Pres. Piscitello – Est. Caringella
Natale Srl (Avv. D. Iorio) c/ Margi Srl (Avv.ti C. De Lillis, M. F.
Ricciardi) + altri.

sull’obbligo di presentare la dichiarazione ex art. 38, co. 1, lett. b) e c) D.lgs. 163/2006 in capo al procuratore dotato di poteri e funzioni sostanziali di amministratore

Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Amministratori di fatto – Necessità – Sussiste – Condizioni

I soggetti che sono tenuti a presentare la dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali ex art. 38, co. 1, lett. b) e c) D.lgs. 163/2006, non si identificano solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di potere di rappresentanza, delle persone fisiche in grado ad impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto. Ne consegue che il procuratore investito di ampi poteri gestori, incidenti sulla dimensione economico-finanziaria della società, sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale e infine sulle vicende societarie, porta a concludere che si tratta di un soggetto al quale è stato conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore, tenuto pertanto a rendere la dichiarazione di cui al citato art. 38

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 10472 del 2009, proposto da:
Natale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Delio Iorio, con domicilio eletto presso Marisa Sciscio in Roma, via Trionfale, 81;

Margi Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo De Lellis, Maurizio Federico Ricciardi, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

Comune di Alvignano;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 07642/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI POTENZIAMENTO E RISTRUTTURAZIONE RETE IDRICA

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Margi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Nicara e, su delega dell’ avv. Iorio, e Franzin, su delega dell’ avv. De Lellis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio con decisione succintamente motivata ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034/1971;

Rilevato che la vertenza ha ad oggetto la gara aperta indetta dal comune di Alvignano, con bando del 18.1.2008, per l’affidamento dei lavori relativi al potenziamento e ristrutturazione della rete idrica della zona centro, procedura culminata nell’aggiudicazione disposta in favore della Natale srl;

Rilevato che con la sentenza appellata i primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto avverso detta aggiudicazione dall’odierna resistente MARGI s.r.l.;

Ritenuto che la suddetta statuizione merita conferma alla stregua delle considerazioni che seguono:

a)ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.L.gs. 163/2006, dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) della Legge Regionale della Campania n. 3 del 2007, nonché degli artt. 13, lett. c) e 15 del bando di gara, le società di capitali concorrenti erano tenute, a pena di esclusione, a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza;

b)alla stregua del prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale questo Collegio presta adesione, l’identificazione di detti ultimi soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto;

c) detta interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico;

d) l’applicazione di dette coordinate ermeneutiche conduce a ritenere che la detta dichiarazione dovesse essere resa dalla società risultata aggiudicataria anche con riguardo al procuratore Francesco Natale, investito di ampi poteri gestori, incidenti sulla dimensione economico-finanziaria della società (“aprire ed estinguere conti bancari, operare sugli stessi, richiedere affidamenti bancari ed emettere i relativi assegni, sottoscrivere per girata assegni bancari e circolari e quanto altro necessario; acquistare e vendere merci; richiedere e riscuotere pagamenti, quietanze e fatture; richiedere fidi, fideiussioni, mutui ed altre operazioni, concedere ipoteche nonché sottoscrivere contratti per la somministrazione di servizi”), sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale (“concludere rapporti con enti pubblici al fine della presentazione e del ritiro di concessioni edilizie nonché al fine della partecipazione a gare od appalti, anche effettuando sopralluoghi e prendendo visione dei capitolati d’appalti; acquistare e vendere beni mobili ed immobili, rinunciando all’ipoteca legale; acquistare o vendere aziende orami d’aziende, concludere contratti di affitto di azienda o di ramo di azienda sia nella parte di concedente sia nella parte di affittuario convenendo modalità, patti e canoni; nominare direttori tecnici, consulenti vari, avvocati e procuratori legali), e, infine, sulle vicende societarie (“costituire società, partecipare a consorzi, convenire tutti gli atti e modalità relative, compreso recesso, cambiamento della ragione sociale, della sede, dell’oggetto della società, della durata dello statuto sociale, intervenire alle assemblee con pieno diritto di voto; procedere alla trasformazione, fusione, scissione e liquidazione della società; vendere o acquistare quote sociali”).

e) l’ampiezza, temporalmente illimitata, dei poteri, comprensivi degli atti fondamentali della vita societaria, porta a concludere che si tratta di soggetto al quale è stato di fatto conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore, in ordine al quale andava quindi resa la dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 cit.;

f)è pertanto da condividere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’odierna ricorrente nonostante la sussistenza della causa di esclusione data dalla mancata produzione della dichiarazione di che trattasi;

g)la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a monte, ricavabile dalla unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle, sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è stata da ultimo confermata dal Cass. Sezioni unite Ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, per poi essere espressamente recepita, sul versante normativo,dall’art. 245 ter del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.Lgs n. 53/2010 e, da ultimo, dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1 , del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010 (cfr. Cons. Stato,sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759);Ritenuto, pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, che il ricorso merita reiezione e che le spese debbono essere regolate in base al principio della soccombenza nei sensi in dispositivo specificati;

P.Q.M.

Respinge l’appello.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’appellata Margi s.r.l., delle spese del grado che liquida nella misura di 5.000,00 (cinquemila//oo) euro.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Cesare Lamberti, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/10/2010 n.7578 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. Luce
Ricorsi riuniti:
– ERNST & YOUNG FINANCIAL BUSINESS ADVISORS SPA IN PR. E R.T.I, e RTI – RIE RICERCHE INDUSTRIALI ENERGETICHE S.R.L. (Avv.ti E. M. Caruso e M. Prosperetti) c. RTI RG & ASSOCIATI, e MANDANTE E MAND.RIA DEL COSTITUENDO RTI – ICF CONSULTING LTD (Avv. F. Pietrosanti), MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO (Avv. Stato)
– RIE – RICERCHE INDUSTRIALI ED ENERGETICHE (Avv. A. Carullo) c. RG & ASSOCIATI S.R.L. IN PR. E Q.LE MANDATARIA R.T.I., e RTI – ICF CONSULTING LTD E IN PR. (Avv. F. Pietrosanti), MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO (Avv. Stato),
ERNST YOUNG FINANCIAL BUSINNES ADVISOR S.P.A. (n.c.)

sulla sufficienza del punteggio numerico nella valutazione tecnica delle offerte e sulla sorte del contratto stipulato anteriormente alla introduzione del giudizio a seguito dell’anullamento dell’aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Criterio di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione della cmponente tecnica delle offerte – Attribuzione di un mero punteggio numerico – Sufficienza – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Verifica in seduta pubblica della sigillatura dei plichi e lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche – Necessità – Art. 64, comma 5, D.P.R. 554/1999 – Norma espressione di principio generale

3. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Inefficacia o caducazione successiva del contratto – Presupposto – Proposizione del ricorso giurisdizionale in epoca antecedente alla stipula del

1. Qualora un bando preveda l’aggiudicazione di un appalto di servizi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da individuarsi sulla base dell’applicazione di criteri di valutazione riportati nell’invito a presentare l’offerta, e quindi alla selezione del migliore offerente debba pervenirsi in base ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante di una molteplicità di elementi della prestazione richiesta, di cui, l’amministrazione deve dare indicazione e fornire possibilmente l’ordine decrescente di importanza, correttamente il capitolato d’oneri allegato al bando di gara individua i criteri di valutazione, tecnica ed economica, della prestazione richiesta, dandone un’ordinazione in relazione all’importanza a ciascuno di essi assegnata ed altrettanto correttamente il capitolato indicato, avendo fatto riferimento a caratteristiche della prestazione tra di loro non omogenee, stabilisce che la relativa valutazione venga espressa con un’unica unità di misura la quale, in quanto adimensionale ed unificante, non può che essere di tipo numerico puro, non occorrendo quindi alcuna ulteriore motivazione in ordine alla valutazione effettuata.

2. Anche in una procedura per l’aggiudicazione di un appalto di servizi trova applicazione il quinto comma dell’articolo 64 del d.P.R. n. 554/1999 – che enuncia un principio generale – imponendosi la verifica della sigillatura dei plichi e, prima della loro apertura, la pubblica lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, onde evitare ogni possibilità di condizionamento dovuto alla conoscenza delle offerte economiche.
3. Se nel caso in cui il contratto venga stipulato successivamente alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione esso diviene inefficace a seguito dell’annullamento di quest’ultima, poiché la cognizione sulla controversia del giudice amministrativo legittimamente adito é piena ed esclusiva ed investe il rapporto tra le parti nel suo aspetto dinamico oltre che statico, laddove viceversa la stipulazione del contratto abbia preceduto l’instaurazione del giudizio innanzi al giudice amministrativo codesta conseguenza non si verifica poiché, in tal caso, la richiesta della relativa invalidazione esorbita ab origine dai limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, senza, tuttavia, costituire necessaria statuizione consequenziale alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello n. 1708/2006 e n. 1918/2006, proposti rispettivamente:
1) ric. n. 1708/2006 da:
ERNST & YOUNG FINANCIAL BUSINESS ADVISORS SPA IN PR. E R.T.I, e RTI – RIE RICERCHE INDUSTRIALI ENERGETICHE S.R.L., rappresentate e difese dagli Avv.ti Egidio M. Caruso e Marco Prosperetti, con domicilio eletto in Roma via delle Botteghe Oscure n. 4, presso lo studio del primo;

contro

RTI RG & ASSOCIATI, e MANDANTE E MAND.RIA DEL COSTITUENDO RTI – ICF CONSULTING LTD, rappresentati e difesi dall’Avv. Fabrizio Pietrosanti con domicilio eletto in Roma via Panama n. 52;

e nei confronti di
MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

2) ric. n. 1918/2006 da:
RIE – RICERCHE INDUSTRIALI ED ENERGETICHE, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Carullo con domicilio eletto in Roma via delle Botteghe Oscure n. 4, presso l’Avv. Egidio M. Caruso;

contro

RG & ASSOCIATI S.R.L. IN PR. E Q.LE MANDATARIA R.T.I., e RTI – ICF CONSULTING LTD E IN PR., rappresentati e difesi dall’Avv. Fabrizio Pietrosanti con domicilio eletto in Roma via Panama n. 52;

e nei confronti di
MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
ERNST YOUNG FINANCIAL BUSINNES ADVISOR S.P.A., non costituita;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. II bis n. 344/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2006 relatore il Consigliere Sabino Luce. Uditi l’avv. Argano per delega dell’avv. Pietrosanti e l’avv. dello Stato Saulino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con sentenza n. 344/2006, del 27 ottobre 2005, depositata il 18 gennaio 2006, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio accoglieva il ricorso (n. 7628/2005) proposto dalla R.G. & Associati s.r.l. e ICF Consultino LTD, in qualità rispettivamente di mandante e di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ICF Consulting-RG & associati s.r.l. contro il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e nei confronti della Ernst & Young Financial Business Advisors s.p.a. in qualità di mandataria del R.T.I. Ernst & Young Financial Business Advisors s.p.a. e R.I.E. Ricerche industriale ed energetiche s.r.l. con l’intervento ad opponendum della RIE Ricerche industriali ed energetiche s.r.l indicata. Il ricorso era stato proposto per l’annullamento del provvedimento con cui era stato aggiudicato al R.T.I. controinteressato il servizio di assistenza nella valutazione tecnica, economica e finanziaria dei progetti nazionali ed internazionali finalizzati alla riduzione delle emissioni di gas serra, all’esito della gara indetta dal Ministero intimato; del verbale della commissione di gara in data 16 marzo 2005, nella parte in cui stabiliva di utilizzare il metodo del confronto a coppie per la valutazione delle offerte, senza che sussistesse un’adeguata competenza tecnica dei singoli componenti della commissione di gara e provvedeva a separate valutazioni circa i profili di valutazione delle offerte indicati nel capitolato d’oneri, del verbale della commissione di gara in data 26 aprile 2005 e di ciascuna delle schede di valutazione costituenti l’allegato A, del verbale della commissione di gara in data 26 aprile 2005, nella parte in cui documentava l’apertura in seduta riservata delle buste C, relative all’offerta economica, senza previa comunicazione ai candidati degli esiti dei punteggi di merito tecnico ovvero di apertura in seduta pubblica delle offerte economiche; il contratto di servizio ove stipulato. Contro l’indicata sentenza la Ernst & Young Business Advisors s.p.a e la RIE Ricerche industriali ed energetiche s.r.l. hanno proposto appello al Consiglio di Stato con l’intervento adesivo del Ministero dell’ambiente. Nella resistenza del raggruppamento costituito dalla RG & associati s.r.l. e della I.C.F. Consultino LTD, che, a sua volta, ha anche proposto appello incidentale, la causa è stata chiamata per l’udienza odierna ed all’esito trattenuta dal collegio in decisione.

DIRITTO

Con bando pubblicato sulla gazzetta ufficiale della Repubblica italiana del 23 dicembre 2004, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio indiceva una licitazione privata per l’aggiudicazione di un servizio di assistenza nella valutazione tecnica, economica e finanziaria dei progetti nazionali ed internazionali finalizzati alla riduzione delle emissioni di gas- serra, ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, come modificato ed integrato dal decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65, per un importo a base d’asta di 1.500.000 euro, iva esclusa. In base all’articolo 13 del bando indicato, l’incarico sarebbe stato affidato, ai sensi dell’articolo 23, comma 1, lettera b), del menzionato decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da individuare mediante l’applicazione dei criteri di valutazione riportati nell’invito a presentare le offerte; il servizio sarebbe stato aggiudicato anche in presenza di una sola offerta, purché ritenuta valida. In base, inoltre, al disposto del successivo articolo 14 del bando, erano autorizzate a presenziare all’apertura delle buste il rappresentante legale del soggetto partecipante o un suo delegato munito di delega scritta rilasciata in carata libera.
Gli articoli 5 e 6 del capitolato d’oneri relativo all’appalto disponevano, poi, che la valutazione delle offerte sarebbe stata effettuata da apposita commissione, che avrebbe aggiudicato il servizio, ai sensi dell’articolo 23, lettera b) del decreto legislativo n. 157/1995, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da determinarsi mediante l’applicazione di criteri di valutazione, ordinati in relazione all’importanza ad essi relativamente assegnata, per un punteggio così ripartito: per offerta tecnica (mx. punti 70), per offerta economica (max. punti 30). Per l’offerta tecnica, inoltre, i punti previsti erano così dettagliati:1. proposta di servizio e prestazioni- mx. 55 punti, così ripartiti: a) approccio tecnico-metodologico generale al conseguimento degli obiettivi generali del servizio (mx. 15 punti); b) proposta o modello per l’ottimizzazione del contributo dei meccanismi flessibili nel contesto del piano nazionale di riduzione delle emissioni di gas responsabili dell’effetto serra (mx. 20 punti); c) proposta o modello di valutazione e monitoraggio delle iniziative di riduzione del gas effetto serra poste in essere dai soggetti privati (mx. 20 punti). 2 Organizzazione del servizio e competenza professionale- mx. 10 punti, così ripartiti: a) struttura organizzativa del gruppo di lavoro messo a disposizione da parte del fornitore servizio (mx. 3 punti); b) dimensione del gruppo di lavoro (mx. punti 3, in caso di dimensione minima come previsto da successivo punto 3, non verrà assegnato alcun punteggio); c) esperienza professionale del mix figure professionali proposte (mx. 4 punti). 3. Coerenza di precedenti esperienze con l’oggetto del servizio da rendere (mx. 5 punti). Per l’offerta economica i punti sono attribuiti sulla base della seguente formula: punteggi offerta economica = (Q minima/Qx)* 30, dove Q minima è l’offerta economica per importo più basso, Qx è l’offerta in esame. Il punteggio finale ai fini dell’aggiudicazione sarà uguale alla sommatoria dei punteggi rispettivamente ottenuti dall’offerta tecnica e dall’offerta economica. Al secondo comma, inoltre, dell’articolo 5 del capitolato d’oneri indicato, era testualmente stabilito che all’apertura dei plichi, relativamente alla fase di verifica dei documenti di gara (busta A), in seduta pubblica, poteva intervenire un rappresentante qualificato per ciascuna ditta invitata munito di delega e documento di riconoscimento, mentre in fase di valutazione delle offerte la commissione si sarebbe ritirata in seduta privata. Al secondo periodo, infine, del successivo terzo comma dell’indicato articolo 5 del capitolato era stabilito che la commissione in seduta riservata avrebbe valutato in primo luogo il valore tecnico delle offerte (busta B) ed in seguito il contenuto economico delle stesse (busta C).
Dai verbali delle riunioni della commissione di gara si evince, poi, che il presidente della stessa, nelle sedute del 27 gennaio 2005 e del 16 marzo 2005, ammetteva a partecipare alla riunione i rappresentanti delle imprese limitatamente, tuttavia, alla fase di apertura dei plichi ed alla fase di verifica dei documenti di gara contenuti nelle buste-punto 14 del bando di gara; di modo che, in seduta riservata, dopo l’apertura dei plichi contraddistinti con la lettere B), nella seduta del 26 aprile 2006, il presidente della commissione, dichiarate chiuse le procedure di valutazione delle offerte tecniche, disponeva, sempre in seduta riservata, l’apertura delle buste contraddistinte con la lettera C) relativa all’offerta economica per poi procedere all’attribuzione del relativo punteggio. Successivamente, infine, dopo la conclusione della fase di valutazione delle offerte economiche, la commissione, in data 31 maggio 2006, procedeva allo scrutinio dei risultati e, sommando i punteggi ottenuti dai singoli partecipanti nelle due valutazioni (tecnica ed economica), redigeva una graduatoria finale che trasmetteva al competente ufficio per gli ulteriori adempimenti. L’appalto era quindi aggiudicato al raggruppamento temporaneo costituito dalla Ernst Young Financial Business advisors s.p.a. e R.I.E. Ricerche industriali ed energetiche s.r.l. primo classificato in graduatoria.
Con l’impugnata sentenza, come già rilevato nelle premesse di fatto, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, dopo avere disatteso alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso proposto, anche con motivi aggiunti, dal raggruppamento costituito dalla RG &Associati s.r.l. e ICF Consulting LTD, che era stato il secondo classificato nella graduatoria finale e che aveva senza esito chiesto una riclassificazione dei punteggi, ed in parziale accoglimento dello stesso, annullava l’aggiudicazione dell’appalto, oltre ai verbali delle sedute della commissione del 16 marzo e 26 aprile 2005 ed al contratto di servizio già stipulato. I giudici di primo grado ritenevano, in particolare, fondate le censure di cui al secondo motivo del ricorso medesimo e relativo ad un’asserita violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per carenza di motivazione dei punteggi di merito tecnico attribuiti dalla commissione di gara esclusivamente con espressione numerica. Il Tribunale amministrativo regionale riteneva infondata, invece, la censura, che pure era stata dedotta con il proposto ricorso, relativa alla violazione dei principi derivanti dal trattato Ce di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, per l’avvenuta apertura delle buste relative alle offerte economiche in seduta riservata e senza previa comunicazione ai partecipanti dei risultati della valutazione del merito tecnico delle offerte. Il Tribunale amministrativo regionale rinviava, infine, la pronunzia sulla richiesta di risarcimento dei danni all’esito di un rinnovato giudizio, ad opera di una commissione di gara diversamente composta, del merito tecnico delle offerte e previa rinnovazione dei criteri di valutazione delle offerte.
La decisione del Tribunale amministrativo regionale, impugnata dal raggruppamento aggiudicatario Ernst & Young Fiancial Business Advisors s.p.a. e dalla RIE- Ricerche industriali energetiche s.r.l., interventrice ad opponendum nel giudizio di primo grado con l’intervento adesivo dell’amministrazione appaltante, ed impugnata, altresì, con appello incidentale dalla RG & Associati s.r.l. e I.C.F. Consulting Ltd, appare correttamente adottata nella parte in cui ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse del raggruppamento ricorrente e per inammissibilità dei motivi aggiunti stante il mancato rilascio di specifica procura e la mancata loro notifica al domicilio reale. Quanto al primo degli indicati profili, va, infatti, ribadita l’esistenza di un legittimo interesse al ricorso dell’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto all’annullamento dell’aggiudicazione in relazione alla concreta utilità che può derivarle dalla rinnovazione della procedura. Allo stesso modo, inoltre, va confermato quanto rilevato dai giudici di primo grado in merito alla qualificazione dei motivi aggiunti che, per riferirsi ad atti adottati antecedentemente al ricorso, non erano assoggettati alla disciplina di cui all’articolo della legge n. 205/2001. Senza contare della concreta irrilevanza della dedotta questione dal momento che, come rilevato in precedenza i motivi aggiunti concernevano l’annullamento del contratto rispetto al quale, per quanto detto innanzi, vi è declinatoria della competenza.
La sentenza impugnata è, invece, errata con riferimento a tutte le indicate statuizioni di merito.
Come già rilevato in precedenza, l’articolo 13 del bando di gara prescriveva che l’appalto sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’articolo 23, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da individuarsi sulla base dell’applicazione di criteri di valutazione riportati nell’invito a presentare l’offerta. Alla selezione del migliore offerente doveva, pervenirsi, pertanto, in base ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante di una molteplicità di elementi della prestazione richiesta, di cui, ai sensi del secondo comma dell’indicato articolo 23 del decreto legislativo n. 157/1995, l’amministrazione doveva dare indicazione e fornire possibilmente l’ordine decrescente di importanza. Correttamente, quindi, il capitolato d’oneri allegato al bando di gara individuava all’articolo 6–nei termini in precedenza riportati – i criteri di valutazione, tecnica ed economica, della prestazione richiesta, dandone un’ordinazione in relazione all’importanza a ciascuno di essi assegnata. Ed altrettanto correttamente il capitolato indicato, avendo fatto riferimento a caratteristiche della prestazione tra di loro non omogenee, stabiliva che la relativa valutazione fosse espressa con un’unica unità di misura la quale, in quanto adimensionale ed unificante, non poteva che essere di tipo numerico puro.
Destituita di fondamento è pertanto la tesi del Tribunale amministrativo regionale, secondo cui la commissione di gara avrebbe dovuto, a sua volta, in relazione ai prefissati criteri, motivare le ragioni del punteggio numerico attribuito; avrebbe dovuto, cioè – nella prospettiva dei giudici di primo grado- ed all’asserito fine di dar conto dell’iter logico seguito, dare una giustificazione verbale dell’espressione numerica con la quale aveva estrinsecato la graduazione della valutazione delle offerte. Contrariamente, infatti, a quanto sembra trasparire dall’impugnata sentenza, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare- come si esprime il Tribunale amministrativo regionale- in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche con riferimento alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione. E come correttamente rileva l’amministrazione, il fatto che i criteri di valutazione fossero stabiliti in maniera più o meno dettagliata non poteva avere alcuna interferenza con la modalità dell’espressione della motivazione, dato che il valore dei punteggi numerici non poteva variare a seconda della maggiore o minore specificità dei criteri di selezione adottati. Come, quindi, deduce l’amministrazione indicata, la verifica dell’adeguatezza del giudizio espresso attraverso le formulate indicazioni numeriche non doveva essere chiesta in relazione alla maggiore o minore analiticità dei criteri di valutazione fissati ai fini dell’assegnazione del punteggio, quanto piuttosto per l’eventuale prospettata esigenza di accertare, nel rispetto della discrezionalità delle specifiche valutazioni, la coerenza della scelta dei singoli commissari con la valutazione finale della commissione.
All’indicato riguardo andava, tuttavia, considerato che la commissione di gara aveva utilizzato, per la valutazione delle offerte, una metodologia (quella del confronto a coppie), la quale, anche per scelta legislativa (allegato A al d.P.R. n. 554/1999), implicando un meccanismo di diretta confrontazione tra tutte le offerte ad opera dei singoli componenti della commissione con una sommatoria finale delle specifiche valutazioni, era idoneo ad assicurare, con sufficiente approssimazione, la correttezza dell’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante. Andava, altresì, considerato che, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, con la metodologia del confronto a coppie, applicando il principio della proprietà transitiva- che è logicamente connaturale ad ogni caso di confrontazione plurima di beni e di servizi, anche se tra loro qualitativamente differenziati- era anche possibile, se necessario, ulteriormente verificare, con le metodologie suggerite in dottrina, la coerenza dei giudizi dei commissari, ove ritenuta non pienamente garantita nel caso di confronto basato, come quello in esame, su una tabella triangolare. Con la precisazione che a tanto non era, tuttavia, necessario provvedere nel caso in esame in cui, come si evince dalle schede allegate ai verbali della commissione, era dato riscontrare una evidente e sufficiente omogeneità dei giudizi dei commissari con riferimento a ciascun concorrente ed a ciascun profilo dell’effettuata valutazione. Come, infatti, sottolinea l’amministrazione appaltante, per un verso le graduatorie parziali dei commissari medesimi apparivano uniformi e convergenti, per un altro verso le imprese concorrenti tendevano a conservare la stessa posizione nelle graduatorie concernenti i singoli profili dell’offerta. E dal momento, quindi, che al risultato finale si era pervenuti in base all’aggregazione di dati omogenei e coerenti, non vi era bisogno di ulteriori approfondimenti per ritenere equa e corretta la scelta effettuata. Il fatto, poi, che nella maggior parte dei casi, il punteggio attribuito per l’offerta tecnica risultasse in concreto inversamente proporzionale a quello dell’offerta economica, dava ulteriore conferma della coerenza della scelta, ove si consideri la possibilità che il minor costo fosse dovuto ad una inferiore qualità del progetto. Per l’esaminato profilo va, quindi, accolto l’appello principale e riformata la decisione impugnata.
Allo stesso modo errata è la decisione del Tribunale amministrativo regionale nella parte in cui ha disatteso le censure di cui al quarto e quinto motivo del ricorso di primo grado concernenti la dedotta violazione dei principi di non discriminazione, pubblicità e trasparenza, propri delle procedura ad evidenza pubblica e ribadita nell’appello incidentale della RG & Associati srl. Effettivamente, come rilevato dai giudici di primo grado e come in precedenza segnalato, l’articolo 5 del capitolato d’oneri disponeva, al secondo comma, che all’apertura dei plichi, relativamente alla fase di verifica dei documenti di gara (busta A), in seduta pubblica potevano intervenire i rappresentanti delle ditte invitate, mentre in fase di valutazione delle offerte presentate la commissione si sarebbe ritirata in seduta riservata, per valutare, ai sensi del successivo terzo comma, in primo luogo il valore tecnico delle offerte (busta B) ed in seguito il contenuto tecnico delle stesse (busta C). Le indicate prescrizioni, tuttavia- per essere coerenti con i principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, propri delle gare ad evidenza pubblica- dovevano interpretarsi nel senso che il ritiro della commissione in seduta riservata dovesse riguardare la sola valutazione delle offerte, sia con riferimento al valore tecnico sia con riferimento al valore economico delle stesse, e non concernesse, invece, l’apertura dei plichi di cui alla busta C). Di tali plichi doveva, infatti, pubblicamente verificarsi la sigillatura e prima della loro apertura, come dispone il quinto comma dell’articolo 64 del d.P.R. n. 554/1999- che enuncia un principio generale applicabile anche agli appalti di servizi- doveva essere data pubblica lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche onde evitare ogni possibilità di condizionamento dovuto alla conoscenza delle offerte economiche.
Non condivisibile, infine, è la statuizione dei giudici di primo grado in ordine agli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione ed alle correlate questioni di giurisdizione. Ad avviso del collegio, l’orientamento giurisprudenziale, cui ha fatto riferimento il Tribunale amministrativo regionale, va condiviso per il caso in cui il contratto venga stipulato successivamente alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione. In tale ipotesi, infatti, la cognizione sulla controversia del giudice amministrativo legittimamente adito, essendo piena ed esclusiva, investe il rapporto tra le parti nel suo aspetto dinamico oltre che statico e non può essere svuotata di contenuto dal comportamento elusivo dell’amministrazione che, malgrado la pendenza del ricorso, procede ugualmente alla stipulazione del contratto. Di modo che, la pienezza della giurisdizione e l’esigenza di effettività della relativa tutela impongono che all’annullamento dell’affidamento debba conseguire l’ulteriore effetto della caducazione o inefficacia del contratto stipulato. Diversa, invece, è l’ipotesi, come quella di specie, in cui la stipulazione del contratto precede l’instaurazione del giudizio innanzi al giudice amministrativo, dato che, in tal caso, la richiesta della relativa invalidazione esorbita ab origine dai limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo- che è limitata, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, della legge n. 205/2000 e dell’articolo 244 del nuovo codice dei contratti pubblici, alle sole controversie concernenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture- senza, tuttavia, costituire- come nel caso che precede- necessaria statuizione consequenziale alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione. Nei sensi indicati, pertanto, va accolto l’appello incidentale prodotto dal raggruppamento costituito dalla RG & Associati s.r.l. e I.C.F. Consulting Ltd, con riferimento anche alla richiesta di controparte di risarcimento dei danni dato che tale domanda era strettamente legata alla richiesta di annullamento del contratto e restava anch’essa attratta nella giurisdizionale ad essa concernente.
Per tutte le esposte considerazioni vanno accolti, nei limiti in precedenza indicati, gli appelli (principali ed incidentale) proposti e, riformata la sentenza di primo grado, va accolta la domanda della RG & Associati s.r.l. e ICF Consultino LTD limitatamente, tuttavia, all’annullamento della aggiudicazione della gara ed ai verbali della commissione impugnati in primo grado, con la compensazione delle spese processuali relative ad entrambi i gradi di giudizio ricorrendovi giusti motivi stante la complessità della lite e le la terme vicende della stessa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, accoglie nei limiti di cui in motivazione gli appelli (principali ed incidentale) proposti ed in riforma della sentenza impugnata annulla i provvedimenti di aggiudicazione della gara di cui al ricorso ed i verbali della commissione di gara del 16 marzo, 25 e 26 aprile 2005, con compensazione tra le parti delle spese processuali relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la decisione venga eseguita in via amministrativa.

Così deciso in Roma il 7 novembre 2006 in camera di consiglio dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, con l’intervento dei signori:
Sabino Luce Presidente f.f.

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Rosanna De Nictolis Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…18/12/2006

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