità preclusa nelle ipotesi in cui si tratti di supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.
Ed invero, l’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della P. A., pure costituendo istituto di carattere generale incontra, nella sua concreta applicazione, il limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti, atteso che la sua ratio va individuata nell’esigenza di pubblico interesse di assicurare la massima partecipazione alla gara e di evitare che detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di partecipazione.
In disparte della considerazione che la norma del bando in esame conteneva espressa avvertenza che non si sarebbe proceduto ad alcuna successiva richiesta ed integrazione dei documenti da parte dell’Amministrazione della Difesa, è indiscutibile che parte ricorrente ha omesso, per fatto imputabile alla medesima, di documentare il possesso di requisito soggettivo, in tutta la sua ampiezza dinamica, conseguendo a tanto l’infondatezza del proposto mezzo di impugnativa.

4. Passando ad esaminare, invece, le questioni proposte con i due atti per motivi aggiunti, afferenti alla medesima gara, come reiterata dalla P.A., ma sotto un diverso profilo, ritiene questa volta il Collegio di potere prescindere dal profilo di inammissibilità eccepito dalla difesa erariale, stante l’infondatezza delle censure ivi dedotte.
Come sopra accennato, oggetto di controversia è la legittimità di clausola afferente requisito di capacità tecnica, avendo preteso l’A. D. la dimostrazione da parte di tutte le imprese accorrenti del pregresso svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di gara.
Come noto, il D.lgs. n. 157 del 1995 (artt. 13 e 14), conferisce all’Amministrazione appaltante il potere di definire i requisiti di partecipazione secondo la caratteristiche qualitative e quantitative del servizio da concedere, al fine di conseguire l’obiettivo delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio.
La giurisprudenza maggioritaria ammette la legittimità di quelle clausole con cui la stazione appaltante limiti l’ammissione alla gara solo delle imprese che siano in grado di dimostrare con idonea documentazione – quale requisito di capacità tecnica – l’avvenuto svolgimento di servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. (c.fr. Cons di Stato, IV Sez., 6 ottobre 2003, n. 5823)
E’ stato anche osservato sul punto come, stante il contenuto restrittivo di detto tipo di clausola rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., sia necessario che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione.
Allora l’indagine di questo giudice deve essere orientata non tanto a sindacare la scelta della P.A. in se e per se considerata, non potendo essere esclusa del tutto il potere della P. A. di esercitare una siffatta opzione sulla base di scelte di merito amministrativo, quanto piuttosto se queste stesse scelte presentino profili di irrazionalità od illogicità rispetto alla tipologia dell’oggetto dell’appalto da affidare.
In altri termini, deve essere verificata la coerenza della scelta operata con effettive esigenze di pubblico interesse, che in quanto tali sono destinate a prevalere sull’altrettanto rilevante principio della massima partecipazione alla gare di appalti pubblici.
Ritiene il Collegio, con specifico riferimento al caso di specie, che la pretesa dimostrazione dello svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di appalto sia immune dalle dedotte censure, non concretizzando un mero ed ingiustificato detrimento della concorrenza tra le imprese, ma essendo invece sorretto da un rilevante interesse pubblico.
Ed invero, il ricorso nel caso di specie a criteri restrittivi nella individuazione della capacità tecnica risponde ad una esigenza, oggettivamente apprezzabile, di assegnare l’appalto a ditta idonea ed affidabile in relazione alla peculiarità dello stesso – vigilanza presso enti ed installazioni militari – caratterizzato da profili di estrema delicatezza e rilevanti risvolti di ordine pubblico, trattandosi, in sostanza, della vigilanza dei c.d. obiettivi sensibili, dislocati sul territorio nazionale.
Alla luce di queste ultime considerazioni non vi sono margini per ravvedere elementi di incongruità od irragionevolezza nell’impugnata clausola del bando nella parte in cui circoscrive i requisiti di partecipazione alla gara alle sole imprese, ivi comprese tutte quelle facenti parte di un raggruppamento temporaneo, che abbiano consolidato una specifica esperienza nel settore della vigilanza, rispondendo, invece, la detta prescrizione ad un interesse pubblico meritevole di apprezzamento per la sua rilevanza.
Alla acclarata legittimità della censurata prescrizione del bando di gara, consegue, per altrettanto, la legittimità delle successive fasi in cui si è articolata la stessa procedura concorsuale, ivi compresi gli impugnati atti di esclusione dell’ATI ricorrente – priva dei requisiti richiesti per la partecipazione per come emerso dagli atti di causa – in coerenza con la vincolante lex specialis, ed il conclusivo atto di aggiudicazione.

5. Sulla base delle suesposte considerazioni il gravame in esame, rivelatosi infondato, deve essere respinto; al rigetto delle principali domande di annullamento segue la reiezione delle accessorie domande risarcitorie, pure formulate da parte ricorrente, essendo preclusa, ai sensi dell’art. 35 del D. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ogni delibazione in merito alla risarcibilità del danno in assenza di fondatezza della domanda principale.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite liquidate in €. 4.000,00 (quattromila) in favore della resistente Amministrazione della Difesa; non si dispone in ordine alle spese nei confronti della intimata controinteressata OPLONTI s.r.l., non costituitasi in giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27 aprile 2005, con l’intervento dei signori giudici:

Dott. Elia Orciuolo – Presidente
Dott. Roberto Politi – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

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