Alda Dellantonio, Presidente, Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore PARTI: Siemens Healthcare S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola,contro Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, e ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contrati pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Walter Menghin, Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;  nei confronti Assing S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpaolo Ruggiero e Tommaso Di Nitto .

Appalti pubblici : cauzione provvisoria e cauzione definitiva natura e differenze.

Contratti della PA- appalti pubblici – offerta- cauzione provvisoria- cauzione definitiva- natura e differenza.

N. 00075/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00217/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 217 del 2019, proposto da 
Siemens Healthcare S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Anton von Walther in Bolzano, via della Rena, n. 14; 

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, e ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contrati pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Walter Menghin, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1; 
Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

nei confronti

Assing S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpaolo Ruggiero e Tommaso Di Nitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Gramsci, n. 24; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1) della determinazione assunta dalla Provincia Autonoma di Bolzano in data 4 ottobre 2019, recante aggiudicazione ad Assing Spa dell’appalto “AOV/SUA-L 005/2018 – OSPEDALE BOLZANO, fornitura di sistemi radiologici”, CIG: 7447867E44;

2) della relativa comunicazione pervenuta alla ricorrente in data 7 ottobre 2019;

3) delle note in data 24, 30 e 31 Ottobre 2019 di ACP, recanti diniego di autotutela;

4) di ogni altro atto presupposto, comunque connesso e/o consequenziale, anche non conosciuto, ivi compresi i verbali di gara, l’intera lex specialis, la determina di indizione della procedura nonchè le modalità  di funzionamento della piattaforma telematica impiegata per l’espletamento della procedura;

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla stazione appaltante, con richiesta di subentro nel contratto stesso;

nonchè per la conseguente condanna

al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano, di ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e di Assing Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in data 4 maggio 2018, l’ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito solo ACP) indiceva per conto della Provincia autonoma di Bolzano, ai sensi degli artt. 60, comma 1, e 95 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 33 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, una procedura aperta telematica avente per oggetto l’affidamento della fornitura e montaggio di sistemi radiologici digitali per il servizio di urgenza dell’ospedale di Bolzano.

In particolare, la fornitura aveva per oggetto:

– Q.tà  1 di sistema radiologico digitale per la sala di diagnostica radiologica scheletrica, polmonare, addomino-pelvica e per impiego in urgenza;

– Q.tà  2 di sistema radiologico digitale per la sala di diagnostica radiologica prevalentemente a uso ortopedico e per impiego in urgenza;

– Q.tà  3 di integrazione della fornitura con il progetto impianti.

L’importo a base d’asta veniva fissato in euro 945.889,44 (al netto di IVA e/o altre imposte e contributi di legge, nonchè costi della sicurezza). I costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” venivano definiti nell’ammontare di euro 8.263,28 (al netto di IVA) (doc. 1 della Provincia, pag. 4).

Nel disciplinare di gara veniva stabilito come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, da determinarsi in base ai seguenti criteri di valutazione: qualità  70/100 punti e prezzo 30/100 punti.

Il punteggio per il prezzo era da attribuirsi secondo un criterio di proporzionalità  inversa, usando la seguente formula matematica:

Ci=Omin/Oi

Punktzahl/punteggio:

PEi=Ci*Pmax

Dove:

Ci=coefficiente attribuito al concorrente iesimo;

Omin=importo offerta migliore;

Oi= importo offerta in esame;

PEi= punteggio economico;

Pmax=punteggio massimo (doc. 1 della Provincia, pag. 63).

Alla gara partecipavano Siemens Healthcare Srl (di seguito Siemens), Philips Spa (di seguito Philips) e Assing Spa (di seguito Assing), che venivano tutte ammesse alla gara (doc.ti 6 e 7 della Provincia).

All’esito delle operazioni di valutazione della Commissione giudicatrice e di quelle di riparametrazione previste dal Disciplinare di gara, la ricorrente Siemens conseguiva un punteggio tecnico totale pari a 70 punti, mentre ad Assing e a Philips venivano attribuiti rispettivamente 59,47 e 53,02 punti (doc. 10 della Provincia).

A seguito dell’apertura delle buste economiche, ad Assing venivano attribuiti 30 punti, mentre a Siemens e Philips rispettivamente 19,43 e 20,28 punti (doc. 10 della Provincia).

La gara veniva quindi sospesa per permettere l’esame di eventuali offerte anomale. Alla ripresa, il RUP affermava che l’esame dell’offerta tecnica della ditta prima in graduatoria non presentava elementi non in linea con l’offerta economica e quindi doveva ritenersi congrua (doc. 11 della Provincia).

L’Autorità  di gara proponeva quindi Assing come aggiudicataria, per l’importo complessivo di euro 530.263,28 (IVA esclusa), comprensivo anche dei costi per l’attuazione del piano di sicurezza (doc. 12 della Provincia). Con provvedimento del 4 ottobre 2019 veniva poi disposta l’aggiudicazione definitiva della gara ad Assing (doc. 13 della Provincia).

Con nota del 7 ottobre 2019, ACP comunicava a tutti i partecipanti l’avvenuta aggiudicazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 50 del 2016 (doc. 14 della Provincia).

Con nota del 21 ottobre 2019 la ricorrente Siemens chiedeva alla stazione appaltante di modificare in autotutela la graduatoria finale, in considerazione del fatto che la formula matematica applicata aveva scorporato dall’offerta economica i costi per la sicurezza (doc. 15 della Provincia). Seguiva, in data 28 ottobre 2019, una seconda nota, nella quale la ricorrente ribadiva il presunto errore nell’applicazione della formula matematica e si rilevavano una serie di errori che sarebbero stati commessi dalla Commissione in sede di attribuzione del punteggio relativo alla qualità  delle offerte (doc. 16 della Provincia).

Con note del 24 ottobre 2019 e del 30 ottobre 2019, ACP rispondeva alla prima nota della ricorrente, affermando la correttezza dell’applicazione della formula matematica da parte del sistema del portale telematico: è corretto applicare la formula al netto degli oneri della sicurezza, non essendo questi ultimi soggetti a ribasso (doc.ti 17 e 18 della Provincia).

Alla seconda nota della ricorrente ACP rispondeva con missiva del 31 ottobre 2019, contestando in toto le deduzioni di Siemens riferite ai punteggi sulla qualità  delle offerte e sostenendo il corretto operato della Commissione (doc. 19 della Provincia).

A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto”;

2. “Violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione di legge (art. 68 Cod. appalti) – Eccesso di potere per disparità  di trattamento, difetto di istruttoria; erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà  manifesta”.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, ACP e la controinteressata Assing, chiedendo il rigetto del ricorso, previa reiezione dell’istanza cautelare.

All’udienza in camera di consiglio del 26 novembre 2019, preso atto che la difesa della Provincia autonoma di Bolzano e di ACP si era impegnata a non stipulare il contratto fino all’esito del giudizio, la ricorrente ha aderito alla richiesta di rinvio della discussione dell’istanza cautelare al merito.

La Presidente ha quindi fissato per la discussione del merito l’udienza pubblica del 19 febbraio 2020.

Nei termini di rito il procuratore della Provincia autonoma di Bolzano e di ACP, nonchè quello della controinteressata Assing, hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese. Tutte le parti costituite hanno presentato memorie di replica, insistendo nelle proprie conclusioni. 

All’udienza pubblica del 19 febbraio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.

1. Con il primo motivo la ricorrente afferma che la stazione appaltante ACP non avrebbe applicato correttamente la formula matematica stabilita dagli atti di gara per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica, in quanto, per importo dell’offerta, in luogo del valore complessivo indicato dalle concorrenti, ha considerato il prezzo depurato dagli “oneri della sicurezza”, sul presupposto che tale voce non sarebbe soggetta a ribasso e, quindi, non costituirebbe un elemento di confronto concorrenziale.

A detta della ricorrente il Disciplinare di gara, nell’individuare la formula matematica da applicare per l’assegnazione del punteggio economico, non avrebbe stabilito che per “importo offerta migliore” (Omin) e “importo offerta in esame” (Oi), dovessero considerarsi gli importi delle offerte indicate in gara dai concorrenti depurati dagli “oneri di sicurezza”, quantificati dalla Provincia autonoma di Bolzano in euro 8.263,28. In assenza di specifiche indicazioni in tal senso, la formula avrebbe dovuto essere applicata in senso letterale, considerando l’importo indicato nel modulo dell’offerta, nel suo complesso, comprensivo anche degli “oneri di sicurezza”. Ciò in quanto nel linguaggio corrente l’espressione “offerta” andrebbe interpretata come “corrispettivo dell’appalto”, altrimenti detto “importo pagabile dalla stazione appaltante”.

Sostiene ancora Siememns che considerare o non considerare gli “oneri di sicurezza” nel totale dell’offerta porterebbe all’attribuzione di punteggi diversi.

A detta della ricorrente non vi sarebbe, nelle norme tecniche della piattaforma telematica usata per la gara, una specifica previsione che imponga di non considerare gli “oneri di sicurezza” in sede di attribuzione del punteggio relativo al prezzo. Ove così¬ fosse, la previsione sarebbe illegittima, in quanto contraria alle disposizioni della legge di gara, che nulla direbbero in proposito.

Le censure non hanno pregio.

E’ bene anzitutto premettere che esiste una netta distinzione tra “costi della sicurezza” relativi all’appalto e “oneri della sicurezza”. Come chiarisce la delibera dell’ANAC n. 100 dell’8 febbraio 2017, i primi sono “oneri (rectius costi), finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze“, quantificati dalla stazione appaltante in sede di elaborazione del progetto e non soggetti a ribasso, mentre i secondi sono “oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all’attività  delle imprese“, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte e che sono soggetti a ribasso (cfr. doc. 20 della Provincia).

Dunque, i costi della sicurezza, ai quali l’impresa è contrattualmente vincolata, sono predeterminati dalla stazione appaltante e non sono suscettibili di ribasso in sede di offerta, mentre gli oneri aziendali di sicurezza attengono ai costi necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore, relativi alla gestione del rischio di impresa e alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni nell’esercizio dell’attività  svolta da ciascun operatore economico e sono suscettibili di ribasso, costituendo elemento essenziale dell’offerta.

Chiarisce ancora l’ANAC che “la differenza sostanziale& tra le due categorie consiste nelle diversità  delle caratteristiche e della funzione dei relativi obblighi gravanti, rispettivamente sulla stazione appaltante e sull’operatore economico. Infatti, mentre la quantificazione dei costi è rimessa alle stazioni appaltanti, la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta, invece, un obbligo posto a carico degli operatori economici concorrenti“.

Da questa premessa possono trarsi elementi utili per determinare cosa debba intendersi per “importo soggetto a ribasso”, rispetto al quale deve applicarsi, in via di principio e salvo diversa indicazione, la formula matematica scelta dalla stazione appaltante per il calcolo del punteggio economico. 

Non essendo i costi della sicurezza passibili di ribasso, la formula matematica – così¬ come la lex specialis di gara – non può che essere interpretata nel senso che l’offerta economica debba comprendere l’importo ribassato, scorporato dai costi di sicurezza.

La ricorrente, nel tentativo di giustificare la tesi secondo cui i costi della sicurezza concorrono a determinare il punteggio dell’offerta economica, si appella a un’interpretazione letterale delle disposizioni della legge di gara.

Osserva il Collegio che è pur vero che nelle gare di appalto va privilegiata l’interpretazione letterale del testo della legge di gara, a tutela dell’affidamento delle imprese. Tuttavia, la giurisprudenza ha anche chiarito che è consentito discostarsi in presenza di una obiettiva incertezza nel testo (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).

Nel caso di specie non esiste alcuna disposizione che indichi un obbligo per la Commissione di gara di non scorporare i costi della sicurezza nel calcolo dell’offerta economica. 

In assenza di una chiara disposizione nel senso auspicato dalla ricorrente, va in ogni caso privilegiata un’interpretazione sistematica delle norme e dei principi che governano le gare: “Le clausole del bando e del disciplinare di gara devono essere intese secondo un criterio di interpretazione sistematica, ossia le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2017, n. 741; id: TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 24 giugno 2011, n. 3387 e TAR Valle d’Aosta, 6 aprile 2011, n. 25). 

E seguendo un’interpretazione sistematica delle disposizioni che governano gli appalti non si giunge alla conclusione auspicata dalla ricorrente.

L’art. 23, comma 16, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (“Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori, nonchè per i servizi”) così¬ recita: “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso“. 

La norma citata è chiara nel disporre lo scorporo dei costi della sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso, sancendo così¬ il principio che il raffronto concorrenziale sull’offerta economica deve svolgersi tenendo conto del solo importo soggetto a ribasso, senza ricomprendere i costi della sicurezza.

L’art. 59, comma 4, lett. c), del D. Lgs. n. 50 del 2016 (“Scelta delle procedure e oggetto del contratto”) stabilisce quanto segue: “Sono considerate inammissibili le offerte: c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto“, là dove per “offerta” deve inequivocabilmente intendersi l’importo posto a base d’asta soggetto a ribasso, depurato dai costi della sicurezza.

Ad avviso del Collegio la tesi della ricorrente, secondo cui l’importo da utilizzare per calcolare l’offerta economica doveva essere quello dell’offerta così¬ come effettivamente presentata dalla concorrente, senza scorporare i costi della sicurezza, non trova alcun appiglio nell’ordinamento degli appalti, nè trova conferma nelle direttive dell’ANAC.

In particolare, le Linee guida n. 2, di attuazione del D. Lgs. n. 50 del 2016, recante “Offerta economicamente pìù vantaggiosa“, nel fornire alle stazioni appaltanti indicazioni di carattere generale relative al calcolo dei singoli coefficienti e all’aggregazione dei punteggi ottenuti nell’utilizzo delle formule matematiche adoperate per l’individuazione dell’offerta economica pìù vantaggiosa, specifica quanto segue: “Per quanto concerne gli elementi di natura quantitativa, quali il prezzo, di regola nei bandi è fissato il prezzo massimo che la stazione appaltante intende sostenere&e i concorrenti propongono sconti rispetto a tale prezzo. Il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo base, mentre il punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto massimo“.

Nell’elencare le varie formule matematiche utilizzabili, l’ANAC individua comunque come valore da assoggettare alla formula matematica il “valore (ribasso) offerto da uno dei concorrenti” con il “valore (ribasso) dell’offerta pìù conveniente” (cfr. doc. 21 della Provincia, pag. 11).

Dalle citate Linee guida dell’ANAC può quindi dedursi che con la locuzione “valore (ribasso) offerto” dal concorrente debba intendersi l’importo (valore) ribassato, rispetto a quello posto a base di gara, identificato dalla lex specialis.

E nel caso di specie, il Disciplinare di gara, al paragrafo 1.2.3., è chiaro nell’indicare l’importo a base di gara in “euro 921.942,44 (al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge, nonchè costi della sicurezza), costi della sicurezza non soggetti a ribasso: euro 8.263,28 (al netto di IVA)” (cfr. doc. 4 della ricorrente, pag. 4).

Sempre l’ANAC, esprimendo con la delibera n. 680 del 17 luglio 2019 un parere nell’ambito di un procedimento precontenzioso ex art. 211, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, ha precisato che “ai sensi dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016, la definizione dei costi della sicurezza c.d. ‘esterni’ spetta alla stazione appaltante, chiamata a fissarli a monte della procedura, e che su di essi i concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicchè anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura. Infatti non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell’offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. III, 22 dicembre 2015, n. 5815). Siccome è la lex specialis a quantificare tali costi e il valore economico rispetto al quale, di riflesso, i ribassi di gara verranno ammessi, non è possibile dubitare (di regola almeno) che i ribassi presentati in concreto senza precisazioni debbano essere riferiti proprio all’ammontare ammesso a ribasso dalla stessa legge di gara (Cons. Stato, Sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070)” (cfr. doc. 22 della Provincia, pag. 2).

La stessa linea interpretativa è seguita anche dalla giurisprudenza: “L’offerta non può, per definizione, essere comprensiva degli oneri di sicurezza che non costituiscono un elemento di confronto e di scelta del contraente, ma soltanto un elemento di confronto e di scelta del contraente, definito dall’Amministrazione sulla base di un piano di sicurezza e coordinamento redatto dalla stessa committente, destinato a essere rimborsato senza ribasso e a seguire un regime proprio in occasione dell’erogazione dei pagamenti” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 novembre 2005, n. 6632).

Dunque, seguendo un’interpretazione sistematica delle disposizioni e dei principi sopra illustrati, non può che giungersi alla conclusione che la formula matematica scelta dalla stazione appaltante per la valutazione dell’offerta economica comprenda unicamente il ribasso offerto dal concorrente, comprensivo degli oneri di sicurezza aziendali (necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore), non invece i costi della sicurezza, non soggetti a ribasso, determinati dalla stazione appaltante in sede di elaborazione del progetto.

La tesi della ricorrente è smentita anche nei fatti: invero, l’interfaccia del portale telematico utilizzato dalla stazione appaltante, all’atto della presentazione dell’offerta, permette all’operatore economico di indicare esclusivamente l’importo offerto (ribassato), ma non quello posto a base d’asta, nè i costi della sicurezza.

Non convince neppure il tentativo della ricorrente di suffragare la propria tesi richiamandosi al fatto che i costi della sicurezza concorrono a formare l’importo sul quale va determinata la cauzione.

Al riguardo va rilevato che l’istituto della cauzione provvisoria è posto a garanzia degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione alla partecipazione alla gara di appalto, per responsabilizzarli in ordine alle dichiarazioni rese e garantire la serietà  e affidabilità  dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3751), mentre la cauzione definitiva è posta a garanzia della corretta esecuzione del contratto ed è determinata nella misura del 10% dell’importo contrattuale, risultante all’esito del confronto concorrenziale, ai sensi dell’art. 103 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Orbene, appare del tutto logico che la cauzione riguardi l’importo complessivo offerto al lordo dei costi della sicurezza. Diversa perಠè la questione oggetto della presente controversia: i costi della sicurezza non possono infatti costituire elemento di valutazione ai fini del punteggio dell’offerta economica, dato che detti costi, predeterminati dalla stazione appaltante, sono per legge non soggetti a ribasso. 

2. Con il secondo motivo la ricorrente censura alcune valutazioni effettuate dalla Commissione in sede di attribuzione del punteggio tecnico.

2.1. La prima censura concerne il criterio P1.4 Tavolo porta paziente del documento M.8.C7203 (elenco prestazioni).

Per il tavolo porta paziente la legge di gara prevedeva cinque caratteristiche tecniche, tra le quali, la caratteristica essenziale P1.4.1 Tavolo mobile longitudinalmente, trasversalmente e in altezza, e la caratteristica preferenziale, P.1.4.4 Controllo delle movimentazioni del ripiano del tavolo porta paziente in sala comando e in sala esame (cfr. doc. 2 della Provincia, pag. 7).

In riferimento al citato criterio era stata presentata una richiesta di chiarimento: in particolare, era stato domandato alla stazione appaltante ACP se fossero ammissibili “soluzioni equivalenti”, considerato che “le tecnologie pìù avanzate di automazione” consentivano “di avere sistemi col tavolo porta paziente che si muove in modo motorizzato e manuale solo in altezza, consentendo comunque tutte le tipologie di esame richieste e col vantaggio di interagire col paziente il meno possibile e senza doverlo riposizionare”. La stazione appaltante aveva risposto così¬: “Sono ammissibili soluzioni equivalenti che non prevedono spostamenti longitudinali e trasversali del tavolo porta paziente, purchè garantiscano la possibilità  di effettuare gli esami radiografici richiesti ai punti P.1.3.1. – P.1.3.2. – P.1.3.3. – P.1.3.4. – P.1.3.5 del documento M.8.C7203” (cfr. doc. 4 della Provincia, pag. 6).

La ricorrente afferma che, alla luce della risposta al quesito, la Commissione avrebbe dovuto attribuire alla sua offerta anche il punteggio di 0,5 punti previsto per il sottocriterio P1.4.4., relativo al controllo delle movimentazioni del ripiano del tavolo in sala comando e in sala esame.

Sempre secondo Siemens, affermare semplicemente che le movimentazioni richieste dalla legge di gara attenevano al “ripiano del tavolo”, senza accertare che il tavolo proposto dalla ricorrente raggiungeva lo stesso risultato, sarebbe in contrasto con il principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 68 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che, secondo la prevalente giurisprudenza, opererebbe nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica, indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, proprio al fine di dare elasticità  ai parametri valutativi e tutelare la partecipazione al confronto concorrenziale.

La ricorrente avrebbe interesse a rivendicare i punti previsti per il sottocriterio P1.4.4, in quanto pur avendo ottenuto il punteggio pìù alto per il criterio P1.4 tavolo porta paziente, se il suo punteggio aumentasse di 0,5 punti, quello corrispondente di Assing diminuirebbe per effetto dell’operazione di riparametrazione, prevista dal Disciplinare per ogni singolo criterio (cfr. doc. 1 della Provincia, pag. 62).

La doglianza non è fondata.

In via generale va premesso che, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica le valutazioni delle offerte tecniche da parte della commissione di gara non sono sindacabili in sede giurisdizionale a meno che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie oppure fondate su un palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127 e Sez. III, 19 gennaio 2012, n. 249, TAR Umbria, Sez. I, 19 aprile 2018, n. 205 e TAR Sardegna, Sez. I, 27 febbraio 2017, n. 145).

Ciò chiarito, passando all’esame della doglianza va precisato anzitutto che il sopra citato principio di equivalenza era riferito alla “ammissibilità  dell’offerta”, non al requisito qualitativo specifico previsto dal sottocriterio P1.4.4 ed è stato correttamente utilizzato dalla stazione appaltante per ammettere la ricorrente alla gara.

La circostanza che l’offerta di Siemens sia stata ammessa alla gara non significa perಠche alla stessa debba essere necessariamente riconosciuta una superiorità  qualitativa rispetto alle offerte degli altri concorrenti.

Rileva il Collegio che con specifico riferimento al sottocriterio P1.4.4 Controllo delle movimentazioni del ripiano del tavolo porta paziente in sala comando e in sala esame, nel questionario compilato da Siemens si legge che “il tavolo non possiede movimentazioni salvo quella in altezza. Tutte le movimentazioni vengono delegate ai pensili ovvero al tubo radiogeno e al detettore che sono robotizzati e quindi controllati e comandati sia in sala esame che in sala comando tramite telecomando, pulsanti (SmartMove) e Joystick con attivazione capacitativa. Si veda anche descrizione tecnica”. 

La ricorrente Siemens afferma che l’unica movimentazione del tavolo è quella in altezza (la circostanza è confermata dall’esame del cd allegato agli atti dalla ricorrente come documento 24, che illustra le movimentazioni del tavolo), mentre le movimentazioni pensili (e non del tavolo), ovvero di tubo radiogeno e del dettatore sono comandabili dalla sala esame e dalla sala comando.

Sennonchè, poichè la caratteristica da valutare nel sottocriterio P1.4.4 era la movimentazione “del ripiano del tavolo” porta paziente e non mediante pensili, appare logico che non sia stato riconosciuto alla ricorrente il punteggio di 0,5 punti previsto per il relativo sottocriterio specifico.

In altre parole, la Commissione era chiamata a valutare la caratteristica della movimentazione del ripiano del tavolo, caratteristica che non ha il tavolo offerto da Siemens. 

Osserva inoltre il Collegio che il punteggio tecnico, in base al Disciplinare, doveva essere attribuito dalla Commissione tenendo conto dei criteri stabiliti nel documento M.8.C7203 “Elenco delle prestazioni, punteggi qualitativi e motivazionali”. Il Disciplinare chiariva che in quel documento sarebbero stati indicati con la lettera “T” i punteggi tabellari, vale a dire “i punteggi fissi e predefiniti, che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificatamente richiesto a tal fine nella documentazione di gara“, e con la lettera “D” i punteggi discrezionali, vale a dire “i punteggi che saranno attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità  tecnica spettante alla commissione tecnica” (cfr. doc. 1 della Provincia, pag. 61).

Orbene, il sottocriterio in questione è stato indicato come “tabellare” (“T”) nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni), di talchè la Commissione non poteva fare altro che rilevare l’assenza della caratteristica richiesta nel sottocriterio P1.4.4. e attribuire di conseguenza 0 punti, come previsto (“Sarà  assegnato il punteggio massimo in presenza della caratteristica richiesta, mentre sarà  assegnato un punteggio pari a 0 in assenza” – (cfr. doc. 2 della Provincia, pag. 7).

In altre parole, non avendo la Commissione alcuna discrezionalità  nella valutazione riferita al sottocriterio P1.4.4, non rientrava nei suoi poteri prescindere dall’esistenza della caratteristica tabellare della movimentazione del ripiano del tavolo e riconoscere come equivalente il fatto che le movimentazioni fossero delegate ai pensili, al tubo radiogeno e al detattore robotizzanti.

2.2. La seconda censura è riferita a un’asserita erronea attribuzione del punteggio relativo al criterio P5 Assistenza tecnica e, in particolare, ai seguenti due sottocriteri: P5.1.1. Struttura del servizio di assistenza tecnica” (max 2 punti assegnabili) e P5.1.2: A Assistenza tecnica prestata direttamente dal produttore; B Assistenza tecnica prestata dall’offerente (se non produttore); C Assistenza tecnica demandata a terzi (cfr. doc. 2 della Provincia, pag. 16).

2.2.1. Quanto al primo sottocriterio P5.1.1, la ricorrente si duole che la Commissione sia incorsa in un errore di valutazione del numero dei tecnici della controinterressata Assing: i tecnici addetti alla manutenzione dei dispositivi offerti sarebbero 4, non 14 (numero, quest’ultimo, che corrisponderebbe al totale dei dipendenti addetti al settore tecnico).

La ricorrente avrebbe indicato 45 tecnici addetti alla manutenzione dei dispositivi offerti a fronte di un organico complessivo di Siemens pari a 386 persone, di cui 200 tecnici (cfr. doc. 19 della ricorrente).

Inoltre, l’apparecchiatura offerta dalla controinteressata non sarebbe un sistema Assing, bensì¬ un’apparecchiatura “Visaris”, che non potrebbe essere collegata mediante applicativo software “Catwin” in locale per operazioni di supporto, messa in servizio e collaudo. Per quanto a conoscenza della ricorrente Assing utilizzerebbe un software di controllo remoto che non sarebbe in grado di supportare le telediagnosi e teleasssistenza.

La ricorrente afferma ancora che la sede pìù vicina indicata da Assing per l’assistenza tecnica sarebbe Milano, mentre Siemens ha indicato Verona, località  molto pìù vicina al luogo di esecuzione della fornitura. Anche l’orario di reperibilità  indicato da Siemens (24 ore, 7 giorni su 7) sarebbe migliore rispetto a quello indicato da Assing (da lunedi a sabato, dalle 8 alle 17, e domenica dalle 9 alle 13).

Nonostante il divario tecnico di cui sopra, il punteggio assegnato dalla Commissione a Assing per il sottocriterio in esame è di 1,5 punti su un massimo di 2, assegnato alla ricorrente Siemens.

Le doglianze sono inammissibili perchè generiche e non supportate da alcun principio di prova.

La ricorrente avrebbe dovuto chiarire, ad esempio, per quali ragioni una struttura tecnica con 4 addetti dedicati a operare l’assistenza su 2 (sole) macchine avrebbe dovuto essere valutata in modo diverso dalla Commissione, visto che non era stabilita nemmeno una soglia minima.

Parimenti generica è l’argomentazione riferita alla telediagnosi e alla telasssistenza, in relazione alla quale la ricorrente si limita ad affermare che “per quanto a sua conoscenza” Assing non sarebbe in grado di assicurare tale tipo di assistenza.

Infine, quanto alla censura riferita all’orario di reperibilità , va rilevato che la Commissione ha attribuito alla ricorrente un punteggio migliore rispetto ad Assing e, quindi, la censura è irrilevante. 

Va inoltre considerato che la valutazione del sottocriterio in esame era indicato come “D” nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni), cioè discrezionale. 

Quindi il giudizio della Commissione era caratterizzato da un’ampia discrezionalità  tecnica, giudizio che, come già anticipato sopra, non può essere sindacato dal giudice amministrativo, tranne nelle ipotesi di macroscopiche irrazionalità  o evidenti incongruenze, che non si ravvisano nel caso specifico. 

2.2.2. Quanto al secondo criterio P5.1.2: A Assistenza tecnica prestata direttamente dal produttore (1 punto), B Assistenza tecnica prestata dall’offerente (se non produttore) (0,5 punti), C Assistenza tecnica demandata a terzi (0 punti), la ricorrente deduce che per mero errore materiale, nel documento di gara, Siemens avrebbe selezionato la casella “B Assistenza tecnica presentata dall’offerente se non produttore)”, relativa agli operatori che prestano l’attività  di manutenzione dei sistemi oggetto di gara senza esserne i fabbricanti. In realtà , la ricorrente non rientrerebbe in tale categoria, essendo la branch italiana del produttore tedesco in Italia. Siemens avrebbe dovuto flaggare la casella “A”, relativa all’ipotesi di assistenza tecnica prestata direttamente dal produttore, per la quale era previsto 1 punto (anzichè 0,5). La stazione appaltante avrebbe dovuto accorgersi dell’errore e correggere il punteggio.

Anche questa doglianza non ha pregio.

Va anzitutto chiarito che il sottocriterio in esame era indicato nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni) come “T” (tabellare), senza quindi che fosse attribuito alcun margine di discrezionalità  alla Commissione.

E’ pacifico che la ricorrente ha barrato la casella con la lettera “B”, che riguarda l’ipotesi della assistenza prestata direttamente dalla società  offerente, non quella riferita all’assistenza prestata dalla società  produttrice delle apparecchiature, di talchè la Commissione correttamente ha attribuito alla ricorrente 0,5 punti e non 1 punto come auspicato dalla difesa di Siemens.

Nè giova alla ricorrente appellarsi a un mero errore, perchè a prescindere dalla circostanza che la ricorrente Siemens Healthcare Srl, con sede a Milano, è società  differente da quella produttrice delle apparecchiature, Siemens Healthcare GmbH, con sede in Germania, è comunque assorbente la circostanza che la Commissione era nel caso specifico vincolata all’assegnazione del punteggio predeterminato in base alla casella barrata dalla offerente, senza alcun margine di discrezionalità .

Ad abundantiam, va detto che la ricorrente, in sede di gara, non ha offerto alcuna evidenza documentale atta a dimostrare di essere produttore delle apparecchiature, cosicchè non si sarebbe comunque potuto pretendere che la Commissione si accorgesse del presunto errore.

Il Collegio ritiene quindi la censura pretestuosa e comunque infondata.

2.3. Infine, la ricorrente lamenta la presunta errata attribuzione del punteggio riferito al criterio P5.2 Formazione e addestramento professionale, per il quale la legge di gara prevedeva un punteggio massimo di 3 punti, di cui 1,5 assegnabili per il sottocriterio P5.2.1 Formazione del personale utente (medico, infermieristico) e il restante 1,5 per il sottocriterio P5.2.2 Formazione dei tecnici del Servizio Aziendale di ingegneria clinica. Entrambi i sottocriteri erano indicati nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni) come “D” (discrezionale), quindi la valutazione era caratterizzata da discrezionalità  tecnica da parte della Commissione.

La ricorrente afferma che la Commissione avrebbe errato nell’attribuire alla ricorrente e alla controinteressata, per il sottocriterio P5.2.1, lo stesso punteggio, pari a 1,2 punti. La valutazione non sarebbe corretta, perchè le ore di formazione indicate da Siemens sarebbero in realtà  il doppio di quelle offerte da Assing: sarebbero in realtà  24 per ciascuno degli apparecchi offerti (quindi complessivamente 48), non 24 come indicato dalla Commissione nella tabella A allegata al verbale n. 4 (cfr. doc. 16 della ricorrente).

Inoltre, la Commissione sarebbe incorsa nello stesso errore nel conteggiare le ore indicate per il sottocriterio P5.2.2 Formazione dei tecnici del Servizio Aziendale di Ingegneria clinica. Anche in questo caso la Commissione avrebbe dovuto conteggiare 16 ore, ovvero 8 ore per tipologia di apparecchiatura offerta.

Le censure sono prive di fondamento.

Osserva il Collegio che la legge di gara, con riferimento al sottocriterio P52.1, specificava che, ai fini della valutazione, la Commissione avrebbe preso in considerazione, tra l’altro, la “durata del corso di formazione”. 

La stazione appaltante, nella nota del 31 ottobre 2019, ha chiarito che “l’indicazione delle ore in tabella si riferisce alle ore dedicate alla formazione su ciascuna tipologia di apparecchiatura e non al tempo complessivo dedicato alla formazione” e che lo spirito di tale computo è quello di “evitare una disuniformità  di valutazione fra chi ha scelto di offrire tre apparecchi identici e chi invece ha effettuato una scelta differente in quanto l’assortimento delle apparecchiature offerte nelle due posizioni è già stato valorizzato in altri criteri” (cfr. doc. 19 della Provincia). Questa è la ragione per la quale la Commissione ha calcolato solo 24 ore di corso di formazione, anzichè 48 e il Collegio non ravvisa alcuna macroscopica incongruenza nel comportamento della Commissione.

In esito alla valutazione discrezionale della Commissione sono stati assegnati, con riferimento al sottocriterio P5.2.1 complessivi 1,20 punti (su un massimo di 1.50) sia ad Assing che a Siemens, considerato non solo il corso di formazione di 24 ore, ma anche gli altri elementi di valutazione, quali la “disponibilità  a ripetere il corso di formazione”, i “contenuti del corso” e il “grado di professionalità  degli istruttori”, mentre a Philips è stato assegnato il punteggio massimo di 1,50, avendo offerto un corso di formazione di durata pari a 60 ore (cfr. doc. 9 della Provincia).

Osserva il Collegio che, pur nella non ineccepibile formulazione dell’elemento di valutazione della durata del corso di formazione, l’uso del singolare riferito alla durata “del corso” lascia intendere che il corso sia effettivamente legato alla tipologia dell’apparecchiatura e non al monte ore complessivo dei corsi di formazione.

La giustificazione offerta dalla stazione appaltante appare in ogni caso razionale e scevra dalle censure mosse dalla ricorrente. 

Inammissibile, oltrechè infondata è la censura riferita al presunto errore di calcolo delle ore di formazione da dedicare ai tecnici del servizio aziendale di ingegneria clinica di cui al sottocriterio P5.2.2, anch’esso oggetto di valutazione discrezionale da parte della Commissione.

In esito alla valutazione della Commissione, con riferimento al sottocriterio P5.2.2 sono stati assegnati alla ricorrente complessivi 0,8 punti (su un massimo di 1.50) e 1,20 punti sia ad Assing che a Philips (cfr. doc. 9 della Provincia).

Osserva il Collegio che quand’anche fosse vero che la Commissione doveva calcolare 16 ore di formazione a Siemens, anzichè le 8 ore effettivamente calcolate, rimarrebbe sempre un divario molto alto tra le ore di Siemens e quelle delle altre due concorrenti (Assing: 24 ore e Philips: 72 ore), di talchè la variazione del punteggio non potrebbe in ogni caso portare alla ricorrente il vantaggio auspicato rispetto ad Assing.

Nel merito la censura è comunque infondata per le stesse ragioni già evidenziate con riferimento al sottocriterio P5.2.1.

Per le ragioni che precedono il ricorso è infondato e va respinto, con la conseguenza che va respinta anche la domanda di risarcimento del danno.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura stabilita dal seguente dispositivo. Nulla va disposto per le spese dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere alla Provincia autonoma di Bolzano, ad ACP e alla controinteressata Assing Spa le spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00) a favore della Provincia autonoma di Bolzano e di ACP, in via solidale, e in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00) a favore di Assing Spa, oltre IVA, CPA e altri oneri accessori di legge in entrambi i casi.

Nulla per le spese dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Alda Dellantonio, Presidente

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore

Edith Engl, Consigliere

Michele Menestrina, Consigliere

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 20/3/2020 n.75 proviene da Giustamm.

A. Gabbricci Pres., S. Tenca Est.; PARTI: A. Sala e A. Di Pisa, rapp. avv.ti L. Caruna e M. Gorlani c. Comune di Cologne, rapp. avv.ti F. Bertuzzi, S. Venturi e G. Sina.

In tema di contributi per oneri di urbanizzazione relativi a permessi di costruire.

1. Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Aumenti volumetrici – Restituzione dell’indebito. 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 28/2/2020 n.75 proviene da Giustamm.

Introduzione alla relazione annuale sui diritti umani e la democrazia nel mondo nel 2017 e sulla politica dell’Unione Europea in materia a cura di Chiara Galderisi

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 8/8/2019 n.75 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Pre. Mario Rosario Morelli, Red.

Sull’illegittimità  costituzionale del divieto di notifica con modalità  telematiche oltre le ore 21

Corte Costituzionale – Notificazioni – Modalità  telematiche- Notifica generata oltre le ore 21 – Divieto – Illegittimità  – Ragioni
 

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 16-septies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, inserito dall’art. 45-bis, comma 2, lettera b), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, promosso dalla Corte di appello di Milano, nel procedimento vertente tra la Società  agricola “In Carrobbio” e il Banco BPM spa, con ordinanza del 16 ottobre 2017, iscritta al n. 15 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 6, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di costituzione del Banco BPM spa, nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 19 marzo 2019 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;

udito l’avvocato Cristina Biglia per il Banco BPM spa e l’avvocato dello Stato Gianni De Bellis per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Nel corso di un giudizio civile di secondo grado – nel quale la società  appellata aveva preliminarmente eccepito l’inammissibilità  del gravame in quanto notificato a mezzo posta elettronica certificata (PEC), l’ultimo giorno utile, con messaggio inviatole alle ore 21:04 (con ricevute di accettazione e di consegna generate, rispettivamente, alle ore 21:05:29 e alle ore 21:05:32), in fascia oraria quindi (successiva alle ore 21) implicante il perfezionamento della notificazione «alle ore 7 del giorno successivo» (data in cui l’impugnazione risultava, appunto, tardiva) – l’adita Corte di appello di Milano, sezione prima civile, ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, ha sollevato, con l’ordinanza in epigrafe, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 16-septies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, inserito dall’art. 45-bis, comma 2, lettera b), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, a norma del quale «[l]a disposizione dell’articolo 147 del codice di procedura civile si applic[hi] anche alle notificazioni eseguite con modalità  telematiche. Quando è eseguita dopo le ore 21, la notificazione si considera perfezionata alle ore 7 del giorno successivo».

Secondo la rimettente, la disposizione denunciata – della quale non sarebbe, a suo avviso, possibile (senza implicarne la sostanziale abrogazione) una interpretazione costituzionalmente adeguata – violerebbe, appunto, l’art. 3 Cost., sotto il profilo, sia del principio di eguaglianza, sia di quello della ragionevolezza, poichè la prevista equiparazione del “domicilio fisico” al “domicilio digitale” comporterebbe l’ingiustificato eguale trattamento di situazioni differenti – le notifiche “cartacee” e quelle “telematiche” – considerato anche che, per queste ultime, in linea di principio, non verrebbe in rilievo (come per le prime) l’esigenza di evitare «”utilizzi lesivi” del diritto costituzionalmente garantito all’inviolabilità  del domicilio» o dell’«interesse al riposo e alla tranquillità ».

La disposizione stessa si porrebbe, altresì, in contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost., in quanto, nel caso di notifica effettuata a mezzo PEC, la previsione di un limite irragionevole alle notifiche, l’ultimo giorno utile per proporre appello, comporterebbe una grave limitazione del diritto di difesa del notificante giacchè, «trovandosi a notificare l’ultimo giorno utile (ex art. 325 cod. proc. civ.) è costretto a farlo entro i limiti di cui all’art. 147 c.p.c., senza poter sfruttare appieno il termine giornaliero (lo stesso art. 135 [recte: 155] c.p.c. fa riferimento a “giorni”) che dovrebbe essergli riconosciuto per intero».

2.- In questo giudizio si è costituita, ed ha poi anche depositato memoria integrativa, la società  che resiste all’appello nel giudizio a quo.

Detta società  ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  della questione, sia per «genericità  ed indeterminatezza del petitum» (non essendone specificato il verso caducatorio o manipolativo), sia per erroneità  del presupposto interpretativo (avrebbe errato la Corte rimettente «nel ritenere rilevante il principio di scissione soggettiva degli effetti della notifica via p.e.c., venendo invece in rilievo, per l’applicazione dell’art. 16-septies, il diverso principio del perfezionamento del procedimento notificatorio»).

In subordine, ha contestato, nel merito, la fondatezza della questione, sostenendo, tra l’altro, che l’interesse tutelato dalla norma sia quello del destinatario e non quello del mittente, per cui, ove si ritenesse perfezionata una notifica «eseguita» dopo le ore 21, l’interesse di quest’ultimo non sarebbe «meritevole di tutela», giacchè è il mittente «in prima persona responsabile della violazione dell’orario franco», avendo «creato il presupposto tale per cui la notifica slitti necessariamente al giorno seguente».

3.- E’ pure intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’inammissibilità  o, comunque, per la non fondatezza della sollevata questione.

Secondo l’Avvocatura, la norma denunciata potrebbe essere, infatti diversamente interpretata, senza che se ne ponga un problema di «sostanziale abrogazione», non essendovi neppure ostacolo nella sua formulazione letterale. Essa, infatti, non indicherebbe il soggetto rispetto al quale la notificazione «si considera perfezionata alle ore 7 del giorno successivo», così consentendo una lettura coerente con il principio della scissione del momento perfezionativo, che anche per le notifiche telematiche è stato previsto dall’art. 3-bis, comma 3, della legge 21 gennaio 1994, n. 53 (Facoltà  di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali), essendo quindi possibile ritenere che «gli effetti del differimento al giorno dopo operino per il destinatario, ma non per il notificante». E da ciù², dunque, l’inammissibilità  della questione «per non essere stata tentata una interpretazione della normativa costituzionalmente orientata», ovvero la sua non fondatezza alla luce di una tale esegesi costituzionalmente adeguata.

Considerato in diritto

1.- Con l’ordinanza di cui si è detto nel Ritenuto in fatto, la Corte di appello di Milano, sezione prima civile – al fine del decidere sulla eccezione di tardività  di un gravame innanzi a sì© proposto con atto notificato per via telematica dopo le ore 21 ed entro le ore 24 dell’ultimo giorno utile (con ricevute di accettazione e di consegna generate, rispettivamente, alle ore 21:05:29 e alle ore 21:05:32) – ha ritenuto, di conseguenza, rilevante ed ha perciù² sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 16-septies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, inserito dall’art. 45-bis, comma 2, lettera b), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, il quale prevede che «[l]a disposizione dell’articolo 147 del codice di procedura civile [secondo cui «Le notificazioni non possono farsi prima delle ore 7 e dopo le ore 21»] si applica anche alle notificazioni eseguite con modalità  telematiche. Quando è eseguita dopo le ore 21, la notificazione si considera perfezionata alle ore 7 del giorno successivo».

Secondo la rimettente, la disposizione denunciata irragionevolmente considererebbe «uguali e, quindi, meritevoli di essere disciplinate allo stesso modo» due situazioni diverse, quali il domicilio “fisico” e il domicilio “digitale”.

E ciù² nonostante che, «per le sue intrinseche caratteristiche, l’indirizzo email cui l’avvocato della parte appellata riceve la posta elettronica certificata non sia suscettibile degli stessi “utilizzi lesivi” del diritto costituzionalmente garantito all’inviolabilità  del domicilio o all’interesse al riposo e alla tranquillità , [di] cui è invece suscettibile il domicilio “fisico” della parte».

Per di più¹ senza considerare che «quand’anche si ammettesse che colui che riceve una posta elettronica venga leso nel suo diritto al riposo, la semplice estensione del limite d’orario previsto dall’art. 147 c.p.c. alle notifiche a mezzo PEC non bloccherebbe l’inevitabile ricezione dell’email da parte del destinatario con il disturbo che ne consegue», poichè «[l]a PEC, una volta giunta al server dell’appellato, non può essere rifiutata e, quindi, la ricezione dell’email può effettivamente avvenire in ogni momento, ad ogni ora del giorno e della notte, con il sostanziale raggiungimento del domicilio digitale del destinatario anche oltre il formale limite codicistico», non sussistendo un esplicito divieto normativo di notifica a mezzo PEC dopo le ore 21 e prima delle ore 7.

Dal che, appunto, la violazione del principio di uguaglianza e del principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost.

Del pari violati, dalla disposizione in esame, sarebbero gli artt. 24 e 111 Cost., per il vulnus, che ne deriverebbe, al diritto di difesa del notificante. Il quale, «infatti, trovandosi a notificare l’ultimo giorno utile (ex art. 325 c.p.c.) è costretto a farlo entro i limiti di cui all’art. 147 c.p.c., senza poter sfruttare appieno il termine giornaliero (lo stesso art. 135 [recte: 155] c.p.c. fa riferimento a “giorni”) che dovrebbe essergli riconosciuto per intero».

2.- E’ preliminare l’esame delle eccezioni di inammissibilità  della questione – a) per «genericità  e indeterminatezza del petitum»; b) per suo «erroneo presupposto interpretativo»; c) «per non essere stata tentata una interpretazione della normativa costituzionalmente orientata»”formulate, rispettivamente, le prime due, dalla parte costituita e, la terza, dall’Avvocatura generale dello Stato.

2.1.- Nessuna di tali eccezioni è suscettibile di accoglimento.

Ed invero:

a) letta nella sua interezza, e secondo l’argomentata prospettazione del Collegio a quo, l’ordinanza di rimessione auspica – in modo chiaro ed univoco – una decisione, a rima obbligata, che riconosca al mittente che proceda alla notifica con modalità  telematiche l’ultimo giorno utile, «per intero il termine a sua disposizione, fino alla mezzanotte del giorno stesso»;

b) l’asserita erroneità  del presupposto interpretativo attiene propriamente al merito e resta quindi estraneo al profilo della ammissibilità  della questione;

c) la Corte milanese non ha omesso di verificare la possibilità  di una interpretazione adeguatrice (nel senso della scissione soggettiva degli effetti della notificazione), ma l’ha poi ritenuta impraticabile per l’ostacolo, a suo avviso non superabile, ravvisato nella lettera della legge. E ciù² anche alla luce della interpretazione del citato art. 16-septies accolta dal giudice della nomofilachia, e consolidatasi in termini di diritto vivente, nel senso che la notifica con modalità  telematiche richiesta con il rilascio della ricevuta di accettazione dopo le ore 21 si perfeziona alle ore 7 del giorno successivo, «secondo la chiara disposizione normativa, intesa a tutelare il diritto di difesa del destinatario della notifica senza condizionare irragionevolmente quello del mittente» (così Corte di cassazione, sezione sesta civile, sottosezione terza, ordinanza 31 luglio 2018, n. 20198; nello stesso senso, ex multis, sezione sesta civile – sottosezione L, ordinanza 9 gennaio 2019, n. 393; sezione lavoro, sentenza 30 agosto 2018, n. 21445; sezione terza civile, sentenza 21 settembre 2017, n. 21915; sezione lavoro, sentenza 4 maggio 2016, n. 8886). E, secondo quanto più¹ volte affermato da questa Corte, in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il giudice a quo – se pure è libero di non uniformarvisi e di proporre una diversa esegesi del dato normativo, essendo la “vivenza” di una norma una vicenda per definizione aperta, ancor più¹ quando si tratti di adeguarne il significato a precetti costituzionali – ha alternativamente, comunque, la facoltà  di assumere l’interpretazione censurata in termini di “diritto vivente” e di richiederne, su tale presupposto, il controllo di compatibilità  con i parametri costituzionali (sentenze n. 39 del 2018, n. 259 e n. 122 del 2017, n. 200 del 2016 e n. 11 del 2015).

3.- Nel merito la questione è fondata.

Il divieto di notifica per via telematica oltre le ore 21 risulta, infatti, introdotto (attraverso il richiamo dell’art. 147 cod. proc. civ.), nella prima parte del censurato art. 16-septies del d.l. n. 179 del 2012, allo scopo di tutelare il destinatario, per salvaguardarne, cioè, il diritto al riposo in una fascia oraria (dalle 21 alle 24) in cui egli sarebbe stato, altrimenti, costretto a continuare a controllare la propria casella di posta elettronica.

Ciù² appunto giustifica la fictio iuris, contenuta nella seconda parte della norma in esame, per cui il perfezionamento della notifica – effettuabile dal mittente fino alle ore 24 (senza che il sistema telematico possa rifiutarne l’accettazione e la consegna) – differito, per il destinatario, alle ore 7 del giorno successivo. Ma non anche giustifica la corrispondente limitazione nel tempo degli effetti giuridici della notifica nei riguardi del mittente, al quale – senza che ciù² sia funzionale alla tutela del diritto al riposo del destinatario e nonostante che il mezzo tecnologico lo consenta – viene invece impedito di utilizzare appieno il termine utile per approntare la propria difesa: termine che l’art. 155 cod. proc. civ. computa «a giorni» e che, nel caso di impugnazione, scade, appunto, allo spirare della mezzanotte dell’ultimo giorno (in questa prospettiva, Corte di cassazione, sezione terza civile, sentenza 31 agosto 2015, n. 17313; sezione lavoro, ordinanza 30 agosto 2017, n. 20590).

La norma denunciata è, per di più¹, intrinsecamente irrazionale, là  dove viene ad inibire il presupposto che ne conforma indefettibilmente l’applicazione, ossia il sistema tecnologico telematico, che si caratterizza per la sua diversità  dal sistema tradizionale di notificazione, posto che quest’ultimo si basa su un meccanismo comunque legato “all’apertura degli uffici”, da cui prescinde del tutto invece la notificazione con modalità  telematica.

Una differenza, questa, che del resto lo stesso legislatore ha chiaramente colto in modo significativo nel confinante ambito della disciplina del deposito telematico degli atti processuali di parte, là  dove, proprio in riferimento alla tempestività  del termine di deposito telematico, il comma 7 dell’art. 16-bis del d.l. n. 179 del 2012, inserito dall’art. 51 del d.l. n. 90 del 2014, ha previsto che il «deposito è tempestivamente eseguito quando la ricevuta di avvenuta consegna è generata entro la fine del giorno di scadenza e si applicano le disposizioni di cui all’articolo 155, quarto e quinto comma, del codice di procedura civile».

Anche in tale prospettiva trova dunque conferma l’irragionevole vulnus che l’art. 16-septies, nella portata ad esso ascritta dal “diritto vivente”, reca al pieno esercizio del diritto di difesa – segnatamente, nella fruizione completa dei termini per l’esercizio dell’azione in giudizio, anche nella sua essenziale declinazione di diritto ad impugnare, che è contenuto indefettibile di una tutela giurisdizionale effettiva -, venendo a recidere quell’affidamento che il notificante ripone nelle potenzialità  tutte del sistema tecnologico (che lo stesso legislatore ha ingenerato immettendo tale sistema nel circuito del processo), il dispiegamento delle quali, secondo l’intrinseco modus operandi del sistema medesimo, avrebbe invece consentito di tutelare, senza pregiudizio del destinatario della notificazione.

3.1.- L’applicazione della regola generale di scindibilità  soggettiva degli effetti della notificazione (sentenze n. 106 del 2011, n. 3 del 2010, n. 318 e n. 225 del 2009, n. 107 e n. 24 del 2004, n. 477 del 2002; ordinanze n. 154 del 2005, n. 132 e n. 97 del 2004) anche alla notifica effettuata con modalità  telematiche – regola, del resto, recepita espressamente dall’art. 3-bis, comma 3, della legge 21 gennaio 1994, n. 53 (Facoltà  di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali)”consente la reductio ad legitimitatem della norma censurata.

L’art. 16-septies del d.l. n. 179 del 2012 va pertanto dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità  telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anzichè al momento di generazione della predetta ricevuta.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 16-septies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, inserito dall’art. 45-bis, comma 2, lettera b), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità  telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anzichè al momento di generazione della predetta ricevuta.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 marzo 2019.

F.to:

Giorgio LATTANZI, Presidente

Mario Rosario MORELLI, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 aprile 2019.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Roberto MILANA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/4/2019 n.75 proviene da Giustamm.

G. Passarelli di Napoli Pres., V. Ianniello Est.,

Autotutela e buoni pasto

1.- Attività  della p.A. – autotutela- ripetizione di somme indebitamente corrisposte al dipendente – atto dovuto – tale.
2.- Azione di ripetizione dell’indebito – fondamento -inesistenza dell’obbligazione adempiuta – tale.
3.- Attività  amministrativa di verifica e di controllo tesa al recupero delle somme erogate- valenza provvedimentale – non sussiste.
4.- “Buoni pasto” – quale agevolazione di carattere assistenziale, destinata a soddisfare esigenze di vita primarie e fondamentali – tale.
5.- “Buoni pasto” – configurabilità  di una pretesa restitutoria per equivalente monetario – non sussiste.

TAR Campania – Napoli – Sezione VII – sentenza del 7 gennaio 2019 nr. 75
G. Passarelli di Napoli Pres., V. Ianniello Est.,

Pubblicato il 07/01/2019
N. 00075/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02937/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
l Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2937 del 2016, proposto da Luigi R., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Maresca, Paola Linguiti, Donato Lettieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla via G. Sanfelice n. 38; contro
Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla via A. Diaz n. 11; per l’annullamento
del provvedimento di avvio del procedimento di recupero dei buoni pasto emesso dalla Croce Rossa Italiana – Comitato Centrale Dipartimento Risorse Umane e Organizzazione, prot. 68258.2011/458 del 18 ottobre 2011, relativo alle maggiori somme erogate per buoni pasto dall’anno 2002 all’anno 2008;
della determinazione dipartimentale n. 122 del 4 agosto 2011, emessa dalla Croce Rossa Italiana – Dipartimento Risorse Umane e Organizzazione, con la quale si dispone il recupero del maggior valore dei buoni pasto erogato negli anni precedenti ai singoli dipendenti militari;
dell’ordinanza n. 297 del 13 giugno 2011, con la quale il Commissario Straordinario ha dato mandato al Direttore Generale di procedere con proprio atto alla nomina del Capo Dipartimento Risorse Umane e Organizzazione della C.R.I quale responsabile: a) del procedimento amministrativo relativo al recupero dei buon pasto del personale appartenente al corpo militare C.R.I.; b) del procedimento amministrativo relativo agli adempimenti conseguenti all’annullamento dell’ordinanza commissariale n. 80 del 23 febbraio 2010;
della determina direttoriale n. 130 del 19 luglio 2011, con la quale il Direttore Generale ha dato esecuzione alla O.C. n. 297 del 13 giugno 2011;
di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, collegato connesso e conseguente se ed in quanto lesivo dell’interesse del ricorrente, ivi compreso il provvedimento individuale di messa in mora e sospensione dei termini di prescrizione, mai notificato al ricorrente, emesso dalla Croce Rossa Italiana – Ispettorato Nazionale del Corpo Militare – Ufficio Stralcio prot. n. 23181/2011/1162 del 24 marzo 2011, richiamato nella nota prot. n. 68258.2011/458 del 18 ottobre 2011 di avvio del procedimento di recupero dei buoni pasto; di tutti gli atti presupposti del procedimento informativo, non conosciuti; della nota del 24 ottobre 2011 n. 69578 CC emessa dalla Direzione Centrale della Croce Rossa Italiana e di tutte le note emesse mensilmente dal novembre 2011 ad oggi dalla Croce Rossa Italiana – Comitato Provinciale di Napoli nei confronti del ricorrente nelle quali si portano a conoscenza dello stesso le detrazioni mensili nei suoi confronti per il recupero delle maggiori somme versate per i buoni pasto; nonchè
per la condanna della Croce Rossa Italiana alla restituzione della somma di € 2.917,18, illegittimamente trattenuta al ricorrente in forza degli atti e provvedimenti di cui sopra, previo incidentale accertamento della illegittimità  amministrativa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO
Giunge all’esame del Collegio un ricorso avente ad oggetto vicenda identica ad altre giù  decise da questa Sezione con precedenti pronunce, dalle quali non vi è ragione di discostarsi.
Il ricorrente, sergente maggiore Luigi R., riferisce di aver lavorato alle dipendenze della Croce Rossa Italiana fin dal 1997, con la mansione di autista soccorritore con il grado di caporale, e che tale rapporto di lavoro è poi proseguito a partire dal 1° aprile 1998 senza soluzione di continuità , in virt๠di atti di precetto a carattere temporaneo dei vari comitati provinciali della C.R.I. sulla base di ricorrenti esigenze di “eccezionalità  ed urgenza”, fino al 31 luglio 2012.
Con determinazione dipartimentale n. 122 del 4 agosto 2011, il Capo Dipartimento della C.R.I. – preso atto della rideterminazione del valore nominale del buono pasto per il personale militare della C.R.I. da euro 8,93 a euro 4,65, con l’O.C. n. 20 del 20 gennaio 2009, e dell’adeguamento alla misura di euro 7,00, in applicazione del D.P.R. n. 52/2009, con l’O.C. n. 191 del 18.6.2009 – ha disposto il recupero delle maggiori somme corrisposte al predetto personale negli anni precedenti.
Quindi, con l’avviso di avvio del procedimento impugnato in questa sede, la C.R.I. ha comunicato al ricorrente che dal mese di dicembre 2011 avrebbe provveduto al recupero delle maggiori somme erogate nei suoi confronti, per un importo complessivo di euro 2.917,18, mediante l’interruzione dell’erogazione dei buoni pasto sino alla compensazione totale del debito ovvero, a richiesta dell’interessato, mediante il prelievo dell’intero importo dalla busta paga.
A partire dal mese di novembre 2011, la C.R.I. ha, quindi, interrotto l’erogazione dei buoni pasto, e avviato il recupero, mediante trattenuta, delle maggiori somme erogate al ricorrente dal 2002 al 2008; tale recupero è stato completato contestualmente all’erogazione dell’indennità  di fine rapporto, mediante trattenuta di euro 1.759,25 sulla busta paga del mese di febbraio 2013.
Avverso tali determinazioni, il ricorrente allega la non configurabilità  di un indebito oggettivo e la violazione degli artt. 1 e 21-nonies della legge n. 241/1990, e domanda l’annullamento dei provvedimenti adottati dalla C.R.I. e la condanna della stessa alla restituzione della somma di euro 2.917,18 illegittimamente trattenuta.
La Croce Rossa Italiana, ritualmente costituita in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso.
Il ricorso è fondato, nei sensi e limiti di seguito illustrati e per le ragioni giù  evidenziate da questo Tribunale in diverse pronunce (sez. VII, sentt. nn. 3311 e 3030/2013 e sez. IV, sent. n. 1398/2014), e confermate dal Consiglio di Stato:
«In linea di principio, l’indirizzo giurisprudenziale consolidato (ad. es., Cons. Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4429; sez. III, 12 settembre 2013 n. 4519; sez. III, 28 ottobre 2013, n. 5173; sez. III, 9 giugno 2014, n. 2902; sez. V, 4 novembre 2014, n. 5435; sez. IV, 12 febbraio 2015, n. 750; sez. IV, 20 ottobre 2017, n. 4851; sez. IV, 3 gennaio 2018, n. 27; sez. III, 25 gennaio 2018, n. 527) considera quale atto dovuto l’esercizio del diritto-dovere dell’Amministrazione di ripetere le somme indebitamente corrisposte ai pubblici dipendenti dal momento che:
a) l’azione di ripetizione di indebito ha come suo fondamento l’inesistenza dell’obbligazione adempiuta da una parte, o perchè il vincolo obbligatorio non è mai sorto o perchè è venuto meno successivamente, ad esempio a seguito di annullamento (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2015, n. 5010);
b) il recupero delle somme erogate e non dovute costituisce il risultato di attività  amministrativa di verifica e di controllo, priva di valenza provvedimentale;
c) in tali ipotesi l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede specifica motivazione in quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l’oggetto del recupero produce di per sì© un danno all’Amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo ed un vantaggio ingiustificato per il dipendente (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, Cons. Stato, ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 8);
d) si tratta dunque di un atto dovuto che non lascia all’Amministrazione alcuna discrezionale facoltà  di agire e, anzi, configura il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate come danno erariale;
e) il solo temperamento ammesso è costituito dalla regola per cui le modalità  di recupero non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle condizioni di vita del debitore;
f) l’affidamento del pubblico dipendente e la stessa buona fede non sono di ostacolo all’esercizio del potere-dovere di recupero, nel senso che l’Amministrazione non è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato (Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2013, n. 4519; sez. V, 30 settembre 2013, n. 4849);
g) rimane recessivo il richiamo ai principi in materia di autotutela amministrativa sotto il profilo della considerazione del tempo trascorso e dell’affidamento maturato in capo agli interessati (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2012, n. 11548; sez. III, 31 maggio 2013, n. 2986; 4 settembre 2013, n. 4429).
20. Come peraltro è stato osservato, tali condivisibili principi vanno declinati tenendo anche conto delle caratteristiche del tutto peculiari di alcuni casi concreti dedotti in giudizio (Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6291). La ripetizione dell’indebito deve essere valutata tenendo conto dell’imputabilità  alla sola Amministrazione dell’errore originario, del lungo lasso di tempo tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, della tenuità  delle somme corrisposte anche in riferimento ai servizi resi, della eventuale complessità  della macchina burocratica dalla quale è scaturito l’errore di conteggio (Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2012, n. 2118, con elencazione che deve ritenersi solo esemplificativa).
21. Come ancora si è rilevato (Cons. Stato, sez. VI, sent. 27 ottobre 2014, n. 5314 e n. 5315; sez. IV, ord. 5 giugno 2015, n. 2472; sez. IV, sent. 29 febbraio 2016, n. 850), secondo un indirizzo che trova continuità  presso il giudice di primo grado (T.A.R. Lazio, sez. III, 29 marzo 2017, n. 3988), la C.R.I. ha omesso di valutare, e di motivare corrispondentemente negli impugnati provvedimenti di recupero, delle circostanze particolarmente significative e cioè:
a) l’avvio del procedimento di recupero solo nell’anno 2011, mentre la corresponsione delle somme in controversia era iniziata nel 2002;
b) l’emersione dell’indebito in esito alle verifiche amministrativo-contabili del Ministero dell’economia e delle finanze, Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, sulla gestione economico-finanziaria della C.R.I., dalle quali è risultato che era stato indebitamente esteso al personale militare l’importo dei buoni pasto fissato per il personale civile;
c) l’assenza di qualsiasi contestazione, nei confronti dei percipienti, in merito alla correttezza del numero di buoni-pasto richiesti e ottenuti, con conseguente incontrovertibile dimostrazione della loro buona fede, protratta nel tempo;
d) le conseguenti peculiarità  delle posizione dei ricorrenti e delle motivazioni poste a base dell’attribuzione di buoni-pasto per un valore superiore a quello dovuto.
22. Ancor prima – e ciù² incide sulla stessa fondatezza della pretesa di ripetizione d’indebito – l’Amministrazione ha del tutto trascurato di considerare la struttura e funzione dei buoni-pasto, sostitutivi della fruizione gratuita del servizio di mensa presso la sede di lavoro ed escludenti “ogni forma di monetizzazione indennizzante” (così, testualmente, l’accordo quadro del 31 ottobre 2003).
23. Premesso che, secondo giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione (da ultimo sez. lav., 14 luglio 2016, n. 14388), l’attribuzione dei buoni pasto rappresenta una agevolazione di carattere assistenziale, occorre sottolineare che, nel caso di specie, i dipendenti non hanno percepito somme in denaro, bensì titoli non monetizzabili destinati esclusivamente a esigenze alimentari in sostituzione del servizio mensa e, per tale causale, pacificamente spesi nel periodo di riferimento.
24. Si tratta dunque di benefici destinati a soddisfare esigenze di vita primarie e fondamentali dei dipendenti medesimi, di valenza costituzionale, a fronte dei quali non è configurabile una pretesa restitutoria, per equivalente monetario, del maggior valore attribuito ai buoni-pasto nel periodo di riferimento» (sez. IV, sent. n. 2113/2018; in termini, sez. VI, sent. n. 850/2016).
Le predette circostanze non sono state prese in considerazione dalla C.R.I. nell’adozione dei provvedimenti di recupero adottati. Per le motivazioni sopra riportate, applicabili anche al caso in esame, il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte in cui dispongono il recupero delle maggiori somme erogate al ricorrente a titolo di buoni pasto, e dichiarazione dell’obbligo della C.R.I. di rimborsare quanto trattenuto in compensazione.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (R.G. 2937/2016), lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui dispongono il recupero delle maggiori somme erogate al ricorrente a titolo di buoni pasto, e condanna la C.R.I. a restituire allo stesso ricorrente quanto finora recuperato.
Condanna, altresì, la Croce Rossa Italiana al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese del presente giudizio, nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF
Valeria Ianniello, Primo Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Primo Referendario
 

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Chiappiniello, Petrucci

ENTI LOCALI – FUNZIONI FONDAMENTALI – Funzioni fondamentali – Esercizio associato di funzioni mediante convenzioni – Violazione del patto di stabilità- Divieto di nuove assunzioni

 
Nella camera di consiglio del 17 marzo 2016 composta da:
          
Presidente di Sezione                     Agostino Chiappiniello        
Consigliere                                   Stefania Petrucci               Relatore
Primo Referendario                       Cosmo Sciancalepore
Primo Referendario                       Rossana De Corato
Referendario                                Carmelina Addesso
ha assunto la seguente deliberazione
sulla richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Novoli (LE) pervenuta in data 8/03/2016 prot. n. 868;
Vista l’ordinanza n. 36 /2016 del 17/03/2016 con la quale è stata convocata la Sezione Regionale di Controllo per il giorno 17/03/2016;
udito il relatore Consigliere Dott. Stefania Petrucci;
Ritenuto in

Il Sindaco del Comune di Novoli illustra che l’Ente è attualmente privo della figura dirigenziale di responsabile del Settore servizi finanziari per problemi che non consentiranno la presenza in servizio per tutto l’intero anno 2016; che non è stato rispettato il patto di stabilità interno per l’esercizio 2015 e pertanto è preclusa l’assunzione di personale e che non vi sono altre figure apicali in grado di ricoprire il predetto ruolo di responsabile del Settore servizi finanziari.
Il quesito specifica, inoltre, che l’introduzione normativa del cosiddetto “bilancio armonizzato” richiede un’indubbia preparazione e competenza e che, in ordine alla possibilità di stipulare convenzioni tre enti locali, occorre distinguere tra quelle previste dall’art. 14 del CCNL 2004 per l’utilizzo a tempo parziale di un dipendente di altra amministrazione e le convenzioni ex art. 30 del Tuel che consentono di gestire in forma associata interi servizi e per le quali, in caso di sforamento del patto di stabilità interno, non sussistono espliciti divieti anche perché i rapporti intercorrono solo tra amministrazioni pubbliche.
Il Sindaco richiede, quindi, il parere della Sezione per accertare se, nel caso di mancata osservanza del patto di stabilità interno, sia legittimo avvalersi, ai sensi dell’art. 30 del Tuel, di una gestione associata di un servizio con un altro comune unificando i due uffici e fruendo dell’attività dell’altro ente individuato quale capo convenzione.
Considerato in

Preliminarmente, occorre valutare i profili di ricevibilità e di ammissibilità della richiesta di parere alla luce dell’art. 7, comma 8, della L. 05/06/2003 n. 131 che conferisce a Regioni, Comuni, Province e Città Metropolitane la possibilità di richiedere alle Sezioni Regionali di Controllo della Corte dei Conti pareri in materia di contabilità pubblica.
In relazione ai profili di ricevibilità, la Sezione osserva che la richiesta di parere è stata sottoscritta anche dal Sindaco organo rappresentativo dell’Ente e pertanto legittimato a promuovere l’attività consultiva della Corte dei Conti.
Non può ritenersi di ostacolo alla ricevibilità della richiesta la mancanza nella Regione Puglia del Consiglio delle Autonomie Locali che, ai sensi dell’art. 123 della Costituzione, nel testo introdotto dalla L. Cost. 18/10/2001 n. 3, deve essere disciplinato dallo Statuto di ogni Regione, quale organo di consultazione tra la Regione stessa e gli Enti locali.
Il Consiglio delle Autonomie Locali, se istituito, è quindi destinato a svolgere, secondo il dettato dell’art. 7, comma 8°, della L. n. 131/2003, una funzione di filtro per le richieste di parere da sottoporre alle Sezioni Regionali di Controllo.
Invero, l’art. 45 dello Statuto della Regione Puglia, approvato con L. R. 12/05/2004 n. 7, ha previsto l’istituzione del Consiglio delle Autonomie Locali e con la successiva L. R. del 26/10/2006 n. 29 sono state disciplinate le modalità di composizione, elezione e competenze.
Tuttavia, rilevato che allo stato attuale il Consiglio delle Autonomie Locali non è tuttora operante, la Sezione ritiene ricevibile la richiesta di parere.
Accertata la ricevibilità della richiesta, occorre ora analizzarne i profili di ammissibilità.
La Corte dei Conti, secondo il disposto dell’art. 7, comma 8°, della L. n. 131/2003, può rendere pareri in materia di “contabilità pubblica”.
Il Collegio evidenzia che, le Sezioni Riunite in sede di Controllo, con la deliberazione n. 54 depositata in data 17/11/2010 resa in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D. L. 1/07/2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 3/08/2009, n. 102, condividendo l’orientamento già espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 5 del 17/02/2006, hanno affermato che la nozione di “contabilità pubblica” strumentale alla funzione consultiva deve assumere un ambito limitato alle normative ed ai relativi atti applicativi che disciplinano l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina inerente la gestione dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la gestione delle spese, la disciplina del patrimonio, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.
Le Sezioni Riunite hanno, inoltre, sottolineato che il concetto di contabilità pubblica consiste nel sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici.
Per consolidato orientamento delle Sezioni Regionali di Controllo, fatto proprio anche da questa Sezione, la funzione consultiva assegnata alla Corte dei conti deve trattare ambiti ed oggetti di portata generale e non fatti gestionali specifici; non può riguardare provvedimenti già formalmente adottati non potendo tramutarsi in una verifica postuma di legittimità e non può interferire con le funzioni assegnate ad altre Magistrature o alla stessa Corte.
Il quesito sottoposto all’esame di questa Sezione, da ricondursi a caratteri di generalità ed astrattezza, appare diretto ad accertare se sia consentito ad un ente locale che non ha rispettato il patto di stabilità interno e che, pertanto, nell’esercizio successivo incorre nel divieto di assunzione di personale, di stipulare con altro ente locale una convenzione secondo la disciplina dettata dall’art. 30 del Tuel e che abbia ad oggetto la gestione associate del Settore dei servizi finanziari.
Il Collegio evidenzia che il quesito che, si ribadisce sarà trattato in termini generali ed astratti, rientra nell’alveo della materia di contabilità pubblica poiché diretto ad esaminare l’esatto ambito di applicazione del regime sanzionatorio conseguente all’inosservanza delle disposizioni in materia di patto di stabilità interno che costituiscono principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ai sensi degli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione.
Preliminarmente, la Sezione ritiene opportuno richiamare il proprio orientamento con il quale si è sottolineato che le convenzioni tra enti locali, disciplinate dall’art. 30 del Tuel, costituiscono forme associative peculiari espressione di “un’amministrazione per consenso” ed aventi la finalità di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi. La stipula delle convenzioni deve essere, quindi, diretta a garantire la razionalizzazione dei servizi degli Enti partecipanti ed il conseguimento di una maggiore efficienza (Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazioni n. 1/PAR/2007, n. 32/PAR/2008 e n. 55/PAR/2010).
Ai sensi del comma 4 dell’art. 30 del Tuel, le convenzioni possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti
all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti.
L’art. 1, comma 707, della L. 28/12/2015 n. 208 (legge stabilità 2016) conferma l’applicazione delle sanzioni conseguenti al mancato rispetto del patto di stabilità interno relativo all’anno 2015 previste dall’articolo 31 della L. 12/11/2011 n. 183 e, tra queste, il divieto, posto dal comma 26, lett. d) della predetta norma, di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo, con qualsivoglia tipologia contrattuale, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e di somministrazione, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione in atto.
Ad avviso del Collegio, considerata l’ampia formulazione della disciplina normativa che esclude espressamente la possibilità di assumere personale “a qualsiasi titolo” e con “qualsivoglia tipologia contrattuale”, deve ritenersi che, per gli enti locali che non hanno rispettato il patto di stabilità interno, il legittimo ricorso a forme di convenzione previste dall’art. 30 del Tuel, deve necessariamente tener conto del conseguente regime sanzionatorio applicabile a tali enti, al fine di evitare eventuali elusioni o violazioni delle disposizioni normative sanzionatorie e pertanto, l’adesione alla convenzione non dovrà comportare alcun aggravio per spesa del personale per l’ente che, nell’esercizio precedente, non ha osservato il patto di stabilità interno.
Questa Sezione, conformemente all’orientamento reso da altre Sezioni, ritiene, quindi, che, nel caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno, debba accogliersi un’interpretazione estensiva del concetto di “assunzione di personale” non riconducibile soltanto alla nozione di costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione inadempiente, ma estesa al più generale divieto di incremento della spesa di personale conseguente all’utilizzo in concreto, a qualunque titolo, di altro lavoratore (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 879/PAR/2010; n. 293/PAR/2012; Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 2/2016/PAR).
Infatti, come rilevato dalla Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia, con la deliberazione n. 293/PAR/2012, quando un ente locale che ha violato il patto di stabilità interno ricorre allo strumento della convenzione per la gestione associata di servizi e/o funzioni non può comunque derogare al divieto di assunzioni di personale “a qualsiasi titolo e con qualsiasi tipologia contrattuale…..“ e “d’altra parte…….la convenzione per la gestione associata di servizi e/o funzioni non implica necessariamente il ricorso a “nuovo personale”, bensì potrebbe anche essere attuata dando vita ad una semplice forma associativa con la creazione di uffici comuni che operano con il personale distaccato dagli enti partecipanti”.
Deve, inoltre, aggiungersi che, il costante orientamento legislativo appare, negli ultimi anni, particolarmente incentrato, in via generale, su misure di contenimento della spesa del personale, anche nelle ipotesi non connesse alla mancata osservanza del patto di stabilità, come si rileva, da ultimo, dalla disposizione contenuta nell’art. 14, comma 31 quinquies, del D. L. 31/05/2010 n. 78 convertito dalla L. 30/07/2010 n. 122 ed introdotta dall’art. 1, comma 450, della L. 23/12/2014 n. 190, che prevede, nell’ambito dei processi associativi obbligatori per i comuni di minori dimensioni, che le spese di personale e le facoltà assunzionali sono considerate in maniera cumulata fra gli enti coinvolti, garantendo forme di compensazione fra gli stessi, fermi restando i vincoli previsti dalle vigenti disposizioni e l’invarianza della spesa complessivamente considerata.
Si rammenta, infine, come peraltro rilevato nella richiesta di parere, che la giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto, sussistente un’equivalenza sostanziale tra la stipula di convenzioni ex art. 14 del c.c.n.l. del 22 gennaio 2004 e le altre fattispecie nelle quali si realizzano nuove assunzioni, in quanto l’ente, anche nel primo caso, si avvantaggia, comunque, di un incremento oneroso delle prestazioni lavorative (Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione n. 31/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 153/2015/PAR).

Nelle su esposte considerazioni è il parere della Sezione.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa, a cura del preposto al Servizio di supporto, al Sindaco del Comune di Novoli (LE).
Così deliberato in Bari, nella Camera di consiglio del 17 marzo 2016.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Puglia – Parere – 17/3/2016 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
S. P. (avv.ti C. Cornicchia e C. A. Franchi) c/ Comune di Corciano (avv. A. Bartolini) e nei confronti di B. P. (avv. A. Formica)

Comune e provincia – Determinazioni dirigenziali degli enti locali – Pubblicazione all’albo pretorio ex art. 124, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Necessità

La previsione dell’art. 124 del TUEL circa l’obbligo di pubblicazione delle deliberazioni mediante affissione all’albo pretorio – quale generale mezzo di conoscenza legale e di efficacia dei provvedimenti adottati dall’ente locale – deve ritenersi applicabile (quantomeno sino al 31 dicembre 2010) anche alle determinazioni dirigenziali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 344 del 2010, proposto da:
S. P., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Cornicchia e Carlo Alberto Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi, in Perugia, via XX Settembre, 76;

contro

Comune di Corciano, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Bartolini, con domicilio eletto presso Antonio Bartolini, in Perugia, corso Vannucci, 10;

nei confronti di

B. P., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Formica, con domicilio eletto presso Alessandro Formica in Perugia, via delle Fratte 2/P;

per l’annullamento

– della determinazione 17.12.2009 n. 1451 avente ad oggetto approvazione verbali progressione verticale per la copertura di n. 1 posto di “specialista in attività amministrative e contabili” e relativa graduatoria finale;
– della determinazione 17.12.2009 n. 1452 avente ad oggetto inquadramento della vincitrice della progressione verticale per “specialista in attività amministrative e contabili” alla cat. “D1” con la quale la controinteressata Paltriccia è stata inquadrata
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto ed in particolare: la stessa comunicazione del responsabile del procedimento 28.12.2009 n. 38145; la deliberazione G.C. 30.03.2009 n. 60 nella parte in cui individua gli ele

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Corciano e di Barbara Paltriccia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente, dipendente del Comune di Corciano con inquadramento nella categoria “C”, ha partecipato alla selezione per la progressione verticale inerente la copertura di un posto di categoria “D” profilo professionale “specialista in attività amministrative e contabili” destinato all’Area Sviluppo e Territorio, indetta dal medesimo Comune con determinazione n. 445 del 21 aprile 2009.
Con deliberazione n. 80 del 30 aprile 2009, la Giunta comunale ha modificato i criteri della selezione riaprendo i termini di presentazione delle domande, stabilendo di effettuare le prove selettive solamente per esami e richiedendo per l’ammissione il titolo di studio immediatamente inferiore a quello necessario per l’accesso dall’esterno.
Con determinazione n. 597 del 20 maggio 2009 è stato indi approvato il nuovo bando a cui ha fatto seguito la determinazione 17 dicembre 2009 n. 1451 di approvazione della graduatoria finale, all’esito della quale è risultata vincitrice la dottoressa Barbara Paltriccia con punti 84/90 mentre il ricorrente è risultato classificato al secondo posto, con punti 72/90.
L’odierna istante impugna – da prima con ricorso straordinario al Capo dello Stato poi trasposto innanzi all’adito T.A.R. a seguito di opposizione del Comune – la suddetta determinazione n. 1451/2009, unitamente alla determinazione n.1452/2009 di inquadramento della vincitrice ed agli ulteriori atti della selezione in epigrafe specificati, deducendo le seguenti doglianze, così riassumibili:
I. Violazione e falsa od errata applicazione dell’art. 89 c. 6 del D.lgs. 267/2000 e dell’art. 35 c. 4 D.lgs. 165/2001; violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità: vi sarebbe insanabile contrasto tra il testo del bando di concorso pubblicato all’albo pretorio e quello allegato alla determinazione n.597/2009 di approvazione del bando medesimo quanto alla determinazione del punteggio finale, con conseguente illegittimità dell’intera procedura;
II. Violazione e falsa od errata applicazione degli artt. 124 e 134 del D.lgs. 267/2000: i bandi relativi alla selezione contestata sarebbero emessi in esecuzione di determinazioni non ancora esecutive, dovendosi estendere il disposto di cui all’art. 124 del T.u.e.l. anche alle determinazioni dirigenziali;
III. Eccesso di potere per illogicità manifesta; violazione dei principi di efficienza dell’Amministrazione e della miglior utilizzazione delle risorse umane di cui all’art. 1 del D.lgs. 165/2001: sarebbe del tutto irragionevole, in una progressione verticale, la previsione di una selezione basata unicamente per prove e non per titoli, come invece disposto dall’Amministrazione con la deliberazione G.C. n.80/2009 a seguito di concertazione con le organizzazioni sindacali;
IV. Violazione del principio di anonimato della prova pratica: risulterebbe violato il principio di anonimato, poiché la controinteressata avrebbe inserito nella prova pratica, consistente nella redazione di un provvedimento amministrativo, la data dell’atto, con ciò volendo rendere riconoscibile il proprio elaborato;
V. Violazione dell’art. 74 del Regolamento sull’Ordinamento degli Uffici e Servizi del Comune di Corciano: i verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice non sarebbero firmati in ogni pagina, così come invece prescrive la norma regolamentare violata.
Si sono costituiti sia il Comune di Corciano che la controinteressata Barbara Paltriccia, eccependo l’irricevibilità e l’inammissibilità del gravame, e chiedendo comunque il rigetto nel merito, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– la tardiva impugnazione del bando, dovendosi individuare la lesione lamentata dal ricorrente già al momento della pubblicazione del bando, atteso che quest’ultimo, pur non impedendone la partecipazione, avrebbe omesso di riconoscere autonomo punteggio a
– la parziale inammissibilità per difetto di interesse, non potendo il ricorrente ricevere alcuna utilità sostanziale dall’annullamento del bando per la mancata previsione della valutazione del titolo del diploma di laurea, atteso che l’incremento di punt
– la rilevata e sussistente discrasia tra il testo del bando approvato dal Comune resistente e quello pubblicato all’albo pretorio sarebbe frutto di un mero refuso privo di capacità invalidante secondo il principio di “strumentalità delle forme” codificat
– gli artt. 124 e 134 del T.u.e.l. riguarderebbero soltanto le deliberazioni degli organi comunali e non già le determinazioni dirigenziali, le quali in virtù dell’art. 34 del Regolamento comunale sull’Ordinamento degli uffici e dei servizi acquisterebber
– l’insindacabilità nel merito della scelta ampiamente discrezionale compiuta dall’Amministrazione in ordine alle concrete modalità di effettuazione della selezione, non essendo comunque manifestamente irragionevole la scelta di privilegiare la preparazio
– l’inserimento della data nella redazione del provvedimento oggetto della prova pratica, lungi dall’essere un segno di riconoscimento, sarebbe invece perfettamente coerente con la traccia assegnata dalla Commissione, al fine di dimostrare la conoscenza d
La difesa del ricorrente, con memoria di replica ha ampiamente controdedotto sulle eccezioni in rito sopra esposte, insistendo per l’accoglimento del gravame.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 dicembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere la legittimità del procedimento di progressione verticale (art. 4 C.C.N.L. Comparto Regioni – Autonomie locali) inerente la copertura di un posto cat. “D” profilo professionale “specialista in attività amministrative e contabili” destinato all’Area Sviluppo e Territorio, indetto dal Comune di Corciano con determinazione n. 445 del 21 aprile 2009, introducendo l’odierno ricorrente, secondo classificato, doglianze idonee a determinare la caducazione dell’intero procedimento selettivo.
3. Preliminarmente vanno affrontate le eccezioni in rito sollevate dal Comune e dall’odierna controinteressata.
Viene infatti eccepita l’irricevibilità del gravame, asserendo che la lesione della posizione sostanziale lamentata dal ricorrente sarebbe stata già attuale al momento della pubblicazione del bando.
Deve ribadirsi che l’onere di impugnazione immediata dei bandi di concorso è delimitato alle clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione (c.d. escludenti) o a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, “oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati” e che comportino l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale. Infatti, i bandi di concorso vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 gennaio 2003, n.1; Id. sez III 7 dicembre 2012, n.6466; Id. sez. VI 4 ottobre 2011, n.5434; Id. sez. VI, 21 settembre 2010, n.7031; T.A.R. Campania Napoli sez I, 3 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Liguria sez II, 29 marzo 2012, n.445; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 13 ottobre 2011, n.438; T.A.R. Umbria 1 luglio 2013, n.350; T.A.R. Lazio – Roma sez. II, 1 luglio 2013, n. 6488; T.A.R. Puglia Lecce sez. II, 12 settembre 2013. n.1883).
Diversamente da quanto prospettato dalla difesa comunale, non si tratta di “risalente indirizzo dell’Adunanza Plenaria” bensì di orientamento decisamente consolidatosi in seno alla giurisprudenza sia d’appello che di prime cure, benché – seppur in relazione alla materia delle gare d’appalto pubblico – penda innanzi all’Adunanza Plenaria la questione dell’individuazione delle clausole del bando da ritenersi direttamente lesive e soggette all’onere di immediata impugnazione (ordinanza sez.VI, 18 gennaio 2011, n.351).
Ciò premesso, non ritiene il Collegio, allo stato, di ravvisare ragioni per discostarsi dal citato orientamento, il quale richiede, correttamente, la necessità della concretezza e della attualità della lesione arrecata dalla clausola che si assume illegittima, secondo il concetto di interesse a ricorrere, quale condizione dell’azione, comunemente inteso in giurisprudenza.
Alla luce delle suesposte considerazioni può agevolmente respingersi l’eccezione di irricevibilità, dal momento che nel caso di specie le contestate clausole del bando, come riconosciuto dalle stesse difese dell’Amministrazione e della controinteressata, non presentano alcun carattere “escludente”.
4. Può invece prescindersi dall’esame dell’eccezione di parziale inammissibilità per difetto di interesse della censura di cui al primo motivo, risultando fondata come si vedrà in prosieguo l’assorbente censura di cui al II motivo di gravame.
5. Quanto al merito, il ricorso è fondato e va accolto.
5.1. Tutte le doglianze di cui al III, IV e V motivo sono infondate e vanno respinte.
5.2. La scelta operata dall’Amministrazione comunale di utilizzare per la progressione verticale in oggetto il criterio selettivo delle sole prove d’esame, in luogo della iniziale previsione della selezione per titoli ed esame, non risulta di per sé manifestamente illogica o irragionevole, disponendo l’ente locale in subiecta materia di un ampio margine di discrezionalità, potendosi dare anche esclusivo rilievo alla preparazione culturale dei candidati. D’altronde, può agevolmente evidenziarsi come la previsione di una prova pratica consistente nella redazione di un provvedimento amministrativo risulti idonea a comprovare anche l’esperienza professionale acquisita all’interno dell’ente nell’espletamento delle funzioni, particolarmente utilizzabile in prove d’esame di tipo pratico più che teorico.
Ad ogni modo trattasi di scelta non sindacabile da questo giudice in sede di giurisdizione generale di legittimità – secondo i consueti parametri del sindacato ab externo di non manifesta illogicità o irragionevolezza – quale quella involgente le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 63 c. 4 del D.lgs. 165/2001.
5.3. Parimenti non meritevole di accoglimento è l’asserita doglianza di violazione del principio di anonimato.
Per giurisprudenza consolidata, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, nei concorsi pubblici il principio dell’anonimato delle prove scritte non può essere inteso in modo tassativo e assoluto, tale da comportare l’invalidità delle prove ogni volta che sussista un’astratta possibilità di riconoscimento; pertanto, al fine di affermare la riconoscibilità e, quindi, l’invalidità della prova scritta è necessario che emergano elementi atti a provare in modo in equivoco l’intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 1 aprile 2011, n. 2025; T.A.R. Puglia – Bari sez. III, 15 novembre 2012, n.1935).
Tanto premesso, l’inserimento di una data da parte della dott.ssa Paltriccia nella prova pratica concernente la conclusione di un procedimento di variante in S.U.A.P. non può dirsi “anomalo.” in quanto rispondente ai vari passaggi procedimentali cui l’atto fa riferimento, e comunque non come “segno o simbolo” idoneo a contrassegnare in modo inequivoco l’identità del candidato.
5.4. Non coglie nel segno neppure la censura di cui al V motivo, non costituendo la mancata sottoscrizione da parte di tutti i componenti della Commissione Giudicatrice, pur se prevista dal Regolamento dell’ente, vizio dotato di capacità invalidante, in ossequio al principio di “strumentalità delle forme” (ex plurimis T.A.R. Campania – Napoli sez VIII, 24 luglio 2013, n.3841).
5.5. E’invece fondata l’assorbente censura di cui al II motivo di gravame.
Lamenta il ricorrente l’avvenuta pubblicazione del bando in momento anteriore all’esecutività delle determinazioni n. 445 del 21 aprile 2009 e 597 del 20 maggio 2009 di approvazione del bando stesso, entrambe pubblicate all’albo pretorio in data 8 settembre 2009, ovvero lo svolgimento della selezione in periodo in cui gli atti di indizione non erano muniti di esecutività.
Come noto, a norma dell’art. 124 comma 1 del vigente T.u.e.l. approvato con D.lgs 18 agosto 2000 n. 267 “tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio, nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.”; a sua volta l’art. 134 del suddetto T.u.e.l. recita “1. La deliberazione soggetta al controllo necessario di legittimità deve essere trasmessa a pena di decadenza entro il quinto giorno successivo all’adozione. Essa diventa esecutiva se entro 30 giorni dalla trasmissione della stessa il comitato regionale di controllo non trasmetta all’ente interessato un provvedimento motivato di annullamento. Le deliberazioni diventano comunque esecutive qualora prima del decorso dello stesso termine il comitato regionale di controllo dia comunicazione di non aver riscontrato vizi di legittimità. 2. Nel caso delle deliberazioni soggette a controllo eventuale la richiesta di controllo sospende l’esecutività delle stesse fino all’avvenuto esito del controllo. 3. Le deliberazioni non soggette a controllo necessario o non sottoposte a controllo eventuale diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione. 4. Nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti.”
Secondo quindi tale disciplina, dettata per le deliberazioni degli organi collegiali, il provvedimento deliberativo non dotato della clausola di provvisoria esecuzione, diventa efficace soltanto a seguito del termine di “vacatio legis” di dieci giorni, preordinato a garantire la conoscibilità da parte dei terzi prima della esecuzione. A ciò deve aggiungersi che in virtù dell’art. 21 – bis della L.241/90, come novellato dalla L.15/2005, il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario soltanto con la comunicazione personale, secondo l’innovativa regola della recettizietà dell’attività autoritativa.
Se è vero che il difetto di pubblicazione all’albo pretorio non incide sulla legittimità dell’atto deliberativo (ex multis T.A.R. Sicilia Catania sez. I, 20 settembre 2012, n.2206) trattandosi di formalità estrinseca e susseguente al perfezionamento dell’atto stesso, è altrettanto vero che essa incide invece sulla legittimità dei successivi atti del procedimento concorsuale, i quali debbono necessariamente compiersi in costanza di validità ed efficacia degli atti amministrativi presupposti.
Per completezza non può ignorarsi come ai sensi della legge 28 giugno 2009, n.69, gli obblighi di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici di ogni singola Amministrazione (art. 32 comma 1) e che a decorrere dal 1 gennaio 2011, le pubblicità effettuate in forma cartacea “non hanno effetto di pubblicità legale” (comma 5), con conseguente quindi ipotizzabile abrogazione implicita dello stesso art. 124 T.u.e.l. quale strumento di pubblicità cartacea all’interno dell’ordinamento degli enti locali. Ancora, l’art. 18 del D.L. 2 giugno 2012 n. 83 “amministrazione aperta”, pur non applicabile ratione temporis, è tassativo nell’imporre, a decorrere dal 1 gennaio 2013, la pubblicità obbligatoria sul proprio sito web di tutti i provvedimenti recanti spese superiori a 1.000,00 euro quale “condizione legale di efficacia”.
Osserva il Collegio l’irrilevanza per la decisione della controversia, della questione circa l’intervenuta eventuale abrogazione implicita dell’art. 124 T.u.e.l. per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 32 legge 69/2009, oltre che per la non applicabilità temporale della norma ai fatti di causa, per la mancata allegazione agli atti del giudizio dell’eventuale pubblicazione della determinazione 597/2009 sul sito web del Comune di Corciano.
Tanto premesso, deve affrontarsi la decisiva questione della estensione o meno dell’ambito oggettivo di applicazione degli artt. 124 e 134 del T.u.e.l. in materia di deliberazioni degli organi collegiali, alle determinazioni dirigenziali – su cui sussiste un obiettivo contrasto di giurisprudenza – risultando pacifica la non applicabilità alla fattispecie per cui è causa del comma quinto dell’art. 32 della legge n. 69/2009.
Infatti secondo una prima tesi invocata dal Comune resistente e dalla controinteressata, l’obbligo della pubblicazione all’albo pretorio risulta previsto soltanto per le deliberazioni, non potendosi equiparare a quest’ultime le determinazioni dirigenziali (T.A.R. Veneto sez. II, 26 marzo 2007, n.938; T.A.R. Campania – Salerno sez. I, 19 luglio 2005, n.1285) così ritenendosi del tutto superflua tale forma di pubblicità notizia, fermo restando la necessità del visto di regolarità contabile per le determinazioni comportanti impegni di spesa.
Secondo altra tesi, invece, a cui mostra adesione la difesa del ricorrente, la pubblicazione all’albo pretorio del Comune è prescritta dall’art. 124 D.lgs. n. 267 del 2000, per tutte le deliberazioni del Comune e della Provincia ed essa riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (Consiglio e Giunta municipali), ma anche le determinazioni dirigenziali, esprimendo la parola “deliberazione” “ab antiquo” sia risoluzioni adottate da organi collegiali che da organi monocratici ed essendo l’intento quello di rendere pubblici tutti gli atti degli enti locali di esercizio del potere deliberativo, indipendentemente dalla natura collegiale o meno dell’organo emanante (così Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2006, n.1370; id. sez. VI, 15 febbraio 2012, n.750; T.A.R. Liguria sez. II, 24 agosto 2011, n.1351).
Ritiene il Collegio di aderire a tale seconda tesi, sia in base ad una interpretazione logico – sistematica del Testo unico enti locali, invero molto più coerente con l’intenzione del legislatore mutuata in un contesto ancora caratterizzato da una non piena attuazione del principio di separazione tra attività di indirizzo politico e di gestione amministrativa, sia in virtù del principio di trasparenza e pubblicità dell’attività amministrativa, di valenza costituzionale (Corte Cost. 17 marzo 2006, n.104) ed elevato a principio generale dell’ordinamento (artt. 1 L.241/90 e 1 D.lgs. 14 marzo 2013 n.33).
Infatti, l’invocata efficacia “istantanea” delle determinazioni dirigenziali all’atto della sottoscrizione da parte del Dirigente responsabile, indipendentemente quindi dalla pubblicazione all’albo pretorio o in diverso strumento di pubblicità legale (ovvero il sito web dell’Amministrazione ai sensi del citato art. 32 L.69/2009), si pone in contrasto con la suddetta esigenza di pubblicità espressa dall’ordinamento, che oggi risulta ulteriormente rafforzata per effetto dell’entrata in vigore del D.lgs. 14 marzo 2013 n. 33 “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” pur non applicabile ratione temporis, secondo cui la pubblicità sul sito istituzionale risulta pressoché generalizzata (vedi Capo II, III, IV e V) ed in taluni casi (vedi art. 39 comma 3) persino condizione di efficacia.
Ciò naturalmente non impedisce, in caso di urgenza, l’apposizione della clausola di immediata esecutività ai sensi del quarto comma del citato art. 134 T.u.e.l., fermo restando l’obbligo di pubblicazione immediata all’albo pretorio.
Orbene, deve affermarsi anche per le determinazioni dirigenziali, secondo l’art. 124 del vigente T.u.e.l., l’obbligo di pubblicazione all’albo pretorio, quale generale mezzo di conoscenza legale e di efficacia dei provvedimenti adottati dall’ente locale (quantomeno sino al 31 dicembre 2010) dovendosi all’uopo disapplicare la contrastante previsione di cui all’art 34 del Regolamento sull’Ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Corciano; sul punto è oramai pacifico il potere del g.a. di disapplicazione dei regolamenti, anche se non ritualmente impugnati, sottolineandosi la natura sostanzialmente normativa di essi e la necessità, in caso di contrasto tra norme di rango diverso, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore, e cioè alla legge, o comunque agli atti di rango primario (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1169; T.A.R. Trentino – Alto Adige Trento 4 aprile 2012, n.104).
5.6. L’accoglimento della censura di cui al II motivo, di carattere assorbente, determina l’illegittimità dell’intera procedura di progressione verticale in esame, ivi comprese le determinazioni di approvazione della graduatoria finale impugnata e di inquadramento in categoria “D” della vincitrice odierna controinteressata.
6. Per i suesposti motivi, il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullate le impugnate determinazioni comunali del 17 dicembre 2009 nn. 1451 e 1452.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla le determinazioni comunali n. 1451/2009 e n. 1452/2009.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 29/1/2014 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
Policentro Domus de Janas Spa (avv. ti M. Marcialis, C. Valentino e G. Andreozzi) c/il Comune di Sestu (avv. R. Uras)

sui limiti di applicazione delle delibere comunali recanti adeguamento degli oneri di urbanizzazione a concessioni rilasciate in epoca anteriore

Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Oneri di urbanizzazione – Adeguamento – Concessioni rilasciate in epoca anteriore – Applicabilità – Condizioni

Le delibere comunali che prevedono l’adeguamento degli oneri di urbanizzazione possono trovare applicazione esclusivamente per le concessioni rilasciate a far tempo dalla loro adozione, e non anche per quelle rilasciate in epoca anteriore; in applicazione di siffatto principio l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione disposto con atto successivo e con effetto retroattivo può ritenersi legittimo solo nelle fattispecie nelle quali nella concessione edilizia sia stata inserita una espressa clausola “salvo conguaglio”

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2010, proposto da:
Policentro Domus de Janas Spa, rappresentata e difesa dapprima dagli avv. Massimiliano Marcialis e Carla Valentino e poi dall’avv. Giuseppe Andreozzi, con domicilio eletto in Cagliari presso quest’ultimo, via Gianturco n. 4;

contro

il Comune di Sestu, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Uras, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Alghero n.13;

per l’annullamento

1) del provvedimento prot. 19924 del 14 settembre 2010, con il quale è stato richiesto alla società Policentro Domus de Janas S.p.A. il pagamento di un conguaglio per opere di urbanizzazione secondaria nella misura di euro 709.454,47;

2) della delibera della Giunta comunale di Sestu n. 298 del 30 settembre 2005, conosciuta a seguito del ricevimento del provvedimento di cui al precedente punto 1, e di ogni atto presupposto, compresa la sottostante proposta dell’Assessore all’Urbanistica.

3) di ogni atto ad essi presupposto, inerente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sestu;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2013 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Policentro Domus de Janas S.p.a. ha realizzato un complesso intervento edilizio nel Comune di Sestu, località “More Corraxe”.

A tal fine ha stipulato, in data 9 marzo 2003, la convenzione urbanistica n. 4035 di attuazione dello stralcio 1 del Piano di Lottizzazione “More Corraxe” e, in pari data, la convenzione urbanistica n. 4036 di attuazione dello stralcio 2 del medesimo Piano di Lottizzazione.

L’art. 6 della convenzione n. 4035 quantificava in euro 159.808,57 gli oneri di urbanizzazione secondaria con riferimento allo stralcio 1, a fronte dei quali la ricorrente versava un acconto pari ad euro 31.961,00, mentre l’art 6 della convenzione n. 4036 quantificava in euro 136.010,00 gli oneri di urbanizzazione secondaria con riferimento allo stralcio 2, a fronte dei quali la ricorrente versava un acconto pari ad euro 27.202,00.

L’incidenza euro/ mc delle opere di urbanizzazione era calcolata in euro 0,924/mc.

Successivamente il Comune di Sestu rilasciava le concessioni edilizie previste per la realizzazione delle opere convenzionate.

Sennonché col provvedimento impugnato il Comune di Sestu determinava, a carico della ricorrente, un conguaglio rispetto a quanto concordato in sede di convenzionamento, calcolato sulla base dell’adeguamento delle tabelle parametriche operato con delibera G.M. n. 298 del 30 settembre 2005, che fissava la nuova aliquota in euro 2,77/mc.

Ne derivava una richiesta di pagamento per oneri di urbanizzazione secondaria ancora dovuti pari ad euro 709.454,47.

Avverso tale provvedimento la società Policentro Domus de Janas Spa ha proposto il ricorso in esame, affidandolo ai seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, dell’art. 16, comma 5, del DPR 6 giugno 2001 n. 380 e dell’art. 4 della legge regionale 28 aprile 1978 n. 30 – Erronea interpretazione del D.L. 30.9.2003 n. 269 convertito in legge 24.11.2003 n. 326 – Incompetenza dell’Ente e dell’organo – Eccesso di potere e carenza di motivazione anche per violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della Convenzione urbanistica n. 4035 del 9 marzo 2003 e dell’art. 7 della la convenzione urbanistica n. 4036 di pari data – Violazione e falsa applicazione della delibera del Consiglio comunale 28 gennaio 1978 n. 6 e della delibera del Consiglio comunale 26 gennaio 1980 n. 7 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e ss. del D.Ass. EE.LL della Regione Sardegna 31 gennaio 1978 n. 70 – Violazione del principio di irretroattività di cui all’art. 11 delle disp. prel. c.c.: con riguardo all’illegittimo incremento del conguaglio degli oneri disposto dall’amministrazione comunale.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Sestu che, con articolate difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

A seguito di rinuncia al mandato degli originari difensori , con memoria di costituzione depositata il 30 novembre 2012 la società ricorrente si è costituita con nuovo procuratore.

In vista dell’udienza di trattazione le controparti hanno depositato ulteriori scritti difensivi con i quali hanno confermato le rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2013, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Ai sensi dell’art. 5 della legge n. 10/1977, l’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, previsti dall’articolo 4 della legge 29 settembre 1964, n. 847, modificato dall’articolo 44 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, nonché dalle leggi regionali, è stabilita, ai fini del precedente articolo 3, con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche definite dalla Regione.

In Sardegna la definizione delle anzidette tabelle parametriche è stata fatta con decreto dell’Assessore degli enti locali, finanze e urbanistica 31 gennaio 1978 n. 70 che, per quanto qui interessa, all’art. 5, per le opere di urbanizzazione secondaria, fissava il costo del contributo in lire 6500/mc (oggi euro 3,35/mc).

Con delibera n. 7 del 26 gennaio 1980 il Consiglio comunale di Sestu determinava di applicare le tabelle parametriche di cui sopra con la riduzione percentuale del 75%.

Tenuto conto che tali valori non erano mai stati aggiornati, ritenendoli non più adeguati al costo della vita e al reale costo sostenuto dal Comune per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, la Giunta Municipale, in applicazione dell’art. 16, comma 6, del DPR n. 380/2001, ai sensi del quale “Ogni cinque anni i comuni provvedono ad aggiornare gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, in conformità alle relative disposizioni regionali, in relazione ai riscontri e prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e generale”, determinava, con la delibera n. 298 del 30 settembre 2005, la variazione dell’aliquota di applicazione delle tabelle parametriche per la quota afferente le urbanizzazioni primarie e secondarie, portandola al 75% del valore determinato dal decreto regionale n. 70/1978.

Ne scaturiva, per le attività, direzionali terziali e commerciali, un valore di euro 2,77/mc (cfr. documento 8 delle produzioni comunali).

In applicazione di tale deliberazione il Comune di Sestu inoltrava alla ricorrente la richiesta di pagamento oggi contestata.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta il difetto di competenza della Giunta comunale all’adozione della delibera di variazione delle tabelle in questione, affermando che in base alla precitata normativa tale potere rientrerebbe tra le attribuzioni del consiglio comunale.

L’argomento non è decisivo.

Rilevato che l’incremento per cui è causa rimane ampiamente al di sotto del valore fissato come limite massimo dall’autorità regionale, non ravvisandosi dunque alcuna invasione delle competenze a quest’ultima intestate, il Collegio ritiene che nel caso in esame possa, comunque, trovare applicazione l’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

La denunciata violazione, infatti, anche ove sussistente, non ha comunque ragionevolmente influito sull’esito della procedura, tenuto conto, da un lato, del silente comportamento dell’organo consiliare, che non è intervenuto in autotutela e che, per contro, una volta attivatosi in materia, ha adottato una delibera (la n. 53 del 17 gennaio 2009) confermativa e addirittura rafforzativa rispetto alla decisione della Giunta di incrementare gli oneri, facendone sostanzialmente propria la determinazione; dall’altro lato, che essa investirebbe comunque norme inerenti il procedimento amministrativo, integrandosi pertanto i presupposti richiesti dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

Sul punto appare ampiamente condivisibile il più recente orientamento giurisprudenziale, cristallizzato nella recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2012 n. 1081, laddove si afferma, tra l’altro, che “…i generali princìpi di conservazione dell’atto e di strumentalità delle forme inducano a generalizzare la portata dell’istituto dell’illegittimità non invalidante di cui all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990” (in tal senso vedi: Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2795; V, 19 giugno 2009, n. 4031; 14 aprile 2008, n. 1588), e ciò anche per evitare che la prevalenza di considerazioni procedimentali porti l’amministrazione alla scelta (antieconomica e contrastante con il principio di efficienza) di dover riavviare un procedimento i cui esiti siano ab initio scontati”.

Ed invero, la disposizione ora richiamata, introducendo nell’ordinamento la categoria dei vizi c.d. non invalidanti, non determina la degradazione del vizio di legittimità in mera irregolarità, né costituisce una fattispecie esimente, ma prevede semplicemente un’ipotesi di non annullabilità dell’atto a causa di valutazioni attinenti al suo contenuto, effettuate ex post dal giudice e concernenti il fatto che risulta accertato inequivocamente che il ricorrente non potrebbe ricevere alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso.

Come invero accade proprio nel caso di specie, ove, al contrario, potrebbe addirittura addivenirsi ad una conclusione più sfavorevole per la ricorrente laddove l’organo consiliare decidesse di applicare fin dal 2005 l’ulteriore incremento degli oneri poi introdotto nel 2009.

Di qui la reiezione del motivo.

La ricorrente si duole anche del fatto che la modifica delle tabelle parametriche sia stata applicata anche in relazione a concessioni edilizie rilasciate prima della sua approvazione, con violazione del principio della irretroattività degli effetti degli atti amministrativi.

In realtà, come giustamente rileva la difesa dell’amministrazione, la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che l’adeguamento degli oneri di urbanizzazione non comporta che i Comuni possono ritenersi autorizzati ad applicare gli stessi retroattivamente alle concessioni edilizie già rilasciate ed assoggettate agli oneri a quel tempo vigenti, fatti salvi i casi di espresse riserve al riguardo (cfr: C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 186 del 21 marzo 2007).

Le delibere comunali che dispongono l’adeguamento degli oneri di urbanizzazione, cioè, possono trovare applicazione esclusivamente per le concessioni rilasciate a far tempo dalla loro adozione, e non anche per quelle rilasciate in epoca anteriore (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 17.11.2009 n. 1798).

In applicazione di siffatto principio – al quale il Collegio ritiene di dovere aderire – l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione disposto con atto successivo e con effetto retroattivo sarebbe legittimo solo nelle fattispecie nelle quali nella concessione edilizia fosse stata inserita una espressa clausola “salvo conguaglio”.

Ebbene, nel caso di specie, le citate convenzioni, rispettivamente all’art. 6, punto 2, e all’art. 7, punto 2, recavano espressamente proprio la riserva di conguaglio per il caso di successiva delibera del Consiglio comunale di aggiornamento delle tabelle parametriche.

Con la conseguenza che i titoli edilizi successivamente rilasciati restavano vincolati all’assolvimento di tali prescrizioni, tant’è che, ai sensi di quanto previsto dagli artt. 11 e 12 delle due convenzioni, il rilascio delle stesse concessioni edilizie per opere di urbanizzazione restava subordinato ”…all’assolvimento degli obblighi contenuti e susseguiti nella presente convenzione…”.

Di qui, senza necessità di ulteriori argomentazioni, la reiezione della censura.

Con l’ultimo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta che l’aumento dei costi di urbanizzazione deliberato dalla giunta comunale sarebbe, avuto riguardo alla misura dell’incremento, del tutto irragionevole.

Neanche tale argomento è decisivo.

Anzitutto, come detto, la delibera di giunta impugnata resta confinata, in ordine al quantum degli oneri concessori dovuti, ben entro i confini delineati dal menzionato decreto regionale n. 70/1978.

In secondo luogo non può non condividersi l’affermazione dell’amministrazione resistente secondo la quale a distanza di 25 anni la fissazione di un valore pari al 75% di quello indicato come congruo dall’amministrazione regionale non può per definizione ritenersi viziato da illogicità per eccessiva onerosità.

Tanto ciò è vero che, come detto, nel 2009 il Consiglio comunale ha ulteriormente incrementato l’aliquota dovuta quantificandola nel 100% del valore fissato dall’autorità regionale.

In conclusione, quindi il ricorso si rivela infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento in favore del Comune di Sestu delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 3000,00 (tremila//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 30/1/2013 n.75 proviene da Giustamm.

G. Romeo – Presidente, A. Falferi – Estensore

sull’inammissibilità del ricorso proposto contro l’atto recante l’indirizzo in ordine alla futura attività degli uffici amministrativi circa la non applicabilità del d.lg. n. 231 del 2002 ai rapporti tra AASSPP e strutture sanitarie private accreditate

Igiene e sanità – Soggetti accreditati – Rapporti tra AASSPP e strutture private accreditate – Uffici amministrativi – Futura attività – Non applicabilità degli interessi moratori ex d.lg. n.231 del 2002 – Atto di indirizzo – Atto privo di valore provvedimentale – Ricorso – E’ inammissibile

E’ inammissibile il ricorso avverso l’atto col quale il Presidente della Giunta Regionale, nella sua qualità di Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Calabria, ha dichiarato la non applicabilità degli interessi moratori ex d.lg. n. 231 del 2002 nei rapporti con le strutture sanitarie e socio-sanitarie private accreditate, perché tale atto, limitatosi a dettare un indirizzo in ordine alla futura attività degli uffici amministrativi, nel senso di chiarire in via interpretativa la non applicabilità del d.lg. n. 231 del 2002 ai rapporti tra AASSPP e strutture sanitarie private accreditate, è privo di valore provvedimentale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1386 del 2011, proposto da:
Studio Radiologico Dott.Antonio Perri & C. Sas, Lab Laboratorio Analisi Biomediche, Biogenet Srl, Fo.Ro. Srl Laboratorio Analisi Cliniche, Salus Mangialavori Srl, Laboratorio Nusdeo Srl, Biomedical Srl, Centro Diagnostico La Previdentia Dr. D. Tropeano, Laboratorio Analisi Cliniche Dr. F. Miceli Srl, Studio Radiologico Federico Srl, Laboratorio Analisi Cliniche Dott. Vincenzo Ricci & C. Srl, Bio-Data Sas di Iannace M. e C., rappresentati e difesi dagli avv. Arturo Umberto Meo ed Enzo Paolini, con domicilio eletto presso il secondo in Catanzaro, piazza Matteotti ,2;

Commissario ad Acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario, Ministero della Salute e Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

Regione Calabria in Persona del Presidente P.T., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Repice, con domicilio eletto presso Nicola Cantafora in Catanzaro, piazza Stocco, 5;

-del decreto n.70/2011 del Commissario ad acta di “non applicabilita’ degli interessi moratori ex D.Lgs. n. 231/2002 relativi a ritardi nei pagamenti nei confronti delle strutture sanitarie e sociosanitarie accreditate”;

-di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali, tra cui la deliberazione di GR n. 845/2009 e la deliberazione di GR 908/2009

Nonché per il risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T. in Qualita’ di Commissario Ad Acta e di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le strutture ricorrenti impugnano il decreto n. 70 del 4 agosto 2011, con il quale il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Calabria ha dichiarato la non applicabilità degli interessi moratori di cui al D.Lgs. n. 231/2002 nei rapporti con le strutture sanitarie e socio-sanitarie private accreditate.

Con un primo complesso motivo di ricorso, delineata la portata del D.Lgs. n. 231/2002, i ricorrenti sostengono la piena applicabilità della norma ai rapporti tra ASP e strutture sanitarie, in considerazione della natura di “impresa” di queste ultime e della necessità di stipulare un contratto con la P.A.; sotto altro profilo, si denuncia il difetto di motivazione del decreto impugnato laddove si limiterebbe a ritenere i rapporti tra P.A. e strutture private connotati da profili “pubblicistici” senza chiarire le ragioni in forza delle quali detta caratteristica consentirebbe la non applicazione del D.Lgs. n. 231/2002; ancora, la Regione, con il decreto impugnato, avrebbe violato i principi in tema di riparto della competenza Stato/Regioni; con il secondo motivo di ricorso, si denuncia la violazione dei principi in tema di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto, principi applicabili anche alla pubblica amministrazione quando la stessa agisce iure privatorum, e si rileva che una eventuale esclusione dell’applicabilità del tasso di interessi moratori avrebbe dovuto, eventualmente, essere oggetto di specifica pattuizione.

Parte ricorrente ha formulato, altresì, istanza di sospensione cautelare e domanda di risarcimento del danno.

Resistono in giudizio il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Calabria, il Ministro della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale, preliminarmente, eccepisce il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Salute e, nel merito, chiede che il ricorso sia respinto per infondatezza.

Resiste in giudizio, altresì, il Presidente della Giunta Regionale della Calabria, il quale premessa l’inammissibilità del ricorso per mancata indicazione dei nomi dei legali rappresentati dei ricorrenti, per mancata indicazione dell’interesse ad agire e, comunque, per tardiva impugnazione di atti presupposti – D.G.R. n. 845/2009 e D.G.R. n. 908/2009 di approvazione del Piano di rientro dal deficit sanitario -, insiste per il rigetto, nel merito, dello stesso per infondatezza.

Alla Camera di Consiglio del 12 gennaio 2012, è stata chiesta la riunione al merito dell’istanza cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 14 dicembre 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è inammissibile per le ragioni di seguito indicate.

Con il ricorso introduttivo è stato gravato il decreto n. 70 del 4 agosto 2011 emesso dal Presidente della Giunta Regionale, nella sua qualità di Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Calabria, con cui questi dichiara “la non applicabilità degli interessi moratori ex D.Lgs. n. 231/2002 nei rapporti con le strutture sanitarie e socio-sanitarie private accreditate”.

Ritiene il Collegio che l’atto oggetto di impugnazione non sia lesivo della posizione giuridica soggettiva azionata in giudizio, in quanto privo di valore provvedimentale.

Ed invero, con il decreto impugnato il Commissario ad acta si è limitato a dettare un indirizzo in ordine alla futura attività degli uffici amministrativi, nel senso di chiarire in via interpretativa la non applicabilità del decreto legislativo n. 231 del 2002 ai rapporti tra AASSPP e strutture sanitarie private accreditate. Quindi, l’atto gravato non incide, in via diretta e immediata, sui singoli rapporti tra Amministrazione sanitaria e strutture private accreditate.

In particolare, trattandosi di mero indirizzo in ordine all’interpretazione e all’applicazione di una norma di legge con riferimento a una pluralità di fattispecie, effettuata in via generale dal Commissario ad acta, esso non influisce sulla successiva e concreta applicazione della norma stessa ai singoli rapporti. Con la conseguenza che qualora il singolo ufficio, in sede di rimborso delle prestazioni erogate da parte della struttura accreditata, ritenga di seguire il suddetto indirizzo generale e di non erogare gli interessi moratori, eventualmente dovuti, secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 231 del 2002, la struttura privata creditrice potrà tutelare la propria posizione giuridica soggettiva, agendo dinnanzi al giudice competente e munito di giurisdizione.

Ed invero, solamente l’atto con cui la singola Amministrazione rifiuti il pagamento degli interessi moratori, se e nei limiti in cui vi sia stato un ritardo nel pagamento di quanto dovuto a seguito dell’erogazione delle prestazioni sanitarie, escludendo l’applicabilità alla singola e concreta fattispecie del D.Lgs. n. 231 del 2002, incide negativamente sulla sfera giuridica patrimoniale della struttura sanitaria accreditata e la legittima ad agire in giudizio a tutela della propria posizione giuridica.

Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio che il ricorso –compresa la domanda risarcitoria – sia inammissibile per difetto di interesse a ricorrere.

Come noto, infatti, secondo l’unanime giurisprudenza amministrativa, l’interesse a ricorrere presuppone che l’atto impugnato abbia prodotto, in via diretta, una lesione attuale e concreta, e non meramente potenziale, della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio e consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa.

Ne consegue che l’interesse a ricorrere non sussiste, con conseguente inammissibilità del ricorso, quando – come nel caso di specie – l’atto non abbia, per le ragioni suesposte, natura provvedimentale e sia privo di immediata ed autonoma lesività (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 31 luglio 2012, n. 4331; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 15 ottobre 2012, n. 8489; Tar Puglia, Bari, sez. II, 14 settembre 2012, n. 1671).

Resta assorbita ogni altra questione sollevata dalle parti.

Considerata la particolarità della fattispecie, si ritiene che sussistano giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Anna Corrado, Referendario

Alessio Falferi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 25/1/2013 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi Est. Tomaselli
Bouchaib Hanoune (Avv. L. Robol) C/ Ministero dell’Interno( Avv. Stato)

sul diniego di rinnovo del permesso di soggiorno all’esito della disamina della concreta pericolosità sociale del ricorrente

1. Stranieri- Permesso di soggiorno- Diniego – Condanne penali per reati gravi- Rilevanza.

2. Stranieri- Permesso di soggiorno – Condanna penale antecedente alla L.189/2002 –Automatismo-Non opera- Discrezionalità amministrativa- Disamina del caso concreto.

3. Pubblica amministrazione- Discrezionalità amministrativa- Permesso di soggiorno- Diniego -valutazione pericolosità del soggetto.

1. L’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 286 del 1998 nel prevedere la non ammissione e l’impossibilità di continuare il soggiorno in Italia per quei cittadini di origine extracomunitaria che siano stati condannati per determinate categorie di reati oggettivamente gravi e che comunque destano particolare allarme sociale, introduce un automatismo che opera solo nel caso in cui la responsabilità del cittadino straniero risulta essere stata accertata dall’Autorità Giudiziaria a seguito di procedimento penale e con sentenza di condanna nei suoi confronti.

2 La legge n. 189/2002 (c.d. Bossi Fini) individua una serie di condotte criminali come requisiti ostativi all’inserimento dello straniero alla comunità nazionale. Detta Esclusione è applicabile alle sentenze intervenute successivamente all’entrata in vigore della stessa norma. Pertanto nel caso in cui sussista una condanna penale intervenuta in primo grado in epoca antecedente all’entrata in vigore della L.189/2002 l’Autorità di PS non può operare in via di mero automatismo, ma deve procedere alla concreta disamina della sussistenza della pericolosità sociale ovvero alla disamina del tipo di reato commesso, della sua gravità, dell’entità della pena e dell’allarme sociale, nonché alla valutazione dell’intera personalità del soggetto.

3. La norma penale non può che operare per il futuro e ciò anche alla stregua del più generale principio, insito nella irretroattività della legge penale, della certezza delle conseguenze dei comportamenti individuali, che verrebbe vulnerato dalla sopravvenuta rilevanza negativa automatica di una condotta, che, all’epoca della sua commissione, non determinava ex se l’impossibilità di conseguire il rinnovo del permesso di soggiorno, pur costituendo elemento concorrente di valutazione della opportunità di concederlo .

N. 00075/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00024/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 24 del 2011, proposto da:

Bouchaib Hanoune, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Robol, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Trento, Via Calepina, n. 50

Ministero dell’Interno – Questura di Trento, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9, è per legge domiciliato

– del decreto del Questore della provincia di Trento cat. A.11.2006/125/Imm. di data 11.12.2008, notificato in data 26.11.2010, con il quale è stata respinta la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno presentata in data 12 settembre 2006 ed è stato intimato al ricorrente l’abbandono del territorio nazionale entro 15 giorni dalla notifica del decreto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Preavvertite e sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., come da verbale di udienza camerale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

1. Il sig. Bouchaib Hanoune, cittadino marocchino, ricorre avverso il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, oppostogli dalla Questura di Trento con provvedimento dell’11.12.2008, notificato in data 26.11.2010.

Ad avviso dell’interessato detto provvedimento sarebbe sotto più profili illegittimo, per cui ne viene richiesto l’annullamento nella presente sede giurisdizionale.

Con il ricorso è stata presentata istanza di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato.

Si è costituita l’Amministrazione intimata, tramite l’Avvocatura dello Stato di Trento, contestando la fondatezza dei motivi dedotti e chiedendo di respingere il ricorso.

Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2011 ritenuta dal Collegio possibile la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata e espressamente preavvertiti e sentiti i difensori sul punto, come da verbale della camera di consiglio, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il diniego di rinnovo è stato opposto dall’Autorità di PS in dichiarata applicazione dell’art. 5, comma 5 e dell’art. 4, comma 3 del D.Lgs. 25.7.1998 n. 286.

L’art. 4 comma 3 prevede che: “Non è ammesso in Italia lo straniero … o che risulti condannato, anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite.

Viene in rilievo, sotto un primo profilo, il tema della valutazione della pericolosità sociale.

L’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 286 del 1998 (come modificato dall’art. 4 comma 1 lett. b della legge 30.7.2002 n. 189 c.d. Bossi-Fini), nel prevedere la non ammissione e l’impossibilità di continuare il soggiorno in Italia per quei cittadini di origine extracomunitaria che siano stati condannati per determinate categorie di reati oggettivamente gravi e che comunque destano particolare allarme sociale, introduce un automatismo che opera solo nel caso in cui la responsabilità del cittadino straniero risulta essere stata accertata dall’Autorità Giudiziaria a seguito di procedimento penale e con sentenza di condanna nei suoi confronti.

In altri termini il citato art. 4 D.Lgs, n. 189/2002, individua una serie di condotte, quelle integratrici delle fattispecie criminali menzionate dalla norma, e le considera come oggettivi indici di pericolosità sociale. Esse, dunque, vengono considerate dalla legge come requisiti individuali negativi, ostativi all’inserimento dello straniero nella comunità nazionale.

Trattasi, in definitiva, di una valutazione di pericolosità sociale già effettuata dal legislatore che ha ritenuto, del tutto ragionevolmente e nell’ambito della discrezionalità che gli compete, la sussistenza di tale elemento nella responsabilità del soggetto per la commissione di reati di particolare gravità.

Il riferimento legislativo alle inerenti condanne deve, peraltro, ritenersi come volto ad individuare i fatti probanti già in sede di accertamento giudiziale di primo grado.

Nella specie, il ricorrente – come si evince dal certificato del casellario giudiziale prodotto dall’Amministrazione – è stato condannato per traffico di sostanze stupefacenti, un prima volta dal Tribunale di Verona il 28.2.2001 e successivamente dal Tribunale di Trento in data 10.1.2002.

Resta, dunque, da vedere se sia possibile un’applicazione della norma in esame anche alle sentenze intervenute antecedentemente all’introduzione della stessa, come accade nella fattispecie all’esame.

In applicazione di un criterio di interpretazione costituzionalmente orientato, deve ritenersi che la norma di legge intenda riferirsi solo all’avvenire e non per anche al passato.

È utile ricordare che la retroattività della legge è fatto eccezionale. Anche se il divieto di dare efficacia retroattiva alla legge opera, per principio costituzionale, solo con riguardo alle leggi punitive, tuttavia anche negli altri campi del diritto la retroattività della legge può essere iniqua, se non giustificata da un grave interesse generale, il quale richieda che la nuova legge regoli anche fatti del passato.

Inoltre, anche sul piano strettamente logico e tecnico, deve affermarsi che, in mancanza di una disposizione esplicita di retroattività della legge, l’interprete, dato il carattere eccezionale di tale efficacia, può ricavare la mens legis, rivolta ad attuarla, sull’unica base della locuzione testuale della norma, solo, cioè, se il significato letterale non sia compatibile con la normale destinazione della legge a disporre esclusivamente per il futuro. L’eventuale deroga deve, quindi, potersi desumere in modo non equivoco da elementi obiettivi della norma. Quando, invece, tale compatibilità sussiste, l’interprete è tenuto a ritenere osservati e ad osservare egli stesso i principi generali sulla legge, orientando l’interpretazione al rispetto di tali principi.

Nella specie, non si è in presenza di norma interpretativa, ma è stata espressamente modificata una norma che antecedentemente non conteneva tale automatismo: deve quindi ritenersi che la stessa non possa che operare per il futuro e ciò anche alla stregua del più generale principio, insito nella irretroattività della legge penale, della certezza delle conseguenze dei comportamenti individuali, che verrebbe vulnerato dalla sopravvenuta rilevanza negativa automatica di una condotta, che, all’epoca della sua commissione, non determinava ex se l’impossibilità di conseguire il rinnovo del permesso di soggiorno, pur costituendo elemento concorrente di valutazione della opportunità di concederlo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5993).

Pertanto, il Collegio reputa che nel caso in cui sussista una condanna penale intervenuta in primo grado in epoca antecedente all’entrata in vigore della norma posta dalla L. 30.7.2002, n. 189 l’Autorità di PS non possa operare in via di mero automatismo, ma debba procedere alla concreta disamina della sussistenza della pericolosità sociale.

In tal caso, deve dunque procedersi, con discrezionale apprezzamento, alla disamina del tipo di reato commesso, della sua gravità, dell’entità della pena e dell’allarme sociale, nonché alla valutazione dell’intera personalità del soggetto.

3. Per le suesposte considerazioni il ricorso va accolto sotto gli indicati profili, con conseguente annullamento dell’atto impugnato, fatto salvo l’ulteriore potere dell’Amministrazione di provvedere al diniego di rinnovo all’esito della disamina della concreta pericolosità sociale del ricorrente.

Sussistono, infine, giusti motivi per addivenirsi alla compensazione, fra le parti, delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 24/2011, lo accoglie.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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