Pres. Daniele – Est. Scala
Claudio Salini Spa (Avv. ti E. Stajano, G. Caputi) c/ Italferr Spa, Rete Ferroviaria Italiana Spa (Avv. F. S. Mussari) e Tecnis Spa (Avv. G. Pellegrino)

sull’insussistenza, in capo al concorrente secondo classificato in una gara ormai conclusa, di un interesse differenziato a conoscere la correttezza dell’esecuzione del contratto

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Stipula contratto – Seconda classificata – Verifica correttezza esecuzione – Interesse differenziato – Inconfigurabilità – Ragioni

2. Atto amministrativo – Accesso – Presupposto – Posizione differenziata e qualificata – Necessità – Conseguenze – Sindacato generalizzato azione P.A. – Inammissibilità

1. Non sussiste un interesse differenziato dell’impresa partecipante ad una gara d’appalto, nella quale è risultata seconda classificata, a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara, in assenza della indefettibile attualità e concretezza dello stesso interesse propugnato, esulando dalla disponibilità di una impresa operante nel settore cui si riferisce l’appalto di determinare la risoluzione del contratto stipulato tra soggetti terzi.

2. Nel nostro ordinamento positivo il diritto di accesso agli atti amministrativi è correlato alla titolarità, da parte dell’istante, di una posizione giuridica differenziata e qualificata alla stregua della vigente normativa in materia di accesso (qualificandosi tale posizione giuridica in termini rigorosi di diretto collegamento al documento cui si richiede di accedere e di concretezza ed attualità dell’interesse sotteso alla richiesta), mentre non sono ammissibili istanze ostensive dirette a costituire uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull’azione amministrativa.

N. 07535/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02255/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2255 del 2011, proposto da:

Soc. Ing. Claudio Salini Spa (già Salini Locatelli Srl), in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Ernesto Stajano e Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso Studio Legale Stajano & Partners in Roma, via di Villa Albani, 12/A;

contro

la Soc. Italferr Spa, in persona del legale rappresentante p. t.;

Soc. Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Saverio Mussari, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, Lung.Re dei Mellini, 24;

Soc. Tecnis Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, corso Rinascimento, 11;

del diniego di accesso ai documenti opposto con missiva del 14 febbraio 2011;

nonché, per l’accertamento

del diritto ad accedere ai documenti amministrativi meglio specificati nell’istanza dell’11 gennaio 2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Società Rete Ferroviaria Italiana Spa e Tecnis Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, gli avv. ti Stajano e Caputi per la parte ricorrente, l’avv. L’Abbate, su delega dell’avv. Pellegrino, per la società Tecnis Spa controinteressata, e l’avv. Mussari per la resistente Soc. Rete Ferroviaria Italiana Spa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società Ing. Claudio Salini S.p.a. di operare nel settore delle tecnologie ingegneristiche e delle costruzioni e di avere, pertanto, partecipato alla gara di appalto integrato indetta dalla società Italferr S.p.a. per la progettazione esecutiva e realizzazione della prima fase funzionale della chiusura dell’Anello Ferroviario di Palermo in sotterraneo nel tratto di linea tra la Stazione di Palermo – Notarbartolo e la fermata Giachery e proseguimento fino al Politeama, in cui la medesima si è classificata seconda in graduatoria, e che si è conclusa con l’assegnazione alla società Tecnis S.p.a., prima graduata.

Avendo appreso, tramite notizie di stampa del 1 dicembre 2010, che nello svolgimento del contratto le parti stavano addivenendo ad uno stravolgimento radicale dell’appalto dal punto di vista qualitativo, quantitativo ed economico, riferisce la società ricorrente di avere presentato istanza di accesso agli atti relativi all’esecuzione dell’appalto integrato, ritenendo di essere titolare di uno specifico interesse al regolare svolgimento di tutte le attività inerenti l’esecuzione dell’appalto a tutela della propria posizione giuridica, sotto il profilo concorrenziale, ed allo scopo di verificare l’assenza di eventuali modifiche sostanziali del contratto già oggetto di gara.

Impugna, pertanto, con il ricorso in epigrafe, il diniego in proposito opposto dalla Italferr S.p.a., deducendo, al riguardo, la violazione e falsa applicazione degli artt.. 22, 23 24 e 25 della legge n. 241/1990 e del d.P.R. n. 184/2006, evidenziando la sussistenza di esigenze di difesa di interessi giuridicamente tutelati, e l’inesistenza di cause di esclusione, nonché, il difetto di motivazione del rigetto.

Conclude la società ricorrente chiedendo la declaratoria del diritto all’accesso azionato e, per altrettanto, dell’illegittimità del rifiuto da parte di Italferr S.p.a., con ogni effetto in ordine al dovere di esibizione della documentazione richiesta con istanza dell’11 gennaio 2011.

Non si è costituita in giudizio l’intimata società Italferr, mentre la società Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., pure intimata, nel costituirsi, ha precisato che il contratto è stato stipulato da Italferr con Tecnis, in nome di RFI, che è il soggetto attuatore dell’opera di proprietà del Comune di Palermo, mentre l’istanza di accesso è stata indirizzata solo alla Italferr, eccependo sul punto un vizio procedurale; eccepisce, ancora, RFI che essendosi esaurita da tempo la procedura concorsuale, la ricorrente non può più agire anche quale capogruppo del raggruppamento che aveva partecipato alla gara; infine, eccepisce l’infondatezza del ricorso avversario, in assenza di una situazione giuridica qualificata all’accesso di cui si controverte.

Si è costituita, infine, la società controinteressata Tecnis S.p.a, che ha eccepito, per altrettanto l’infondatezza del ricorso, di cui ha chiesto, pertanto, il rigetto.

In vista della camera di consiglio, le parti hanno depositato memorie difensive e repliche; il 23 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come esposto in fatto, la società ricorrente ha partecipato ad una gara di appalto integrato indetta dalla società Italferr S.p.a. per la progettazione esecutiva e realizzazione della prima fase funzionale della chiusura dell’Anello Ferroviario di Palermo in sotterraneo nel tratto di linea tra la Stazione di Palermo – Notarbartolo e la fermata Giachery e proseguimento fino al Politeama, in cui la medesima si è classificata seconda in graduatoria, e che si è conclusa con l’assegnazione del contratto alla società Tecnis S.p.a., prima graduata; a quanto esposto in fatto, deve essere aggiunto che la procedura ha formato oggetto di contenzioso, concluso con la sentenza del Consiglio di Stato n. 3146/2009 che, in riforma della pronuncia del giudice di primo grado, ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione in favore della società Tecnis.

In seguito, la società ricorrente, avendo avuto notizia dagli organi di stampa che il progetto, la cui esecuzione era stata, frattanto, affidata alla società aggiudicataria, subiva uno stravolgimento rispetto a quello a base di gara, ha chiesto l’accesso agli atti, al fine di tutelare il proprio interesse ad un regolare svolgimento delle attività inerenti all’appalto, ed onde appurare l’assenza di modifiche sostanziali del contratto, chiedendo, a tali fini, lo stato ed i tempi dell’iter di progettazione, nonché l’ostensione di copia dell’elenco di tutti gli atti e/o documenti relativi all’esecuzione dell’appalto e di tutti gli atti e/o documenti tecnici ed amministrativi inerenti alla fase di progettazione, compresi gli elaborati progettuali, i supporti informatici, relazioni, computi, richieste e proposte di variante.

A tale istanza si è opposta la società controinteressata; indi, la società Italferr S.p.a. ha respinto la richiesta di accesso, siccome presentata da soggetto privo di una posizione giuridica differenziata e comunque preordinata ad un inammissibile controllo generalizzato sulla corretta esecuzione del contratto.

Con i due articolati mezzi di censura, sostiene, in sostanza, la società deducente di essere titolare del diritto di accesso azionato non difettando alcuno dei presupposti normativamente previsti, dovendosi riferire alla medesima l’interesse strumentale alla riedizione della gara, che potrebbe essere soddisfatto ove, dall’esame degli atti oggetto di richiesta, emergessero le modifiche sostanziali del progetto già posto a base di gara, imponendosi, in tal caso, una nuova procedura concorsuale; rammenta, inoltre, che il bando di gara prevede specifica clausola di interpello della seconda classificata in caso di fallimento della aggiudicataria, ovvero di risoluzione del contratto per inadempimento.

Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle preliminari eccezioni sollevate da RFI, stante l’infondatezza del ricorso.

Le norme introdotte dalla legge 241 nel 1990, come successivamente integrate e modificate, consentono l’esercizio del c. d. «diritto di accesso», ovvero il diritto di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, a tutti coloro che l’art. 22, legge in esame, definisce «interessati», ovvero a tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso; l’art. 24, comma 3, dispone, in tema di esclusioni dal diritto di accesso, che non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.

Con norma speculare ai principi dianzi enunciati, l’art. 2, d.P.R. 12.4.2006, n. 184, recante la disciplina applicativa in materia di accesso, prevede che “Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, da chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso.

Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera e), della legge, nei confronti dell’autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso.”

La congiunta analisi delle sopra riportate disposizioni induce il Collegio a ritenere che la resistente non avesse un obbligo ad assecondare la richiesta della parte ricorrente di estrazione di copia degli atti relativi alla fase di esecuzione contrattuale, attesa la carenza di un interesse, non solo in quanto tale, ma concreto ed attuale all’accesso.

Ritiene il Collegio che non sussiste un interesse differenziato dell’impresa partecipante ad una gara d’appalto, nella quale è risultata seconda classificata, a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara, in assenza della indefettibile attualità e concretezza dello stesso interesse propugnato, esulando dalla disponibilità di una impresa operante nel settore cui si riferisce l’appalto di determinare la risoluzione del contratto stipulato tra soggetti terzi.

È noto quanto ribadito anche dalle difese delle parti resistenti, che nel nostro ordinamento positivo il diritto di accesso agli atti amministrativi è correlato alla titolarità, da parte dell’istante, di una posizione giuridica differenziata e qualificata alla stregua della sopra riportata vigente normativa in materia di accesso, mentre non sono ammissibili istanze ostensive dirette a costituire uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull’azione amministrativa.

Ed invero, alla stregua delle norme di settore deve necessariamente sussistere un interesse differenziato e qualificato per potere accedere ad un certo provvedimento amministrativo, qualificandosi tale posizione giuridica in termini rigorosi di diretto collegamento al documento cui si richiede di accedere e di concretezza ed attualità dell’interesse sotteso alla richiesta.

Sulla base di tali presupposti, viene all’evidenza che, nel caso in controversia, nessun appunto può essere mosso alla società Italferr che ha respinto l’istanza di accesso della società ricorrente, ritenendo che, una volta conclusa la fase pubblicistica della gara con l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, ed esperite, peraltro infruttuosamente, tutte le azioni giurisdizionali volte ad annullare l’esito della stessa procedura, non sussiste un interesse giuridicamente apprezzabile dell’impresa partecipante alla procedura di appalto a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara, in assenza di una posizione differenziata rispetto a tutte le altre imprese presenti sul mercato.

Né può essere condiviso quanto evidenziato dalla società ricorrente quando afferma di aspirare alla riedizione della procedura concorsuale, una volta appurata la modifica sostanziale dei termini del contratto che, in quanto tale, equivarrebbe alla aggiudicazione di un nuovo contratto ma a trattativa privata, tenuto anche conto della possibilità di conseguire l’affidamento dell’appalto integrato, in qualità di seconda classificata, a fronte della risoluzione del rapporto contrattuale tra la controinteressata e l’Amministrazione, giusta specifica previsione del bando di gara (pag. 53, lett. d).

Rileva il Collegio che è proprio la prospettiva valorizzata dalla società ricorrente ad evidenziare l’assenza dell’indefettibile interesse concreto ed attuale, in quanto la richiesta ostensiva non si fonda sul presupposto che vi siano stati inadempimenti a seguito dei quali le parti abbiano sciolto il vincolo contrattuale, ma, al contrario, è finalizzata ad esercitare una sorta di verifica sull’intera attività posta in essere a seguito della aggiudicazione, onde valutare, non certo la sussistenza di eventuali gravi inadempienze contrattuali, che porrebbero, queste si, la stazione appaltante nel potere di risolvere il contratto, ed eventualmente, senza che a tanto consegua alcun automatismo, nella facoltà di interpellare il secondo graduato per la stipula di un nuovo contratto, ma i presupposti di una rinegoziazione dell’offerta, successivamente alla stipula del contratto.

In tale ottica, e, dunque, a prescindere dalla effettiva sussistenza di un diritto al subentro nell’affidamento, avendo la stazione appaltante la facoltà e non l’obbligo di interpello della seconda graduata, risulta evidente che non sussiste alcun collegamento tra gli atti di cui si chiede l’ostensione e l’interesse alla riedizione della gara, non essendo certo nella disponibilità della ricorrente il provocare la risoluzione del contratto inter alios, a tacere del fatto che non è certo ammissibile che una impresa del settore, completamente estranea al rapporto contrattuale in essere, conduca controlli ispettivi in ordine alla consistenza e contenuto dei rapporti contrattuali in essere tra terzi al solo fine di stimolare la paralisi delle attività appaltate in attesa della riedizione delle relative gare, il cui potere, peraltro, rimane ancorato a complesse scelte di natura ampiamente discrezionale.

In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza secondo la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore delle parti resistenti, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila,00), da ripartirsi in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/09/2011

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