1. Contratti della p.a. – Giudizio di anomalia – Discrezionalità tecnica – Limiti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo  
2. Contratti della p.a. – Giudizio di congruità – Legittimità – Fattispecie  

3. Contratti della p.a. – Offerta – Costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante – Di per sé non è dirimente – Adeguatezza e rispondenza ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali – Necessità

1. Il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854), inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multisCons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079). Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multisCons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

2. Appare corretto il giudizio di congruità di una offerta laddove nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società, le sue caratteristiche organizzative e produttive e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli, circostanze che permettono l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature. L’aggiudicataria inoltre, ha indicato spese generali molto ed un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti questi elementi paiono idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta di qui la correttezza del giudizio di congruità

3. Il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Pubblicato il 18/06/2024

N. 00758/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00481/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 481 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Agfa NV Filiale Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9535866D8D, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Piccinni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Italray s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Spatocco e Simone Petrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Matteo Spatocco in Firenze, viale S. Lavagnini n. 41;
Fujifilm Healthcare Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato e Valentina Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Samsung Electronics Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Samsung Italia s.p.a., non costituita in giudizio.

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione del Direttore di Area n. 230 del 28/02/2024 comunicata in data 05/03/2024 con cui Estar – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale ha aggiudicato il lotto n. 7 relativo alla procedura aperta per la stipula di un accordo quadro della durata di 48 mesi per la fornitura di sistemi radiologici portatili da destinare alle aziende sanitarie della Regione Toscana (gara n. 8840129 – lotto n. 7 – CIG: 9535866D8D), nell’ordine, a Italray s.r.l., a Samsung Elettronics Italia s.p.a., e a Fujifilm Italia s.p.a. con le seguenti percentuali di fornitura, rispettivamente, 60%, 30% e 10%;

– di tutti gli atti e i provvedimenti relativi al lotto n. 7 di cui qui si discute, ancorché non noti, nella parte in cui hanno disposto l”ammissione di Italray s.r.l., Samsung Elettronics Italia s.p.a., e Fujifilm Italia s.p.a. e la conseguente aggiudicazione alle predette società della fornitura, ivi inclusi inter alia:

i) i verbali della Commissione nn. 1, 2, 3 e 4, ivi inclusa la relazione tecnica allegata di quest’ultimo, comprensivi di tutti gli allegati;

ii) la proposta di aggiudicazione contenuta nella determina n. 577 del 28/02/2024;

iii) il verbale n. 5 del 16/02/2024 del RUP di verifica dell”anomalia delle offerte con il relativo giudizio di congruità e i relativi giustificativi presentati da Italray e Samsung (non conosciuti) ivi richiamati per relationem;

iv) il disciplinare e il capitolato nei soli paragrafi ritenuti lesivi;

– del diniego di accesso ai giustificativi di Samsung espresso da Estar con nota dell’11/03/2024;

– di tutti gli atti di gara e di ogni altro atto e provvedimento connesso e/o consequenziale;

e per il conseguimento, in via principale, dello scorrimento della graduatoria, previa declaratoria di inefficacia dell’Accordo Quadro eventualmente medio termine stipulato, con relativo subentro nelle posizioni delle prime tre classificate;

e per la condanna, in caso di parziale inefficacia dell’Accordo Quadro, al risarcimento per equivalente del danno con condanna all’integrale risarcimento del danno che ci si riserva di dimostrare in corso di causa;

e per il risarcimento di tutti danni subiti e subendi a causa dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, mediante affidamento del contratto per l’intera durata del servizio, anche attraverso subentro, rispetto al quale viene proposta sin d’ora espressa domanda, ovvero per equivalente per gli importi che verranno quantificati in corso di causa;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Agfa NV Filiale Italiana il 23\4\2024:

per l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo

e per l’accoglimento di tutte le conclusioni ivi rassegnate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar, di Italray s.r.l., di Fujifilm Healthcare Italia s.p.a. e di Samsung Electronics Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Estar, Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana, ha indetto una procedura aperta, suddivisa in lotti, per la stipula di un Accordo Quadro della durata di 48 mesi avente ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici portatili per esami radiografici in sala operatoria o al letto del paziente, da destinare alle Aziende Sanitarie.

Il lotto n. 7, in particolare, prevedeva la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili digitali diretti.

In base alla legge di gara, alla prima, alla seconda e alla terza classificata sarebbe stato aggiudicato – rispettivamente – il 60%, il 30% e il 10% della fornitura.

All’esito delle operazioni di gara, per il lotto n. 7 sono risultate aggiudicatarie, nell’ordine, Italray s.r.l., Samsung Electronics Italia s.p.a. e Fujifilm Italia s.p.a. (di seguito, per brevità, solo Italray, Samsung e Fujifilm).

Le offerte di Italray e Samsung sono state ritenute anomale e quindi sottoposte a verifica, che ha avuto esito positivo.

Con determinazione n. 230 del 28 febbraio 2024 è stata quindi approvata la graduatoria definitiva.

2. La Società Agfa NV Filiale Italiana (di seguito solo Agfa), che si è classificata al quarto posto, è insorta avverso le determinazioni assunte da Estar, contestando, in estrema sintesi, la mancata esclusione delle tre aggiudicatarie.

3. Si sono costituite in giudizio Estar, Italray, Samsung e Fujifilm, per resistere alle pretese attoree.

4. Acquisiti nel corso del giudizio i giustificativi resi da Samsung ai fini della verifica dell’anomalia, Agfa ha proposto ricorso per motivi aggiunti, formulando ulteriori censure avverso la mancata esclusione della Società concorrente.

5. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, in vista della quale le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Si esaminano prioritariamente le censure formulate nel ricorso introduttivo.

1.1. Con la prima censura la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Italray, prima classificata.

Quest’ultima, invero, nella scheda C.2/A, contenente il “dettaglio dell’offerta economica”, ha indicato il sistema radiologico denominato XFM, descrivendolo, nell’apposita colonna, come “dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless 35X43”; nella colonna denominata “codice” ha inoltre riportato due distinti codice prodotto (AMR+IR3030-B e DFP+IY410-A); ha infine indicato un prezzo unitario pari a euro 82.900, al quale applicare un ribasso percentuale sul prezzo di listino di 34,9867%.

Ebbene, la ricorrente ritiene che vi sia un contrasto insanabile tra il costo unitario dell’apparecchiatura indicato nella scheda C.2/A (come detto pari a euro 82.900) e il costo unitario ricavabile dal modello C.5 “listino prezzi ufficiali”, sommando il prezzo dei due componenti indicati nell’offerta economica mediante la specificazione del relativo codice (pari a euro 71.000 per il componente indicato con il codice AMR+IR3030-B, a cui sommare euro 2.200 per il componente indicato con il codice DFP+IY410-A, per un importo totale di euro 73.200).

Inoltre, il ribasso percentuale complessivo indicato da Italray nella scheda C.2/A, essendo rapportato ad un costo complessivo del sistema più alto di quello ricavabile dal listino prezzi, sarebbe sovrastimato, potendosi in realtà attestare solo al 32,63%.

Le discrasie evidenziate contrasterebbero con la lex specialis che, secondo la ricorrente, avrebbe imposto la perfetta corrispondenza del prezzo offerto per l’intero sistema radiologico con i prezzi unitari delle sue singole componenti indicati nel “listino prezzi ufficiali”. Italray, inoltre, avrebbe formulato due offerte economiche diverse, alternative, in violazione della vigente normativa e delle espresse previsioni del disciplinare di gara.

In conclusione, Estar avrebbe dovuto escludere Italray.

1.1.1. La censura è priva di pregio.

Occorre innanzi tutto richiamare le disposizioni del disciplinare di gara che attengono al contenuto e alle modalità di compilazione dell’offerta economica.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara indicava il contenuto della “busta C) offerta economica”; la stessa doveva essere composta – per quanto qui interessa – dal modello C.1 “offerta economica” e dal modello C.2 “dettaglio dell’offerta economica”; quest’ultimo, a sua volta, era costituito da una scheda C.2/A denominata “scheda dettaglio offerta economica” e da una scheda C.2/B denominata “quotazione accessori non oggetto di valutazione tecnico economica” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente).

Per espressa previsione del disciplinare di gara, i modelli C.1 e C.2 erano gli unici a dover essere inseriti nella busta elettronica C) e compiutamente compilati, a pena di esclusione.

Nel modello C.1 doveva essere indicato il ribasso percentuale offerto sull’importo complessivo a base d’asta, gli oneri della sicurezza e il costo della manodopera ex art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016.

Nel modello C.2., invece, doveva essere indicata l’articolazione delle voci di prezzo che concorrevano a determinare l’importo indicato nel modello C.1.

La scheda C.2/A, in particolare, doveva indicare “i prezzi unitari per dei sistemi radiologici offerti e la percentuale di sconto media da applicare ai prodotti (accessori e componenti a completamento degli apparecchi) ricompresi nei listini presentati in sede di offerta e che non deve essere comunque inferiore alla percentuale di sconto della configurazione indicata in offerta”.

Il disciplinare precisava, ancora, che “NB: Il ribasso offerto nella scheda di dettaglio C2/A – deve corrispondere al ribasso indicato nella Scheda C.1) – Offerta Economica generata dal sistema telematico”.

Tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica, da inserire nella busta C), vi era anche il modello C.5 “listino prezzi ufficiale”, che doveva indicare gli stessi prodotti del catalogo senza prezzi facente parte dell’offerta tecnica busta B), ossia “tutti gli articoli che possono essere utilizzati sulle apparecchiature offerte che, in caso di aggiudicazione, saranno oggetto dell’accordo quadro” (cfr. par. 16 del disciplinare).

Ebbene, la scheda C.2/A di Italray risulta compilata in modo corretto, nel rispetto di quanto imposto dalle disposizioni del disciplinare che si sono appena riportate (cfr. doc. 7 di parte ricorrente).

La Società, infatti, ha compilato l’apposito modello messo a disposizione dall’Amministrazione, riportando una sintetica descrizione del sistema radiologico offerto (“dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless”), il nome commerciale del prodotto, i codici prodotto del dispositivo radiologico e del detettore, il prezzo unitario di listino dell’intero sistema, il ribasso percentuale offerto e il prezzo unitario scontato.

Sono perciò presenti tutti gli elementi essenziali richiesti dalla legge di gara.

Inoltre, come richiesto dal disciplinare, il ribasso percentuale offerto sul singolo apparecchio è identico a quello offerto sull’importo complessivo a base d’asta, indicato nel modello C.1.

Orbene, le deduzioni della ricorrente si fondano sul fatto che nella scheda C.2/A, nella colonna genericamente denominata “codice”, Italray ha riportato soltanto due codici identificativi, quello del sistema radiologico e quello del detettore, e che la somma dei prezzi di listino per questi due soli prodotti, indicati nel modello C.5, darebbero un prezzo unitario del sistema inferiore a quello dichiarato nell’offerta economica.

Tale argomentazione non convince.

I codici indicati da Italray nella scheda C.2/A riguardano, invero, soltanto i due componenti principali del sistema (sistema radiologico e detettore) espressamente richiamati nella descrizione sommaria del prodotto offerto, contenuta nel medesimo documento.

L’indicazione dei codici prodotto, tuttavia, in base alla legge di gara, non doveva essere necessariamente esaustiva, poiché non vi era alcuna disposizione che imponesse, in modo chiaro ed incontrovertibile, di indicare nella scheda C.2/A tutti i codici di ogni singolo componente del sistema offerto. In calce alla scheda si prevedeva soltanto, con una formulazione generica, che “l’offerta deve essere completa di ogni accessorio e/o minuteria necessaria per la completa messa in servizio dell’apparecchiatura”.

Il sistema offerto da Italray, peraltro, è dettagliatamente descritto nell’offerta tecnica della Società (cfr. docc. 5 e 11 di Italray) e risulta in realtà costituito da più componenti assemblati e funzionalmente connessi che, insieme, in base al prezzo di listino di ciascuno di essi, determinano il prezzo unitario del sistema, come puntualmente chiarito da Italray in seno al presente giudizio (cfr. in particolare tabella riportata a pag. 7 della memoria del 15 aprile 2024).

A ciò si aggiunga che la mancata indicazione di alcuni codici prodotto nella scheda C.2/A non incide sulla univocità e sulla determinatezza dell’offerta di Italray, essendovi comunque coincidenza tra il sistema offerto – nella configurazione articolata e completa descritta nella documentazione tecnica – il prezzo unitario di esso e la somma dei prezzi di listino di ciascuno dei suoi svariati componenti.

Non si ravvisa, in conclusione, la dedotta difformità tra il prezzo unitario indicato da Italray nel modello C.2/A e il prezzo ricavabile dalla somma dei singoli componenti indicati nel listino; pertanto, il prezzo unitario offerto e il relativo ribasso percentuale risultano corretti e univoci.

1.2. Con la seconda censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che la stazione appaltante non avrebbe svolto una verifica rigorosa in ordine all’adeguatezza delle offerte, risultate anomale, della prima e della seconda classificata, limitandosi ad affermare laconicamente e in maniera contraddittoria, nel verbale n. 5 del 16 febbraio 2024 (cfr. doc. 6 di Estar), che le offerte delle ditte erano da ritenersi congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”.

Il responsabile del procedimento, in realtà, si sarebbe limitato a recepire acriticamente i contenuti della relazione giustificativa prodotta da Italray, assolutamente generica, priva di riscontri documentali e parziale. Di qui la necessità di escludere la Società concorrente.

1.2.1. La censura è infondata.

Va innanzi tutto rammentato che secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854).

Il procedimento di verifica dell’anomalia, inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079).

Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

Alla luce dei suddetti principi, le giustificazioni rese da Italray, redatte secondo il modello fornito dalla stessa Amministrazione, possono ritenersi esaustive e idonee a dimostrare la complessiva sostenibilità della relativa offerta. Il giudizio positivo espresso dalla stazione appaltante, che di tali giustificativi tiene conto, appare a sua volta corretto e logico (cfr. docc. 6 e 7 di Estar).

Ed invero, si può notare che nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società (“La Italray srl in ragione della propria presenza consolidata sul mercato nella fornitura di apparecchiature elettromedicali e nel ruolo di rilievo raggiunto negli anni, anche a livello nazionale, ha avviato processi di fidelizzazione e partnership con molte aziende fornitrici, ottenendo così vantaggi economici importanti in fase di acquisto dei materiali”), le sue caratteristiche organizzative e produttive (“La progettazione ed integrazione delle parti meccanica, elettronica e software, costituenti l’apparecchio, è effettuata interamente dalla divisione Ricerca e Sviluppo della Italray srl. Ciò consente la ottimizzazione dell’hardware di collegamento, con conseguente abbattimento dei costi”) e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli (“la presenza dello stabilimento produttivo e della sede aziendale della Italray srl nella regione in cui si espleta la fornitura oggetto della gara (regione Toscana), permette l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature”).

La Italray, inoltre, ha indicato spese generali molto capienti (euro 219.895,68), un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti elementi idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta.

In tale quadro è irrilevante che nei giustificativi non siano state riportate alcune voci di costo secondarie, per un importo complessivo di circa euro 30.000,00, che trovano comunque ampia copertura nelle voci appena evidenziate.

Né, d’altra parte, la legge o la disciplina di gara imponevano all’Amministrazione di acquisire ulteriore documentazione a fronte di offerte che, all’esito della prima fase di verifica, si fossero rivelate attendibili e congrue, come quella di Italray.

Infine, il generico richiamo contenuto nel verbale di verifica dell’anomalia alla “documentazione prodotta” dalle Società interessate, lungi dal dimostrare l’erroneità o l’illogicità delle determinazioni assunte dall’Amministrazione, va riferito alle stesse relazioni contenenti i giustificativi, redatte secondo il modello imposto dalla stazione appaltante.

1.3. Con la terza censura del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta, innanzi tutto, l’illegittimità del diniego opposto da Estar al rilascio dei giustificativi di Samsung, seconda classificata, posto che si tratterebbe di documentazione strettamente necessaria alla proposizione del gravame e comunque pubblica, perché recepita nel verbale di congruità.

La ricorrente lamenta, in ogni caso, l’illegittimità delle verifiche svolte anche in ordine alla sostenibilità dell’offerta formulata da Samsung. Quest’ultima, infatti, nella scheda C.2/A dell’offerta economica, ha indicato un costo della manodopera – pari a euro 24.000 per 2 unità di personale con un monte ore di 10 ore ciascuna – sottostimato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante (pari a euro 38.400,00) e palesemente errato, giacché implicherebbe un compenso orario abnorme, di euro 1.200/h.

Estar, pertanto, avrebbe dovuto escludere Samsung per anomalia dell’offerta.

1.3.1. La doglianza – che è infondata – può essere esaminata di seguito, unitamente alla prima, alla seconda e alla terza censura del ricorso per motivi aggiunti, tutte attinenti alla presunta anomalia dell’offerta formulata da Samsung.

1.4. Con la quarta censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che Samsung avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per aver omesso di validare il tracciato dei prodotti offerti contenuto nell’allegato M, parte dell’offerta economica, come espressamente richiesto dalla lex specialis; ed invero, oltre a mancare un documento obbligatorio, non risulterebbe attestata l’effettiva rispondenza dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

Samsung, in ogni caso, avrebbe segnalato il presunto errore di sistema che avrebbe impedito la validazione del tracciato prodotti oltre il termine perentorio previsto dal paragrafo 17.3 del disciplinare di gara, nel quale si stabiliva che “N.B. si precisa che nei termini fissati per i chiarimenti … scadono anche le eventuali richieste di chiarimenti in merito alla compilazione del tracciato prodotti, da effettuarsi nel caso in cui, pur avendo seguito la “Guida alla compilazione del tracciato” Allegato M della documentazione di gara, si dovessero riscontrare problemi nella prova di validazione del tracciato”.

Mancherebbe, in ultimo, la prova del malfunzionamento dichiarato da Samsung.

1.4.1. La censura non è fondata.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara, tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica busta C), prevedeva anche il modello C.3 “tracciato dei prodotti” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente cit.).

Il punto 17.3. del disciplinare stabiliva, nel dettaglio, che “Il soggetto concorrente dovrà compilare, in ogni sua parte e per ciascun lotto partecipato (in caso di gara suddivisa in lotti) il tracciato prodotti ALLEGATO M inserendo nelle colonne di pertinenza “DITTA” le informazioni richieste in merito ai DM/REF offerti.

Ogni codice prodotto offerto dovrà essere inserito in un proprio record (rigo); tutte le informazioni richieste, nelle colonne del tracciato, dovranno essere ripetute per ogni codice offerto. Il suddetto modello contenente le dichiarazioni ivi contenute, in formato editabile dovrà essere sottoscritto con firma digitale dal titolare o legale rappresentante o procuratore del soggetto concorrente ed inserito nel sistema nell’apposito spazio “C.3) – Tracciato Prodotti”. Per la compilazione del tracciato si prega di leggere attentamente le istruzioni contenute nel documento di cui all’Allegato N”.

Come evidenziato al paragrafo 1.1.1., il disciplinare prevedeva espressamente che dovessero essere inseriti nella busta a C) a pena di esclusione soltanto i modelli C.1 e C.2.. Analoga sanzione espulsiva, pertanto, non era prevista in caso di mancato inserimento del modulo C.3 e dell’allegato M contenente il “tracciato prodotti” o in caso di mancata validazione dello stesso.

Peraltro, tenuto conto della finalità di questi documenti, che dovrebbero agevolare le attività di magazzino di Estar, l’eventuale previsione della sanzione espulsiva negli atti di gara sarebbe stata nulla, perché non rispondente ai casi tassativi previsti dalla legge e sproporzionata.

E’ vero, inoltre, che il disciplinare stabiliva che eventuali chiarimenti in merito alle modalità di compilazione e di validazione del tracciato dovessero essere richiesti entro il termine previsto per le richieste di chiarimento inerenti la procedura di gara in genere; tale termine, tuttavia, non aveva natura perentoria.

In siffatto quadro, non può ritenersi né irrituale, né tardiva la dichiarazione resa da Samsung mediante il modello C.4 “dichiarazione di verifica tracciato prodotti”, depositato assieme agli altri documenti costituenti l’offerta economica.

In esso Samsung ha evidenziato che il sistema di verifica del tracciato utilizzato dall’Amministrazione non consentiva l’identificazione della classe di rischio del dispositivo medico indicato e che lo stesso, tuttavia, era conforme e correttamente registrato con classe CE IIB sul Nuovo Sistema Informativo Sanitario (NSIS), come dimostrato dalla schermata della banca dati e dal certificato CE richiesto dall’art. 17 del disciplinare di gara, ritualmente prodotto con l’offerta (cfr. docc. 13 e 14 di Samsung).

In conclusione, non vi era alcuna ragione per disporre l’esclusione di Samsung.

1.5. Con la quinta censura la ricorrente afferma che anche Fujifilm, terza classificata, avrebbe dovuto essere esclusa per non avere indicato l’esatto quantitativo di personale impiegato e per essersi limitata a dichiarare che “il numero dei dipendenti impiegati per la fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro. Le attività prevedono che il personale sia pari a due dipendenti/fornitura”.

L’indeterminatezza di tale voce avrebbe peraltro impedito all’Amministrazione di verificare il costo della manodopera e il rispetto delle tabelle ministeriali, come previsto dagli artt. 23 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, applicabili ratione temporis, con la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

1.5.1. La doglianza non merita apprezzamento.

Nell’offerta economica di Fujifilm – modello C.1 e modello C.2 – è riportato un costo complessivo della manodopera pari a euro 94.538,24, ben superiore a quello presunto indicato dalla stazione appaltante, pari a euro 38.400,00.

Nel modello C.2 è stato inoltre indicato il numero complessivo di ore lavorative dedicate all’esecuzione dell’appalto, pari a 3.216 ore.

Infine, sono state indicate le figure professionali impiegate nell’appalto e il CCNL applicabile per i dipendenti da aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi (cfr. doc. 4 di Fujifilm).

Sono stati perciò riportati tutti i dati richiesti dalla legge di gara per la corretta ed esaustiva formulazione dell’offerta; e il costo orario medio ricavabile da essi, che ammonta a oltre euro 29/h, risulta superiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali applicate.

Il fatto che non si sia precisata la ripartizione delle ore tra le tre diverse figure professionali o il fatto che non sia stato indicato uno specifico numero di addetti alla commessa, pertanto, non rende indeterminato il costo indicato da Fujifilm per la manodopera e non impedisce di rilevarne la complessiva congruità, tenendo conto, appunto, del monte ore e dell’importo complessivo specificati nell’offerta economica.

E comunque, il fatto che Fujifilm nel modello C.2 abbia indicato che “per le attività di installazione ed avviamento e formazione, il numero di dipendenti impiegati per l’esecuzione della fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro” è da ricondursi alla natura e alle caratteristiche dell’Accordo Quadro oggetto di affidamento, le cui modalità esecutive possono cambiare in funzione dei tempi e dei modi di adesione da parte degli enti beneficiari. La specificazione, dunque, aveva lo scopo di assicurare all’Amministrazione l’adempimento delle prestazioni oggetto dell’Accordo Quadro anche attraverso un’eventuale adeguamento del personale da dedicare alla commessa e delle specifiche modalità di intervento, pur nel rispetto del monte ore e dell’importo complessivo indicato.

A quanto precede si aggiunga, infine, che l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla gara di cui si controverte, prevedeva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia il rispetto dei minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali.

La mancata formalizzazione della verifica sul costo della manodopera, tuttavia, costituisce una irregolarità procedimentale, non invalidante di per sé, che non può, da sola, determinare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultima si realizza infatti solo se, sotto il profilo sostanziale, sia dimostrata anche l’effettiva inadeguatezza di tali costi (cfr. di recente Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2023, n. 10886; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 24 luglio 2023, n. 624; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; Id., sez. I, 23 luglio 2020 n. 287; TAR Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2021, n. 4806; Id., sez. I, 1° luglio 2020, n. 2793).

Ebbene, nel caso di specie non solo la ricorrente non è stata in grado di dimostrare la sostanziale inadeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm, ma anzi sono stati messi in evidenza svariati elementi che ne dimostrano la complessiva attendibilità.

In primo luogo, infatti, la somma riportata da Fujifilm è di circa tre volte superiore a quella prevista dalla stazione appaltante; in secondo luogo, il monte orario messo a disposizione per l’esecuzione della commessa e il relativo importo appaiono coerenti rispetto al tipo di appalto di cui si controverte che, avendo ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici che non richiedono la posa in opera e implicano attività manutentive piuttosto ridotte, può essere definito a bassa intensità di manodopera; infine, il costo medio orario ricavabile dai dati forniti dalla concorrente è superiore ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali di riferimento.

A fronte di tali circostanze oggettive, il fatto che l’Amministrazione abbia omesso di svolgere una esplicita verifica dell’adeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm diviene irrilevante.

2. E’ possibile ora passare all’esame, congiunto, delle censure formulate nel ricorso per motivi aggiunti, sulla base dei giustificativi prodotti da Samsung in sede di verifica dell’anomalia. In questa stessa sede, come già anticipato, viene altresì trattato, per ragioni di connessione, il secondo motivo del ricorso introduttivo.

2.1. Con la prima censura del ricorso per motivi aggiunti Agfa lamenta la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica, poiché mediante i giustificativi, in fase di verifica dell’anomalia, Samsung avrebbe radicalmente alterato il costo della manodopera e gli oneri della sicurezza indicati nella propria offerta.

In particolare, nel documento allegato ai giustificativi – denominato “conto economico della commessa” – sarebbe stato indicato un monte orario molto più elevato rispetto a quello offerto in gara e il costo complessivo della manodopera risulterebbe pari a euro 128.660,40, anziché a euro 24.000,00. Mentre gli oneri della sicurezza indicati in sede di giustificazioni ammonterebbero a euro 12.960,00, anziché ad euro 13.000,00 come da offerta.

2.2. Con la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente evidenzia che dall’analisi dei giustificativi prodotti da Samsung emergerebbe, comunque, la sostanziale inadeguatezza e l’insostenibilità dell’offerta presentata dalla concorrente.

Ed infatti, sarebbe stata la stessa Samsung a dichiarare espressamente, nei giustificativi, che i costi della manodopera indicati nell’offerta economica riguarderebbero solo la consegna, l’installazione e il collaudo dei sistemi; non sarebbe stato perciò conteggiato il costo della manodopera per le attività di manutenzione e formazione (indicato per la prima volta soltanto nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi), nonostante fossero anch’esse previste nel capitolato tecnico prestazionale.

Le ore lavorative offerte da Samsung sarebbero dunque insufficienti a coprire tutte le attività richieste dalla stazione appaltante.

Sarebbe inoltre emersa una ulteriore difformità tra le ore indicate in sede di offerta tecnica per l’attività di installazione e collaudo di ciascun sistema (pari a 0,5 giorni solari, pari a 4 ore lavorative) e quelle ricavabili dal conto economico allegato ai giustificativi (pari a 7 ore).

2.3. Con la terza censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente afferma che le criticità sopra evidenziate costituirebbero la definitiva dimostrazione del fatto che la stazione appaltante, anche nei riguardi di Samsung, avrebbe omesso di svolgere una verifica dell’anomalia seria e basata su documenti attendibili, limitandosi ad affermare, laconicamente e in maniera contraddittoria, che le offerte delle ditte vengono ritenute congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”, in realtà insussistente.

2.4. I suddetti motivi di censura, così come il secondo motivo del ricorso introduttivo, sono infondati.

Occorre innanzi tutto rammentare che l’appalto di cui si controverte aveva ad oggetto la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili, oltre ad alcune prestazioni meramente accessorie e complementari.

In particolare, i paragrafi 5 e 6 del capitolato tecnico prestazionale ponevano a carico delle Società aggiudicatarie il trasporto e la consegna delle apparecchiature (cfr. doc. 13 di Estar).

Il paragrafo 10 del medesimo documento stabiliva inoltre che l’aggiudicataria avrebbe dovuto provvedere alla formazione e all’addestramento del personale all’uso delle apparecchiature.

I paragrafi 11 e ss. del capitolato prevedevano, infine, che l’aggiudicataria garantisse almeno due anni di garanzia post vendita comprensiva di assistenza tecnica di tipo “full risk”, avente ad oggetto interventi di manutenzione preventiva e correttiva.

Tenuto conto delle caratteristiche dell’appalto che si sono appena descritte e della effettiva incidenza della manodopera sull’intera commessa, la Stazione Appaltante ne ha quindi quantificato il costo in via presuntiva, in misura corrispondente al 2% dell’importo posto a base d’asta.

Visto quanto precede e richiamate le considerazioni generali già svolte al paragrafo 1.2.1. in punto di verifica dell’anomalia dell’offerta, che costituiscono premessa imprescindibile dell’analisi che si va svolgendo, occorre in primo luogo soffermarsi sul fatto che nella propria offerta economica Samsung ha dichiarato un costo della manodopera pari a euro 24.000 (cfr. doc. 7 di Samsung).

Ebbene, il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Di ciò si ha peraltro conferma anche nella risposta fornita da Estar in sede di chiarimenti (cfr. doc. 6 di Samsung).

A ciò si aggiunga che l’importo indicato da Samsung corrisponde al 2% del prezzo complessivo da essa offerto e in ciò viene pertanto a coincidere con il calcolo operato dalla stessa Amministrazione.

In secondo luogo, va evidenziato che Samsung nei propri giustificativi, nell’apposito paragrafo intitolato “costi della manodopera e altri costi del personale” (cfr. doc. 5 di Samsung), per meglio illustrare il proprio modello organizzativo, ha descritto le modalità esecutive e le tempistiche relative a tutte le attività accessorie della fornitura, ossia l’installazione, il collaudo, la manutenzione e la formazione, rinviando per il dettaglio dei costi allo speculare documento allegato, genericamente denominato “conto economico della commessa” (cfr. doc. 12 di Samsung).

A ben vedere, dunque, il paragrafo dei giustificativi appena citato e la connessa tabella riepilogativa riguardano tutte le voci di spesa riconducibili – direttamente o indirettamente – all’impiego di personale.

E dunque, tenuto conto del contenuto di tutti gli atti sopra richiamati, da leggere in modo coordinato, e delle difese svolte dalla controinteressata in seno al presente giudizio, si può ritenere che il costo della manodopera indicato da Samsung nell’offerta economica riguardava i soli costi diretti della commessa, ossia quelli imputabili alle risorse umane stabilmente ed esclusivamente destinate all’esecuzione dell’appalto, per il trasporto, la consegna e la configurazione iniziale delle apparecchiature; mentre nei giustificativi e nella tabella allegata, denominata “conto economico della commessa”, per evidenziare la complessiva sostenibilità dell’offerta, sono stati elencati, senza distinzioni, tutti i ricavi e tutti i costi ascrivibili al contratto, compresi quelli riferibili al personale impiegato solo in modo occasionale e trasversale per la manutenzione e la formazione riconducibili, tecnicamente, alle spese generali di gestione del contratto.

A sostegno di quanto appena chiarito giova invero rammentare che il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 si riferisce ai costi diretti della commessa, dovendosi invece escludere i costi per le figure professionali coinvolte nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), e ciò in quanto “l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

D’altra parte, dalla lettura dei giustificativi emerge che per il trasporto, la consegna, l’installazione e la configurazione iniziale dei sistemi – che costituiscono appunto i costi diretti imputabili alla manodopera – Samsung ha previsto l’impiego di due dipendenti dedicati a queste specifiche fasi della commessa, come dichiarato nell’offerta.

Inoltre, i costi relativi, dettagliati nella tabella riepilogativa, ammontano a euro 16.800 per trasporto e configurazione iniziale da eseguire presso i magazzini Samsung, a euro 2859,12 per la consegna presso le Aziende e a euro 3.812,16 per l’installazione e la verifica di conformità; si ha quindi un costo totale della manodopera pari a euro 23.471,28, corrispondente a quello dichiarato nell’offerta.

A quanto precede si aggiunga che nell’offerta economica di Samsung la garanzia “full risk” per 30 mesi – e con essa l’attività manutentiva che essa implica – è stata inserita nel prezzo complessivo dei prodotti, dovendosi perciò stesso escludere dal conteggio del costo per la manodopera.

In conclusione – pur avendo ben noto il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale nelle gare pubbliche la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia comporta una rettifica inammissibile di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica e determina la violazione delle fondamentali esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, imposte dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. tra le tante T.A.R. Veneto, sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230) – il Collegio ritiene che tale circostanza non sia configurabile nella fattispecie, giacché, come sopra specificato, la discrasia rilevata dalla ricorrente è solo apparente e dipende, in realtà, da una forse poco accorta elencazione, nei giustificativi, delle voci di costo imputabili al contratto, senza la puntuale distinzione dei costi del personale diretti e indiretti.

A quanto sopra si aggiunga che la ricorrente, nell’allegato F, denominato “quesiti di fornitura”, ha dichiarato di impiegare 0,5 giorni (ossia 4 ore) per l’installazione di ciascuna delle 24 apparecchiature, mentre nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi la stessa ha indicato 8 ore per 12 interventi complessivi.

Nonostante la diversa articolazione oraria prevista nei due documenti per gli interventi di installazione – che potrà essere definita solo in fase esecutiva, in base alle concrete esigenze delle Amministrazioni – il monte ore complessivo previsto per tale attività ammonta comunque, in entrambi i casi, a 96 ore.

Anche sotto questo profilo non si ravvisa dunque alcuna difformità tra l’offerta tecnica e i giustificativi.

Resta infine da precisare che nell’offerta economica Samsung ha indicato 20 ore lavorative per ciascuna apparecchiatura e non 20 per tutta la commessa, come erroneamente ritenuto dalla ricorrente nel terzo motivo del ricorso introduttivo. Il costo orario medio del lavoro ricavabile dall’offerta di Samsung, pertanto, non risulta abnorme; e difatti, in base alla tabella dei costi della manodopera prodotta assieme ai giustificativi lo stesso ammonta a euro 39,71, in linea con i valori riportati nelle tabelle ministeriali (cfr. doc. 8 di Samsung).

In conclusione, la complessiva attendibilità e congruità dell’offerta di Samsung è stata valutata dalla Stazione Appaltante in base a dati oggettivi, riscontrabili ed esaurienti ed è pertanto scevra dagli errori e dalle contraddittorietà denunciate dalla ricorrente.

3. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo e i connessi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

4. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge per le ragioni evidenziate in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al rimborso delle spese di lite a favore di Estar, Italray s.r.l., Fujifilm s.p.a. e Samsung s.p.a., liquidandole in complessivi euro 4.000,00 oltre oneri accessori come per legge a favore di ciascuna delle ridette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sul giudizio di congruità e sui limiti al suo sindacato in sede giurisdizionale proviene da Giustamm.

Eleonora Di Santo, Presidente, Nino Dello Preite, Referendario, Estensore PARTI: Megagest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Muscatello, Massimo Poliseno, contro A.S.L. Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Selleri,

L’ obbligo di preconfezionamento e di etichettatura del pane precotto persegue una duplice finalità  : sicurezza alimentare e informazione del consumatore.

Consumatori – Prodotti alimentari – pane – obbligo di preconfezionamento e di etichettatura – duplice finalità  : sicurezza alimentare e informazione del consumatore.

L’obbligo di preconfezionamento e di etichettatura del pane parzialmente cotto, perseguono una duplice finalità .
Il legislatore ha inteso tutelare in primis l’interesse alla sicurezza alimentare e alla salute pubblica, prescrivendo il previo imballaggio del pane ottenuto da parziale cottura, per scongiurare il pericolo di contaminazione del prodotto da parte del consumatore che lo maneggi nella fase prodromica all’acquisto.
Al contempo, la voluntas legis ha fatto propria l’esigenza di rendere il consumatore edotto di una qualità  essenziale del pane – precotto anzichè fresco -, rispetto alla quale il preconfezionamento è misura specifica, che si aggiunge alle altre, ossia alla etichettatura e alla cartellonistica, nel segnalare al consumatore la lavorazione differenziata del pane in acquisto. 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/7/2020 n.758 proviene da Giustamm.

Rosanna De Nictolis, Presidente, Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore;(I. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Concetta Bosurgi c. A. s.n.c. di della C. di G. e D., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Pantano; Elisicilia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Borgia; O.-G. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, n. c.; altri n.c.)

La disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per irregolarità  fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva, si appalesa molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario.

1.- Appalti pubblici – cause di esclusione – irregolarità  fiscale – disciplina – mancato adeguamento alla normativa europea – va evidenziato.

La disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per irregolarità  fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva (cui inizialmente il d.l. 32/2019 sembrava avere ovviato, per poi in sede di conversione il Parlamento abrogare la relativa previsione, nonostante il procedimento di infrazione avviato dalla Commissione europea sia anche proprio su questo specifico punto), si appalesa molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario. Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più¹ soggetta ad impugnazione. Ne consegue che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività  del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).

Deve quindi affermarsi che, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purchè (e finchè) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà  essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 4, codice dei contratti del 2016.

Va ribadito che la previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32/2019 e la legge di conversione n. 55/2019).

Pubblicato il 16/08/2019

N. 00758/2019REG.PROV.COLL.

N. 00935/2018 REG.RIC.

N. 00041/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 935 del 2018, proposto da I. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Concetta Bosurgi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A. s.n.c. di della C. di G. e D., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Pantano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Elisicilia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Borgia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

O.-G. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

Consorzio per le Autostrade Siciliane – Messina; Autostrade Service – Servizi al Territorio s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2019, proposto da A. s.n.c. di della C. di G. e D., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Pantano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio per le Autostrade Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

I. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Concetta Bosurgi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; O.-G. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Borgia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Autostrade Service – Servizi al Territorio s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Elisicilia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 935 del 2018:

della sentenza del T.A.R. SICILIA – sez. staccata di CATANIA: sezione IV n. 2259/2018, resa tra le parti, concernente il provvedimento di aggiudicazione del 26.3.2018 emesso in esito alla gara per l’affidamento del servizio di sorveglianza attrezzatura per interventi urgenti ed assistenza al traffico nelle tratte in esercizio della A18, Messina, Catania, Palermo per 12 mesi

quanto al ricorso n. 41 del 2019:

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania Sezione IV n. 2045/2018, resa tra le parti, concernente l’impugnazione del verbale del 21.2.2018, pubblicato il 22.2.2018, relativo alla medesima gara

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. s.n.c., Elisicilia, I. Costruzioni s.r.l., O.-G. s.r.l. e Autostrade Service – Servizi al Territorio s.p.a.;

Visto l’appello incidentale della A. s.n.c. nel giudizio n. 935/2018;

Vista l’ordinanza n. 786/2018 con la quale è stata respinta la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività  della sentenza n. 2259/2018;

Vista l’ordinanza n. 488/2019 pronunciata nel giudizio n. 935/2018;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2019 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti presenti gli avvocati Concetta Bosurgi, Massimiliano Pantano, Luigi Borgia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio per le autostrade Siciliane ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, dell’appalto del servizio di sorveglianza attrezzatura per interventi urgenti ed assistenza al traffico, da svolgersi lungo tutte le tratte in esercizio delle autostrade A18 e A20, per un periodo massimo di dodici mesi, con un importo a base d’sta di euro 6.804.464,20.

La procedura, alla quale hanno partecipato quattro concorrenti, è stata aggiudicata inizialmente alla I. costruzioni, che ha conseguito il punteggio complessivo di 96,50; secondo è risultato il RTI O.-G. Elisicilia s.r.l., con il punteggio di 86,45, terzo il RTI Autostrade service-Servizi al territorio s.p.a., quarta ed ultima Augusta s.n.c.

2. Proposto ricorso dalla Elisicilia avverso l’aggiudicazione, nonchè ricorso in via incidentale dalla A. s.r.l., classificatasi al quarto posto, Il Tar, con sentenza 2259/2018, ha respinto il ricorso incidentale ed accolto quello principale, annullando l’aggiudicazione. Ciù² in ragione sia dell’irregolarità  fiscale in cui ha ritenuto che si trovasse l’aggiudicataria I. al momento di partecipare alla gara, che dell’assenza dei necessari requisiti di capacità , stante l’inidoneità  del ricorso all’avvalimento non essendo dimostrato che l’ausiliaria abbia svolto il tipo di servizi oggetto del presente appalto, nonchè in ragione dell’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

3. Avverso la sentenza ha proposto un primo appello la I., deducendone l’erroneità  in particolare (da p. 9 a p. 18) in ordine al capo relativo alla accertata irregolarità  fiscale; sul punto assumendo che alla data di scadenza del termine di partecipazione (22.11.2017) l’impresa non avesse contezza del debito, dal momento che le cartelle esattoriali le sono state notificate successivamente (il 20.12.2017), e comunque lo ha rateizzato appena le è stato possibile farlo.

Ha poi censurato la sentenza anche nei capi concernenti l’avvalimento concesso da Sias s.p.a., assumendo che la manutenzione da essa compiuta comprendesse il soccorso stradale e il ripristino della segnaletica a seguito di incidenti. Quanto alla verifica di anomalia ha eccepito il difetto di interesse della originaria ricorrente in primo grado, sul rilievo che anche la sua offerta fosse anomala.

4. La A. s.r.l., costituitasi in questo primo giudizio, ha proposto appello incidentale, con cui ha censurato il capo di sentenza che ha giudicato infondati i motivi a fondamento del ricorso incidentale di primo grado escludente nei confronti di Elisicilia, riproponendo detti motivi; nell’insieme ribadendo come il raggruppamento secondo classificato non possa aggiudicarsi l’appalto.

5. Si è costituita la Elisicilia, replicando con articolata memoria, eccependo quanto all’appello incidentale la sua inammissibilità  essendo Augusta solamente quarta classificata; mentre nessuno si è costituito per CAS.

6. Con un diverso appello, iscritto al nr. 41/2019, sempre A., giù  appellante incidentale nella causa 935/2018, ha impugnato anche la distinta sentenza del Tar Catania n. 2045/2018 con la quale è stato respinto il suo originario ricorso in primo grado proposto nei confronti delle ammissioni dei tre concorrenti che lo precedono in graduatoria.

Il Tar, con tale sentenza, ha scrutinato solamente i motivi (settimo, ottavo, decimo ed undicesimo) dedotti da A. nei confronti dell’ATI Ok Gol s.r.l., risultato secondo classificato, incentrati sull’avvalimento cui è tale concorrente è ricorso da parte della Giovetti Systam s.r.l. e sull’iscrizione all’albo gestori ambientali, giudicandoli infondati. Una volta respinti i motivi di esclusione della seconda classificata, e quindi confermata la sua ammissione, il Tar ha reputato che A. non avesse più¹ interesse a contestare la partecipazione degli altri (il primo ed il terzo), dalla loro eventuale esclusione non potendo ricavare alcun vantaggio.

Con l’appello n. 41/2019 A. critica in primo luogo la sentenza, lamentando l’errata applicazione del divieto di cui all’art. 89, comma 6, del codice dei contratti, sul rilievo che OK Gol s.r.l. prima si sarebbe avvalsa della Giovetti Systam s.r.l. e poi avrebbe prestato parte dei requisiti alla propria mandante Elisicilia s.r.l. L’avvalimento sarebbe inoltre indeterminato nell’oggetto, in entrambe le direzioni; l’Ati sarebbe inoltre priva dell’iscrizione all’albo gestori ambientali, senza che tale

iscrizione possa considerarsi un requisito di sola esecuzione del contratto, di cui il concorrente non dovrebbe dimostrare il possesso giù  in sede di gara.

Ciù² posto sempre con l’appello A. ha ripreso i motivi di esclusione dedotti nei confronti del RTI Autostrade service nonchè quelli nei confronti della I. Costruzioni, di cui contesta in particolare l’oggetto sociale, che non sarebbe pertinente a quello indicato nel bando di gara, l’avvalimento cui fatto ricorso attraverso la Sias s.r.l., l’irregolarità  fiscale ai sensi dell’art. 80, comma 4, avendo omesso il pagamento di imposte per oltre 100.000 euro.

7. Nella causa iscritta al nr. 41/2019 si sono costituiti tutti e tre i concorrenti che precedono in gara A., ossia nell’ordine I., O.-G. s.r.l. e Autostrade Service, ciascuno di essi replicando all’appello di cui chiedono, a vario titolo, la reiezione.

8. Respinta la domanda cautelare nella causa 835/2018, rilevata la connessione tra le due cause ai fini della loro trattazione congiunta, all’udienza pubblica del 10.7.2019 sono state discusse insieme e prese insieme in decisione.

9. Il Collegio deve in primo luogo disporre la riunione dei due appelli iscritti ai nr. 935/2018 e 41/2019, stante la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva, tanto più¹ che talune delle censure proposte nell’uno come nell’altro appello sono pressochè coincidenti, come è stato giù  sottolineato con la richiamata ordinanza n. 488/2019 e come si tornerà  a dire nel prosieguo.

10. Ciù² posto, si deve esaminare con priorità  l’appello proposto dalla I. Costruzioni nei confronti della sentenza 2259/2018, con la quale sono stati accolti i motivi di esclusione (della I.) dedotti dalla Elisicilia.

10.1. Ma prima ancora, con il primo argomento dell’appello la difesa di I. ripropone la questione, giù  sollevata in primo grado, della tardività  del ricorso presentato dalla Elisicilia, sul presupposto che fosse onere di detta parte contestare l’ammissione della I. ab initio, nelle forme e nei tempi dettati dall’art. 120 co. 2-bis c.p.a., attraverso il cd. rito super-speciale, applicabile ratione temporis.

L’eccezione, giù  motivatamente disattesa dal Tar, è infondata nella misura in cui l’obbligatorietà  del rito super-speciale presuppone – per condivisibile giurisprudenza costante, anche di questo Consiglio – che siano stati rispettati dalla stazione appaltante gli adempimenti di cui all’art. 29 del codice dei contratti del 2016 e che, dunque, della esistenza di un provvedimento (unico) recante l’insieme delle ammissioni (alla) ed esclusioni dalla gara sia stata tempestiva comunicazione ai concorrenti; a suggello della definizione della fase delle ammissioni in gara i cui esiti, nella logica dell’art. 120 co. 2-bis c.p.a., sarebbero stati da contestare prima che si fosse passati alla fase (successiva) di esame delle offerte.

Senonchè nel caso di specie non risulta che dell’art. 29 appena ricordato fosse stata compiuta applicazione, con la conseguenza che le censure dedotte dalla Elisicilia, avverso l’ammissione della I., al momento della sua aggiudicazione, trattandosi del primo atto ritualmente comunicatole, non sono da considerarsi tardive.

Nè vale sostenere che la parte avrebbe avuto comunque cognizione dell’ammissione della I. ben prima della formale aggiudicazione disposta in suo favore, come dimostrerebbe anche il distinto ricorso proposto sempre al Tar dalla A. s.n.c. direttamente avverso la sola ammissione, non ritenendosi sufficiente a tal fine – perchè possa parlarsi di conoscenza effettiva – la sola presenza di un rappresentante dell’impresa nella seduta di gara avente ad oggetto l’ammissione della I., come più¹ volte ribadito dalla giurisprudenza del tutto prevalente sul tema (v., ad esempio, Cons. St., III, n. 4688/2018, in particolare il punto 5.3).

11. Nel merito delle censure dedotte (che non attengono alla valutazione delle offerte, il cui esito comparativo non è contestato, ma al possesso dei requisiti di partecipazione), con esse Elisicilia, seconda classificata, ha sostenuto che la I. fosse da escludere essenzialmente (in disparte per ora il profilo della mancata verifica dell’anomalia, sul quale si tornerà ) per due ordini di ragioni; la prima concernente la sua irregolarità  fiscale; la seconda le modalità  dell’avvalimento in relazione a taluni dei requisiti di capacità  economica.

Cominciando dal primo profilo, dagli atti di causa risulta come, alla data di scadenza del termine di partecipazione alla gara, la I. non fosse stata ancora destinataria di alcun atto impositivo o di alcun

atto di esecuzione di una pretesa fiscale vantata nei suoi confronti dall’amministrazione finanziaria. E’ infatti documentato che le cartelle esattoriali, attestanti l’esistenza di un debito fiscale, peraltro di non secondaria rilevanza (parliamo di quasi 140.000 euro), le siano state notificate solo il 20.12.2017 e il 22.2.2018, laddove invece il termine di partecipazione era scaduto il 22.11.2017.

Se quindi, sul piano formale, al momento di partecipare alla gara la I. non aveva ricevuto alcun atto recante un accertamento fiscale ovvero una richiesta di pagamento, è tuttavia non meno vero come le cartelle notificatele l’una dopo circa un mese e l’altra dopo tre mesi siano state emesse all’esito di un controllo di tipo automatico o automatizzato ex art. 36 bis d.p.r. 600/1973, a fronte di un debito a suo tempo dichiarato (e quindi in teoria giù  esistente) dall’interessato ma poi non versato (ovvero non adempiuto) nei tempi prescritti.

Da questo secondo dato, (appena) più¹ sostanziale, la Elisicilia, e lo stesso Tar, traggono il convincimento che la I. conoscesse la propria situazione fiscale giù  alla data di presentazione della domanda di gara, che tale situazione fosse (giù ) irregolare in ragione di un debito risalente ad alcuni anni prima, che di tale irregolarità  la I. non avesse dato notizia alla stazione appaltante, mostrandosi così reticente.

Così riassunti i fatti di causa e le contrapposte tesi di parte, il Collegio deve rilevare come la disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per irregolarità  fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva (cui inizialmente il d.l. 32/2019 sembrava avere ovviato, per poi in sede di conversione il Parlamento abrogare la relativa previsione, nonostante il procedimento di infrazione avviato dalla Commissione europea sia anche proprio su questo specifico punto), sia molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario. Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più¹ soggetta ad impugnazione. Con la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività  del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).

Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purchè (e finchè) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà  essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 4, codice dei contratti del 2016.

Come si è giù  ricordato, la previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32/2019 e la legge di conversione n. 55/2019).

A questo primo dato si lega, nella vicenda in esame, la particolarità  (peraltro prevista dal nostro legislatore tributario in simili casi, quindi del tutto fisiologica) di un debito fiscale che non è stato (mai) oggetto di un avviso di accertamento, impugnabile immediatamente, ma che è sfociato direttamente in una cartella di pagamento che ha, quindi, costituito il primo (e unico) atto (di riscossione) con il quale l’amministrazione finanziaria ha chiesto al contribuente il pagamento del proprio debito.

Il discorso che il Tar svolge per qualificare il debito come (comunque) giù  esistente al momento della dichiarazione fiscale da parte della società , e quindi in questo senso definitivo giù  alla data in cui la stessa società  avrebbe dovuto effettuare il relativo versamento e (senza un’apparente ragione) non lo fece, molto prima che fossero emesse le cartelle di pagamento a motivo dell’inadempimento, per quanto meritevole di attenzione in linea teorica, non vale a rimuovere il dato di fondo per cui l’art. 80, co. 4, non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale propriamente intesa.

L’art. 80, nel fare riferimento a “sentenze e atti non più¹ soggetti ad impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità  o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto giù  definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare – magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto – la non definitività  della sua irregolarità .

Nel caso di specie questo dubbio tuttavia non rileva, trattandosi come veduto di una cartella emessa in assenza di avviso di accertamento, a fronte di un debito che il contribuente da un lato conosceva per averlo dichiarato (lui stesso, anni prima) al fisco e, dall’altro, poteva, non senza qualche contraddizione logica, ignorare in sede di gara perchè ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria (tanto più¹ che non consta, ossia non vi è prova in questo giudizio, che la cartella fosse stata preceduta dal cd. avviso bonario debitamente comunicato al suo destinatario).

Tirando le fila di questo lungo ragionamento e (nel dubbio) privilegiando(si) il dato letterale (e indubbiamente molto garantista) dell’art. 80, co. 4, trattandosi di atti notificati al destinatario comunque in epoca successiva al termine di scadenza della domanda di gara (v. anche Cons. St., V, n. 59/2018), per un debito che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è risultata accolta, reputa il Collegio che non vi siano e non vi fossero i presupposti in senso stretto per escludere il concorrente dalla gara.

12. Veniamo adesso al secondo profilo, che riguarda l’avvalimento concesso dalla Sias s.p.a. in favore della I. e che il Tar ha giudicato che non fosse idoneo, se non in parte (comunque insufficiente), a qualificare la I.. In particolare il Giudice di primo grado ha ritenuto che:

(i) l’iscrizione alla camera di commercio della Sias, impresa ausiliaria, non fosse riferibile ad attività  oggetto del bando di gara in contestazione;

(ii)la Sias non fosse in grado di prestare tutto l’importo relativo ai servizi nel settore oggetto della gara, occorrente per parteciparvi ai sensi del disciplina di gara (ai punti 3.1 e 3.2), in quanto buona parte di quegli importi Sias li avrebbe maturati eseguendo attività  diverse, non attinenti alla sorveglianza e all’assistenza al traffico;

(iii) la Sias non avesse neppure maturato gli importi richiesti per servizi analoghi, ai sensi del punto 7.4. lett. c) del bando, non raggiungendo l’intera soglia ivi prevista.

Su ciascuno di tali punti l’appello di I., e le successive memorie, sottopongono la sentenza a critica, producendo nuovamente la documentazione a suo tempo depositata nel giudizio di primo grado, relativa all’avvalimento.

Dall’esame di tale documentazione (v. allegato 4 alla produzione del 17.4.2019), letta in combinato disposto con le prescrizioni della lex specialis, il Collegio ritiene che emerga una situazione complessivamente differente da quella accertata dal Tar.

L’iscrizione camerale della Sias – “per l’esercizio dell’attività  di progettazione, produzione, vendita e posa in opera di cartellonistica stradale orizzontale, verticale, semaforica, cartellonistica, antinfortunistica e sistemi di sicurezza stradale” – deve ritenersi idonea e sufficiente a fronte dell’oggetto della gara, concernente “servizi di pronto intervento su sinistri, assistenza alla viabilità  e manutenzione d’emergenza del corpo autostradale ovvero su aree extraurbane”. Ciù² sul rilievo che, come giù  osservato anche dalla stazione appaltante nel giudizio di primo grado, il bando non imponeva che, tra le attività  risultanti dall’iscrizione camerale e quelle oggetto di gara, vi fosse una piena identità  ovvero una assoluta sovrapponibilità ; potendosi ritenere sufficiente che la coincidenza si limitasse anche solo ad una parte (il soccorso stradale) e che per la restante parte l’oggetto fosse comunque congruente (il che vale oltre che per la Sias anche per la stessa I.); e che peraltro – dato di per sì© solo dirimente – l’obbligo di produrre l’iscrizione camerale era nella lex specialis riferito al concorrente e non anche all’impresa ausiliaria dei cui requisiti il primo si fosse avvalso.

E d’altra parte che la Sias sia impresa che si occupa concretamente di (lavori e servizi di) manutenzione autostradale lo si ricava all’evidenza dal tipo di contratti stipulati ed eseguiti negli ultimi anni in favore di Autostrade per l’Italia e di Autostrada del Brennero. Tali contratti, che nell’insieme conducono ad un totale nel triennio 2014-2016 di circa 7 milioni e mezzo di euro, sono stati valutati dal Tar (nei punti IV.2 e IV.3 della sentenza) solo in parte pertinenti con l’oggetto di questa gara, ma senza fornire una motivazione che evidenziasse davvero le ragioni di un simile giudizio negativo.

Osservato come la legge di gara non imponesse di presentare le certificazioni delle stazioni appaltanti, essendo sufficiente almeno in prima battuta quanto autodichiarato dall’impresa, un tale giudizio di non pertinenza presupporrebbe pur sempre una verifica in ordine a tali contratti, attraverso un’attività  istruttoria che, tuttavia, non consta che vi sia stata dinanzi al Tar.

Si deve quindi concludere, re melius perpensa rispetto a quanto delibato in sede cautelare, nel senso della fondatezza delle ragioni della I., laddove deduce l’erroneità  della sentenza quanto all’applicazione della legge di gara e dell’art. 89 del Codice dei contratti a proposito del suo avvalimento.

12. I motivi appena esaminati ai punti 10 e 11 sono pressochè coincidenti con quelli dedotti dalla A. s.n.c., nell’appello iscritto al nr. 41/2019, alla lettera B), n. 1, 2, 3, 4 e 5 (da p. 20 a p. 27) e prima ancora nell’originario ricorso al Tar dove erano racchiusi sotto la lettera A, n. da 1 a 5 (da p. 5 a p. 13). Vale quindi per essi il richiamo a quanto sopra rilevato, con la sola aggiunta, per quanto concerne il terzo motivo (alla fine di p. 23 dell’appello e all’inizio di p. 13 del ricorso al Tar) che il Collegio condivide in questo caso quanto accertato dal Tar, nella sentenza 2259/2018 al punto V della motivazione (cui si fa rinvio, per economia processuale), in ordine alla mancata previsione dell’obbligo di presentare i certificati delle stazioni appaltanti e all’uso atecnico dell’espressione global service.

13. Resta da esaminare, prima di aver definito tutte le censure dedotte nei confronti della ammissione della I. lungo i due diversi ma connessi giudizi, il sesto motivo che A. ha articolato alla lettera B del proprio appello iscritto al nr. 41/2019.

Con esso si sostiene che la I. andasse esclusa in quanto, pur avendo (si intende, il controllo di) una società  di revisione, per tale società  non avrebbe presentato le dichiarazioni sui requisiti ex art. 80.

Ritiene il Collegio che anche questo motivo sia infondato, per la ragione assorbente che non si ravvisa – nè nella legge, nè nella legge di gara – alcun obbligo dichiarativo nella situazione indicata con l’appello; tanto meno convince l’idea che per ciù² solo, ovvero per non averlo adempiuto, caso mai (tale obbligo) fosse ricavabile (implicitamente) dal sistema, il concorrente andasse escluso.

14. Rimane da considerare il sesto motivo dedotto nel ricorso al Tar da Elisicilia e dal Tar accolto, denunciante il fatto che l’offerta della I., risultata la migliore, non fosse stata sottoposta a verifica di anomalia, pur ricorrendone i presupposti di legge.

Tale mancata verifica, quale fatto storico (che si sarebbe dovuto compiere e che invece non si compi), non è stato contestato nè dalla I., che semmai imputa alla Elisicilia di trovarsi nella medesima posizione e per questo di non poter muovere alcuna contestazione al riguardo; nè dal Consorzio per le Autostrade che, (costituitasi) nel giudizio dinanzi al Tar, aveva rappresentato come al momento della proposizione del giudizio fossero ancora in corso le verifiche di rito.

Si può quindi concludere che la verifica di anomalia sull’offerta della I. non abbia avuto luogo, e che sul punto la sentenza del Tar meriti di essere confermata, ma senza che da ciù² consegua l’esclusione della I. quanto, piuttosto, l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore e la necessità  che a seguito della sua riammissione in gara, quale effetto ripristinatorio della presente pronuncia -che determina altresì, quale effetto conseguente ed automatico, la caducazione della nuova aggiudicazione disposta (in esecuzione della sentenza 2259/2018) in favore della seconda in graduatoria ed anche dell’eventuale contratto con essa stipulato (senza che di essi occorra in altra sede domandare l’annullamento ovvero l’inefficacia), il tutto come noto ai sensi dell’art. 336 c.p.c. – le verifiche sopra ricordate siano riavviate dalla stazione appaltante, compresa la verifica di

anomalia, al loro buon esito condizionandosi la possibilità  di una nuova aggiudicazione in favore della I..

Nè questo Consiglio potrebbe in questa sede sostituirsi alla stazione appaltante nel compimento di detta verifica, in primo luogo perchè nessuna richiesta è stata presentata in tal senso, in secondo luogo perchè si tratterebbe di intervenire su di un potere non ancora esercitato e che, come noto, postula un margine di apprezzamento, per quanto in senso tecnico.

15. La necessità  che vi proceda sollecitamente la stazione appaltante impedisce peraltro – allo stato degli atti – di esaminare i restanti motivi dedotti dalla A. (nel proprio appello principale n. 41/2019 come anche nell’incidentale presentato nella causa 936/2018) nei confronti degli altri partecipanti alla gara.

Va infatti chiarito come tali motivi, articolati nei confronti della seconda e della terza in graduatoria, sarebbero all’evidenza privi di interesse e, quindi, da dichiarare improcedibili, ove le verifiche che la stazione appaltante dovrà  effettuare sulla I. diano esito positivo, confermandone l’aggiudicazione.

Di contro sarebbero invece provvisti di interesse ove mai le verifiche dessero esito negativo, perchè allora tutte le posizioni sarebbero destinate a scalare e la A. avrebbe appunto interesse a contestare le altre imprese che la precedono, al fine di determinarne l’esclusione.

Si comprende allora che, fermo restando quanto accertato e statuito sin qui, ossia l’infondatezza di tutte le restanti contestazioni mosse nei confronti della I., questo giudizio è destinato ad attendere, per la sua integrale definizione, l’esito in sede amministrativa di dette verifiche.

16. Resta pertanto riservata ogni altra decisione, anche sulle spese complessive della causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sulle cause riunite, così provvede:

– accoglie parzialmente l’appello della I. Costruzioni s.r.l. iscritto al nr. 935/2018 e respinge integralmente i motivi dell’appello della A. s.n.c. iscritto al nr. 41/2019 quanto alla lettera B, ai sensi di cui in motivazione;

– per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tar n. 2259/2018, respinge in parte l’originario ricorso della Elisicilia s.r.l., confermandone invece l’accoglimento limitatamente al sesto motivo, con gli effetti di cui in motivazione;

– rinvia per la definizione delle restanti parti degli appelli riuniti all’udienza pubblica del 26.2.2020 alle ore 10.00;

– spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 16/8/2019 n.758 proviene da Giustamm.

A. Pozzi, Pres., Est.

Sulla necessità che i sistemi informativi contribuiscano all’efficienza, economicità ed efficacia dell’attività amministrativa ed agevolino l’accesso alle funzioni e ai servizi pubblici da parte dei cittadini, piuttosto che aggravarli

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 5/6/2017 n.758 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza del Comune di rimessa in pristino allo stato legittimo di opere eseguite in difformità dal permesso di costruire se il provvedimento impugnato risulta affetto da indeterminatezza e genericità, con particolare riguardo all’oggetto dello stesso, non essendo stati in alcun modo individuati e specificati sia gli abusi ritenuti sussistenti, sia le esatte parti dell’immobile che dovrebbero essere interessate dall’ordine di ripristino “per rendere conforme l’immobile alle prescrizioni degli strumenti urbanistico – edilizio”. (G.S.)

N. 00758/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01269/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2011, proposto da:

Omero S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Claudiahilde Perugini, Simona Gentile, con domicilio eletto presso Claudiahilde Perugini in Firenze, via Masaccio 175;

contro

Comune di Poggio A Caiano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

Comune di Poggio A Caiano Servizi Tecnici – Edilizia Privata e Urbanistica, in persona del Dirigente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza n. 25 del 5.04.2011, a firma del Responsabile dei Servizi Tecnici – Edilizia Privata e urbanistica del Comune di Poggio a Caiano, notificata alla ricorrente in data 21.04.2011, avente ad oggetto “Ordinanza per rimessa in pristino allo sta

– della nota prot. 15752 del 11.11.2009, a firma del Responsabile dei Servizi Tecnici – Edilizia Privata e Urbanistica del Comune di Poggio a Caiano, recante “Comunicazione ai sensi della L. 241/1990 di avvio del procedimento per illecito edilizio”;

– della nota prot. 3753 del 10.03.2010, a firma del Responsabile dei Servizi Tecnici – Edilizia Privata e urbanistica del Comune di Poggio a Caiano, recante “Sollecito inoltro documentazione”;

– della nota prot. n. 6805 del 10.05.2010, a firma del Responsabile dei Servizi Tecnici – Edilizia Privata e urbanistica del Comune di Poggio a Caiano;

nonché per la condanna del Comune di Poggio a Caiano al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dall società ricorrente a causa ed in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori C. Perugini;

Ritenuto, a quella prima delibazione possibile in sede cautelare, che il ricorso sia provvisto di fumus, in quanto, come con lo stesso dedotto, il provvedimento impugnato risulta affetto da indeterminatezza e genericità, con particolare riguardo all’oggetto dello stesso, non essendo stati in alcun modo individuati e specificati sia gli abusi ritenuti sussistenti, sia le esatte parti dell’immobile che dovrebbero essere interessate dall’ordine di ripristino “per rendere conforme l’immobile alle prescrizioni degli strumenti urbanistico – edilizio”;

Ritenuto, quanto alle spese della fase cautelare, che le stesse seguano la soccombenza e debbano essere liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza)

accoglie l’istanza cautelare.

Condanna il Comune intimato a rifondere alla parte ricorrente le spese della fase cautelare, che liquida nella complessiva somma di euro 500,00 (euro cinquecento/00), oltre IVA e CPA.

Fissa per la trattazione della causa nel merito la pubblica udienza del 10 maggio 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.758 proviene da Giustamm.