Processo – Processo amministrativo – Consigliei di minoranza – Legittimazione ad agire – Condizioni.

La legittimazione ad agire dei consiglieri di minoranza ha carattere eccezionale e va ricondotta a quelle ipotesi in cui costoro, agendo in giudizio, lamentano la lesione di quelle che sono le prerogative riconducibili al loro munus. In particolare, i membri del Consiglio comunale possono impugnare gli atti ritenuti pregiudizievoli, quando ravvisino e censurino: a) le erronee modalità di convocazione dell’organo consiliare; b) la violazione dell’ordine del giorno; c) l’inosservanza del termine di deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) la preclusione, in tutto o in parte, dell’esercizio delle funzioni relative all’incarico rivestito.

Pres. Pedron – Est. Rossetti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2021, proposto da
Luca Serafini, Elia Zambarda, rappresentati e difesi dall’avvocato Ambrogio Florioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Gramsci 30;

contro

Comune di San Felice del Benaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Asaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Moretto n. 31;

nei confronti

Dariusz Marek Milek, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della delibera del consiglio comunale n. 13 del 19.05.21 pubblicata all’albo pretorio del Comune di San Felice del Benaco il 03.06.21 e sul BURL il 30.06.21, e degli atti ad essa presupposti, connessi e conseguenti ivi compresa la comunicazione del Presidente del Consiglio Comunale datata 12.05.21 prot. 4707;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Felice del Benaco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Luigi Rossetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dr Serafini Luca ed il sig. Zambarda Elia sono due consiglieri comunali di minoranza del Comune di San Felice del Benaco.

La predetta amministrazione comunale ha adottato il Piano attuativo denominato “PA Portesina”, in variante al PGT vigente, con delibera del Consiglio comunale n. 46 del 23 novembre 2020, su proposta del controinteressato quale proprietario degli immobili e soggetto attuatore.

Prima dell’approvazione definitiva, il ricorrente Serafini, nella sua qualità di consigliere comunale, richiedeva al Responsabile dell’area edilizia privata ed urbanistica informazioni utili all’espletamento del proprio mandato, al fine di proporre eventuali emendamenti e/o osservazioni in vista della trattazione in sede consiliare.

Più precisamente, in data 02.12.2020, veniva richiesto di svolgere verifiche in merito alla volumetria dei manufatti pertinenti alla Villa della Portesina, con particolare riferimento ai vani tecnici e ai bungalows, considerati volume utile e preesistente nel citato Piano Attuativo.

La richiesta veniva riscontrata dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico con nota del 15.01.2021. Nella stessa si rappresentava che i dati relativi alla volumetria esistente potevano essere desunti dall’elaborato grafico n. 09 luglio 2017, a firma dell’arch. Giorgio Venni. L’elaborato indicato fa parte della documentazione inerente al Piano Attuativo.

Con lettera del 2 marzo 2021 prot 2304, il ricorrente Serafini ha chiesto un supplemento d’istruttoria, ma l’istanza è rimasta inevasa.

In data 12.05.2021 veniva emesso dal Presidente del Consiglio Comunale l’avviso di convocazione del consiglio comunale per il 19.05.2021 per deliberare sull’esame delle osservazioni, controdeduzioni ed approvazione definitiva del piano attuativo in variante al PGT vigente (PA Portesina) ai sensi dell’art. 13 della LR 12/2005. Con tale avviso s’informava di quanto segue: “I documenti sono depositati presso gli uffici comunali dal giorno 13.5.2021 alle ore 16 e sono visionabili e scaricabili anche nell’area riservata del sito internet del Comune di San Felice del Benaco a cui ciascun consigliere comunale potrà accedere con propria Id e password”.

In data 14.05.2021 il dr Serafini faceva accesso in municipio per ritirare e visionare la documentazione riguardante gli argomenti all’ordine del giorno. Tuttavia l’acquisizione si è estesa solo a una parte della documentazione, come si preciserà più avanti.

La seduta consiliare si è svolta nella serata del 19.05.2021 e, all’esito della stessa, è stata adottata la delibera del Consiglio Comunale nr. 13 del 19.05.2021. I ricorrenti non hanno preso parte alla seduta, venendo qualificati come assenti ingiustificati.

Con ricorso notificato al Comune in data 15.07.2021 e regolarmente depositato, i ricorrenti hanno impugnato la suddetta deliberazione, nonché gli atti connessi in epigrafe meglio indicati, lamentando la violazione delle prerogative connesse alla carica di consigliere e deducendo i seguenti motivi:

1) Quanto alla comunicazione del Presidente del C. C. datata 12.5.2021:

Eccesso di potere per travisamento dei fatti e/o per difetto di motivazione e/o perplessità e/o violazione delle prerogative del consigliere comunale e del giusto procedimento.

I ricorrenti affermano che non sarebbe stata messa a disposizione l’intera documentazione utile per svolgere il proprio mandato. Essi avrebbero ricevuto esclusivamente la proposta di deliberazione. Mancherebbero una serie di atti, quali: le otto osservazioni presentate dai cittadini ed allegati; il provvedimento dell’Autorità competente per la VAS protocollato il 26.01.2021; la comunicazione di Regione Lombardia protocollata il 29.01.2021 al n.1132; il parere di compatibilità con il PTCP della Provincia di Brescia protocollato il 22.03.2021 al n. 2986; le osservazioni di ATS Brescia protocollate il 29.03.2021 al n. 3231; i pareri in ordine alla regolarità tecnica e contabile a corredo della proposta di deliberazione citata che in essa non recavano le firme autografe, né in formato digitale dei rispettivi Responsabili di Area. Tra gli atti non erano poi presenti la deliberazione del Consiglio Comunale n. 43 del 9 novembre 2020 e la deliberazione del Consiglio Comunale n. 46 del 23 novembre 2020, entrambe riguardanti l’adozione del PA Villa Portesina. I verbali delle suddette delibere sarebbero stati approvati solo dopo l’approvazione del Piano Attuativo.

2) Quanto ai vizi propri della delibera consiliare 13/2021:

Violazione e/o erronea applicazione degli artt.28 comma 6, 29 comma 1e 56 del regolamento del consiglio comunale approvato dal C.C. nella seduta del 30.01.2007 con deliberazione numero 10 per come modificato con deliberazione del C.C. n. 32 del 7.11.2011 – Eccesso di potere per violazione delle prerogative del consigliere comunale, per travisamento dei fatti e/o per difetto di motivazione ed istruttoria e/o perplessità e/o violazione del giusto procedimento.

Lamentano i ricorrenti che il mancato deposito della documentazione rilevante per la trattazione in Consiglio Comunale contrasterebbe l’art. 28 comma 6 e con l’art.29 comma 1 del Regolamento del Consiglio comunale. Ai consiglieri ricorrenti sarebbe stata esibita solo la proposta di deliberazione da assumere. Questo configurerebbe una lesione al pieno e informato esercizio delle funzioni dei singoli consiglieri.

3) Violazione e/o omessa applicazione dell’art 43, comma 2, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 e degli artt. 29 e 56 del regolamento del consiglio comunale approvato dal C.C. nella seduta del 30.01.2007 con deliberazione numero 10 per come modificato con deliberazione del C.C. n. 32 del 7.11.2011 – Eccesso di potere per violazione delle prerogative del consigliere comunale.

Con il terzo motivo di censura i ricorrenti lamentano che il Dirigente dell’area edilizia privata, nella sua qualità di responsabile dell’istruttoria, non avrebbe fornito le informazioni relative al carattere abusivo o meno dei manufatti pertinenti alla Villa Portesina, nemmeno a seguito di ulteriore richiesta istruttoria. Le informazioni erano rilevanti, atteso che la volumetria dei manufatti abusivi non avrebbe potuto essere utilizzata. Il Responsabile d’area avrebbe dovuto verificare se vi fossero i titoli abilitativi di tutti i volumi aggiuntivi pertinenti alla Villa Portesina, rispondendo ai quesiti posti da uno dei ricorrenti.

Non sarebbe stata sufficiente a tale scopo l’istruttoria espletata dall’Ufficio Tecnico comunale prima della delibera di adozione del PA Portesina.

La mancanza di informazioni qualificate provenienti dall’Ufficio Tecnico, specificamente sollecitate da uno dei ricorrenti, avrebbe impedito la proposizione di emendamenti e/o osservazioni in sede di approvazione definitiva del PA Portesina, in violazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 267/2000, che riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il “diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del Comune e della Provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato”.

La norma nazionale risulta riprodotta nell’art. 56 del Regolamento comunale del consiglio comunale.

La violazione avrebbe carattere sostanziale ed inciderebbe sulla validità della delibera impugnata.

In definitiva, ai sensi dell’art. 43 D.Lgs. 267/2000 e degli artt. 29 e 56 del Regolamento del Consiglio comunale, non si sarebbe dovuto procedere all’approvazione della deliberazione impugnata, se non dopo aver fornito ai ricorrenti le informazioni richieste.

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, istruttoria e presupposti e travisamento dei fatti.

Con il quarto motivo di censura i ricorrenti affermano che la loro assenza dalla seduta sarebbe una risposta alla mancanza della documentazione utile per lo svolgimento del proprio mandato. Essa rappresenterebbe, in sostanza, una forma di lotta politica diretta a contestare le scelte della maggioranza. Non si tratterebbe quindi di un’assenza ingiustificata, ma di un’assenza giustificata dalle lamentate violazioni regolamentari alle prerogative consiliari.

Inoltre, la verbalizzazione del carattere ingiustificato dell’assenza, risultante a pag. 1 della delibera impugnata, lederebbe l’immagine e la reputazione dei ricorrenti di fronte ai cittadini del Comune. L’astensione dalla partecipazione, se politicamente motivata, dovrebbe invece essere considerata uno strumento di protesta a disposizione delle forze di opposizione per rimarcare il proprio dissenso a fronte di atteggiamenti antidemocratici e non collaborativi delle forze di maggioranza.

In data 09.09.2021 si costituiva il Comune resistente, eccependo l’inammissibilità del ricorso e, comunque, l’infondatezza nel merito.

In data 24.04.2024 l’amministrazione convenuta ha depositato memoria contenente le proprie argomentazioni difensive.

All’udienza del 29.05.2024 l’affare è passato in decisione.

DIRITTO

1. Ammissibilità del ricorso

Preliminarmente va disattesa l’eccezione d’inammissibilità del gravame. I ricorrenti rivestono la carica di Consiglieri comunali e, in tale qualità, agiscono in giudizio per ottenere l’annullamento della delibera consiliare n. 13/2021, con la quale è stato definitivamente approvato il Piano attuativo “Villa Portesine”.

Un consolidato indirizzo giurisprudenziale afferma che la legittimazione ad agire dei consiglieri di minoranza ha carattere eccezionale e va ricondotta a quelle ipotesi in cui costoro, agendo in giudizio, lamentano la lesione di quelle che sono le prerogative riconducibili al loro munus. In particolare, i membri del Consiglio comunale possono impugnare gli atti ritenuti pregiudizievoli, quando ravvisino e censurino: a) le erronee modalità di convocazione dell’organo consiliare; b) la violazione dell’ordine del giorno; c) l’inosservanza del termine di deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) la preclusione, in tutto o in parte, dell’esercizio delle funzioni relative all’incarico rivestito (per una sintesi v. TAR Catania Sez. I 6 luglio 2020 n. 1639; TAR Napoli Sez. I 24 gennaio 2024 n. 631).

A supporto dell’impugnativa i ricorrenti deducono di aver subito un vulnus alla propria funzione “per non essere stati informati adeguatamente della documentazione attinente all’ordine del giorno”. In astratto, le censure prospettano, quindi, correttamente, una diretta compromissione delle prerogative consiliari, che per poter essere esercitate effettivamente, e non solo formalmente, presuppongono la parità delle informazioni rispetto alla giunta. Di qui la legittimazione a reagire contro l’ente di appartenenza allo scopo di ottenere, attraverso l’invocato annullamento, la riedizione del potere in relazione allo specifico affare.

2. Documenti e informazioni mancanti

2.1 Nel merito, il ricorso, ancorché ammissibile, risulta infondato.

2.2 I primi tre motivi di censura possono essere congiuntamente trattati in quanto strettamente connessi.

Ricapitolando la posizione dei ricorrenti, la prospettata lesione alla funzione da essi svolta, nella loro qualità di consiglieri comunali, si sarebbe verificata in relazione a due profili:

a) in merito al punto 2 dell’ordine del giorno per la seduta consiliare del 19.05.2021, avente ad oggetto la proposta di deliberazione “esame delle osservazioni con controdeduzioni ed approvazione definitiva del piano attuativo in variante al PGT vigente del Comune di San Felice del Benaco (PA Portesina) ai sensi dell’art 13 della LR 12/2005”, sarebbe stata “messa a disposizione” dei consiglieri comunali, con l’avviso di convocazione nei tempi previsti, esclusivamente la proposta di deliberazione. Mancavano invece gli altri documenti, richiamati nella stessa proposta di deliberazione e asseritamente ritenuti necessari per il “corretto e consapevole esercizio del voto nel momento in cui esso viene esercitato, senza sorprese e con immediata e contemporanea presenza di tutti gli elementi per decidere”. Ciò configurerebbe la violazione dell’art. 28 comma 6, poiché la documentazione non sarebbe stata messa a disposizione dei consiglieri a partire dalla data prevista nell’avviso di convocazione, a sua volta basato sull’art.29 comma 1 del Regolamento del Consiglio comunale. Quest’ultima disposizione così prevede: “Nessuna proposta può essere sottoposta all’esame del Consiglio se i relativi documenti non siano stati depositati nell’ufficio segreteria comunale, in libera visione ai Consiglieri comunali, entro il terzo giorno precedente il giorno della seduta, salvo i casi d’urgenza purché adeguatamente motivati”.

b) il Dirigente dell’area edilizia privata, responsabile dell’istruttoria, non avrebbe fornito a uno dei ricorrenti, che agiva come capogruppo della lista di minoranza, le informazioni relative al carattere abusivo o meno dei manufatti pertinenti alla Villa Portesina, considerati utili nella volumetria del Piano Attuativo Portesina. Ciò avrebbe impedito ai ricorrenti di proporre osservazioni o emendamenti dedicati. La circostanza configurerebbe la violazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 267/2000, che riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il “diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del Comune e della Provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato” e dell’art. 56 del citato regolamento comunale, che così prevede: “I Consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del Comune, dalle sue Aziende, Istituzioni ed Enti dipendenti, tutte le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del mandato elettivo”.

2.3 Le censure sopra sintetizzate possono essere superate osservando che in realtà, nonostante le omissioni degli uffici comunali nella trasmissione della documentazione e delle informazioni, anche i consiglieri di minoranza disponevano di una base conoscitiva sufficiente per deliberare.

2.4 Occorre evidenziare, quanto al primo profilo di doglianza, che i documenti di cui i ricorrenti lamentano la mancanza sono: le 8 osservazioni presentate dai cittadini ed allegati, il provvedimento dell’Autorità competente per la VAS protocollato il 26.1.2021; la comunicazione di Regione Lombardia protocollata il 29.1.2021 al n. 1132; il parere di compatibilità con il PTCP della Provincia di Brescia protocollato il 22.3.2021 al n 2986; le osservazioni di ATS Brescia protocollate il 29.3.2021 al n 3231; i pareri in ordine alla regolarità tecnica e contabile a corredo della proposta di deliberazione, sottoscritti dai rispettivi Responsabili di Area; la deliberazione del Consiglio Comunale n 43 del 9 novembre 2020 e la deliberazione del Consiglio Comunale n 46 del 23 novembre 2020.

Replicando sul punto, la difesa dell’amministrazione ha prodotto la schermata del portale dedicato ai consiglieri comunali, dalla quale si evince che per la seduta del 19.05.2021 la documentazione posta a disposizione dei consiglieri era costituita da due files, in formato PDF, così denominati: proposta di delibera e parere Variante PGT.

Quanto alla mancata allegazione delle deliberazioni n. 43 e 46 del novembre 2020, la difesa dell’amministrazione comunale sottolinea che i ricorrenti avevano comunque preso parte ad entrambe le deliberazioni. Nella prima si era provveduto a stralciare la discussione sul Piano attuativo per rimetterla alla seduta del 23.11.2020. All’esito della seconda seduta era stata approvata la deliberazione n. 46 del Consiglio comunale, contenente l’adozione del Piano attuativo “Villa Portesina”. In occasione della seconda seduta, il ricorrente Serafini ha partecipato attivamente alla discussione consiliare, presentando emendamenti e votando contro l’adozione.

Relativamente al mancato deposito delle Osservazioni presentate, dalla documentazione in atti risulta che la proposta di deliberazione consegnata ai consiglieri conteneva già una sintesi di ciascuna delle Osservazioni, con l’integrale trascrizione delle controdeduzioni. In proposito, si rileva che tutte le osservazioni erano state presentate da sostenitori del gruppo politico a cui fanno riferimento i consiglieri ricorrenti.

L’oggetto della deliberazione era quindi ampiamente noto.

2.5 Passando al secondo profilo di doglianza, in punto di fatto risulta pacifico che ad una prima richiesta di informazioni del 03.12.2020, avente ad oggetto la verifica della volumetria dei manufatti presenti nell’area del Piano Attuativo, il Responsabile dell’ufficio tecnico così rispondeva: “I dati riepilogati nel Rapporto Preliminare sono desunti dall’elaborato grafico 09 – luglio 2017 “Stato di fatto e demolizioni” a firma dell’arch. Giorgio Venni, allegata alla documentazione di cui al piano attuativo in oggetto; tali dati sono descritti puntualmente per ogni fabbricato oggetto di conteggio per le SLP e relativi volumi.” Con lettera del 03.03.2021, i ricorrenti richiedevano un supplemento d’istruttoria, affermando che nella precedente risposta non “vi era stata una verifica né un accertamento e né una informazione sui titoli edilizi e paesaggistici relativamente a detti manufatti”. Alla nuova richiesta non seguiva alcun riscontro.

Risulta quindi che gli uffici comunali, dopo aver messo a disposizione sui canali dedicati una parte sostanziale della documentazione attinente all’ordine del giorno fissato per la seduta consiliare del 19.05.2021, hanno trascurato di condurre specifici approfondimenti su alcuni presupposti dell’operazione edilizia (assenza di eventuali abusi edilizi), nonostante la richiesta dei consiglieri di minoranza. Questo però non comporta una lesione delle prerogative dei ricorrenti quali componenti dell’organo consiliare chiamato ad approvare il piano attuativo, perché le informazioni mancanti riguardano piuttosto profili attinenti alla più ampia funzione di controllo sulla legittimità dell’operato della maggioranza, che poteva essere esercitata anche al di fuori della fase di approvazione del piano attuativo. Non è possibile, in altri termini, equiparare le informazioni relative all’oggetto della deliberazione con le informazioni sui presupposti legittimanti della deliberazione stessa. Unicamente le prime sono una condizione necessaria per assicurare un’utile partecipazione alla seduta.

In effetti, la giurisprudenza focalizza la propria attenzione sulla completezza dei soli documenti che compongono la proposta da sottoporre al consiglio comunale, e non necessariamente collega l’incompletezza documentale all’illegittimità della deliberazione: “L’omissione o il ritardo nel fornire ai Consiglieri dell’ente locale la copia di atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce ex se lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte i consiglieri, affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso” (Cons. Stato, V, n. 692 del 2024). Anche quando ravvisa una violazione del munus consiliare, la giurisprudenza richiede una prova rigorosa dell’impedimento al corretto esercizio delle funzioni: “Con specifico riferimento alle violazioni formali o procedimentali, non ogni violazione di tale tipo nell’adozione di una deliberazione si traduce in (automatica) lesione dello “jus ad officium”, ma solo una violazione direttamente e specificamente incidente, sia pure in prospettiva strumentale, sulle prerogative (di accesso, di informazione, di documentazione, di partecipazione, di manifestazione del voto etc.) strettamente inerenti alla funzione. Il vizio meramente procedurale è rilevante allorquando, senza farvi sostanziale acquiescenza: a) il Consigliere prenda, in concreto, parte attiva — sempreché beninteso vi sia stato messo nelle rituali condizioni — alle sedute consiliari ed alla discussione nel merito delle questioni, senza optare per la mera astensione in sede di votazione finale; b) senza limitarsi alla mera denunzia della violazione delle proprie prerogative, attivi i meccanismi procedurali previsti a tutela, dalla disciplina di settore, proponendo all’uopo mozioni d’ordine, richieste di sospensione o di rinvio della seduta” (T.A.R. Catania, V, 23/10/2023, n.3134).

2.6 Nella fattispecie in esame, la scelta di non prendere parte alla seduta consiliare del 19.05.2021 non può quindi essere considerata l’unica risposta possibile per i consiglieri di minoranza a fronte dell’impossibilità di esprimere un voto consapevole e informato sull’oggetto della deliberazione. In realtà, come si è visto sopra, la parte essenziale della documentazione che componeva il piano attuativo era accessibile sul portale dedicato o all’interno della stessa proposta di deliberazione. Inoltre, l’esigenza di una pronuncia sul carattere abusivo o meno della volumetria esistente non era connessa all’oggetto della deliberazione, ma derivava dai dubbi sollevati in proposito dagli stessi consiglieri di minoranza. Gli uffici comunali avrebbero certamente potuto essere più collaborativi, ma i consiglieri di minoranza, se avessero partecipato alla seduta, avrebbero avuto l’opportunità di focalizzare il dibattito su questo problema, sollecitando il pronunciamento e l’assunzione di responsabilità dell’amministrazione, e avrebbero potuto votare contro o astenersi qualora le spiegazioni non fossero state ritenute convincenti. Non siamo quindi di fronte a un caso di impossibilità di svolgimento della funzione, ma nell’ambito della normale, e talvolta complicata, dialettica tra maggioranza e opposizione.

Tale dialettica tollera anche comportamenti non propriamente collaborativi della maggioranza, o degli uffici comunali, perché se non fosse richiesta una chiara dimostrazione della concreta lesione del munus ad officium si consentirebbe ad ogni consigliere di minoranza – pur in mancanza del peso politico per incidere sulle decisioni consiliari – di agire in via giudiziale per il loro annullamento.

3. Assenza ingiustificata

Con il quarto motivo di censura si afferma che la delibera impugnata risulterebbe illegittima nella parte in cui risulta verbalizzato che i ricorrenti erano assenti ingiustificatamente.

Tale doglianza non può essere condivisa dal Collegio, sia per le ragioni sostanziali sopra esposte sia per la mancanza del requisito formale della preventiva comunicazione dell’assenza.

All’inizio della seduta consiliare l’assenza dei ricorrenti è stata infatti correttamente verbalizzata dal Segretario comunale quale assenza ingiustificata, atteso che nessuna giustificazione o altro tipo di comunicazione era stata preventivamente inviata agli organi dell’ente. Solo il giorno successivo alla seduta del 19.05.2021 è pervenuta al Comune una nota nella quale l’assenza è stata motivata con l’asserita impossibilità di esercitare il mandato per assenza della documentazione a supporto della proposta di delibera.

La Nota del 20.05.2021, indubbiamente, consente di far rientrare l’assenza nel contesto della dialettica politica tra maggioranza ed opposizione, documentando la conflittualità persistente. In tal senso è da escludere che vi sia stato disinteresse o noncuranza nell’espletamento del mandato. Tuttavia l’assenza, per poter essere presa in considerazione quale strumento di lotta politica, deve essere comunicata e resa pubblica prima dell’inizio della seduta consiliare: “La protesta politica, dichiarata a posteriori, non è idonea a costituire valida giustificazione delle assenze dalle sedute consiliari atteso che, affinché l’assenza dalle sedute possa assumere la connotazione di protesta politica, occorre che il comportamento ed il significato di protesta, che il consigliere comunale intende annettervi, siano in qualche modo esternati al Consiglio o resi pubblici in concomitanza alla estrema manifestazione di dissenso, di cui la diserzione delle sedute costituisce espressione” (Consiglio di Stato, V, 20/02/2017, n.743).

4. Conclusioni

Per quanto esposto ai punti che precedono, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Luigi Rossetti, Referendario, Estensore

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Pres. ed est. A. Maggio
Comune di Olbia (avv.ti E. Traina e L. Armandi) c/ Regione Autonoma della Sardegna e Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia presso l’Assessorato regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica (avv.ti A. Camba e S. Trincas); Provincia di Olbia – Tempio (avv.ti A. G. Cosseddu e G. Filigheddu)

sulla legittimazione a resistere dell’ente locale soppresso e sul criterio di distinzione tra successione a titolo universale e successione a titolo particolare

1. Processo amministrativo – Legittimazione a resistere – Enti soppressi – Sussistenza

2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione amministrativa – Giurisdizione esclusiva – Azione dichiarativa – Inefficacia parziale accordo tra pubbliche amministrativa – Art. 133, co. 1, lett. a) n. 2) c.p.a. – Vi rientra

3. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Soppressione – Successione nei rapporti giuridici – Successione a titolo universale e successione a titolo particolare – Criterio di distinzione

4. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Aziende autonome soggiorno e turismo della Sardegna (AAST) – Soppressione – L.R. Sardegna 21 aprile 2005 n. 7 – Qualificazione della successione – Successione a titolo universale – E’ tale – Ragioni

1.Gli enti soppressi mantengono, durante la fase di liquidazione e sino alla definitiva estinzione, la facoltà di assumere iniziative volte alla tutela in giudizio di interessi appartenenti alla propria sfera patrimoniale

2. Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. a), n. 2, del c.p.a, l’azione diretta a far dichiarare la parziale inefficacia di un accordo tra pubbliche amministrazioni – avente ad oggetto la regolamentazione di rapporti concernenti beni del patrimonio indisponibile (locali per uffici) – riconducibile ai disposti dell’art. 15, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. (nella specie, si verteva di un accordo trilatere (Regione, comune, AAST, poi soppressa) in base al quale Regione e Comune assumevano l’impegno si stipulare un successivo contratto di permuta mediante il quale la Regione avrebbe immediatamente trasferito l’immobile oggetto di vertenza al Comune e quest’ultimo avrebbe trasferito alla prima, non appena ultimata la costruzione della nuova sede comunale, locali di analogo valore nell’ambito della medesima sede, che la Regione avrebbe poi riconsegnato all’AAST)

3. In tema di soppressione di enti pubblici, la successione si attua in modo diverso a seconda che la legge o l’atto amministrativo che hanno disposto la soppressione abbiano considerato il permanere delle finalità dell’ente soppresso ed il loro trasferimento ad altro ente, unitamente al passaggio, sia pure parziale delle strutture e del complesso delle posizioni giuridiche già facenti capo al primo ente, ovvero abbiano disposto la soppressione “previa liquidazione”; nel primo caso deve ritenersi che la successione si attui in universum ius, con la conseguenza che tutti i rapporti giuridici che facevano capo all’ente soppresso passano all’ente subentrante, mentre, nel secondo caso, difettando la contemplazione del permanere degli scopi dell’ente soppresso, non avrebbe senso una successione a titolo universale nelle strutture organizzative che fosse attuata ai soli fini del loro scioglimento, e deve, pertanto, ritenersi che la successione avvenga a titolo particolare, limitata ai soli beni che residuino alla procedura di liquidazione, con la conseguenza che l’ente liquidatore non solo non si sostituisce nella titolarità della sfera giuridica originaria, ma non assume neppure alcuna diretta responsabilità patrimoniale per le obbligazioni contratte dall’ente estinto che già risultassero all’atto della liquidazione

4. La L.R. Sardegna 21 aprile 2005 n. 7, nel disporre la soppressione degli enti turistici e il trasferimento delle funzioni (personale e beni) delle AAST e degli Enti Provinciali del Turismo (EPT), rispettivamente ai comuni e alle province, ha inteso contemplare il permanere degli scopi già perseguiti dai soppressi enti turistici, per cui deve concludersi che questi ultimi – ciascuno per quanto di ragione – siano succeduti a titolo universale nei rapporti dei primi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 904 del 2006, proposto da:

Comune di Olbia, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuela Traina, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia n. 14;

contro

Regione Autonoma della Sardegna e Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia presso l’Assessorato regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandra Camba e Sandra Trincas, dell’Ufficio Legale dell’ente presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n. 69, sono elettivamente domiciliati;

Provincia di Olbia – Tempio, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Giuseppe Cosseddu, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Gianluca Filigheddu in Cagliari, corso Vittorio Emanuele, n. 76;

per l’annullamento

della determinazione 6/7/2006 n. 0253/DTO, con la quale il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha, tra l’altro, conferito alla Provincia di Olbia – Tempio i diritti di utilizzo dei locali ubicati in Olbia, via Nanni, sede provvisoria della soppressa Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo di Olbia, dando atto che gli oneri relativi al canone di locazione sarebbero rimasti a carico del Comune di Olbia;

e per l’accertamento,

della sopravvenuta inefficacia dell’accordo ex art. 15 legge 7/8/1990 n. 241, stipulato in data 1/12/2003, tra Regione Autonoma della Sardegna, Comune di Olbia e Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo di Olbia.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e della Provincia di Olbia – Tempio.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per l’avv. E. Traina per il comune ricorrente, l’avv. A. Camba per l’amministrazione regionale e l’avv. A. G. Cosseddu per la Provincia di Olbia – Tempio.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 6/11/2001 la Giunta Comunale di Olbia approvava il progetto preliminare per la “costruzione della nuova sede comunale”.

Poiché la realizzazione dell’opera richiedeva l’acquisizione di un’area con relativo fabbricato di proprietà della Regione Autonoma della Sardegna, adibito a sede dell’Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo (AAST) di Olbia, il Comune chiese all’amministrazione regionale la cessione del detto immobile, nel contempo impegnandosi a reperire idonei locali da destinare a sede dell’AAST.

In data 1/12/2003 Regione Autonoma della Sardegna, AAST di Olbia e Comune di Olbia stipularono, quindi, apposito accordo – ai sensi dell’art. 15 della L. 7/8/1990 n. 241 (erroneamente intitolato accordo ex art. 15 della legge 340/2000) – in base al quale Regione e Comune assumevano l’impegno si stipulare un successivo contratto di permuta mediante il quale la Regione avrebbe immediatamente trasferito l’immobile di che trattasi al Comune e quest’ultimo avrebbe trasferito alla prima, non appena ultimata la costruzione della nuova sede comunale, locali di analogo valore nell’ambito della medesima sede, che la Regione avrebbe poi riconsegnato all’AAST.

Col medesimo accordo il Comune assumeva, inoltre, l’obbligo di reperire, con oneri a proprio carico, idonei locali da adibire a uffici dell’AAST, nelle more della edificazione della suddetta sede comunale.

In ottemperanza alla convenzione il Comune prese in locazione, da terzi, alcuni locali (ubicati ad Olbia via Nanni) che consegnò, poi, all’AAST affinché vi sistemasse i propri uffici.

Sennonché, con L.R. 21/4/2005 n. 7, veniva disposto lo scioglimento delle AAST con trasferimento di funzioni, beni e personale ai comuni. Analogamente si provvedeva nei confronti degli Enti Provinciali del Turismo stabilendo i relativi trasferimenti in favore delle Province.

Poiché il personale in servizio presso la disciolta AAST di Olbia aveva chiesto ed ottenuto di transitare alle dipendenza della Provincia di Olbia – Tempio, quest’ultima di fatto entrò nella disponibilità dei locali in precedenza occupati dalla detta AAST.

Nel descritto contesto, è intervenuta la determinazione 6/7/2006 n. 0253/DTO, con la quale il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, richiamato l’accordo di cui sopra ha previsto, tra l’altro:

“di conferire alla Provincia di Olbia – Tempio i diritti di utilizzo dei locali” già sede provvisoria della soppressa AAST di Olbia;

“di dare atto che gli oneri relativi al canone di locazione permarranno a carico del Comune di Olbia fino al perfezionamento della permuta prevista nell’accordo” sopra menzionato.

Ritenendo il citato provvedimento 0253/DTO del 2006 illegittimo, il Comune lo ha impugnato chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, l’accertamento dell’intervenuta inefficacia del più volte citato accordo, quantomeno nella parte avente ad oggetto il negozio di comodato intercorso tra Comune e AAST.

Queste le censure dedotte.

1) La Regione, estranea all’accordo relativo alla sede provvisoria dell’AAST, intervenuto soltanto tra quest’ultima e il Comune, non aveva alcun potere di disporre in ordine al bene oggetto della detta pattuizione.

Peraltro, in seguito all’entrata in vigore della L.R. 7/2005, l’AAST non ha più necessità di locali per uffici, per cui, quantomeno sotto questo profilo, l’accordo dell’ 1/12/ 2003 non può più trovare attuazione. Nell’adottare il provvedimento impugnato, la Regione avrebbe dovuto, quindi, tener conto del nuovo assetto normativo.

A quanto sopra si aggiunga che il comportamento regionale frustra le finalità del ricordato accordo in quanto il Comune, che dovrebbe esercitare le competenze della disciolta AAST, viene privato dei locali occorrenti per l’espletamento delle correlative funzioni.

L’atto gravato è, inoltre, privo di motivazione.

Per finire, in violazione dell’art. 12 della L. n. 241/1990 la Regione ha conferito alla Provincia di Olbia – Tempio un vantaggio economico senza tuttavia pubblicizzare previamente i criteri per l’attribuzione.

2) L’obbligazione assunta dal Comune nei confronti dell’AAST con l’accordo in data 1/12/2003, deve ritenersi estinta per confusione ai sensi dell’art. 1253 cod. civ. .

Infatti, con la citata L.R. n. 7/2005 le ASST sono state sciolte e le funzioni sono state trasferite ai comuni.

In ogni caso la detta obbligazione deve ritenersi estinta essendo l’adempimento divenuto impossibile per causa non imputabile al comune debitore.

In considerazione di quanto sopra deve ritenersi che il menzionato accordo 1/12/2003 sia divenuto inefficace, quantomeno con riguardo al negozio tra Comune e AAST.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, depositando separate memorie con cui si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

Ciascuna parte, con apposita memoria, ha poi ulteriormente argomentato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 11/7/2012 la causa, dopo ampia discussione, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale il Collegio ritiene di dover affrontare, anche alla luce dell’articolata discussione sviluppatasi in pubblica udienza, la questione della legittimazione a contraddire, nel presente giudizio, della Provincia di Olbia – Tempio, soppressa in conseguenza dei referendum abrogativi del 6/5/2012.

Ed invero, a seguito della menzionata consultazione referendaria i cui esiti, per quanto qui rileva, hanno trovato consacrazione nei decreti del Presidente della Regione Autonoma della Sardegna 25/5/2012 nn. 66, 69, 71 e 73, è stata abrogata la precedente normativa regionale sulla base della quale erano state create le 4 nuove provincie regionali, tra cui quella di Olbia – Tempio.

Sennonché, è intervenuta la L.R. 25/5/2012 n. 11, con la quale (art. 1, comma 3) si è stabilito che: “Al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 5, 114, 116 e 118 della Costituzione, nonché di cui all’articolo 43 dello Statuto ed in attesa del riordino e della sua applicazione volta a realizzare un nuovo assetto, gli organi provinciali in carica assumono in via provvisoria, e sino al 28 febbraio 2013, la gestione delle funzioni amministrative attribuite alle otto province che saranno soppresse all’esito dei referendum svoltisi il 6 maggio 2012 e provvedono alla ricognizione di tutti i rapporti giuridici, dei beni e del personale dipendente ai fini del successivo trasferimento”.

Con la trascritta disposizione normativa il legislatore regionale ha mantenuto in vita gli enti provinciali pregiudicati dal voto referendario, consentendogli di esercitare, seppur in via provvisoria e nelle more di un futuro riordino della materia, tutte le attribuzioni già di loro pertinenza.

Non può, dunque, dubitarsi, allo stato, della legittimazione a contraddire della Provincia di Olbia – Tempio.

E’ di tutta evidenza, però, come la citata norma regionale presenti profili di dubbia legittimità costituzionale, in quanto si pone sostanzialmente in contrasto col divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare, desumibile dall’art. 75 Cost., contrasto che – giova puntualizzare – non è escluso dal carattere dichiaratamente provvisorio della disposizione (cfr Corte Cost. 20/7/2012 n. 199; 14/1/1997 n. 9 e 22/10/1990 n. 468).

La relativa questione di costituzionalità, peraltro, non può essere in quest’occasione, sollevata d’ufficio, in quanto irrilevante nell’economia del presente giudizio.

Difatti, la legittimazione processuale della resistente amministrazione provinciale non potrebbe comunque essere negata, atteso che, in ogni caso, gli enti soppressi mantengono, durante la fase di liquidazione e sino alla definitiva estinzione, la facoltà di assumere iniziative volte alla tutela in giudizio di interessi appartenenti (come nella specie) alla propria sfera patrimoniale.

Sempre in via pregiudiziale va esaminata la questione di giurisdizione prospettata dall’amministrazione regionale.

Sostiene quest’ultima che la cognizione dell’odierna controversia spetterebbe al giudice ordinario, avendo riguardo ad un atto attuativo di un precedente accordo contrattuale fra Regione Autonoma della Sardegna, AAST di Olbia e Comune di Olbia.

L’eccezione è fondata solo in parte.

L’odierno ricorso ha, in realtà, ad oggetto, per un verso l’atto 6/7/2006 n. 0253/DTO, di cui si chiede l’annullamento, per altro verso il menzionato accordo trilaterale, di cui si domanda l’accertamento della parziale inefficacia.

Orbene, con riguardo al citato atto 0253/DTO del 2006, va senz’altro declinata la giurisdizione, spettando decidere al giudice ordinario.

Ed invero, con l’atto in questione il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha, tra l’altro, stabilito:

a) di conferire alla Provincia di Olbia – Tempio i diritti di utilizzo di taluni locali che il Comune aveva preso in locazione da terzi perché fossero adibiti a sede provvisoria della soppressa AAST di Olbia;

b) di dare atto che gli oneri relativi al canone di locazione sarebbero rimasti a carico del Comune di Olbia.

Come risulta evidente, così facendo la menzionata autorità regionale è intervenuta su un rapporto di natura prettamente paritetica, quale quello nascente dal contratto di locazione tra Comune e terzo proprietario del bene immobiliare locato, in assenza di qualunque potere pubblicistico che gli consentisse di disporre dell’immobile.

Da qui la conseguenza che nella fattispecie non sono ravvisabili posizioni di interesse legittimo tutelabili di fronte al giudice amministrativo.

Il rilevato difetto di giurisdizione in ordine alla domanda impugnatoria, consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di intervenuta acquiescenza prospettata dalla Provincia.

La giurisdizione amministrativa sussiste, invece, in ordine all’azione rivolta ad ottenere l’accertamento della parziale inefficacia del menzionato accordo Regione, AAST, Comune.

Quest’ultimo, contrariamente a quanto l’amministrazione regionale sostiene, non si colloca nell’alveo delle convenzioni meramente privatistiche, ma si inquadra negli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui all’art. 15 della L. 7/8/1990 n. 241, avendo ad oggetto la regolamentazione di rapporti concernenti beni del patrimonio indisponibile (locali per uffici).

Conseguentemente, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del c.p.a.

Alla luce delle considerazioni svolte il ricorso può essere affrontato nel merito limitatamente alla domanda di accertamento concernente il menzionato accordo fra pubbliche amministrazioni, non senza aver prima esaminato l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla Provincia di Olbia – Tempio.

Sostiene quest’ultima che il vantaggio perseguito dal ricorrente Comune attraverso il giudizio sarebbe quello di non pagare più il canone di locazione dell’immobile già assegnato all’AAST di Olbia. Per cui avendo il comune rinnovato il relativo contratto non avrebbe più interesse al ricorso.

L’eccezione non può essere accolta.

Al riguardo è sufficiente rilevare che, diversamente da quanto la Provincia mostra di ritenere, il rinnovo del contratto non pregiudica in alcun modo l’interesse del Comune a far accertare la sopravvenuta estinzione dell’obbligo di reperire un locale per la disciolta AAST, sorto dal citato accordo.

Il rinnovo del contratto è, infatti. pienamente compatibile con la volontà dell’ente di mantenere per sé il bene locato.

Nel merito il ricorso è, per questo aspetto, fondato.

Come anticipato in narrativa Regione Autonoma della Sardegna, AAST di Olbia e Comune di Olbia, hanno siglato un accordo – ai sensi dell’art. 15 della L. 7/8/1990 n. 241 – in base al quale Regione e Comune assumevano l’impegno di stipulare un successivo contratto di permuta mediante il quale la Regione avrebbe immediatamente trasferito al Comune un immobile all’epoca adibito a sede dell’AAST e quest’ultimo avrebbe trasferito alla prima locali di analogo valore da reperire nell’ambito dell’erigenda nuova sede comunale, che la Regione avrebbe, poi, riconsegnato all’AAST.

Col medesimo accordo il Comune assumeva, inoltre, l’obbligo di reperire, con oneri a proprio carico, idonei locali da adibire a uffici dell’AAST, nelle more della edificazione della suddetta sede comunale.

Come emerge con evidenza dal sintetizzato quadro pattizio, l’obbligazione gravante sul Comune di reperire i detti locali sino ad ultimazione dei nuovi uffici comunali, aveva ad oggetto una prestazione da eseguire nei confronti dell’AAST (soggetto giuridico distinto dalla Regione) ed era diretta a soddisfare esclusivamente un interesse di quest’ultima.

Siffatta obbligazione – intercorrente fra AAST e Comune – era, inoltre, dotata di una propria autonomia funzionale nell’ambito del complesso rapporto trilaterale.

Orbene, successivamente alla stipula dell’accordo, è intervenuta la L.R. 21/4/2005 n. 7, che, all’art. 23, ha disposto la soppressione degli enti turistici ed il trasferimento delle funzioni delle AAST e degli Enti Provinciali del Turismo (EPT), rispettivamente ai comuni e alle province (comma 1), nonché la nomina di appositi commissari liquidatori per l’avvio della procedura di liquidazione (comma 3).

L’art. 24 della medesima L.R. – dopo aver regolato, nei primi due commi, il passaggio del personale dei soppressi enti, a comuni e province, in coerenza col trasferimento delle funzioni – al comma 3, ha stabilito che: “Tutti i beni del patrimonio delle disciolte aziende di soggiorno e degli enti provinciali del turismo, salvo diverse intese (di cui nella specie non si ha notizia) tra gli enti locali interessati e l’Amministrazione regionale, sono trasferiti rispettivamente ai comuni e alle province di cui al comma 1”.

La norma non chiarisce se la successione degli enti locali subentranti nelle funzioni di quelli soppressi debba intendersi in universum ius, ovvero a titolo particolare.

Tuttavia, il dubbio interpretativo può essere sciolto facendo applicazione del criterio ermeneutico, al riguardo enucleato dalla giurisprudenza,

in base al quale: <> (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 2/10/2009 n. 9558; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 25/6/2004 n. 1592; Cass. civ., Sez. III, 18/1/2002 n. 535; Sez. I, 13/10/1983 n. 5971).

Nel caso di specie, il legislatore regionale ha, evidentemente, contemplato il permanere degli scopi già perseguiti dai soppressi enti turistici, come emerge dal disposto trasferimento delle loro funzioni e dei loro beni rispettivamente a comuni e province, per cui deve concludersi che questi ultimi – ciascuno per quanto di ragione – siano succeduti a titolo universale nei rapporti dei primi.

Il comune di Olbia è, quindi, subentrato in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi della disciolta AAST di Olbia.

Ne discende che, in relazione al rapporto obbligatorio di cui si discute, il ricorrente comune ha assunto, contemporaneamente la veste di creditore e di debitore, con conseguente estinzione dell’obbligazione per confusione ai sensi dell’art. 1253 cod. civ.

In via consequenziale deve ritenersi che l’accordo dell’1/12/2003, per la parte concernente l’obbligo del Comune di reperire locali da assegnare in via provvisoria all’AAST, abbia perso effetto.

E’ appena il caso di aggiungere che, alla luce delle esposte considerazioni, è del tutto irrilevante che, con successiva L.R. 12/6/2006 n. 9 (art. 31), alle provincie siano state trasferite la gran parte delle competenze già esercitate dai disciolti enti turistici.

Ed invero, allorquando la suddetta L.R. n. 9/2006 è intervenuta, l’effetto estintivo dell’obbligazione si era ormai verificato.

Ad ogni modo, ciò che conta ai fini di causa, è che il Comune sia subentrato nei pregressi rapporti giuridici attivi e passivi della AAST di Olbia, effetto che non è pregiudicato dalla redistribuzione delle competenze in materia turistica attuata con la ricordata L.R. 9/2006.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, secondo quanto specificato in motivazione, per l’effetto dichiarando la parziale inefficacia dell’accordo stipulato in data 1/12/2003.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente, Estensore

Tito Aru, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 24/7/2012 n.752 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Alessio Falferi – Estensore.

sulla giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla richiesta risarcitoria di un Comune per la mancata stipula del contratto di appalto da parte della aggiudicataria

Responsabilità e risarcimento – Competenza e giurisdizione – Contratto di appalto – Rifiuto di stipula da parte dell’aggiudicataria – Danno asseritamente subito – Comune – Risarcimento danni – Richiesta – Controversia – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussiste.

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia attinente ad una richiesta di risarcimento danno (ex art. 1337 c.c. ovvero ex art 2043 c.c.) asseritamente subito da un Comune in conseguenza della mancata stipula del contratto di appalto da parte della ditta che era risultata aggiudicataria all’esito della relativa gara.

N. 00752/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00235/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2008, proposto da:

Comune di Rende, rappresentato e difeso dall’avv. Margherita Rossi, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Catanzaro, via De Gasperi 76/B;

Ditta Servizi Ecologici di Marchese Giose’;

accertare la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. o extracontrattuale ex art. 2043 c.c. della ditta Servizi Ecologici di Marchese Giosè durante il procedimento di affidamento di gara di appalto e, conseguentemente, condannare quest’ultima a risarcire il Comune di rende la somma di euro 30.069,00, oltre interessi e rivalutazione dal giorno del dovuto sino al soddisfo

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Rende espone di aver bandito, con determinazione n. 90/2005, una gara per appalto concorso ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 157/1995, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, per l’affidamento delle operazioni di evacuazione dei rifiuti giacenti su di un’area sita in loc. Ponzo.

Alla gara partecipavano diverse ditte tra cui anche la Calabria Maceri e Servizi S.p.A. e la ditta Servizi Ecologici di Marchese Giosè.

A seguito dello svolgimento delle operazioni di gara, il Comune ricorrente aggiudicava in via provvisoria l’appalto alla ditta Servizi Ecologici di Marchese Giosè per l’importo di euro 77.000,00, collocatasi al primo posto in graduatoria che vedeva posizionata al secondo posto la ditta Calabria Maceri e Servizi S.p.A. con l’importo di euro 119.000,00.

Il Comune, quindi, con note del 31.3.2006 e 12.5.2006, invitava l’aggiudicataria a produrre la documentazione di rito al fine della stipulazione del relativo contratto, sennonché, con comunicazione del 23.5.2006, la ditta Servizi Ecologici rendeva noto di non essere in grado di svolgere il servizio in questione a causa di problemi sorti in azienda.

Il Comune, atteso il rifiuto della ditta aggiudicataria e non prevedendo il D.Lgs. n. 157/1995 lo scorrimento della graduatoria, procedeva ad un nuovo esperimento di gara d’appalto che vedeva la società Calabria Maceri e Servizi S.p.A. aggiudicataria del servizio per l’importo di euro 149.969,00.

Il Comune ricorrente, agendo in questa sede, rileva come il comportamento tenuto dalla ditta Servizi Ecologici di Marchese Giosè sia stato illegittimo e lesivo e, pertanto, fonte di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. o extracontrattuale ex art 2043 c.c.

Il Comune, infatti, osserva che il rifiuto della ditta Servizi Ecologici di Marchese Giosè di stipulare il contratto d’appalto, dopo essersi vincolata con la presentazione dell’offerta, ha determinato per l’Amministrazione Comunale l’aggravio economico di euro 30.069,00 – derivante dalla differenza tra la somma offerta dalla Ditta Calabria Maceri e Servizi S.p.A. nella prima gara e quella offerta dalla stessa ditta nella seconda gara, della quale è risultata aggiudicataria -, aggravio che non si sarebbe verificato ove la predetta ditta avesse tenuto una condotta improntata ai principi di correttezza e buona fede. Se l’Amministrazione Comunale, infatti, non avesse fatto affidamento sulla stipula del contratto, l’appalto sarebbe stato aggiudicato alla Calabria Maceri e Servizi S.p.A. già in sede di primo esperimento di gara per una spesa da parte del Comune di euro 119.000,00, anziché di euro 149.969,00.

In punto di giurisdizione, il Comune ricorrente afferma che la stessa spetti al giudice amministrativo, in quanto l’art. 6 della legge n. 205/2000, poi trasfuso nell’art. 244 del D.Lgs n. 163 del 2006, ha attribuito alla giurisdizione amministrativa esclusiva tutte le controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa nazionale o regionale. A tal fine, il Comune, richiama precedenti giurisprudenziali che, anche dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla procedure di affidamento di appalti pubblici che hanno riguardo alla sola fase pubblicistica dell’appalto finalizzata alla scelta del contraente, non potendo l’amministrazione in tale fase che operare come pubblica autorità.

Conclude, quindi, il Comune di Rende chiedendo a questo Tribunale che, ritenuta la propria competenza e accertata la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. o extracontrattuale ex art 2043 c.c. della Ditta Servizi Ecologici di Marchese Giosè, voglia condannare quest’ultima ditta a risarcire al Comune ricorrente la somma di euro 30.069,00 o quella ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione dal giorno del dovuto sino al soddisfo.

Non si è costituita in giudizio la ditta Servizi Ecologici di Marchese Giosè.

Alla pubblica udienza del 24 marzo 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminare ad ogni valutazione di merito, è la verifica della sussistenza della giurisdizione in capo al giudice amministrativo.

Il Comune ricorrente, al fine di affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, invoca l’art. 6 della legge n. 205/2000, successivamente trasfuso nell’art. 244 del D.Lgs. n. 163/2006 , norma che contempla un’ipotesi di giurisdizione esclusiva (ora prevista, con integrazioni, dall’art. 133, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 104 del 2010) relativamente a tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa nazionale o regionale.

La presente controversia attiene ad una richiesta di risarcimento danno (ex art. 1337 c.c. ovvero ex art 2043 c.c.) asseritamente subito dal Comune di Rende in conseguenza della mancata stipula del contratto di appalto da parte della ditta che era risultata aggiudicataria all’esito della relativa gara.

Il Collegio ritiene che, con riferimento a tale controversia, non sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la stessa al giudice ordinario, per le ragioni di seguito indicate.

Sotto un primo profilo, si osserva che, in alcune occasioni, il Consiglio di Stato, declinando la propria giurisdizione, ha avuto modo di precisare che gli artt. 6, comma 1, legge 21 luglio 2000, n. 205 e 33, comma 2, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205, si riferiscono alle controversie relative alla procedure di affidamento lavori, servizi e forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto. In tale successiva fase occorrerebbe, di volta, in volta, accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato dalla sentenza della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, n. 204, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinché questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2008, n. 5588; id, 29 novembre 2004, n. 7772).

In tale prospettiva, pertanto, non sussisterebbe la giurisdizione esclusiva di cui alle invocate disposizioni di legge relativamente alla controversia qui in esame, in quanto la stessa si colloca in un momento successivo alla fase dell’evidenza pubblica conclusasi con l’aggiudicazione della gara, con l’ulteriore conseguenza che la detta controversia, in base all’ordinario criterio di riparto, sarebbe sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, giusta la posizione di diritto soggettivo fatta valere dal Comune ricorrente.

Il Collegio, peraltro, non ignora che, in altre occasioni, sia il Consiglio di Stato che la Corte di Cassazione hanno affermato che spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti (Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2010, n. 2254; principio espresso anche da Cass. civile, Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169, confermato da Cass civile, Sez. Un. 17 dicembre 2008, n. 29425; id, 30 luglio 2008, n. 20596; id, 23 aprile 2008, n. 10443; id, 18 luglio 2008, n. 19805).

Peraltro, si deve rilevare che le richiamate disposizioni, attributive della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo per le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori servizi e forniture, non sono invocabili nel caso di controversie attivate, come nella specie, dalla Pubblica Amministrazione a fronte di comportamenti tenuti da un soggetto privato, lesivi di diritti soggettivi. Ciò in forza di una interpretazione costituzionalmente orientata delle suddette norme, le quali, diversamente, contrasterebbero con l’art. 103, comma primo, della Costituzione, che demanda agli organi della giustizia amministrativa la tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi “nei confronti della pubblica amministrazione”.

Del resto, la stessa Corte Costituzionale, ai fini della definizione dei confini della giurisdizione esclusiva in rapporto all’art. 103, ha richiesto, tra l’altro, che l’amministrazione pubblica debba agire come autorità, cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali ex art 11 legge n. 241/1990, sia, infine, mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio, spettando, in tali ultimi casi la cognizione delle controversie nascenti da siffatti comportamenti alla giurisdizione del giudice ordinario (Corte Costituzionale, 5 febbraio 2010, n. 35, con richiami alle precedenti sentenze n. 204/2004, n. 191/2006 e n. 140/2007) .

In tale contesto, la S.C. di Cassazione ha avuto modo di precisare che, a seguito della declaratoria di parziale incostituzionalità di cui alla ricordata pronuncia n. 204/2004, non sono più possibili dubbi ermeneutici sulla possibile estensione della giurisdizione esclusiva, la quale, può essere istituita o ampliata per esigenze di concentrazione della tutela, per impedire la moltiplicazione dei giudizi, e, comunque, per garantire pienezza di tutela al cittadino attraverso un unico giudizio, soltanto alle condizioni indicate dalla Consulta e cioè che le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti nella quale la pubblica amministrazione agisca attraverso poteri autoritativi, ovvero si avvalga della facoltà riconosciuta dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/90 (Cass. civile, Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169).

Su analoga posizione si è espresso, peraltro, anche il Consiglio di Stato, laddove ha precisato che l’art. 6 della legge n. 205/2000, dando vita ad una disciplina non dissimile da quella prevista per gli atti degradatori in area di urbanistica e di edilizia (l’art. 34 del D.L.vo n. 80 del 1998 nella versione di cui all’art. 7 della legge n. 205 del 2000), prevede(va) la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie di carattere risarcitorio relative a diritti soggettivi traenti origine dalla caducazione di provvedimenti della fase pubblicistica (le pretese per responsabilità precontrattuale), sussistendo, quindi, “con riferimento alla giurisdizione ora in esame quella situazione di interferenza tra diritti soggettivi e interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono come conditio sine qua non – secondo la Corte – per la legittimità costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo”(Consiglio di Stato, ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6).

E’, pertanto, richiesto, quale requisito perché si abbia la giurisdizione esclusiva, che l’amministrazione pubblica agisca quale autorità, nei cui confronti è accordata tutela al cittadino avanti al giudice amministrativo (esprimono lo stesso concetto, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2010, n. 2254; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2009, n. 1655; TAR Toscana, sez. II, 21 febbraio 2008, n. 174). Ancora di recente, le S.U. della Cassazione hanno ribadito che “Come si trae, infatti, dalla sentenza 28 luglio 2004, n. 204 della Corte Costituzionale, le norme che attribuiscono al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva su una determinata materia si devono interpretare nel senso che non vi rientra ogni controversia che in qualche modo la riguardi, ma solo quelle che originano da atti che sono espressione di potere pubblico”(Cass. Civile, Sez. Un., 25 febbraio 2011, n. 4614).

Da ultimo, le S.U. della Cassazione hanno avuto occasione di ulteriormente precisare i concetti sopra espressi. E’ stato, infatti, ribadito che in base agli artt. 103 e 113 della Costituzione, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. La giurisdizione amministrativa è dunque ordinata ad apprestare tutela – cautelare, cognitoria ed esecutiva – contro l’agire della pubblica amministrazione, manifestazione di poteri pubblici, quale si è concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del modo in cui il potere è stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazione del proprio interesse sostanziale o la sua fruizione. Dei poteri che al giudice amministrativo è stato dato di esercitare per la tutela degli interessi sacrificati dall’agire illegittimo della pubblica amministrazione, dal d.lgs. n. 80 del 1998 in poi, ha iniziato anche a far parte anche il potere di condanna al risarcimento del danno, in forma di completamento o sostitutiva: risarcimento che è, perciò, volto a contribuire ad elidere le conseguenze di quell’esercizio del potere che si è risolto in sacrificio dell’interesse sostanziale del destinatario dell’atto (Cass. civile, Sez. Un. 23 marzo 2011, n. 6594, n. 6595, n. 6596).

Passando all’esame della fattispecie oggetto del presente giudizio, si deve rilevare come la stessa non prospetti esigenze di tutela quali quelle appena delineate.

E’ evidente, infatti, che nel caso in esame, essendo l’Amministrazione che agisce nei confronti del privato –e non viceversa-, al fine di ottenere il risarcimento dei danni in conseguenza della condotta dallo stesso tenuta, non vi può essere questione inerente all’esercizio del potere: il Comune, infatti, contesta il comportamento lesivo del privato, comportamento che avrebbe prodotto una danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale o extracontrattuale, fattispecie all’interno della quale non assumono alcun rilievo atti o provvedimenti che costituiscono espressione di potere pubblico.

In conclusione ed in considerazione di tutto quanto esposto, il Collegio, rilevato il proprio difetto di giurisdizione, non può che dichiarare il ricorso inammissibile.

Alla declaratoria del difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo ed all’affermazione di quella del Giudice Ordinario consegue peraltro, la conservazione degli effettivi processuali e sostanziali della domanda ove il processo sia tempestivamente riassunto dinanzi al Giudice territorialmente competente, nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell’art. 11, comma II° del D. Lgvo 2.7.2010 n. 104, che regola la fattispecie sulla scorta dell’orientamento espresso da Corte Cost. n. 77/2007 e Cass. Sez. Un. n. 4109/2007 e poi recepito dal previgente art. 59 della legge n. 69/2009.

Non si fa luogo a pronuncia sulle spese in considerazione della mancata costituzione in giudizio della ditta Servizi Ecologici di Marchese Giose’.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Alessio Falferi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 23/5/2011 n.752 proviene da Giustamm.

Giuseppina Adamo – Presidente f.f. ed Estensore.

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Condanne penali o violazioni contributive – Obbligo di dichiarazione – Assenza nel bando – Omessa menzione di condanne penali non gravi – Non è dichiarazione falsa.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando che impone la dichiarazione di tutte le condanne penali – Omessa dichiarazione – E’ causa di esclusione.

1. Nel caso in cui il bando di gara non imponga di dichiarare tutte le condanne penali o violazioni contributive, non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate.

2. In presenza di un bando di gara che non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

N. 00752/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00801/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2011, proposto dalla

Gentile Leonardo s.r.l. quale capogruppo della A.T.I. con F.lli Andresini s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 25;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

A. del provvedimento dell’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 38203 del 30.3.2001, recante l’esclusione della A.T.I. ricorrente dalla procedura aperta per l’appalto dei lavori e dei servizi per manutenzione ordinaria e a guasto delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognari negli abitati dell’ambito territoriale n. 8 e di dichiarazione consequenziale di gara deserta;

B. ove occorra, della presupposta proposta di esclusione del 30.3.2011, prot. n. 38194, del Responsabile della Direzione Acquisti, Logistica e Contratti dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

C. ove occorra, del consequenziale provvedimento del 1.4.2011 prot. n. 38865, recante l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 221, co. I, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006, in ordine al medesimo oggetto della gara dichiarata deserta (ambito territoriale n. 8);

D. del provvedimento dell’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 38206 del 30.3.2011, recante l’esclusione della A.T.I. ricorrente dalla procedura aperta per l’appalto dei lavori e dei servizi per manutenzione ordinaria e a guasto delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognari negli abitati dell’ambito territoriale n. 9 e di dichiarazione consequenziale di gara deserta;

E. ove occorra, della presupposta proposta di esclusione del 30.3.2011 prot. n. 38197 del Responsabile della Direzione Acquisti, Logistica e Contratti dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

F. ove occorra, del consequenziale provvedimento del I.4.2011, prot. n. 38866, recante l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 221, co. I, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006, in ordine al medesimo oggetto della gara dichiarata deserta (ambito territoriale n. 9);

E PER LA CONDANNA,

ai sensi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, dell’Acquedotto Pugliese s.p.a., al risarcimento in forma specifica in favore della ricorrente e, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Saverio Profeta ed Ernesto Sticchi Damiani;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Ai sensi degli articoli 60 e 74 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito in forma semplificata.

L’associazione temporanea di imprese Gentile è stata esclusa dalla gara indetta dalla società per azioni Acquedotto pugliese, perché dal controllo dei precedenti dell’amministratore unico, signor Mauro Papalini, dell’ausiliaria Pulirapida è emersa una condanna del 1996 ad un’ammenda di Lit 250.000, per violazione delle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro (comunque non riconducibile all’ipotesi di esclusione di cui all’articolo 38, primo comma, lettera e) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), per la quale è stata poi concessa alla riabilitazione. Tale circostanza non era stata dichiarata in sede di ammissione alla gara.

Denuncia l’istante sostanzialmente che il disciplinare di gara, al paragrafo 2.1, imponesse una dichiarazione che non doveva riguardare indistintamente tutti i reati ma solo quelli gravi e incidenti sulla moralità professionale; infatti veniva precisato nel testo che i requisiti da dichiarare erano costituiti dalla “assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma primo, del decreto legislativo del 2006”. La clausola inoltre era ambigua, tant’è che nell’invito alla successiva procedura negoziata l’Acquedotto pugliese l’ha ulteriormente modificata.

Ai fini del decidere occorre premettere (per la parte che rileva) il paragrafo 2.1 del disciplinare:

Una o più dichiarazioni…, indicando specificamente l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti, come segue:

…2) assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma primo, del decreto legislativo del 2006; le cause di esclusione delle quali deve essere dichiarata l’assenza sono le seguenti:

…c) presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale;….

N.B.2): Si rammenta che i concorrenti devono dichiarare tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale: La dichiarazione deve comprendere anche:

– le condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione;

– le sentenze passate in giudicato;

– i decreti penali di condanne divenuti irrevocabili;

– le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.;

– gli eventuali provvedimenti di riabilitazione;

– l’eventuale estinzione del reato;

– gli eventuali provvedimenti di revoca.

AQP S.p.A., per la verifica delle dichiarazioni predette, acquisirà il certificato del casellario giudiziale integrale da cui risultano tutti i reati commessi. Ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà l’esclusione del ricorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti Autorità”.

Per comprendere appieno la portata della lex specialis occorre richiamare la decisione del Consiglio di Stato, sesta Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907, che si è occupata di una precedente gara, anch’essa indetta dall’Acquedotto pugliese.

In tale pronuncia è stato chiarito il rapporto tra “i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto” e “la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti”.

Premesso che comunque “La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione”, il Consiglio di Stato, in relazione a quell’ipotesi concreta, in cui il bando predisposto dalla medesima Stazione appaltante non prevedeva espressamente una dichiarazione di tutti precedenti penali, a prescindere dalla loro natura o gravità, ha osservato quanto segue.

7.1… L’art. 38 elenca da un lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione) il cui accertamento è “oggettivo”, e non implica valutazione alcuna, ad es. il fallimento, la pendenza di un procedimento di prevenzione, e dall’altro lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione), il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante: ad es. la condanna per reati “gravi” incidenti sulla “moralità professionale”, la “grave negligenza” nell’esecuzione di precedenti contratti, le violazioni “gravi” in materia previdenziale.

7.2. In relazione ai requisiti per i quali occorre compiere non un accertamento vincolato, ma una valutazione, si pone la questione, che ha avuto finora soluzione non univoca, di come debba essere formulata la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti.

Su come vada formulata la dichiarazione, non può tuttavia disquisirsi in astratto, in quanto occorre avere riguardo alla legge speciale di gara (bando e disciplinare), e dunque verificare quale contenuto il bando attribuisce a tale dichiarazione.

Non di rado i bandi richiedono, genericamente, che il concorrente dichiari di non trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, codice.

Ora, l’art. 38, considera causa di esclusione l’aver riportato condanna penale per “reati gravi” incidenti sulla moralità professionale; ovvero l’aver commesso violazioni “gravi” alle norme in materia di contributi previdenziali o assistenziali.

La valutazione di “gravità” implica un apprezzamento che può essere compiuto diversamente dal concorrente e dalla stazione appaltante.

Sicché, se il bando indica genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.

7.3. Si pone pertanto la questione se possa considerarsi “falsa” una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravità/non gravità.

Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta “falsa” (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda “al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi”sicché “è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara”).

7.4. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

7.5. Fatta questa premessa di carattere generale, occorre esaminare che cosa, nel caso di specie, prescriveva la legge di gara, e quali sono i motivi che hanno determinato l’esclusione dalla gara.

Il bando di gara (punto III.2.1) si limita a rinviare al disciplinare di gara.

Il disciplinare, a sua volta (parte prima, paragrafo 2.1) richiede “una o più dichiarazioni” “attestanti l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti come segue: (…) c) presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato (…) per reati gravi (…); i) violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (…)”.

Il bando, dunque, non richiede, come pure avrebbe potuto, una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale e di qualsivoglia violazione contributiva; richiede la dichiarazione circa la presenza o assenza di condanna penale per reati gravi o gravi violazioni contributive, definitivamente accertate.

7.6. Dato che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative, e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare, e considerato il tenore del bando, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate, atteso che il bando, per come è formulato, non imponeva di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva.

7.7. Neppure si può ritenere che vi sia stata una consapevole mala fede nell’omettere l’indicazione di tutte le condanne penali e di tutte le violazioni contributive, atteso che il concorrente sa che la propria dichiarazione viene sottoposta a verifica mediante acquisizione del certificato penale integrale e del d.u.r.c., sicché sa che qualsivoglia reato o violazione contributiva da lui commessa, sarà sottoposta a vaglio di gravità/non gravità.

7.8. Nel caso di specie, pertanto, la asserita incompletezza della dichiarazione, sotto il profilo che non sarebbero state dichiarate tutte le condanne penali e tutte le violazioni contributive, non può essere di per sé sola causa di esclusione, ma può essere causa di esclusione solo se viene compiuta una verifica di gravità delle violazioni”.

È evidente perciò che, nella procedura oggetto del presente giudizio, la AQP S.p.A. non ha fatto altro, con il “N.B.2)” (il cui significato è del tutto chiaro e non presenta alcun margine di ambiguità), che concretizzare l’opzione suggerita nella decisione n. 4907/2009 di richiedere nel bando “una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale e di qualsivoglia violazione contributiva.

Di conseguenza, in presenza di un bando più preciso (come quello di cui si controverte in questa sede), che “non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive.., all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione”, “la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale…, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (punto 7.4.della citata decisione).

Ciò comporta l’infondatezza delle censure avanzate e altresì il rigetto della domanda risarcitoria, mancandone tra l’altro il presupposto dell’ingiustizia.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, come equitativamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento di euro 5.000,00 più CPI e IVA, come per legge, a favore del Acquedotto Pugliese s.p.a., a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF, Estensore

Savio Picone, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

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