Rosanna De Nictolis, Presidente, Giambattista Bufardeci, Consigliere, Estensore; PARTI: (Società  "Egadi a Vela di G. Francesco & C s.n.c.", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Campo, con domicilio eletto presso lo studio Antonietta Sartorio in Palermo, via Torquato Tasso, n. 4 contro Assessorato delle attività  produttive della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6)

Sulla illegittimità  di una clausola bandita che restringa irragionevolmente la partecipazione

1.- Appalti pubblici – bando – requisiti di partecipazione – limitazioni – esclusione di percorsi amministrativi alternativi – illegittimità .
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/8/2020 n.751 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. M. Lensi
CONSORZIO STABILE A. S.C.AR.L. (avv.ti F. Mollica, M. Maggi e A. G. Grimaldi) c/ Comune di Gesturi (avv. G. Moffa) e nei confronti di C.F.C. – CONSORZIO FRA COSTRUTTORI Soc. Coop. a r.l. (avv.ti V. Miniero e E. Salone); I. Srl (n. c.)

sulla necessità o meno di indicare il nominativo del subappaltatore per opere a qualificazione obbligatoria

Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Concorrente non in possesso del requisito specifico – Indicazione del subappaltatore – Necessità – Non sussiste

Nelle gare d’appalto, in carenza di specifiche previsioni del bando di gara, non sussiste l’obbligo di indicare in sede di gara il nominativo del subappaltatore, per cui non può che trovare applicazione la norma di legge e del regolamento ex art. 92, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, che non richiede l’indicazione del subappaltatore, allorché l’entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale, con la conseguenza che la totale copertura della categoria prevalente legittima la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisisti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2013, proposto da:
CONSORZIO STABILE A. S.C.AR.L., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Mollica, Mariano Maggi e Anna Grazia Grimaldi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Comune di Gesturi, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Moffa, con domicilio eletto presso il medesimo, in Cagliari, viale Diaz, 89;

nei confronti di

C.F.C. – CONSORZIO FRA COSTRUTTORI Soc. Coop. a r.l., con sede in Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Miniero e Enrico Salone, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;
I. Srl, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Comune di Gesturi, per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo santuario dedicato al Beato Nicola”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura , adottato con determinazione n. 55 del 18.3.2013 e mai comunicato al ricorrente;

– ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 4.12.2012, nonché del verbale di gara n. 1 del 4.12.2012;

– per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, nonché di tutti gli ulteriori atti e verbali relativi all’operato della S.A. ed alle verifiche di legge sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, ancorché a
– ove occorra, della legge di gara e segnatamente dei §§ II.2 e VI.3 lett. e) del bando e del § 2.3 del disciplinare di gara;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e per il subentro

del Consorzio ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ex articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo;

in subordine, per la condanna

del Comune intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gesturi e di C.F.C. – CONSORZIO FRA COSTRUTTORI Soc. Coop. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con bando del 18 ottobre 2012 il Comune di Gesturi indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo Santuario dedicato al Beato Nicola”, con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’articolo 82, comma terzo, del Dlgs 163/2006.

Essendo risultata aggiudicataria la società controinteressata C.F.C., il consorzio ricorrente ha proposto il ricorso in esame, ritenendo che la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara con la conseguenza che dalla non ammissione della medesima conseguirebbe l’aggiudicazione della procedura in favore del consorzio ricorrente, secondo classificato.

Col ricorso in esame si chiede pertanto l’annullamento degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Comune di Gesturi, per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo santuario dedicato al Beato Nicola”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione della procedura in favore della società CFC – Consorzio fra Costruttori Soc Coop, anziché all’esclusione dalla procedura dell’anzidetto concorrente ed alla conseguente aggiudicazione in favore del Consorzio ricorrente (secondo classificato), ed in particolare: del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura , adottato con determinazione n. 55 del 18.3.2013 e mai comunicato al ricorrente; ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 4.12.2012, nonché del verbale di gara n. 1 del 4.12.2012; per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, nonché di tutti gli ulteriori atti e verbali relativi all’operato della S.A. ed alle verifiche di legge sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, ancorché ad oggi non conosciuti, nella misura in cui il Seggio di gara ha aggiudicato l’affidamento a CFC anziché escludere detto concorrente dalla procedura; ove occorra, della legge di gara e segnatamente dei §§ II.2 e VI.3 lett. e) del bando e del § 2.3 del disciplinare di gara; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

Si chiede altresì il subentro del Consorzio ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ex articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo.

In subordine, si chiede la condanna del Comune intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, che saranno esaminate nella parte in “diritto” e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con ordinanza n. 160 del 22 maggio 2013, questo tribunale ha respinto l’istanza cautelare.

Con ordinanza n. 2496 del 3 luglio 2013, il Consiglio di Stato, sezione quinta, ha accolto l’appello contro la predetta ordinanza, “ai soli ed esclusivi fini della sollecita trattazione della causa nel merito dinanzi al primo giudice, ferma restando nelle more l’efficacia dei provvedimenti amministrativi per cui è causa”.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Comune di Gesturi, per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo santuario dedicato al Beato Nicola”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione della procedura in favore della società CFC – Consorzio fra Costruttori Soc Coop, anziché all’esclusione dalla procedura dell’anzidetto concorrente ed alla conseguente aggiudicazione in favore del Consorzio ricorrente (secondo classificato), ed in particolare: del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura , adottato con determinazione n. 55 del 18.3.2013 e mai comunicato al ricorrente; ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 4.12.2012, nonché del verbale di gara n. 1 del 4.12.2012; per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, nonché di tutti gli ulteriori atti e verbali relativi all’operato della S.A. ed alle verifiche di legge sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, ancorché ad oggi non conosciuti, nella misura in cui il Seggio di gara ha aggiudicato l’affidamento a CFC anziché escludere detto concorrente dalla procedura; ove occorra, della legge di gara e segnatamente dei §§ II.2 e VI.3 lett. e) del bando e del § 2.3 del disciplinare di gara; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

Si chiede altresì il subentro del Consorzio ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ex articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo.

In subordine, si chiede la condanna del Comune intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso, stante l’infondatezza nel merito del medesimo.

Col primo motivo di gravame, evidenzia la ricorrente che il bando di gara richiedeva ai concorrenti la qualificazione SOA nella categoria OG1 – classifica IV (euro 1.610.316,25), individuata quale categoria prevalente, e nella categoria scorporabile OG11 – class. I (euro 225.810,40), e che la categoria OG11 è espressamente annoverata dall’allegato A al d.p.r. 207/2010 tra le categorie a qualificazione obbligatoria.

Inoltre l’ammontare delle lavorazione riconducibili alla categoria OG11, pari ad euro 225.810,40, è tale da superare le soglie quantitative previste dall’articolo 108, comma terzo, del d.p.r. 207/2010, con la conseguenza che, ai sensi dell’articolo 109, comma secondo del d.p.r. 207/2010, ove le categorie a qualificazione obbligatoria superino le suddette soglie e non siano autonomamente possedute dal concorrente, le stesse devono essere necessariamente subappaltate ad operatori in possesso delle relative qualificazioni, come del resto ribadito dal bando e dal disciplinare di gara che sanciscono l’obbligo di subappaltare interamente ad operatore qualificato i “lavori delle categorie scorporabili per i quali è richiesta, ma non posseduta la specifica qualificazione”.

Ciò posto, considerato che la società controinteressata aggiudicataria è priva di autonoma qualificazione nella categoria scorporabile “a qualificazione obbligatoria” OG11, sostiene la ricorrente che la controinteressata avrebbe dovuto rendere una “valida e ammissibile dichiarazione di subappalto”, dichiarando di volere subappaltare i lavori della categoria scorporabile OG11 “ad un operatore debitamente qualificato ed espressamente individuato sin dal momento della partecipazione alla procedura”, per cui – sostiene la ricorrente – la controinteressata sarebbe stata “senz’altro tenuta a rendere sin dal momento della partecipazione alla procedura l’indicazione dell’impresa subappaltatrice, nonché a dimostrare il possesso in capo a quest’ultima dei requisiti di qualificazione di cui alle lavorazioni subappaltate”.

A sostegno del proprio assunto, la ricorrente richiama i principi affermati – tra l’altro – da questo tribunale con la sentenza n. 909 del 2 novembre 2012 e dal Consiglio di Stato, sezione sesta, con la sentenza n. 2508 del 2 maggio 2012 e dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con le sentenze n. 5900 del 21 novembre 2012 e n. 3563 del 19 giugno 2012, secondo cui è necessario distinguere l’ipotesi del subappalto “facoltativo” dall’ipotesi del subappalto “necessario”, in cui il concorrente, proprio per il fatto di non essere autonomamente in possesso di qualificazione nelle categorie scorporati a qualificazione obbligatoria, ha l’onere di indicare il nominativo del subappaltatore e di dimostrarne (o, quantomeno, dichiararne) l’adeguata qualificazione già in fase di gara, per cui in tale ipotesi di subappalto obbligatorio, all’eventuale omissione di siffatta dichiarazione consegue la necessaria esclusione del concorrente dalla procedura e ciò anche in assenza di una eventuale disposizione della legge di gara in tal senso, in quanto adempimento immediatamente discendente dalla normativa primaria di riferimento in tema di qualificazione.

Preso atto dei precedenti giurisprudenziali invocati dal ricorrente, ritiene tuttavia il collegio di dovere aderire ai differenti principi da ultimo affermati in materia dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con la sentenza n. 3963 del 25/07/2013, secondo cui, nelle gare d’appalto, in carenza di specifiche previsioni del bando di gara, non sussiste l’obbligo di indicare in sede di gara i nominativi di subappaltatori, per cui non può che trovare applicazione la norma di legge e del regolamento ex art. 92, d.p.r.n. 207/ 2010, che non richiede l’indicazione del subappaltatore, allorché l’entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale, con la conseguenza che la totale copertura della categoria prevalente legittima la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisisti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili.

In particolare, in tale sentenza viene ritenuto, in primo luogo, non pertinente il riferimento, operato dall’appellante, alla sentenza n. 2508/2012 della sesta sezione del Consiglio di Stato .

Nella richiamata sentenza n. 3963/2013, riguardo alla questione oggi in esame, si specifica altresì quanto segue:

<….. l'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, in materia di partecipazione alla gara, stabilisce che "il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico - finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi".

E’, dunque, l’esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili.

In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte dell’impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008).

Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell’esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563).

In tal senso, da ultimo, è anche la determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 che nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di stesura dei bandi di gara, rammenta che, come voluto dall’art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, “i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La stessa determinazione precisa che la normativa “non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili”.

Tra l’altro va considerato che tale scelta è stata voluta dal legislatore.

Infatti, la prima stesura del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d. lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall’art. 118, comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l’opera specialistica superi il 15% dell’importo complessivo.

Non può, quindi, nel caso che trovare applicazione la regola generale dettata dall’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l’appaltatore, rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto.>.

Considerato che, anche nel caso in esame, l’entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale da parte della controinteressata aggiudicataria; considerato altresì che la legge di gara (bando e disciplinare) sancivano esclusivamente l’obbligo del concorrente di dichiarare di volere subappaltare i lavori delle categorie scorporabili per i quali è richiesta, ma non posseduta la specifica qualificazione, senza tuttavia stabilire la necessità dell’indicazione dell’impresa subappaltatrice fin dal momento della partecipazione alla procedura di gara; ciò stante, ritiene il collegio di dovere dare applicazione, anche nel caso di specie, ai principi sopra richiamati, di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, quinta sezione, n. 3963/2013, con conseguente rigetto delle censure in esame, di cui al punto primo del ricorso.

Ritiene il collegio che tali principi siano conformi all’espresso dettato normativo in materia, nonché al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, stabilito dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice degli appalti.

Premesso che, relativamente alla fattispecie in esame, nessuna disposizione espressa di legge stabilisce che già in sede di domanda di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta debba essere indicato il nominativo dell’impresa subappaltatrice, essendo esclusivamente stabilito l’obbligo per la concorrente di dichiarare di volere subappaltare i lavori delle categorie scorporabili per i quali è richiesta, ma non posseduta la specifica qualificazione, ritiene il collegio che, in assenza di espressa disposizione in tal senso contenuta nella legge di gara, tale obbligo – a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara- non possa essere dedotto in via meramente interpretativa e addirittura analogica con riferimento ad altro istituto (avvalimento), dovendo essere in primo luogo tutelato il legittimo affidamento del concorrente non solo nei confronti degli atti di gara e dei modelli predisposti dall’amministrazione per la partecipazione, ma altresì nei confronti dell’espresso e testuale disposto normativo in materia di partecipazione ed esclusione dalla gara, ai fini altresì di una corretta applicazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, di cui all’articolo 46 del codice degli appalti, e di favor partecipationis.

È appena il caso di osservare che non appare decisivo il richiamo alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 21/2012, in materia di tassatività delle cause di esclusione, posto che, in base a tale pronuncia, può legittimamente prescindersi solo dalla circostanza che manchi l’indicazione espressa della sanzione dell’esclusione, ma non si può ovviamente prescindere dalla circostanza di ordine sostanziale che manchi addirittura la disposizione espressa che imponga l’adempimento.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto secondo del ricorso.

Sostiene la ricorrente che la controinteressata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dal prosieguo della gara per avere violato le regole contenute nella legge di gara per la predisposizione dell’offerta economica, relativamente alla lista delle lavorazioni e delle forniture ed avuto riguardo in particolare alle modalità affinché siano ammesse correzioni al ribasso e ai prezzi indicati in lettere.

Premesso che il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, che la lista dell’offerta è sottoscritta su ciascun foglio dal legale rappresentante del concorrente e che sono ammesse correzioni al ribasso e ai prezzi indicati in lettere solo se il concorrente le abbia confermate singolarmente con firma a margine di ciascuna, oppure cumulativamente sullo stesso margine o in calce ma, in questo caso con la postilla < si confermano le correzioni ai prezzi n. >, completa dei numeri delle voci corrette…… a pena di esclusione dell’offerta; si osserva che non risulta esatto il rilievo della ricorrente secondo cui la controinteressata avrebbe operato una pluralità di correzioni apponendo un numero di firme inferiore rispetto alle “voci” corrette, posto che molte delle correzioni in questione non sono in realtà riferite ciascuna a una “voce” diversa, trattandosi invece, nella maggior parte dei casi, di pluralità di correzioni di importi della medesima “voce”.

Rifacendosi agli esempi indicati dalla ricorrente, alla pagina cinque della lista sussistono quattro correzioni di cui tre sono riferite alla stessa “voce” 49 (e si tratta sostanzialmente della medesima correzione) e una è riferita alla “voce” 51, per cui correttamente risultano apposte due firme, una per ciascuna “voce”, con richiami attraverso asterischi, voci che pertanto risultano confermate singolarmente e non cumulativamente.

Alla pagina otto della lista risultano cinque correzioni, riferite sia alla “voce” “lavori a corpo”, sia al totale, per cui correttamente risultano apposte due firme, una per la “voce” “lavori a corpo” e l’altra per la correzione del totale, con richiami attraverso asterischi, per cui anche in tal caso la singola voce è confermata singolarmente e non cumulativamente.

Altrettanto dicasi per le correzioni di cui alla pagina nove.

Ritenuto, in particolare, che il sistema di asterischi utilizzato dalla controinteressata per le correzioni in questione risulti sufficiente a garantire la riferibilità e bontà delle correzioni medesime, deve altresì ritenersi che il medesimo non risulti in contrasto con le prescrizioni del disciplinare di gara che, si ribadisce, consentiva correzioni ai prezzi confermate (con firma a margine o in calce) o singolarmente o anche cumulativamente, avuto riguardo cioè a più “voci” considerate cumulativamente, posto che, in tal caso, occorreva apporre postilla di conferma delle correzioni ai prezzi che indicasse il numero delle correzioni e i numeri delle “voci” corrette, ma senza che nella disciplina di gara si specificasse alcunché con riferimento all’ipotesi di pluralità di correzioni di importi della medesima “voce”.

Ribadito che il sistema di asterischi utilizzato dalla controinteressata per le correzioni in questione deve ritenersi sufficiente a garantire la riferibilità e bontà delle correzioni medesime, le censure in esame devono essere disattese perché infondate.

Per quanto concerne l’ultima censura di violazione dell’articolo 79, comma quinto del Dlgs 163/2006 e di violazione degli articoli 121 e seguenti del codice del processo amministrativo, si evidenzia che l’eventuale violazione di tali norme può rilevare esclusivamente ai fini della tempestività della proposizione del gravame, senza comunque che possa rilevare in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti di gara.

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l’infondatezza delle censure avanzate, la domanda impugnatoria avanzata col ricorso in esame deve essere respinta.

Dal rigetto della domanda impugnatoria consegue il rigetto della domanda di subentro nel contratto e della domanda di risarcimento del danno.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in favore dell’Amministrazione comunale resistente e della controinteressata, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione comunale resistente e della controinteressata, delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/11/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/11/2013 n.751 proviene da Giustamm.

Paolo Buonvino, Pres.; Riccardo Giani, Est.
H3G S.p.A. (avv.ti Giuseppe Morbidelli, Guido Bardelli, Antonio Papi Rossi) c. Comune di Bagno a Ripoli (avv. Massimo Zati), Provincia di FIrenze (avv.ti Attilio Mauceri, Lina Cardona, Elena Possenti)

Inquinamento elettromagnetico – Impianti di tele radiocomunicazione – Potestà regolamentare del Comune – Limiti.

Il potere comunale di adottare norme regolamentari per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, che trova la sua specifica fonte nell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, non può tradursi in una sostanziale previsione di divieto generalizzato di installazione nell’intero territorio comunale ovvero nella previsione volta a relegare in limitate zone dello stesso la relativa installazione (in terminis, TAR Toscana, sez. II; 17 febbraio 2011, n. 335).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1756 del 2002, proposto dalla società
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Guido Bardelli, Antonio Papi Rossi, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Lamarmora, n. 14;

contro

il Comune di Bagno a Ripoli, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Zati, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Santa Reparata, n. 40;

la Provincia di Firenze, costituitasi in giudizio in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Attilio Mauceri, Lina Cardona, Elena Possenti, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Provinciale in Firenze, vie de’ Ginori, n. 10;

sul ricorso numero di registro generale 1757 del 2002, proposto dalla società
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Bardelli, Antonio Papi Rossi, Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Lamarmora n. 14;

contro

il Comune di Bagno a Ripoli, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Zati, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Santa Reparata n. 40;
la Provincia di Firenze, costituitasi in giudizio in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Attilio Mauceri, Lina Cardona, Elena Possenti, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Provinciale in Firenze, via de’ Ginori, n. 10;

(quanto al ricorso n. 1756 del 2002):

– del provvedimento n. prot.18081 emesso dal Responsabile del Servizio Edilizia Settore Gestione Pianificazione Territoriale del Comune di Bagno a Ripoli, ricevuto in data 30.5.2002, con il quale è stato comunicato il diniego di concessione edilizia richi
– dell’art. 24, comma 8 del Regolamento urbanistico vigente, approvato con delibera di Consiglio comunale n. 51 del 15.4.1999;

– della delibera di CC. n. 51 del 15.4.1999, non nota;

– del Piano strutturale adottato con delibera consiliare n. 128 del 30.7.1998 ed approvato con delibera consiliare n. 41 del 18.3.1999, nella parte relativa allo “Statuto dei luoghi”, paragrafo “telefonia mobile”, nella parte in cui introduce limitazioni
– nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresa la nota prot. 7502 del 25.2.2002.

(quanto al ricorso n. 1757 del 2002):

– del provvedimento n. prot.18078 emesso dal Responsabile del Servizio Edilizia Settore Gestione Pianificazione Territoriale del Comune di Bagno a Ripoli, ricevuto in data 30.5.2002, con il quale è stato comunicato il diniego di concessione edilizia richi
– dell’art. 24, comma 8 del Regolamento urbanistico vigente, approvato con delibera di Consiglio comunale n. 51 del 15.4.1999;

-della delibera di CC. n. 51 del 15.4.1999, non nota;

-del Piano strutturale adottato con delibera consiliare n. 128 del 30.7.1998 ed approvato con delibera consiliare n.41 del 18.3.1999, nella parte relativa allo “Statuto dei luoghi”, paragrafo “telefonia mobile”, nella parte in cui introduce limitazioni o
– nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresa la nota prot. 7503 del 25.2.2002.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bagno a Ripoli e della Provincia di Firenze; Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio rubricato r.g. n. 1756 del 2002, espone di aver presentato in data 16 gennaio 2002 al Comune di Bagno a Ripoli domanda di concessione edilizia per la realizzazione di un impianto di teleradiocomunicazioni in standard UMTS, da realizzarsi in via Tegolaia n. 6, e di aver ricevuto il provvedimento n. 18081del 23 maggio 2002 con il quale l’Amministrazione comunale negava la richiesta concessione edilizia per contrasto con l’art. 24, comma 8, del Regolamento urbanistico.

Nel ricorso rubricato r.g. n. 1757 del 2002 la società ricorrente svolge analoga esposizione in fatto con riferimento alla istanza presentata sempre in data 16 gennaio 2002 per la realizzazione di impianto in via di Campigliano n, 90, anch’essa respinta dal Comune, con provvedimento n. 18078 del 23 maggio 2002, per contrasto con l’art. 24, comma 8, del Regolamento urbanistico.

Con i due evocati ricorsi giurisdizionali la società H3G s.p.a. impugna i richiamati provvedimenti di rigetto, in uno con la norma del Regolamento urbanistico di cui l’Amministrazione ha fatto applicazione e con gli altri atti indicati in epigrafe, ritenendoli illegittimi e articolando nei loro confronti le seguenti censure:

1 – Le norme comunali di piano, applicate nei casi in esame, laddove prevedono che non siano realizzabili stazioni per la telefonia mobile in localizzazioni diverse da quelle esistenti sono illegittime perché non supportate dall’indicazione di alcuno specifico interesse di carattere urbanistico e quindi finalizzate solo alla tutela della popolazione dall’esposizione elettromagnetica, il che pone le norme stesse al di fuori della competenza comunale, con invasione di quella statale;

2 – La normativa comunale censurata è illegittima perché impedisce ad H3G s.p.a. di realizzare in Comune di Bagno a Ripoli una rete di telefonia cellulare UMTS, per l’installazione della quale la società ricorrente ha ottenuto licenza individuale onerosa da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

3 – Le impugnate disposizioni comunali violano il principio di libera concorrenza, favorendo gli operatori che hanno già una rete in loco;

4 – Le sopra formulate censure riferite alle norme urbanistiche comunali si riverberano sui provvedimenti di diniego di concessione edilizia gravati;

5 – I dinieghi di concessione edilizia sono illegittimi anche perché emessi dopo la scadenza dei termini di conclusione dei relativi procedimenti;

6 – I dinieghi gravati sono illegittimi perché la società istante non è stata edotta della possibilità di adire la conferenza di servizi;

7 – I dinieghi sono altresì illegittimi perché si è in presenza di trasformazioni urbanistiche che richiedevano il parere della commissione edilizia.

Il Comune di Bagno a Ripoli e la Provincia di Firenze si sono costituiti nei due giudizi per resistere ai ricorsi.

Chiamate le cause alla pubblica udienza del giorno 28 marzo 2012 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, le stesse sono state trattenute dal Collegio per la decisione.

Il Collegio dispone la riunione al ricorso rubricato sub r.g. 1756 del 2002 del ricorso rubricato sub r.g. 1757 del 2002, poiché si tratta di due controversie pendenti tra le stesse parti e che affrontano la medesima questione giuridica.

La società ricorrente, che è titolare di licenza per la prestazione del servizio di telefonia mobile di terza generazione secondo la standard UMTS e per la installazione della relativa rete, impugna i provvedimenti con i quali il Comune di Bagno a Ripoli ha rigettato due istanze presentate dalla società medesima per la installazione di impianti radio base in territorio comunale. Tali provvedimenti motivano il rigetto delle istanze con riferimento alla circostanza che gli interventi prospettati risultano “in contrasto con il disposto di cui all’art. 24 comma 8 delle norme tecniche del vigente Regolamento Urbanistico che non consentono la posa di nuove stazioni per la telefonia mobile al di fuori di quelle esistenti”. Viene in tal modo richiamato dall’Amministrazione il disposto letterale della norma del R.U. approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 51 del 1999, a mente della quale “per la posa di nuove stazioni per la telefonia mobile non saranno consentite altre localizzazioni al di fuori di quelle esistenti”. La società ricorrente grava anche la previsione del regolamento urbanistico, assieme a quella del Piano Strutturale, di cui alla delibera consiliare n. 128 del 1998, laddove afferma che “gli enti gestori del servizio [di telefonia mobile], interpellati in fase di consultazione preventiva, non hanno indicato ulteriori necessità e quindi non sarà consentita in futuro la costruzione di nuovi impianti di questo genere”.

Con il primo mezzo di entrambi i ricorsi la società H3G s.p.a. contesta le previsioni del Regolamento Urbanistico e del Piano Strutturale laddove precludono la realizzazione di nuove stazioni radio base, e comunque la escludono in tutto il territorio comunale tranne le localizzazioni già in essere, ritenendo tali previsioni illegittime in quanto sganciate da collegamenti con esigenze urbanistiche e quindi al di fuori delle potestà comunali. Con il quarto mezzo la ricorrente trae dalla illegittimità delle norme di pianificazione le conseguenze in termini di annullabilità anche dei dinieghi alle installazioni di s.r.b. qui gravati.

Le richiamate censure, che possono essere fatte oggetto di congiunta trattazione, sono fondate.

È noto che le stazioni radio base per la telefonia mobile, al fine di dar luogo alla c.d. “rete di telecomunicazione”, richiedono per definizione una capillare distribuzione sul territorio, in particolare laddove, com’è proprio nel caso della telefonia mobile, alla debolezza del segnale d’antenna si associa un rapporto di maggiore contiguità tra le varie s.r.b. (in termini Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7588). A ciò si correla il fatto che il potere comunale di adottare norme regolamentari per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, che trova la sua specifica fonte nell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, non può tradursi in una sostanziale previsione di divieto generalizzato di installazione nell’intero territorio comunale ovvero nella previsione volta a relegare in limitate zone dello stesso la relativa installazione (TAR Toscana, sez. II; 17 febbraio 2011, n. 335). Al contrario la potestà regolamentare comunale deve essere esercitata in modo da farne derivare regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico e di stampo urbanistico, tenuto conto che la tutela della popolazione dalle immissioni radioelettriche è riservata, dall’art. 4 della legge n. 36 del 2001, allo Stato, attraverso l’individuazione di limiti di esposizione, di valori di attenzione e di obiettivi di qualità (in termini anche TAR Toscana, sez. II, 6 luglio 2011, n. 1156).

Nel caso di specie i suesposti principi risultano palesemente violati dalle norme gravate. Infatti il Piano Strutturale sembra addirittura vietare ogni e qualsiasi nuova installazione di s.r.b. e il Regolamento Urbanistico comunque consente nuove installazioni solo se posizionate in localizzazioni nelle quali vi sono già impianti di s.r.b. Nella sostanza si tratta di divieti di nuove installazioni di portata pressoché generale comunque non apprezzabili in termini di scelta logica e razionale in quanto del tutto disancorati dalla protezione di specifici e motivati interessi urbanistici o territoriali.

Alla luce delle considerazioni che precedono i ricorsi meritano accoglimento, con annullamento dei dinieghi di istallazione di s.r.b. e delle norme di piano impugnate, potendo le ulteriori proposte censure essere assorbite.

Quanto alla domanda risarcitoria la stessa deve invece essere respinta, per mancanza nella specie non solo di una esatta quantificazione del danno subito ma anche per la non chiara emersione dagli atti versati che un danno ci sia stato. Dalla memoria della ricorrente del 22 giugno 2011 si apprende che il Comune di Bagno a Ripoli si è dotato dal 2009 di nuove norme in materia (Regolamento edilizio e urbanistico) che non prevedono più limiti come quelli qui contestati e dalle produzioni documentali delle parti risulta che comunque la società ricorrente ha visto in epoca successiva al ricorso assentire dal Comune di Bagno a Ripoli il rilascio di titoli per la installazioni di s.r.b. nel territorio comunale. In tale quadro non risulta in alcun modo provato se i dinieghi qui gravati abbiano prodotto danni all’attività della società ricorrente e come siano gli stessi quantificabili.

Le spese di giudizio, stante l’accoglimento del profilo caducatorio dei ricorsi, sono poste a carico del Comune di Bagno a Ripoli e sono liquidate a favore della ricorrente nella misura indicata in dispositivo, potendo essere compensate nei confronti della Provincia di Firenze, sostanzialmente estranea ai fatti di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, così decide:

– riunisce al ricorso r.g. 1756 del 2002 il ricorso r.g. 1757 del 2002;

– accoglie i ricorsi riuniti e per l’effetto annulla gli atti impugnati ai sensi di cui in motivazione;

– respinge le domande di risarcimento del danno;

– condanna il Comune di Bagno a Ripoli al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, complessivamente liquidate in euro 5.000,00 oltre accessori di legge; compensa le spese nei confronti della Provincia di Firenze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/4/2012 n.751 proviene da Giustamm.

Va sospeso in parte (limitatamente al lotto per il quale si concorre) il bando di gara a procedura aperta per l’affidamento concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto di Porto S. Stefano e di Porto Ercole con finalità di servizi annessi alla nautica da diporto, in quanto l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009 (in tema di proroga fino al 2015 e di cui peraltro è dubbia la compatibilità con i principi comunitari in tema di libera concorrenza), riguardando le concessioni a finalità turistico ricreative non sembra attagliarsi al caso di specie; Considerato, ad un primo sommario esame, che la ricorrente, a seguito dell’annullamento del titolo concessorio, non ha una posizione differenziata rispetto agli altri aspiranti al medesimo titolo demaniale (Cons. Stato, VI, 2/5/2011, n. 2562); Considerato che concrete ragioni di interesse pubblico sembrano giustificare la ridotta durata della concessione demaniale; atteso che i criteri preventivi di valutazione sembrano ragionevoli; Ritenuta ad un primo esame ammissibile la valorizzazione, con previsione di punteggio massimo non eccessivo, dei lavori di asfaltatura e della messa a disposizione di posti barca a favore del Comune; Ritenuto tuttavia, ad un primo sommario esame, che le istanze cautelari siano condivisibili nelle censure incentrate sull’illegittimità della condizione, prevista nel patto di integrità approvato con determina n. 130/2011, di non avere contenzioso in essere col Comune e di impegnarsi a ricorrere solo per l’inadempimento a determinati impegni elencati nel patto medesimo, nonché incentrate sull’omessa considerazione degli effetti interinali del decreto presidenziale di accoglimento dell’8/4/2011; Valutata l’affermazione della ricorrente secondo cui, essendo prevista la facoltà di partecipare a due delle 17 selezioni bandite, “tutte le aggiudicazioni e le pregresse operazioni di gara…vanno annullate”; Vista, a quest’ultimo riguardo, l’istanza di rimessione in termini datata 10/5/2011, rivolta dalla deducente al Comune ai fini della partecipazione alla gara riguardante il lotto n. 11; Rilevato che i motivi aggiunti non sono stati notificati all’aggiudicataria del lotto n. 13, ancorché l’istante sembra abbia presentato cauzione per tale lotto, oltre che in relazione al lotto 11. (G.S.)

N. 00751/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01028/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1028 del 2011, proposto da:

Nuova Scotto Nicola e Figli s.n.c., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Greco, Barbara Nigi e Simone Nocentini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

contro

Comune di Monte Argentario, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Amante, con domicilio eletto presso l’avvocato Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

nei confronti di

Emporio del Sub di Tocco & c. s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del bando di gara a procedura aperta, pubblicato sulla G.U. il 04.04.2011, avente ad oggetto “Affidamento concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto di Porto S. Stefano e di Porto Ercole con finalità di servizi annessi alla n
– della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Monte Argentario n. 17 del 18.03.2011 (Regolamento per l’assegnazione delle concessioni stagionali), con cui è stato modificato ed integrato << l'art. 95 "Misure di salvaguardia contenuto nelle No - della Deliberazione di Giunta Comunale n. 58 del 29.03.2011, avente ad oggetto "Affidamento concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto di Porto S. Stefano e di Porto Ercole con finalità di servizi annessi alla nautica di dipo - della determinazione dirigenziale n. 130 del 31.03.2011 a contrarre "relativa all'affidamento di concessioni demaniali marittime su specchio acqueo ricadenti nel porto S. Stefano e Porto Ercole", mediante procedura aperta ai sensi degli artt. 3 e 55 del - di ogni altro atto, presupposto, connesso e consequenziale. nonché sui motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 29 giugno 2011, proposti per l’annullamento, previa sospensiva,

– del verbale di gara del 4 maggio 2011 con cui la Commissione giudicatrice ha dichiarato le aggiudicazioni provvisorie, tra cui quella del lotto n. 11 alla Emporio del Sub di Tocco G.;

– della determinazione dirigenziale n. 307 del 15/6/2011, di aggiudicazione definitiva, e degli atti connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monte Argentario;

Viste le memorie difensive delle parti;

Viste le istanze cautelari introdotte con il ricorso principale e con i motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori G. Greco, F. Greco delegato da B. Nigi e E. Amante;

Atteso che l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194/2009 (di cui peraltro è dubbia la compatibilità con i principi comunitari in tema di libera concorrenza –TAR Sardegna, ord, I, 27/10/2010, n, 473-), riguardando le concessioni a finalità turistico ricreative non sembra attagliarsi al caso di specie;

Considerato, ad un primo sommario esame, che la ricorrente, a seguito dell’annullamento del titolo concessorio, non ha una posizione differenziata rispetto agli altri aspiranti al medesimo titolo demaniale (Cons. Stato, VI, 2/5/2011, n. 2562);

Considerato che concrete ragioni di interesse pubblico sembrano giustificare la ridotta durata della concessione demaniale;

Atteso che i criteri preventivi di valutazione sembrano ragionevoli;

Ritenuta ad un primo esame ammissibile la valorizzazione, con previsione di punteggio massimo non eccessivo, dei lavori di asfaltatura e della messa a disposizione di posti barca a favore del Comune;

Ritenuto tuttavia, ad un primo sommario esame, che le istanze cautelari siano condivisibili nelle censure incentrate sull’illegittimità della condizione, prevista nel patto di integrità approvato con determina n. 130/2011, di non avere contenzioso in essere col Comune e di impegnarsi a ricorrere solo per l’inadempimento a determinati impegni elencati nel patto medesimo, nonché incentrate sull’omessa considerazione degli effetti interinali del decreto presidenziale di accoglimento dell’8/4/2011;

Valutata l’affermazione della ricorrente secondo cui, essendo prevista la facoltà di partecipare a due delle 17 selezioni bandite, “tutte le aggiudicazioni e le pregresse operazioni di gara…vanno annullate” (pagina 6 dei motivi aggiunti);

Vista, a quest’ultimo riguardo, l’istanza di rimessione in termini datata 10/5/2011, rivolta dalla deducente al Comune ai fini della partecipazione alla gara riguardante il lotto n. 11 (documento n. 6 depositato in giudizio dalla ricorrente);

Rilevato che i motivi aggiunti non sono stati notificati all’aggiudicataria del lotto n. 13, ancorché l’istante sembra abbia presentato cauzione per tale lotto, oltre che in relazione al lotto 11 (secondo quanto risulta dalla premessa della citata missiva del 10/5/2011 -documento n. 6-).

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) accoglie l’istanza cautelare introdotta col ricorso principale e con i motivi aggiunti e, per l’effetto, sospende gli effetti del bando, della determinazione n. 130 del 31/3/2011 e del contestato provvedimento di aggiudicazione, limitatamente al lotto n. 11.

Rinvia, per l’ulteriore trattazione della causa, alla pubblica udienza del 7 giugno 2012.

Condanna il Comune resistente al pagamento, a favore della società istante, delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 1.000 (mille) oltre IVA e CPA.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 8/7/2011 n.751 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Cannizzaro e Rizzo (avv. Filieri) c. Comune di Bruino

illegittimità provvedimento amministrativo se la comunicazione avvio del procedimento non contiene indicazione dei termini per presentare memoria difensive

Procedimento amministrativo – Mancata indicazione dei termini per la presentazione memorie difensive e per la conclusione del procedimento – Illegittimità provvedimento

La mancata indicazione nella comunicazione di avvio del procedimento dei termini per presentare memorie difensive e per la conclusione del procedimento, comporta l’illegittimità del provvedimento conclusivo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
– SEZIONE I –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G.R. n. 117/07 proposto da


CANNIZZARO GIUSEPPE e RIZZO TERESINA, rappresentati e difesi dall’avv. Annunziato Filieri, domiciliatario in Torino, corso Ferrucci, 46, come da mandato a margine del ricorso;

COMUNE DI BRUINO, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

– dell’ordinanza del Responsabile del Settore Tecnico – Edilizia Privata ed Urbanistica del Comune di Bruino in data 7 novembre 2006, n. 108, recante ingiunzione a demolire un basso fabbricato ad uso deposito realizzato in parte con blocchi di cls prefabbricati e in parte in lamiera e legno, di un basso fabbricato ad uso deposito in legno e copertura in lamiera e pvc, nonché di una tettoia aperta su tre lati in legno e copertura in legno e lamiera, realizzati in assenza di permesso di costruire in Comune di Bruino, via Rivoli, 12, con avviso di acquisizione al patrimonio comunale in difetto di demolizione spontanea;
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; udito inoltre all’udienza camerale del 21 febbraio 2007 l’avv. Annunziato Filieri per i ricorrenti;
Vista l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato;
Visto l’art. 21, comma 9 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dal-l’art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto opportuno decidere direttamente il merito del ricorso nella presente sede a sensi della norma sopra citata;

Considerato che il Comune di Bruino ha comunicato ai ricorrenti l’avvio del procedimento relativo all’ingiunzione di demolizione in data 27 ottobre 2006 ed ha adottato l’atto conclusivo il 9 novembre successivo;
Considerato che, con il primo motivo, i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 7, 8, 9 e 10 L. 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 9 del regolamento comunale sui termini ed i responsabili dei procedimenti amministrativi e sulla partecipazione agli stessi approvato con deliberazione C.C. 25 novembre 1997, n. 60;
Considerato che quest’ultima norma dispone, in particolare, che la comunicazione di avvio deve indicare i termini per la presentazione di memorie difensive e quello per la conclusione del procedimento;
Considerato che i ricorrenti, rilevato come tali indicazioni siano state omesse nel caso concreto, deducono che ad essi sarebbe stato precluso l’esercizio del diritto a partecipare al procedimento;
Ritenuto che la censura è manifestamente fondata, atteso che, per quanto il regolamento disciplini in via generale la durata del procedimento in questione (v. allegato A), l’indicazione del termine per la presentazione delle memorie a difesa era comunque necessaria, appunto al fine di consentire l’esercizio del diritto di partecipazione;
Ritenuto che in ragione della rilevata ed assorbente fondatezza del suo primo motivo, il ricorso deve essere conclusivamente accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, ma con salvezza degli ulteriori atti che il Comune di Bruino andrà ad adottare nella materia controversa;
Ritenuto che giustificati motivi consentono di dichiarare l’integrale irripetibilità delle spese di giudizio;

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, con salvezza degli ulteriori atti che il Comune di Bruino andrà ad adottare nella materia controversa.
Dichiara le spese di giudizio integralmente irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 21 febbraio 2007 con l’intervento dei magistrati:

Alfredo Gomez de Ayala – Presidente

Bernardo Baglietto – Consigliere Estensore

Paolo Lotti – I^ Referendario

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 21 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/2/2007 n.751 proviene da Giustamm.

Pres. Vivenzio, Est. Prosperi
Società Aurora (Avv. Bruno Ferrari) contro Provincia di Genova (Avv.ti Roberto Giovanetti e Carlo Scaglia) e nei confronti di Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici della Liguria e del Comune di Tribogna (intimati non costituiti)

la competenza sulla domanda di autorizzazione paesistico-ambientale spetta al dirigente del servizio competente, non all’organo di derivazione politica

Ambiente – autorizzazione paesaggistica – competenza del dirigente del servizio

Stante la sua natura di atto di gestione della funzione amministrativa, la determinazione su una domanda di autorizzazione paesistica deve essere assunta dal dirigente del servizio competente secondo l’organizzazione interna dell’amministrazione preposta, in conformità al principio di cui all’art. 3 d.lgs. n. 29 del 1993, ribadito dall’art. 107 d.lgs. n. 267 del 2000, a prescindere da eventuali diverse previsioni sulla competenza dettate dalla legislazione regionale di settore

La competenza sulla domanda di autorizzazione paesistico-ambientale spetta al dirigente del servizio competente, non all’organo di derivazione politica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 677/00 R.G.R.

N. 751 reg.sent. ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Sezione Prima

nelle persone dei Signori: Renato VIVENZIO – Presidente; Raffaele PROSPERI – Consigliere, rel. ed est.; Davide PONTE – 1° Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.677/00 R.G.R. proposto dalla
Società AURORA in persona del legale rappresentante pro-tempore elettivamente domiciliata in Genova, via Roma 3/7, presso l’ Avv. Bruno Ferrari che la rappresenta e difende per mandato in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

la Provincia di Genova in persona del Presidente pro-tempore elettivamente domiciliata in Genova, p.le Mazzini 2, presso gli Avv.ti Roberto Giovanetti e Carlo Scaglia che la rappresentano e difendono per mandato in atti;

– resistente –

e nei confronti

del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici della Liguria rispettivamente nelle persone del Ministro e del Soprintendente pro-tempore;

del Comune di Tribogna in persona del Sindaco pro-tempore;

– intimati non costituiti –

per l’annullamento
del provvedimento n.16 del 18.1.00 della Provincia di Genova a firma del Dirigente responsabile dell’Area 05 con cui è stato disposto il diniego dell’autorizzazione paesistica relativamente ad opere edilizie;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Genova;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 29 aprile 2004, relatore il Consigliere R. Prosperi, l’Avv. Ferrari per la ricorrente e l’Avv. Manzone per delega degli Avv.ti Giovanetti e Scaglia per la Provincia di Genova;
Ritenuto e considerato quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso notificato il 22 marzo 2000 la società semplice Aurora con sede in Genova impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il dirigente competente della provincia di Genova aveva respinto la domanda di autorizzazione paesistica ai sensi dell’art.151 D.Lgs. 29.10.99 n.490 relativamente alla ristrutturazione con ampliamento di fabbricato rurale esistente, alla costruzione di fabbricato residenziale e di una stalla con accesso carrabile in località Cierica, Comune di Tribogna.

Venivano dedotti i seguenti motivi:
1.Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità del presupposto. Il provvedimento impugnato enuncia senza una reale motivazione che il progetto proposto si sovrappone in modo sproporzionato sul contesto paesistico, provocando profonde alterazioni morfologiche ed alterando gli equilibri esistenti. In realtà il progetto prende in considerazione le caratteristiche ambientali, non comporta forte visibilità, rispetta l’edificazione sulle linee di crinale ed è sostanzialmente compatibile con le tipologie architettoniche e la sostanziale conservazione dei luoghi. Gli sbancamenti previsti non appaiono di rilevante gravità ed altri aspetti dell’intervento sono del tutto travisati.
2.Eccesso di potere per difetto d’istruttoria. Il provvedimento impugnato non è sorretto dalla benché minima attività istruttoria. A fronte di un dettagliato e documentato progetto, la P.A. parla di esigenza di sostanziale conservazione dei luoghi con la necessaria salvaguardia della linea di crinale, della riduzione dello sbarramento, delle gravi alterazioni dei luoghi, dell’inaccettabilità della tipologia a blocchi, dell’inidoneità della composizione argillosa per il rilevato stradale, il tutto senza dimostrare nulla e senza parlare del progettato sviluppo agricolo dell’area.
3.Eccesso di potere per difetto di motivazione. Le ragioni del provvedimento impugnato appaiono essere mere enunciazioni prive di concreta dimostrazione.
4.Violazione degli artt.3, 6 e 8 L. 241/90. Quanto finora evidenziato concretizza le violazioni di legge indicate in rubrica; inoltre la P.A. poteva richiedere integrazioni documentali all’interessata.
5.Violazione dell’art.6 della legge reg. 21.8.91 n.20 in riferimento agli artt.4 e 5 L. 241/90. Il provvedimento adottato doveva essere emesso dal Presidente della Provincia e non dal dirigente responsabile dell’area 5.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
La Provincia di Genova si è costituita in giudizio, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deve essere dapprima esaminato, per ragioni di carattere logico, il quinto motivo con il quale la ricorrente Società Aurora si duole che il diniego di autorizzazione paesistica sia stato adottato dal dirigente di area, piuttosto che dal Presidente della Provincia come stabilito dall’art. 6 della legge regionale 21 agosto 1991 n.20.
Il motivo è infondato.
Le determinazioni sulle domande di autorizzazione paesistica devono essere assunte dal dirigente del servizio competente secondo l’organizzazione interna dell’amministrazione preposta.
Il provvedimento appartiene pacificamente alla categoria degli atti di gestione della funzione amministrativa che la norma di principio di cui all’art. 3 co.2° D.Lgs. 3 febbraio 1993 n.29 rimette ai dirigenti amministrativi – principio ribadito dall’art. 107 D.Lgs. 18 agosto 2000 n.267 ripetitivo dell’art. 51 della L. 8 giugno 1990 n.142 – e nulla ha a che vedere con l’attività di indirizzo politico rimessa questa agli organi di governo delle amministrazioni.
Le disposizioni contrarie contenute nelle leggi regionali sono da ritenersi abrogate ai sensi dell’art.10 co.1° della L. 10 febbraio 1953 n.62, in quanto i principi fondamentali stabiliti dalle leggi della Repubblica devono considerarsi di immediata applicazione, così come sostenuto dalle difese della resistente Provincia.
Con i primi tre motivi la ricorrente lamenta in sintesi che il diniego sia stato emanato sulla base di un totale travisamento dei fatti relativamente alle caratteristiche dell’intervento edilizio progettato, ed inoltre che lo stesso provvedimento non sia stato accompagnato da adeguata istruttoria e che la motivazione sia priva di una concreta dimostrazione su quanto sostenuto.
Le censure appaiono destituite di fondamento.
Il diniego di autorizzazione paesistica è accompagnato da una lunga e dettagliata motivazione che descrive dapprima l’ambito territoriale, con i suoi valori esistenti, in cui si verrebbe a inserire l’intervento progettato dalla ricorrente: in breve un’area della Val Fontanabuona con particolari visuali panoramiche, una ricchezza intensa del manto vegetale, assenza di insediamenti e il tutto in una cornice paesaggistica sostanzialmente intatta.
Su tale contesto l’intervento si inserirebbe in modo del tutto sproporzionato, con forti alterazioni morfologiche e con un tipo di edilizia non integrabile con il terreno, il tutto con una serie di caratteristiche elencate del tutto inidonee con la situazione esistente: in particolare anche l’edificio da ristrutturare rappresenta un tipico esempio di costruzione rurale, il cui ampliamento concretizzerebbe un deciso snaturamento dei valori architettonici del fabbricato.
Perciò non si comprende dove l’istruttoria o la motivazione siano assenti o privi di dimostrazione: si parla infatti di tipologia edilizia che non si presta ad una massima integrazione con il terreno, di prospetti squilibrati, di un’eccessiva presenza di porticati in contrasto con l’edilizia in zona, di eccessivo aggetto delle strutture di copertura, di sfavorevole collocazione del tracciato dell’accesso carrabile ad uno dei fabbricati.
Ora le considerazioni svolte dall’Amministrazione sulla base degli elaborati di progetto forniti dalla ricorrente non appaiono concretamente messe in discussione.
La Società Aurora avanza con il primo motivo una serie di enunciazioni che rimangono per lo più sotto forma di postulati, prive di una reale ed autentica contestazione del diniego impugnato: oltre ad alcune affermazioni del tutto generiche, si asserisce che le costruzioni sarebbero visibili rispetto all’area dell’intervento a una distanza minima superiore al km.; ma questo dato non può certamente smentire i rilievi del provvedimento, poiché la visibilità da oltre un chilometro appare costituire semmai un elemento contrario agli interessi della ricorrente. Ancora si dice che nella storia l’area è stata interessata da costruzioni sulla linea di crinale e che molte di queste sono dotate di porticati o elementi architettonici di analoga natura: ma tali considerazioni non tengono conto delle previsioni del PTCP, per le quali è rilevante la conservazione dell’esistente e non uno squilibrio di esso, inteso come nuove costruzioni fortemente visibili nella zona; quanto poi al rispetto dell’indice di fabbricabilità, si deve rilevare che l’autorizzazione paesistica non è finalizzata alla verifica del rispetto di questo elemento, notoriamente rimesso al piano regolatore, ma alla conformità degli interventi rispetto alla cornice paesaggistica, ai valori ambientali delle singole zone ed alle previsioni del PTCP. Inoltre, quanto allo sbancamento connesso all’edificio C e preso ad esempio dal provvedimento per dimostrare l’invasività degli interventi, si aggiunge che esso non appare sostanzialmente smentito dalla censura contenute nel ricorso.
Date queste considerazioni, appare irrilevante l’esame del quarto motivo, in cui si lamenta la mancata richiesta da parte della P.A., di integrazioni documentali.
Per le ragioni suesposte il ricorso deve essere respinto.
Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez.1^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidandole in complessivi €. 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 29 aprile 2004.
Renato VIVENZIO – Presidente

Raffaele PROSPERI – Consigliere, estensore

Depositato in Segreteria il 12 MAG. 2004

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