Pres. Trovato Est. Capuzzi
Comune di Cingoli ( Avv. S. Del vecchio; R.Felici) C/
Cosmari (Avv. L. Filippucci; D. Spinelli)

Ambiente e territorio – Rifiuti – Smaltimento – Impianto – Localizzazione – Atti endoprocedimentali – Impugnazione immediata – Esclusione – Ragioni – AIA – Provvedimento lesivo.

In tema di rifiuti, non sono immediatamente impugnabili gli atti endoprocedimentali relativi alla localizzazione degli impianti di smaltimento, essendo impugnabile soltanto l’Autorizzazione integrata ambientale, atto conclusivo della procedura. Infatti, solo tale atto, che rende certa ed immodificabile la localizzazione dell’impianto, può determinare una concreta ed irreversibile lesione degli interessi dei soggetti coinvolti.

N. 07431/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7430 del 2009, proposto da:

Comune di Cingoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Del Vecchio e Ranieri Felici, con domicilio eletto nello studio del primo in Roma, viale Angelico, 38;

contro

– Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti tra i Comuni della Provincia di Macerata COSMARI in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Filippucci e Daniele Spinelli, con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

– Provincia di Macerata in persona del Presidente della Giunta Provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gentili, con domicilio eletto presso Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola 5;

nei confronti di

Ambito Territoriale Ottimale n. 3, Comune di Treia, Comune di Mogliano, Regione Marche, Rtp Studio Geotecnico Italiano S.r.l., Comune di Camerino, Comune di San Severino n.c.;

Sul ricorso numero di registro generale 7431 del 2009, proposto da

Luigi Filippo Felici, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Felici e Luca Forte, con domicilio eletto presso l’avv. Sergio Del Vecchio in Roma, viale Angelico, 38;

contro

– COSMARI – Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Filippucci, e Daniele Spinelli, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, piazza dell’

–Provincia di Macerata in persona del Presidente della Giunta Provinciale pro tempore, rappresentato e difesa dall’avv. Franco Gentili, con domicilio eletto presso Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola 5;

nei confronti di

Comune di San Severino Marche, Comune di Treia, Comune di Camerino, Comune di Mogliano, Regione Marche, Ambito Territoriale Ottimale N. 3 Marche Centro, Studio Geotecnico Italiano – Rtp, n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Marche – Ancona Sezione I n. 00517/2009 concernente individuazione siti discariche;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti tra i Comuni della Provincia di Macerata – Cosmari e della Provincia di Macerata ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Del Vecchio, Felici, Rizzo, quest’ ultima su delega dell’ avv. Spinelli, e Gentili;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso in primo grado avanti al TAR Marche il sig. Felici Luigi Filippo, quale proprietario dell’area ubicata in località Fosso Mabiglia del Comune di Cingoli, interessata dalla progettazione e realizzazione di una nuova discarica di prima categoria, nonché il Comune di Cingoli, impugnavano la deliberazione dell’Assemblea generale del Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti fra i Comuni della Provincia di Macerata (di seguito COSMARI) in data 26.5.2008 n. 12, avente ad oggetto “Individuazione siti discariche di appoggio al COSMARI” con la quale era stato deliberato, in particolare, di dare mandato al Presidente ed al Consiglio di amministrazione del COSMARI di procedere, con la massima celerità, a porre in essere tutti gli atti necessari per la progettazione e la realizzazione della prossima discarica di appoggio al COSMARI nel sito in Comune di Cingoli, località Fosso Mabiglia.

A sostegno dei gravami deducevano censure di incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere.

Il Tar, dopo avere riuniti i ricorsi proposti e riassunta la normativa in materia di localizzazione e realizzazione di impianti per lo smaltimento dei rifiuti, concludeva ritenendo che tutti i ricorsi ed i motivi aggiunti contro i successivi atti, dovessero essere dichiarati inammissibili in quanto proposti nei confronti di atti non autonomamente impugnabili.

Sia il signor Felici Luigi Filippo che il Comune di Cingoli hanno chiesto la riforma della sentenza del Tar.

Si sono costituiti nei due giudizi la Provincia di Macerata ed il COSMARI chiedendo il rigetto degli appelli proposti e la conferma della sentenza del Tar.

Sono stati depositati ulteriori scritti difensivi.

All’udienza di trattazione le due cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli devono essere riuniti in quanto diretti contro la medesima sentenza.

Viene appellata da entrambi i ricorrenti, il signor Luigi Filippo Felici ed il Comune di Cingoli, la sentenza del Tar Marche che ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti in primo grado in quanto diretti contro atti ritenuti non autonomamente impugnabili.

Il TAR premetteva che nessuno dei ricorrenti aveva impugnato l’atto di programmazione rappresentato dalla deliberazione della Giunta provinciale di Macerata in data 26.10.2001 n. 354 con la quale era stato approvato lo studio redatto dal Dipartimento Scienze dei Materiali e della Terra dell’Università di Ancona ed erano stati così individuati n. 9 siti idonei per la localizzazione delle future discariche consortili, fra cui quello di Cingoli, Fosso Mabiglia. Alla relativa impugnazione era legittimato, secondo il primo giudice, quanto meno il Comune di Cingoli, nel cui territorio venivano localizzati 3 dei 9 siti ritenuti idonei per la realizzazione di nuove discariche nell’ambito di tutto il territorio della Provincia di Macerata.

Il Tar rilevava, con articolata motivazione, che dovevano essere disattese le argomentazioni dei ricorrenti secondo le quali le scelte programmatorie provinciali adottate nel vigore di una diversa normativa avrebbero dovuto ritenersi caducate a seguito dell’intervenuta modifica della normativa di rango primario posta dal d.lgs. n. 152 del 2006.

Il primo giudice concludeva quindi nel senso che i provvedimenti impugnati avevano natura infraprocedimentale mentre i soggetti interessati, avvalendosi delle garanzie procedimentali previste dall’ordinamento, avrebbero potuto far valere le loro istanze, ivi compresa quella relativa all’asserita inidoneità del sito prescelto, solo a conclusione dall’ iter procedimentale individuato dall’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, allorché, previa adeguata istruttoria tecnica e valutazione della compatibilità del progetto con le esigenze ambientali e territoriali, sarebbero stati emanati i provvedimenti definitivi di approvazione del progetto e di autorizzazione unica alla realizzazione ed alla gestione dell’impianto.

Solo in quel momento tutti gli interessati avrebbero potuto dedurre in sede giurisdizionale gli eventuali vizi relativi anche alle fasi procedimentali anteriori.

2. La sentenza del TAR viene criticata dagli appellanti per plurimi motivi.

Questi argomentano (nelle memorie da ultimo depositate) in ordine alla ammissibilità dei ricorsi introduttivi e dei motivi aggiunti sottolineando che sugli odierni gravami non sarebbe destinata ad incidere la legge regionale delle Marche n. 24 del 2009, sopravvenuta rispetto agli atti impugnati ed alla sentenza appellata, avente ad oggetto “Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati” in attuazione delle disposizioni del d.lgs. n.152 del 2006. Gli appellanti richiamano il principio secondo cui la legittimità del provvedimento amministrativo deve essere valutata solo applicando disposizioni di legge vigenti al momento della loro emanazione, mentre dello ius superveniens si può tenere conto solo ove la nuova normativa sopravvenuta venga espressamente dichiarata applicabile retroattivamente.

Con l’effetto che l’art. 20 (co.2) della legge regionale, che ha conservato la funzionalità di consorzi obbligatori come il COSMARI, in quanto norma sopravvenuta, non potrebbe sorreggere la legittimità degli atti impugnati.

Gli appellanti a fondamento dei loro appelli sostengono poi quanto segue:

a) che a seguito dell’entrata in vigore del codice dell’ambiente di cui al decreto legislativo n.152 del 2006 ed in specie dell’art. 196 e dell’art. 197 le vecchie programmazioni devono considerarsi caducate in quanto si impone un nuovo piano di localizzazione delle discariche da parte della Regione;

b) che in particolare l’art. 197, con le modifiche aggiunte dal comma 27 dell’art. 2 del decreto legislativo n. 4 del 2008, prevede la costituzione di un nuovo organismo ATO che nella specie non è stato ancora attuato quanto alla struttura mentre i consorzi intercomunali come il COSMARI sono stati soppressi;

c) che sia nel nuovo sistema legislativo introdotto dal codice dell’ambiente, che nel vecchio sistema, il COSMARI non era competente ad individuare la localizzazione del sito della discarica anche se poi, al fine di addivenire ad una ratifica postuma del proprio precedente operato, il COSMARI ha presentato alla Provincia una richiesta di autorizzazione ex art. 208 del d.lgs. 152 del 2006;

d) che il COSMARI, pur non legittimato alla localizzazione dell’impianto, ha scelto un sito collocato al sesto posto nella graduatoria a suo tempo redatta dalla Provincia e che tale scelta non risulterebbe motivata;

e) che in base al nuovo codice dell’ambiente, artt. 196 e 197, ai consorzi non è attribuita alcuna competenza;

f) che la disciplina posta dall’art. 208 non è applicabile da parte di soggetti pubblici, ma solo dei soggetti privati interessati alla realizzazione delle discariche e che abbiano preventivamente acquisito la disponibilità delle aree di riferimento;

g) che contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, a carico degli appellanti non vi era alcun onere di impugnazione dell’atto di programmazione rappresentato dalla delibera n.354 del 26.10.2001 di approvazione dello studio dell’Università di Ancona con cui venivano individuati 9 siti utili alla localizzazione di discariche tra cui quello di Cingoli Fosso Mabiglia, mentre l’interesse all’impugnazione è sorto solo al momento dell’illegittimo sovvertimento della graduatoria operato da un soggetto incompetente ;

h) che contrariamente a quanto sostenuto in sentenza, gli atti in esame non avevano natura endoprocedimentale in quanto la localizzazione del sito in località Fosso Mabiglia sarebbe immediatamente lesiva della sfera giuridica degli interessati tant’è che se venisse negata validità alla scelta allocativa effettuata dal COSMARI, questo non potrebbe proseguire il complesso procedimento secondo le scadenze del cronoprogramma stabilito per la realizzazione della discarica.

3. La Sezione ritiene che le conclusioni in rito cui è pervenuta la sentenza del primo giudice siano condivisibili

Si premette al riguardo che l’art. 20 comma 1 lett.e) del d.lgs n. 22 del 1997 e l’art.4 della legge regionale n.28 del 1999, pur attribuendo alle Province l’individuazione delle zone idonee alla localizzazione degli impianti, non escludevano la potestà dei Comuni e delle loro forme associate, titolari del servizio, un margine di discrezionalità nell’organizzazione dell’assetto urbanistico del territorio. .

Per quanto riguarda la localizzazione degli impianti di smaltimento, il successivo decreto legislativo n. 152 del 2006 all’art. 208 ha delineato, relativamente all’attivazione dei nuovi impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti, un procedimento di c.d. “autorizzazione unica”, comprensivo sia dell’approvazione del progetto che dell’autorizzazione alla realizzazione e alla gestione degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti.

Proprio in relazione a tale autorizzazione, punto centrale della vicenda contenziosa è quello di stabilire come le nuove norme del decreto legislativo n.152 del 2006 si raccordino a quelle preesistenti.

Al riguardo le argomentazioni del Tar che fanno leva sui principi di necessaria continuità dell’azione amministrativa, appaiono convincenti.

Il Tar ha rilevato che non aveva pregio la tesi secondo cui le scelte programmatorie provinciali (e quindi quelle conseguenti del COSMARI) si sarebbero dovute ritenere caducate a seguito dell’intervenuta modifica della normativa di rango primario posta dal d.lgs. n. 152 del 2006 in quanto, anche ammesso che da parte della Regione potessero essere emanati nuovi criteri per l’individuazione dei luoghi o impianti idonei allo smaltimento dei rifiuti sulla base della diversa normativa di rango primario, tanto non avrebbe implicato l’intervenuta abrogazione della programmazione sino allora effettuata.

L’emanazione dei nuovi criteri avrebbe potuto richiedere tempi lunghi e nel frattempo si sarebbe verificato un inammissibile vuoto programmatorio in un settore vitale come quello in materia ambientale.

Il Tar ha osservato pure che l’individuazione dei siti, effettuata con la suddetta deliberazione della Giunta Provinciale di Macerata in data 26.10.2001 n. 354, andava ad integrare la disciplina del piano dei rifiuti della medesima Provincia (approvato con atto consiliare 22.12.2000 n. 99) e pertanto alla medesima doveva attribuirsi la stessa efficacia temporale fissata in dieci anni o quanto meno che la stessa doveva ritenersi vigente fino a quando non sostituita con altro idoneo strumento programmatorio.

Quanto poi alla sopravvenienza di nuovi requisiti operativi e tecnici per i rifiuti e le discariche, cio’ non comportava di per sé l’automatica caducazione della programmazione in essere dovendo, la loro rilevanza, essere valutata in sede di procedimento volto all’approvazione del progetto definitivo e di autorizzazione unica al funzionamento dell’impianto, ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs. n. 152 del 2006.

Alle pertinenti argomentazioni del Tar, deve anche aggiungersi che nella Regione Marche le autorità d’ambito previste dall’art. 201 del d.lgs n.152 del 2006 non sono state costituite. La disposizione transitoria contenuta nell’art. 204 comma 1 del d.lgs. n.152 del 2006 legittima peraltro la continuazione delle funzioni attribuite al COSMARI.

Nelle more del giudizio è intervenuto l’art. 20 della legge regionale Marche n.24 del 12.10.2009 a mente del quale sia il piano regionale dei rifiuti che il piano provinciale dei rifiuti “..conservano efficacia fino alla entrata in vigore del piano di cui all’art.5 (piano regionale di gestione dei rifiuti)”. Tale disposizione, per quanto non in vigore al momento della adozione degli atti, avvalora le conclusioni cui era pervenuto il primo giudice in via interpretativa.

Si tenga ancora conto che la medesima legge regionale n.24 del 2009 ha confermato la competenza delle Province nella individuazione delle aree idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti, prevedendo la formazione dei consorzi obbligatori quale è il COSMARI, per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di organizzazione dei servizi di gestione dei rifiuti (art. 7) mentre all’art. 11 co. 1 ha altresì previsto che la “formale localizzazione degli impianti di smaltimento” avviene attraverso il rilascio della autorizzazione di cui all’art. 208 del d.lgs. 152 del 2006.

Anche tali norme della legge regionale confermano dunque la interpretazione sistematica fornita dal primo giudice che ha ritenuto che con il rilascio della autorizzazione unica alla realizzazione della discarica da parte della Provincia ex art. 208 sopracitato, la localizzazione diviene certa ed immodificabile e che solo da tale momento i soggetti lesi possono fare valere le proprie doglianze in sede giurisdizionale, mentre tutti gli atti medio tempore adottati in una procedura in corso di svolgimento ed il cui esito non è prevedibile, devono considerarsi atti endoprocedimentali.

In effetti, il quadro di riferimento normativo induce a ritenere che i provvedimenti impugnati non vincolano in modo definitivo e necessitano, per produrre effetti irreversibili, della conclusione di un procedimento implicante l’intervento di altre autorità amministrative, destinato a sfociare nel provvedimento finale dell’amministrazione provinciale.

Giova, in particolare, rimarcare che la Provincia è chiamata a valutare la compatibilità ambientale (art.5 co.1 lett. c) del d.lgs. n.152 del 2006) ed i criteri costruttivi e gestionali stabiliti dal d.lgs. n.26 del 2003 in tema di discariche (VIA ed AIA).

Tali procedure, a volte considerate dalla giurisprudenza come dotate di autonomia in quanto destinate a tutelare l’interesse specifico di tutela dell’ambiente e ad esprimere una valutazione già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali e come tali ritenute, in alcune pronunzie, immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori (Cons. Stato, IV, 3.3.2009 n.1213), consentiranno agli appellanti, avvalendosi delle amplissime garanzie partecipative previste dall’ordinamento, di rappresentare i motivi che indurrebbero a non realizzare la discarica nel comune di Cingoli.

5. Proprio su tale rilievo devono essere valutate ulteriori censure avanzate dagli appellanti che sostengono carenze istruttorie perpetrate dal COSMARI che avrebbe omesso di considerare che la Provincia di Ancona ha previsto di localizzare una discarica nel territorio del Comune di Filottano, confinante con Cingoli, per cui la comunità cingolana subirebbe gli effetti dell’una e dell’altra discarica, avrebbe omesso di valutare la presenza in loco della attività di agriturismo denominata “La Castelletta” e dell’annessa azienda agricola e la presenza nei pressi del sito, di Villa Castiglioni, storica dimora settecentesca vincolata ai sensi della legge n.1089 del 1939.

Gli appellanti hanno inoltre sostenuto che lo studio della Università di Ancona non sarebbe aggiornato:

– in relazione alla entrata in vigore, successivamente alla DPG n.354 del 2001, delle normative ambientali di cui alla legge regionale n.28 del 2001 in tema di inquinamento acustico e del d.lgs. n.36 del 2003 in tema di discariche;

– per la presenza di aree, sedi di attività turistico-ricreativa;

– per non avere dato giusto rilievo all’intensità del fattore vento;

– per avere tralasciato di considerare l’aspetto economico dei costi di realizzazione e gestione della discarica;

– per non avere considerato ai fini della determinazione della capacità potenziale di “abbancamento” e dei conseguenti introiti che derivano al gestore della discarica dello spessore della copertura finale previsto nel d.gls. n.36 del 2003 (2,5 metri).

– per avere misurato la distanza dai siti dell’impianto del COSMARI utilizzando il criterio in linea d’aria anziché la distanza viabile.

5.1. In disparte il rilievo che alcune delle carenze istruttorie ascritte al COSMARI sono dirette proprio contro lo studio della Università di Ancona recepito dalla amministrazione provinciale, con ogni possibile implicazione quanto alla tardività delle censure formulate, in ogni caso le appellanti, proprio nella sede amministrativa di esame del procedimento di VIA e dell’AIA, potranno rappresentare le proprie doglianze di carattere ambientale e tecnico.

Analoghe considerazioni devono essere formulate sullo studio di fattibilità redatto dal dottor Luciano Taddei ed impugnato con i primi motivi aggiunti che, a detta di parte appellante, non conterrebbe le valutazioni di carattere tecnico necessarie a garantire la compatibilità ambientale dell’opera. Quanto poi alle censure formulate sul cronoprogramma esse appaiono inammissibili investendo un atto che preannuncia la futura attività del COSMARI e le connesse cadenze procedurali, non altro rappresentando che una stima dei tempi tecnici necessari alla adozione di atti futuri

6. Conclusivamente, affermare la illegittimità della scelta compiuta dal COSMARI ancora prima che la Provincia di Macerata abbia effettuato tutte le valutazioni tecniche ed ambientali di sua spettanza ed adottato il provvedimento conclusivo, appare prematuro tenuto conto del dato normativo della legge regionale che ha previsto che l’ autorizzazione di cui all’art. 208 del d.lgs. 152 del 206 costituisce “formale localizzazione” dell’impianto.

Dunque manca il provvedimento conclusivo e correttamente il primo giudice ha applicato il principio costantemente applicato dalla giurisprudenza amministrativa per il quale non sono immediatamente impugnabili gli atti interni del procedimento poiché solo dal provvedimento conclusivo puo’ scaturire la concreta ed irreversibile lesione di un interesse mentre nella fase anteriore potranno essere attivati gli istituiti partecipativi all’uopo predisposti dall’ordinamento.

7. Gli appelli riuniti non meritano quindi accoglimento mentre in ordine alle spese ed onorari, sussistono motivi, per la peculiarità e novità delle questioni trattate, per la integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, quinta Sezione, definitivamente decidendo, previa loro riunione, respinge gli appelli.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7461 proviene da Giustamm.

Pres. Delli Priscoli, est. Altieri
Ditta Dante Giulietti (Avv. Carla Efrati) c. Comune di Avezzano (Avv. Giancarlo Paris)

la controversia relativa all’esecuzione di un’opera pubblica ricade nella giurisdizione ordinaria

Giurisdizione civile – Giurisdizione ordinaria e amministrativa – In genere – Esecuzione di appalto di opera pubblica – Controversia relativa – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi – Esclusione – Fondamento

La controversia relativa all’esecuzione di un contratto di appalto di opera pubblica (per il completamento, nella fattispecie, della rete idrica, fognaria e viaria comunale) rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, e non nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ai sensi dell’art. 33 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall’art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205), giacche’ il pubblico servizio comporta una prestazione resa da un soggetto pubblico (o privato che al primo, in forza di vari meccanismi giuridici, si sostituisca) alla generalita’ degli utenti, mentre esulano da tale nozione le prestazioni rese in favore dell’amministrazione per consentire alla stessa di disporre dei beni utilizzati per gestire il servizio, le quali si collocano “a monte” del servizio stesso

La controversia relativa all’esecuzione di un’opera pubblica ricade nella giurisdizione ordinaria

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 19/4/2004 n.7461 proviene da Giustamm.