Pres. Salamone – Est. Malanetto

Sull’irrilevanza a fini escludenti dei decreti penali di condanna opposti ai sensi dell’art. 464, comma 3, c.p.p.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 810 del 2020, proposto da
Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Basile, Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Chiara Forneris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria ex lege in Torino, via dell’Arsenale, 21;
Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, Provveditorato Regionale del Dipartimento di Amministrazione Penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle D’Aosta, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Euroristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Martina Danese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del Decreto n. 37 del 24/09/2020 con cui il Provveditore del Provveditorato Regionale per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha approvato gli atti di gara, la proposta di aggiudicazione ed ha aggiudicato a Euroristorazione il servizio di ristorazione nelle mense obbligatorie di servizio per il personale della Polizia Penitenziaria nelle sedi degli Istituti Penitenziari ed Istituti di Istruzione del Provveditorato Regionale per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta – Lotto n. 1 – CIG 8211137C99;

– della nota prot. 35664/20 del 24/09/2020 con cui il Provveditorato ha comunicato a Dussmann Service l’aggiudicazione della gara;

– del verbale n. 7 del 22/09/2020 con cui il Seggio di gara ha proposto l’aggiudicazione della gara in favore di Euroristorazione;

– del verbale n. 1 del 26/06/2020 del Seggio di gara;

– del Decreto n. 26 del 09/07/2020 di nomina della Commissione giudicatrice;

– del verbale n. 2 del 14/07/2020 del Seggio di gara;

– del verbale n. 3 del 21/07/2020 del Seggio di gara;

– della Determina n. 27 del 21/07/2020 di ammissione delle imprese alla gara;

– del verbale n. 4 del 22/07/2020 del Seggio di gara;

– del verbale della Commissione giudicatrice del 28/07/2020;

– del verbale n. 5 del 30/07/2020 del Seggio di gara;

– del verbale n. 6 del 30/07/2020 del Seggio di gara;

– del verbale di verifica delle giustificazioni dell’offerte anomale del 10/09/2020;

– della nota prot. 37779/20 del 07/10/2020;

– della nota prot. 39605/20 del 19/10/2020;

– del rigetto dell’istanza del 25/09/2020 di Dussmann Service di accesso al testo integrale dell’offerta di Euroristorazione;

– degli artt. 16 e 18 del Disciplinare di gara e dell’art. 17 del C.S.A. nella parte in cui individuano i criteri di valutazione dell’offerta tecnica con il sistema tabellare e prevedono l’attribuzione secondo tale sistema di ben n. 50 punti su 70;

– di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, quali il Bando, il Disciplinare, il Capitolato Speciale d’Appalto e i relativi allegati, lo Schema di contratto, i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante e tutta la documentazione di gara ove interpretata in senso difforme da quanto in questa sede argomentato e censurato;

– del diniego formatosi sull’istanza di accesso agli atti formulata da Dussmann Service in data 25/09/2020 e sulle plurime istanze di sollecito trasmesse dal legale della ricorrente;

e per la declaratoria

dell’inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato dalle Amministrazioni resistenti con Euroristorazione;

nonchè per la declaratoria

– dell’illegittimità  dell’ammissione alla gara, del procedimento di ammissione di Euroristorazione e del procedimento di verifica dei requisiti;

– dell’illegittimità  dell’omessa esclusione di Euroristorazione per violazione dei principi di buona fede e correttezza, dell’art. 80 CCP e dell’art. 57 Dir. 2014/24;

– dell’illegittimità  dei punteggi tecnici attribuiti ad Euroristorazione;

– dell’illegittimità  del procedimento di verifica della congruità  dell’offerta di Euroristorazione;

– dell’illegittimità  della lex specialis di gara nella parte in cui individua i criteri di valutazione dell’offerta tecnica con il sistema tabellare e prevede l’attribuzione secondo tale sistema di ben n. 50 punti su 70;

– dell’illegittimità  della composizione della Commissione giudicatrice;

– dell’illegittimità  dell’aggiudicazione in favore di Euroristorazione;

– dell’illegittimità  del diniego all’accesso agli atti richiesto da Dussmann Service;

e per la conseguente condanna

delle Amministrazioni resistenti a:

1. in accoglimento del ricorso ex art. 120 c.p.a.:

in via principale, annullati tutti i provvedimenti impugnati:

– a escludere dalla gara l’offerta di Euroristorazione per violazione dei principi di buona fede e correttezza, dell’art. 80 CCP e dell’art. 57 Dir. 2014/24;

– rideterminare i punteggi tecnici di Dussmann ed Euroristorazione, collocando al 1° posto in graduatoria la ricorrente;

– previo espletamento, occorrendo, di una verificazione o una consulenza tecnica ai sensi degli artt. 63 c. 4, 66 e 67 c.p.a., dichiarare che l’offerta di Euroristorazione incongrua e non adeguata a garantire la remunerazione dell’appalto, con conseguente esclusione dell’offerta;

– collocare al 1° posto della graduatoria di gara Dussmann Service;

– dichiarare l’aggiudicazione del servizio in favore di Dussmann Service;

in via subordinata:

annullati tutti i provvedimenti impugnati:

– condannare le Amministrazioni resistenti a effettuare correttamente, tenendo in considerazione quanto argomentato e censurato nel ricorso, la verifica sull’anomalia dell’offerta di Euroristorazione ex art. 95 e 97 CCP, con ogni effetto di legge;

– condannare le Amministrazioni resistenti a rinnovare la verifica sul possesso dei requisiti generali di partecipazione da parte di Euroristorazione tenendo in considerazione quanto rilevato con il primo motivo di ricorso;

in via di ulteriore subordine:

– condannare le Amministrazioni resistenti alla riedizione della gara con individuazione di nuovi criteri di valutazione del progetto tecnico;

– in via subordinata, condannare le Amministrazioni resistenti alla rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte o alla riedizione della gara, con la nomina di una Commissione giudicatrice legittima;

– in accoglimento del ricorso/istanza ex art. 116 c.p.a., ordinare alle P.A. resistenti il rilascio alla ricorrente di copia integrale del progetto tecnico di Euroristorazione;

con espressa riserva

di domandare il risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi;

nonchè con espressa riserva di proporre motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di Euroristorazione s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2021 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determina del 17 febbraio 2020, n. 7, il Provveditorato generale dell’Amministrazione penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ha indetto una procedura di gara aperta dematerializzata per l’affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per le mense obbligatorie di servizio per il personale della Polizia Penitenziaria delle sedi degli Istituti Penitenziari, Scuole e Istituti di Formazione del Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta” erogato mediante produzione di pasti presso le cucine dell’Amministrazione contraente, concesse in uso gratuito all’operatore economico aggiudicatario.

L’appalto, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva suddiviso in due lotti: lotto n. 1 relativo alle mense del Piemonte e della Valle d’Aosta per un valore di ¬ 8.751.600,00 oltre iva; lotto n. 2 relativo alle mense della Liguria per un importo di ¬ 3.568.500,00 oltre iva.

L’affidamento aveva una durata stimata dall’1 luglio 2020 al 31 dicembre 2022, con possibilità  di ripetizione del servizio per un ulteriore anno e di proroga tecnica per un massimo di sei mesi. Tuttavia, a seguito della situazione di emergenza sanitaria nazionale, con comunicato dell’11 marzo 2020, n. 0083284, venivano sospesi i termini per la presentazione delle offerte nella procedura di gara. Successivamente, con decreto del 18 maggio 2020, n. 13, il Provveditorato procedeva alla revoca della suddetta sospensione e alla contestuale rettifica dei termini originariamente stabiliti per le varie fasi fissando un nuovo periodo contrattuale dell’affidamento fino 31 maggio 2023.

A seguito dell’apertura delle buste amministrative, il Seggio di gara, nominato con decreto n. 17 del 9 giugno 2020, dava atto, con il verbale del 26 giugno 2020, n. 1, che per il lotto n. 1, oggetto dell’odierna contestazione, presentavano offerta i seguenti operatori economici: Atlas I.F.M. s.r.l.; Elior Ristorazione s.p.a.; S.L.E.M. s.r.l. – NOI SCS (mandante in RTI); Sagifi s.p.a. – Ep s.p.a.); nonchè Euroristorazione s.r.l. e Dussmann Service s.r.l.

A seguito dell’esame della documentazione amministrativa presentata dalle società  concorrenti veniva rilevata la difformità , rispetto alle prescrizioni di gara della documentazione presentata dalle concorrenti Atlas I.F.M. s.r.l, S.L.E.M. s.r.l. – NOI SCS in RTI, nonchè dall’odierna controinteressata Euroristorazione s.r.l.

All’esito dei chiarimenti presentati in sede di soccorso istruttorio ex art. 83 del d. lgs 50/2016, tutte le concorrenti venivano ammesse alla successiva fase di gara di “verifica dell’offerte tecnica”.

La Commissione giudicatrice, nominata con decreto del Provveditore Regionale del 9 luglio 2020, n. 26, procedeva alla valutazione delle offerte tecniche e all’attribuzione dei relativi punteggi, come indicato nel verbale del 28 luglio 2020. Segnatamente, per il lotto n. 1 la società  Dussmann Service s.r.l. otteneva un punteggio di 68 punti su 70, mentre la controinteressata Euroristorazione s.r.l. otteneva il punteggio di 70 su 70.

A seguito dell’apertura delle offerte economiche la concorrente Dussmann Service s.r.l. a fronte di un ribasso sul prezzo di 13,40%, otteneva un punteggio economico di 27,68, mentre Euroristorazione s.r.l. un punteggio di 26,70 mediante un ribasso sul prezzo di 11,97%.

La Commissione giudicatrice procedeva alla verifica della congruità  delle offerte presentate da Euroristorazione s.r.l., nonchè da Dussmann Service s.r.l. per il lotto n. 1.

Il Seggio di gara, come da verbale del 22 settembre 2020, n. 7, – ritenute dalla Commissione le giustificazioni prodotte dalle concorrenti sufficientemente esaustive e dettagliate ai fini della prova della non anomalia dell’offerta – effettuava proposta di aggiudicazione a favore della concorrente Euroristorazione s.r.l. alla luce del punteggio più alto ottenuto pari di 96,70, seguita da Dussmann Service s.r.l. con 95,68 punti.

Gli atti di gara e la proposta di aggiudicazione venivano approvati con decreto del Provveditore Regionale del 24 settembre 2020, n. 37.

Parallelamente, nella medesima data, l’aggiudicazione definitiva veniva comunicata a Dussmann Service s.r.l. con nota prot. 35664/20. In data 25 settembre 2020, a fronte dell’intervenuta aggiudicazione, la concorrente Dussamann Service s.r.l. trasmetteva a mezzo PEC al Responsabile Unico del Procedimento, richiesta di accesso alla documentazione presenta dall’aggiudicataria Euroristorazione s.r.l.

In data 19 ottobre 2020 veniva trasmessa l’offerta tecnica dell’aggiudicataria Euroristorazione con esclusione delle parti per le quali la società  aveva espresso il diniego in quanto “trattasi di elaborati aziendali redatti sulla base delle proprie e specifiche conoscenze ed esperienze gestionali, frutto del proprio, esclusivo e particolare know-how aziendale maturato ed acquisito in lunghi anni di esperienze e conoscenze professionali”.

Tale parziale evasione dell’istanza di accesso veniva contestata con PEC del 20 ottobre 2020 da Dussmann Service s.r.l. a fronte della motivazione addotta ritenuta insufficiente a giustificare il diniego di accesso alla documentazione.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore di Euroristorazione s.r.l., nonchè avverso tutti gli atti della procedura di gara insorge l’odierna ricorrente Dussmann Service s.r.l..

Lamenta parte ricorrente:

1) la violazione degli artt. 30, 80 , 142, d. lgs 50/2016, dell’art. 57 Dir. Ue/2014/24 e dell’art. 1337 c.c.. Violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC. Violazione degli artt. 6 e 15.2 Disciplinare. Violazione dei principi di par condicio, leale collaborazione, correttezza e buona fede precontrattuale, imparzialità  e giusto procedimento. Ingiustizia grave e manifesta.

Nello specifico, parte ricorrente lamenta l’illegittimità  della mancata esclusione di Euroristorazione s.r.l. per difetto dei requisiti di moralità  e affidabilità  professionale in violazione dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 per omessa dichiarazione di una serie di decreti penali di condanna – afferenti a violazioni in materia di salute, sicurezza sul lavoro, diritto ambientale, sociale e del lavoro;

2) la violazione degli artt. 85 e 94 d. lgs 50/2016, degli artt. 1 e 24 d. lgs n. 82/2005, delle “regole del sistema e-procurement della Pubblica Amministrazione” adottato da Consip s.p.a. nonchè degli artt. 1.2, 1.4, 16, 18.1.2 e 19 del disciplinare. Violazione del principio di autovincolo all’applicazione della lex specialis e dei principi di par condicio e non discriminazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza motivazionale. La dichiarazione di impegno alla sottoscrizione dell’atto di protocollo previsto al punto 5.4.3 dei CAM presentata da Euroristorazione s.r.l. sarebbe stata sottoscritta dalla Organizzazione no-profit con firma “a mano” e non tramite firma digitale come richiesto dalle prescrizioni del Disciplinare agli artt. 1.2. e 1.4. e dalle Regole del Sistema di e-procurement della P.A. fornito dalla Consip. Ne conseguirebbe l’illegittima attribuzione dei quattro punti tecnici a Euroristorazione s.r.l. per tale sub-criterio;

3) violazione e falsa applicazione deli artt. 30, 95, 97, 140, 142 d. lgs 50/2016, dell’art. 69 dir. UE/2014/24, dell’art. 3 e 6 l. 241/1990, nonchè dell’art. 19.3 del disciplinare. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà . Contesta parte ricorrente l’illegittimità  del giudizio positivo sull’affidabilità  e sostenibilità  economica dell’offerta dell’aggiudicataria motivato dalla Commissione giudicatrice per relationem alle giustificazioni di Euroristorazione a loro volta ritenute inadeguate per a) mancanza di giustificazioni in merito al costo delle derrate alimentari; b) genericità  con riguardo ai costi diretti, ai costi della sicurezza e alle spese generali dichiarati dalla controinteressata; c) mancato computo del costo della manodopera della sede di Alba (CN); e) incompletezza nella parte in cui non stata allegata la tabella del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali presa a parametro per il calcolo del costo del lavoro.

Il giudizio di congruità  sarebbe altresì intrinsecamente contraddittorio attesa l’asserita mancata corrispondenza tra quanto dichiarato dalla Commissione nelle premesse e quanto effettuato in concreto con riguardo alle voci di costo oggetto del giudizio della verifica di anomalia, nonchè con riguardo alla verifica in merito alla corrispondenza dell’offerta alla realtà  del mercato e a quella aziendale;

4) in via subordinata si lamenta la violazione dell’art. 67 Dir. 2014/24/UE, dell’art. 97 Cost e degli artt. 30, 95, 140, 142, 144 d. lgs 50/2016. Violazione del principio di buon andamento, di qualità  dell’affidamento dei contratti pubblici, di efficacia e concorrenza effettiva. Eccesso di potere per violazione delle Linee Guida ANAC n. 2/2016 aggiornate con Delibera del Consiglio 424/2018. Violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza ed adeguatezza. Eccesso di potere per manifesta illogicità  ed irragionevolezza. La ricorrente chiede l’annullamento dell’intera procedura, per illegittimità  della lex specialis, e segnatamente degli artt. 16 e 18 del Disciplinare di gara e dell’art. 17 del Capitolato, laddove l’individuazione del sistema tabellare/on-off, quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica per 50 punti su 70, non avrebbe garantito la corretta valutazione della componente qualitativa delle offerte ed avrebbe vanificato l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità /prezzo determinando un appiattimento dei punteggi;

5) in via ulteriormente subordinata si stigmatizza la violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 30, 77, 142 d.lgs 50/2016 e, ove occorrer possa, dell’art. 84 d.lgs 163/2006 nonchè dell’art. 19.3 del Disciplinare. Violazione del principio di buon andamento, di trasparenza dell’azione amministrativa e di imparzialità . Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria. Si contesta l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice atteso che i membri della stessa sarebbero privi delle competenze tecniche afferenti al settore dei servizi di mensa/catering/ristorazione necessarie per valutare il progetto tecnico presentato dalle concorrenti;

6) violazione degli artt. 30, 53, 76 d. lgs. 50/2016, degli artt. 22, 24, 25 l. 241/1990 e dell’art. 22 Disciplinare. Violazione dei principi di non discriminazione, par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione. Ingiustizia grave e manifesta.

La ricorrente contesta altresì la legittimità  del diniego di accesso alla documentazione tecnica dell’aggiudicataria Euroristorazione s.r.l. e formula istanza di accesso ex art. 116 c.p.a.

Con il ricorso viene, inoltre, formulata istanza istruttoria ai fini dell’ammissione della verificazione e/o consulenza tecnica volte ad accertare l’inidoneità  delle giustificazioni prodotte da Euroristorazione s.r.l. a provare la congruità  dell’offerta.

Si sono ritualmente costituiti in giustizio il Ministero della Giustizia e la controinteressata Euroristorazione s.r.l. contestando quanto ex adverso prospettato.

La difesa erariale formula poi istanza di riunione con il ricorso – allibrato al n.r.g. 811/2020 – promosso dalla medesima ricorrente avverso il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 2. Eccepisce, altresì, preliminarmente la tardività  dell’impugnazione degli atti di gara, atteso che la stessa sarebbe dovuta essere proposta nel termine di trenta giorni dalla conoscenza, alla luce dell’immediata lesività  delle clausole del bando di gara.

Nel resto contesta nel merito le censure dedotte.

Anche la controinteressata ha contestato nel merito le censure dedotte.

Con ordinanza del 27 novembre 2020, n. 557, questo Tar respingeva l’istanza cautelare e accoglieva l’istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

Con ordinanza del 16 dicembre 2020, n. 7213, il Consiglio di stato rigettava l’appello proposto avverso la predetta l’ordinanza cautelare di rigetto.

A seguito dello scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a. la causa venuta all’esame del Collegio all’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2021 ed stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Viene all’attenzione del Collegio una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione del lotto n. 1 della gara indetta dal Provveditorato generale dell’Amministrazione penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta per l’affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per le mense obbligatorie di servizio per il personale della Polizia Penitenziaria delle sedi degli Istituti Penitenziari, Scuole e Istituti di Formazione del Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta”.

In buona sostanza parte ricorrente, giunta seconda in graduatoria, contesta la legittimità  del provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata Euristorazione s.r.l. eccependo una serie di profili di illegittimità  che affliggerebbero la procedura di gara, nonchè, in via subordinata, la stessa lex di gara.

In via preliminare il Collegio ritiene di dover disattendere l’istanza di riunione del presente gravame con il parallelo ricorso proposto dalla ricorrente avverso l’aggiudicazione del lotto n. 2, allibrato al n.r.g. 811/2020. L’impossibilità  di procedere alla riunione discende dall’inammissibile proposizione di ricorsi cumulativi allorquando non vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto, sancita all’art. 120, comma 11 bis, c.p.a. Ed invero, nel caso di specie, le censure dedotte rispettivamente con i due ricorsi, sebbene abbiano ad oggetto la medesima procedura di gara, entrano nel merito delle offerte presentate rispettivamente per i lotti nn. 1 e 2, connotandosi, in tal modo, di specifica individualità  tali da non poter essere considerate identiche.

Preclusa, quindi, la possibilità  di proporre ricorso cumulativo ne discende per coerenza l’impossibilità  della riunione ex art. 70 c.p.a.

Passando alla trattazione del merito, il ricorso infondato per i motivi di seguito esposti.

Con riguardo al primo motivo di doglianza, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento di aggiudicazione a fronte della mancata esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c bis) e f bis) del d. lgs 50/2016 di Euroristorazione s.r.l. per aver omesso di dichiarare taluni precedenti penali gravanti sui legali rappresentanti della controinteressata costituiti da decreti penali di condanna, in quanto tali fattispecie potrebbero astrattamente integrare gravi illeciti professionali idonei ad incidere sul rapporto fiduciario tra operatore economico e stazione appaltante e quindi a giustificare una esclusione.

La censura sollevata appare priva di fondamento.

L’asserita omissione dichiarativa ha ad oggetto decreti penali di condanna opposti ai sensi dell’art. 464, comma 3, c.p.p. L’opposizione comporta la revoca automatica del decreto penale, rendendolo tamquam non esset. e demandando al successivo giudizio di opposizione l’accertamento del fatto di reato. In tal senso “il decreto penale di condanna opposto non utilizzabile per il giudizio di inaffidabilità  di un operatore economico partecipante ad una gara pubblica, ciò in quanto risulta impossibile ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale quello del decreto penale” (Tar Piemonte, sez. I, 14/05/2019, n. 576).

Ne consegue che in sede di gara non sussistevano condanne a carico dei legali rappresentanti di Euroristorazione s.r.l. ma procedimenti penali pendenti, nei confronti dei quali non sussiste alcun obbligo dichiarativo atteso che “in fase di partecipazione alla gara, l’onere informativo a carico degli operatori economici, per gli atti di rilevanza penale, non include in via generica i carichi pendenti ma solo per alcune fattispecie di reato le sentenze di condanna definitiva, in linea con le previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d. lgs 50/2016 sulle cause di esclusione dalla gara” (Tar Lazio, sez. III, 02/07/2020, n. 7587).

Pertanto, la stazione appaltante in ossequio al principio del favor partecipationis ha correttamente valutato – nell’ambito del proprio potere discrezionale – l’ammissione di Euroristorazione s.r.l. a partecipare alla gara, vieppiù in considerazione dell’esito negativo delle verifiche effettuate mediante il servizio Avc Pass su tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione.

Per quanto attiene il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente eccepisce l’illegittimità  del verbale di attribuzione dei punteggi tecnici e segnatamente dei quattro punti tecnici attribuiti alla controinteressata alla luce dell’irregolarità  della firma nella dichiarazione di impegno alla sottoscrizione, prima della stipula del contratto, dell’atto di Protocollo previsto al punto 5.4.3 dei CAM, in quanto la stessa sarebbe stata sottoscritta dall’Organizzazione no-profit con firma “a mano” e non tramite firma digitale come richiesto dal Disciplinare di gara agli artt. 1.2 e 1.4. e dalle Regole del sistema di e-procurement della P.A.

Il motivo di doglianza appare privo di fondamento alla luce del tenore letterale della lex di gara.

Ed invero, l’art. 16 lett. a) del disciplinare di gara indica specificatamente la documentazione oggetto dell’offerta tecnica da sottoscrivere con firma digitale ossia “la relazione tecnica, in lingua italiana, firmata digitalmente dal legale rappresentante del concorrente o da altro soggetto avente i poteri necessari ad impegnare l’impresa nella presente procedura [&]”. Per contro tale indicazione non si rinviene alla lett. b) dell’art. 16 relativamente alle Dichiarazioni in materia di Criteri Ambientali Minimi, Personale e Qualificazione Aziendale e Servizi aggiuntivi e segnatamente, per quanto qui rileva, al punto 3 dello stesso articolo laddove viene disciplinata la dichiarazione relativa all'”indicazione del numero delle mense presso le quali verà  garantita la destinazione del cibo non somministrato ad organizzazioni non lucrative di utilità  sociale che effettuano, ai fini di beneficenza distribuzione gratuita agli indigenti di prodotti alimentari, in linea con la ratio della Legge 155/2003. Detta dichiarazione dovà  essere corredata dall’impegno sia da parte del concorrente che dell’Organizzazione non lucrativa a sottoscrivere, prima della stipula del contratto, l’atto di Protocollo previsto al punto 5.4.3 dei CAM. Nel caso in cui il predetto impegno non presenti la sottoscrizione di entrambe le parti, non si daà  luogo all’attribuzione del punteggio ( consentita la presentazione dell’impegno in copia informatica)”.

Appare chiaro, quindi, come la dichiarazione di impegno alla sottoscrizione del Protocollo debba essere solo sottoscritta da entrambe le parti, e non necessariamente firmata digitalmente, ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico previsto per tale sub-criterio, atteso che, come specificato nello stesso art. 16 solo nel suo insieme “la documentazione di cui sopra, che compone l’Offerta tecnica, deve essere sottoscritta con firma digitale dal legale rappresentante del concorrente o da altro soggetto aventi i poteri necessari ad impegnare l’impresa nella presente procedura”.

In defintiiva, l’unica sottoscrizione richiesta con firma digitale dalla lex di gara quella che l’offerente appone sull’offerta tecnica.

La mancata sottoscrizione digitale del documento di impegno in argomento da parte dell’Organizzazione non lucrativa non può invece essere valutata alla stregua di un vizio tale da determinare la non attribuzione del punteggio.

Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta l’illegittimità  del giudizio di congruità  dell’offerta di Euroristorazione s.r.l., nonchè del procedimento di verifica dell’anomalia stante la motivazione della Commissione giudicatrice disposta per relationem alle giustificazioni di Euroristorazione s.r.l., le quali, secondo la ricostruzione prospettata dalla ricorrente, sarebbero inadeguate a dimostrare la sostenibilità  dell’offerta.

Sul punto occorre preliminarmente precisare che non sussiste in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione specifica laddove la stessa non esprima un giudizio di incongruità  dell’offerta atteso che ” necessario un giudizio particolarmente motivato, solo nell’ipotesi in cui la valutazione di anomalia o meno di un’offerta risulti di segno negativo, ossia esiti, a seguito dell’esame delle giustificazioni prodotte dall’impresa aggiudicataria in sede procedimentale ovvero acquisite in seno al subprocedimento delineato dall’art. 97, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, in un giudizio finale di non congruità ; qualora, invece, il giudizio risulti di segno positivo, come nel caso di specie, dichiarandosi la congruità  e bontà  dell’offerta e la conseguente aggiudicazione, non si richiede l’assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la positiva valutazione dell’Amministrazione (ovvero della Commissione appositamente nominata) essere operata anche per relationem alle giustificazioni prodotte, specie ove le stesse si presentino puntualmente motivate” (Tar Lazio, sez. III, 11/01/2021, n.330).

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, espressione, quindi, dell’ampia discrezionalità  riconosciuta in capo alla stazione appaltante, volto a verificare l’effettiva possibilità  per l’operatore economico di eseguire l’appalto nel rispetto delle condizioni preposte dalla lex di gara. In tal senso la giurisprudenza chiara nel ritenere che la valutazione posta in essere dalla Commissione giudicatrice ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendosi risolvere in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “caccia all’errore” nel corpo dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22/03/2021, n. 2437).

Nel caso di specie, la Commissione giudicatrice ha valutato le giustificazioni prodotte da Euroristorazione s.r.l. adeguate e sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta presentata.

Sennonchè, occorre rilevare il carattere generico e meramente esplorativo della censura sollevata da parte ricorrente sul punto, vieppiù in considerazione del fatto che la ricorrente ha proposto un ribasso anche superiore a quello offerto dell’aggiudicataria, di importo inferiore, ed stata parimenti destinataria del medesimo giudizio positivo di congruità  espresso per relationem.

La ricorrente, seppur onerata quantomeno di un principio di prova di quanto eccepito, non deduce, invero, fondati elementi, anche indiziari, atti a far ritenere inattendibili le giustificazioni prodotte dalla controinteressata. Più nel dettaglio, parte ricorrente lamenta genericamente la mancanza di giustificazioni in merito al costo delle derrate alla luce delle giustifiche in cui Euroristorazione s.r.l. rileva la possibilità , garantita dal radicamento territoriale dell’azienda, di stipulare contrati annuali a prezzi competitivi e di possedere un algoritmo che permette di determinare il costo totale della materia. Tali obiezioni non si traducono, tuttavia, in una specifica contestazione dei dati posti a fondamento delle giustifiche idonea a dimostrare l’inadeguatezza dei costi rispetto ai parametri vigenti nel mercato di riferimento, in quanto Euroristorazione ha dato compiuta evidenza del metodo utilizzato per quantificare il costo annuo delle derrate alimentari. D’altro canto la stessa ricorrente, che pure appartiene allo stesso mercato ed ha offerto cifre allineate se non inferiori, non individua, salvo la petizione di principio, alcun concreto sintomo di insostenibilità , facendosi carico essa stessa di individuare quali sarebbero gli importi minimi sostenibili.

Anche con riguardo all’asserita genericità  delle giustificazioni relativamente ai costi diretti, ai costi della sicurezza e alle spese generali, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, dalla lettura delle giustifiche emergono indicazioni sufficientemente analitiche delle singole voci di costo idonee a fondare un giudizio di complessiva sostenibilità  dell’offerta.

Parimenti la contestazione mossa con riguardo al mancato computo del costo della manodopera per la sede di Alba (CN) appare priva di pregio, atteso che la documentazione di gara non forniva elementi sufficienti per formulare l’offerta sul punto. Ed invero, con riguardo alla suddetta sede, la quale risulta essere l’unica non funzionante come indicato nel Comunicato del 26 maggio 2020, nell’Appendice n. 1 al Capitolato Tecnico non viene indicato nel dettaglio della fornitura del servizio nè il numero di utenti medio giornaliero nè le tipologie di pasto.

L’infondatezza delle contestazioni si estende altresì all’asserita incompletezza delle giustifiche determinata dalla mancata allegazione della tabella del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – parametro utilizzato dalla controinteressata per il calcolo del costo del lavoro – atteso che tali tabelle costituiscono documenti pubblici e accessibili a tutti gli operatori economici, pertanto l’allegazione delle stesse non costituiva elemento imprescindibile.

Le obiezioni sollevate da parte ricorrente appaiono quindi inconferenti al fine di rilevare eventuali macroscopici vizi di irragionevolezza ed illogicità  nella valutazione discrezionale dell’anomalia dell’offerta operata dalla Commissione a fronte dell’adeguatezza delle giustifiche prodotte dalla controinteressata. La parte, lungi dall’individuare sintomi concreti di anomalia dell’offerta, si limita ad invocare una generalizzata ed esplorativa analisi di tipo tecnico sostitutiva del ragionevole operato dell’amministrazione.

Il terzo motivo di ricorso deve quindi considerarsi infondato.

In via subordinata parte ricorrente deduce l’illegittimità  della lex specialis, laddove la scelta del sistema tabellare on/off – in base al quale l’attribuzione del punteggio tecnico avviene con modalità  binaria in ragione della presenza o meno di un determinato requisito – per l’attribuzione di 50 punti tecnici su 70 non avrebbe garantito una congrua valutazione della componente qualitativa delle offerte.

Sul punto occorre preliminarmente disattendere l’eccezione di tardività  sollevata dalla difesa erariale, atteso che l’interesse ad impugnare della ricorrente, ovvero l’attualità  della lesione della situazione giuridica soggettiva, sono sorte solo con il provvedimento di aggiudicazione.

L’individuazione nella lex di gara del sistema tabellare on/off per l’attribuzione del punteggio tecnico non può, peraltro, ricondursi tra le c.d. “clausole immediatamente escludenti” tipizzate dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (Cons.Stato, Ad. Plen., 4/2018), in quanto l’applicazione di tale criterio può comportare esclusivamente il rischio, valutabile solo all’esito della gara, di uno svilimento del criterio di aggiudicazione prescelto in ragione di un apprezzamento prevalentemente quantitativo dell’offerta a scapito del pregio qualitativo, e non anche l’impossibilità  di partecipare alla gara (cfr. TAR Napoli, 26.02.2020 n. 878).

Ne consegue che stata correttamente impugnata la lex specialis di gara congiuntamente all’atto che di essa ne fa applicazione.

Occorre, altresì, precisare che le Linee Guida n. 2 in materia di offerta economicamente più vantaggiosa approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018 dell’A.N.A.C, ammettono l’utilizzo di tale sistema purchè consenta “un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità /prezzo”. Tale criterio tabellare prevede l’attribuzione ad elementi dell’offerta tecnica di punteggi predeterminati sulla base di un criterio a struttura binaria on/off, non graduabili discrezionalmente dalla Commissione giudicatrice.

La giurisprudenza chiara nel ritenere compatibile tale sistema con la disciplina dettata in materia di offerta economicamente più vantaggiosa atteso che “in primo luogo, non riscontrabile un’apposita previsione normativa che imponga alla stazione appaltante di definire criteri caratterizzati dal punteggio graduabile, implicante l’esercizio di un potere discrezionale in fase applicativa, all’atto della valutazione delle singole offerte acquisite in sede procedimentale. Il dato positivo prevede, infatti, la necessità  che l’Amministrazione adotti criteri “oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto” (art. 95, comma 6, d. lgs n. 50/16), stabilendo “la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato” (art. 95 comma 8, d. lgs. n. 50/16) e comunque provvedendo ad una loro definizione in maniera da garantire la prevalenza della componente tecnica su quella economica (essendo previsto un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento) e “un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16). La littera legis, dunque, impone una ponderazione dei criteri di valutazione – da differenziare in ragione dell’importanza da ciascuno assunta per il soddisfacimento delle esigenze sottese all’indizione della gara – ma non richiede, in ogni caso, la previsione, per ogni criterio valutativo, di un punteggio graduabile tra un minimo e un massimo, da determinare in concreto, alla stregua delle peculiarità  caratterizzanti la singola offerta presa in esame” (Cons. Stato sez. VI, 13.08.2020 n. 5026).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara all’art. 18 e il capitolato tecnico all’art. 17 dispongono l’attribuzione di 50 punti su 70 per l’offerta tecnica sulla base di criteri che, a differenza di quanto asserito da parte ricorrente, non possono neppure definirsi tutti strettamente on/off.

Invero, l’applicazione del sistema binario on/off ravvisabile esclusivamente con riguardo all’attribuzione del punteggio per i seguenti requisiti individuati rispettivamente agli artt. 17.1.3 lett. a) e 17.1.4 del Capitolato: “qualificazione aziendale: fino a 9 punti” in cui si prevede l’attribuzione di 3 punti per ciascuna certificazione di gestione di sistema emesse da enti accreditati presentata dagli operatori economici; “somministrazione pasto domenicale: 5 punti” in cui si dispone l’attribuzione del punteggio allorquando il fornitore si impegni a garantire senza alcun onere aggiuntivo per l’amministrazione contraente, nei giorni di domenica l’integrazione dei pasti con antipasto e dolce.

La scelta di tale impostazione risulta, nello specifico, giustificata dalla tipologia degli elementi soggetti a valutazione tecnica i quali non richiedono alcuna valutazione di natura soggettiva, in quanto la semplice presenza o assenza dell’elemento richiesto determineà  il punteggio assegnabile per ciascun parametro.

Per quanto riguarda, invece, gli altri elementi soggetti a valutazione tecnica, ossia i “criteri ambientali minimi” e relativi sub criteri “fornitura alimenti e bevande, cibo non somministrato, prodotti esotici”, nonchè il “personale e qualificazione aziendale: fino a 16 punti” e relativo sub criterio “valutazione del profilo del Direttore Tecnico del Servizio”, la documentazione di gara prevede l’attribuzione del punteggio mediante criteri che, seppur predeterminati, garantiscono alla Commissione giudicatrice di operare una graduazione discrezionale del punteggio alla luce di uno scarto tra punteggio minimo e massimo.

Alla luce delle suesposte considerazioni anche il quarto motivo di ricorso deve ritenersi infondato, atteso che la scelta del sistema tabellare garantisce un adeguato confronto concorrenziale sui profili qualitativi dell’offerta, vieppiù in considerazione del fatto che la suddetta scelta rientra nell’ambito dell’ampio potere discrezionale della stazione appaltante nell’individuazione dei criteri di valutazione delle offerte.

Da ultimo la ricorrente, in via ulteriormente subordinata, lamenta l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice.

La censura infondata alla luce della dimostrata competenza dei singoli componenti della Commissione nello specifico settore afferente l’oggetto dell’appalto ai sensi dell’art. 77 comma 1, del d.lgs 50/2016.

In proposito, occorre precisare, come le competenze dei singoli membri non devono tradursi in una rigida corrispondenza alle specifiche attività  oggetto dell’appalto, bensì appare sufficiente che la Commissione, unitamente considerata, disponga degli strumenti tecnici necessari per porre in essere una corretta valutazione delle offerte. In tal senso pacifico che “la presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà , alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203) e che la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595)” (Cons. Stato, sez. III, 09/12/2020, n.7832).

Trasponendo siffatte considerazioni al caso di specie, dall’esame della documentazione curriculare dei membri della Commissione e, segnatamente del Presidente Dott. Romolo Pani – dirigente penitenziario il quale vanta una pluriennale esperienza nello specifico ambito direttivo del settore penitenziario prima come direttore delle Case Circondariali di Reggio Calabria, Locri e Palmi e dal 2017 come Direttore dell’Ufficio Affari Generali Personale e Formazione del Provveditorato Regionale Amministrazione Penitenziaria Piemonte, Liguria e Valle D’Aosta – della Rag. Concetta Belmonte -funzionario contabile – e della dott.ssa Alessia Aguglia – funzionario dell’organizzazione e delle relazioni – emerge la legittima composizione della Commissione in relazione all’oggetto dell’appalto, non dotato di specifica complessità , alla luce dell’ampio ventaglio di competenze trasversali e complementari volte in concreto a garantire la tecnicità  delle valutazioni richieste.

Tutto ciò considerato, il ricorso non può trovare conclusivamente accoglimento per le ragioni dianzi illustrate.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

1) rigetta il ricorso;

2) condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre IVA, CPA e rimborso spese generali 15% in favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere, Estensore

Flavia Risso, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/7/2021 n.746 proviene da Giustamm.

Pres. A. Maggio; Est. G. Manca
TIGER – Istituto di Vigilanza (avv. A. P. Cannas) c/ il Ministero dell’Interno (Avv. Distr. St.)

Autorizzazioni e concessioni – Attività di vigilanza privata – Art. 134 TULPS – Vigilanza e custodia di proprietà immobiliari – Estremi e portata – Fattispecie

Ai fini dell’art. 134 TULPS – che contempla le opere di vigilanza o custodia di proprietà mobiliari od immobiliari, vietandone lo svolgimento senza previa autorizzazione amministrativa -, l’elemento che qualifica un determinato servizio come vigilanza privata è dato dal suo porsi come attività di salvaguardia di beni affidata alle proprie cure e quindi come attività svolta, in via mediata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica; in altre parole, per poter escludere dall’ambito di applicazione dell’art. 134 cit. le attività di portierato e custodia, occorre tener conto del tipo di prestazioni oggetto del servizio di vigilanza o custodia dei beni immobili, onde accertare che tali prestazioni non si concretino in una forma di ausilio alle funzioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (nella specie, il Collegio ha ritenuto sanzionabile ex art. 138 TULPS lo svolgimento da parte dell’impresa ricorrente – a mezzo di personale privo di apposita licenza di p.s.- del servizio di vigilanza non armata di immobili comprendente la segnalazione alla centrale operativa dell’Istituto di vigilanza di eventuali tentativi di intrusione)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1149 del 2010, proposto da:
TIGER – Istituto di Vigilanza di Carrucciu Omero, in persona dell’omonimo titolare e legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pasquale Cannas, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Cagliari, via Dante n. 19;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

– del provvedimento del Prefetto di Cagliari, del 6 ottobre 2010, n. 71740, concernente l’applicazione della sanzione pecuniaria pari a euro 2.000,00, per la violazione dell’art. 138 del TULPS (regio decreto 18 giugno 1931, n. 773);
– della nota P.A.S.I./23°/08 in data 4 marzo 2008 della Questura di Cagliari e della comunicazione prot. n° 81496/Area I/bis del 4 novembre 2008.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Prefetto di Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Andrea Pasquale Cannas per la parte ricorrente e l’avv.to dello Stato Lucia Salis per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con il ricorso, l’Istituto di Vigilanza TIGER chiede l’annullamento del provvedimento del Prefetto di Cagliari, del 6 ottobre 2010, n. 71740, concernente l’applicazione della sanzione pecuniaria pari a euro 2.000,00, per la violazione dell’art. 138 del TULPS (regio decreto 18 giugno 1931, n. 773), in quanto l’Istituto «ha svolto, presso lo stabile di pertinenza del Comune di Cagliari e sito nella via della Pineta 77, servizi configurabili in attività di vigilanza privata non armata, soggiacenti all’autorizzazione di cui all’art. 134 T.U.L.P.S. , con l’impiego di personale privo dei necessari titoli di polizia di guardia particolare giurata e dipendente da altra azienda, la società di portierato “Tiger Security s.a.s.” …configurandosi in tal modo la violazione dell’art. 138 T.U.L.P.S., nonché delle prescrizioni di cui alla licenza sopra citata».
La vicenda in questione attiene alla richiesta del Comune di Cagliari agli «Istituti e Cooperative autorizzati dal Prefetto di Cagliari all’attività di vigilanza armata», per lo svolgimento di «compiti di vigilanza armata e non armata» degli immobili comunali (cfr. nota del Comune di Cagliari del 4 dicembre 2007, all. 5 della produzione documentale di parte ricorrente, volta ad acquisire la disponibilità degli istituti di vigilanza “nelle more della predisposizione degli atti di gara”), fissando la tariffa per il servizio di vigilanza armata in € 17,60/ora. Con successiva nota del 4 febbraio 2008 (all. 6 della produzione documentale di parte ricorrente) il Comune di Cagliari chiedeva all’Istituto di vigilanza TIGER la disponibilità allo svolgimento del «servizio di vigilanza non armata presso l’immobile di via delle Pineta, … ad una tariffa oraria pari ad € 10,30 + IVA».
Come si è visto, uno degli addebiti contenuti nel provvedimento sanzionatorio impugnato concerne proprio il servizio svolto dall’Istituto ricorrente nell’immobile comunale di via della Pineta.
2. – Avverso il provvedimento impugnato, il ricorrente deduce, in primo luogo, la violazione della disciplina di cui all’art. 134 del TULPS, concernente l’attività di vigilanza (armata e non armata) sottoposta ad autorizzazione amministrativa, posto che nel caso di specie si trattava di un servizio di custodia di un immobile a tutela della proprietà, non rientrante nell’ambito dei servizi di vigilanza (anche non armata).
Con il secondo motivo, contesta l’affermazione dell’amministrazione di aver impiegato dipendenti di altra ditta.
Con il terzo motivo, deduce il difetto di motivazione ai sensi degli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990, per non aver tenuto conto delle osservazioni presentate dal ricorrente nel corso del procedimento sanzionatorio di cui trattasi.
3. – Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, chiedendo che il ricorso sia respinto.
4. – All’udienza pubblica del 9 luglio 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. – Data la stretta connessione tra le censure proposte con il ricorso in esame, si può procedere a un loro esame congiunto.
6. – Il ricorso non è fondato.
6.1. – La questione centrale sollevata con il ricorso in esame riguarda la distinzione tra l’attività di vigilanza (armata o non armata) di beni immobili, effettuata dagli istituti privati in possesso dell’autorizzazione prefettizia; e l’attività di custodia e portierato svolta sui medesimi beni immobili.
Si osservi, in primo luogo, che la disciplina contenuta nel T.U.L.P.S. si riferisce indistintamente alle funzioni di vigilanza e custodia. L’art. 134 contempla, infatti, le «opere di vigilanza o custodia di proprietà mobiliari od immobiliari», al fine di vietarne lo svolgimento senza previa autorizzazione amministrativa; e la stessa formula viene impiegata dall’art. 138, ultimo comma, del TULPS, nel precisare i compiti assegnati alle guardie particolari giurate ( “esercizio delle funzioni di custodia e vigilanza dei beni mobili ed immobili”).
6.2. – Tale ampia formula testuale delle disposizioni richiamate trova un preciso riscontro sul piano interpretativo e applicativo nella prevalente giurisprudenza della Cassazione penale, secondo cui «ogni forma di attività imprenditoriale di vigilanza e custodia di beni per conto terzi esige la licenza del Prefetto indipendentemente dalle modalità operative con le quali essa viene espletata. Ne consegue che la mancanza di tale licenza per le attività di vigilanza e di custodia integra il reato previsto dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, artt. 134 e 140, atteso che “l’elemento che qualifica un determinato servizio come vigilanza privata è dato dal suo porsi come attività di salvaguardia di beni affidata alle proprie cure e quindi come attività svolta, in via mediata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica”» (così, ex multis, Cass. pen., sez. I, 21 aprile 2006, n. 14258; nello stesso senso si veda anche la circolare del Ministero dell’Interno, 17 luglio 2007, n. 557, invocata da parte ricorrente, in cui, con riguardo alle attività degli operatori che gestiscono sistemi di allarme, si sostiene che «gli operatori che non si occupano esclusivamente della messa in efficienza e del funzionamento degli apparati, ma agiscono durante il normale funzionamento dell’impianto di allarme contribuendo, in qualsiasi maniera, allo smistamento dei segnali di pericolo o di allarme, svolgono attività di sorveglianza sui beni e, pertanto, devono essere muniti del titolo di polizia di cui all’art. 138 T.U.L.P.S.»).
6.3. – Pertanto, al fine di poter escludere dall’ambito di applicazione dell’art. 134 cit. le attività di portierato e custodia, occorre tener conto del tipo di prestazioni oggetto del servizio di vigilanza o custodia dei beni immobili. Il che significa, secondo la condivisibile interpretazione della Cassazione (nonché, come visto, della prassi ministeriale), accertare che tali prestazioni non si concretino in una forma di ausilio alle funzioni di tutela “dell’ordine e della sicurezza pubblica”.
6.4. – Nel caso di specie, un primo elemento di rilievo (nel senso dell’esclusione, nella fattispecie, di un mero servizio di portierato e custodia) è costituito dal fatto che la richiesta del Comune di Cagliari faceva espresso riferimento al “servizio di vigilanza non armata” (e non di custodia o portierato).
Altro elemento rilevante sotto il profilo probatorio è rappresentato dalle dichiarazioni rilasciate da uno dei dipendenti impiegati dall’Istituto ricorrente per lo svolgimento del servizio in questione (cfr. all. 7 della produzione documentale dell’amministrazione, verbale di sommarie informazioni del 9 febbraio 2008); dichiarazioni dalle quali emerge che le prestazioni effettuate (e richieste dall’Istituto datore di lavoro) non si limitavano alla custodia del bene ma contemplavano anche la segnalazione alla centrale operativa dell’Istituto di vigilanza TIGER di “eventuali tentativi di intrusione”.
Il che integra una prestazione non limitata a compiti di custodia del bene.
7. – Dal rigetto della censura appena esaminata, discende, altresì, la irrilevanza delle ulteriori doglianze sollevate dall’istituto ricorrente, inidonee a inficiare il provvedimento sanzionatorio adottato dal Prefetto di Cagliari, posto che l’addebito costituito dall’aver svolto attività di vigilanza «con l’impiego di personale privo dei necessari titoli di polizia di guardia particolare giurata» costituisce ragione sufficiente per l’applicazione della sanzione.
8. – Né può aver rilievo la dedotta violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, sia perché nella motivazione del provvedimento impugnato le memorie presentate dal ricorrente sono state prese in considerazione e, seppure sinteticamente, confutate; sia per la natura vincolata dell’attività sanzionatoria, che rende applicabile alla fattispecie la preclusione all’annullamento di cui all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, in quanto, come si è veduto, il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
9. – Il ricorso, in definitiva, deve ritenersi infondato.
10. – La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese giudiziali in favore del Ministero dell’Interno, liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Maggio, Presidente
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/09/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/9/2014 n.746 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
Sigg. Mirco -OMISSIS- e Maria Barbara -OMISSIS-, nell’interesse della figlia minore Francesca -OMISSIS- (Avv. F. Genovesi) contro il Ministero dell’istruzione dell’universita’ e della ricerca in persona del Ministro p.t. ed il Liceo artistico statale “Artemisia Gentileschi” di Carrara, (Avvocatura dello Stato) e l’Ufficio scolastico regionale per la Toscana e l’Ufficio scolastico provinciale di Massa Carrara (non costituiti)

le ore di sostegno per un alunno disabile vanno valutate sulla base del quadro clinico e non delle risorse finanziare disponibili; sul risarcimento del danno

1. Istruzione pubblica – Alunno disabile – Assegnazione delle ore di sostegno – Riferimento al quadro clinico – Necessità – Provvedimento giustificato solo dall’insufficienza delle risorse e dai limiti di organico – Illegittimità

2. Istruzione pubblica – Alunno disabile – Assegnazione delle ore di sostegno – Insufficienza – Diritto al risarcimento del danno – Sussistenza – Liquidazione equitativa – Fattispecie

1. È illegittimo un provvedimento che disponga in ordine al numero di ore di sostegno attribuite a un alunno disabile che non sia adottato in riferimento al quadro clinico emergente dalla documentazione riguardante l’interessato, ma risulti giustificato solo dall’insufficienza delle risorse destinate alla scuola e dai limiti di organico

2. É risarcibile la lesione lamentata dai genitori di alunna disabile che non ha potuto fruire di un numero adeguato di ore di sostegno poichè investe valori fondamentali della persona costituzionalmente tutelati, riguardanti il diritto all’istruzione, all’inserimento sociale e allo sviluppo della personalità del disabile. Nella specie sussiste un pregiudizio effettivo, serio e grave per l’interessata (emergente dal PEI che ha quantificato in 18 ore il sostegno necessario) nonchè ingiusto perché contrastante con la disciplina normativa di settore, e riconducibile alla colpa dell’Amministrazione (che non ha tenuto conto delle riconosciute esigenze dell’alunna disabile, limitandosi ad adeguarsi ai “tagli” dell’organico). Il risarcimento del danno, da liquidare in via equitativa, può essere quantificato in misura proporzionale al minor numero di ore assegnate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1771 del 2011, proposto dai

sigg. Mirco -OMISSIS- e Maria Barbara Morelli, nell’interesse della figlia minore Francesca -OMISSIS- rappresentati e difesi dall’avv. Ferdinando Genovesi, con domicilio eletto presso l’avv. Simonetta Furlan in Firenze, piazza Acciaiuoli 19;

– Ministero dell’istruzione dell’universita’ e della ricerca in persona del Ministro p.t. e Liceo artistico statale “Artemisia Gentileschi” di Carrara, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
– Ufficio scolastico regionale per la Toscana; Ufficio scolastico provinciale di Massa Carrara, n.c.;

del diritto della figlia minore dei ricorrenti all’assegnazione di ore di sostegno a lei destinate con insegnante specializzato per l’intero orario scolastico settimanale (ore 34) o, in subordine, per almeno ore 18 settimanali ed il tutto non solo per l’anno scolastico in corso ma anche per i successivi;

nonché per l’annullamento

A) del decreto datato 13.07.2011 del Dirigente Ufficio scolastico provinciale di Massa

avente ad oggetto adeguamento organico di diritto del personale docente di sostegno per gli Istituti di istruzione secondaria di secondo grado della provincia di Massa Carrara per l’anno scolastico 2011/2012 dal quale è scaturita l’attribuzione alla ricorrente di 11 ore di sostegno derivate dalla ripartizione delle ore totali concesse all’Istituto;

B) del decreto Ufficio scolastico regionale per la Toscana con il quale sono state attribuite le ore di sostegno per la provincia di Massa Carrara;

C) di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ai suddetti provvedimenti;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione scolastica al risarcimento del danno subito dalla minore a seguito dei lamentati illegittimi comportamenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’istruzione dell’universita’ e della ricerca e del Liceo artistico statale “Artemisia Gentileschi” di Carrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1) I ricorrenti hanno agito in giudizio formulando le domande indicate in epigrafe nell’interesse della figlia minore, disabile, iscritta alla classe 1^ D nuovo ordinamento del Liceo artistico statale “Artemisia Gentileschi” di Carrara. A fronte dell’assegnazione alla predetta alunna, per l’anno scolastico 2011/2012, di 11 ore settimanali di sostegno essi reclamano l’attribuzione di un numero di ore di sostegno (34) pari all’intero orario scolastico settimanale o, in subordine, di 18 ore, come richiesto nel Piano educativo individualizzato (PEI).

A sostegno del ricorso hanno proposto censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.

Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e l’Istituto scolastico interessato.

di riesaminare il quadro delle esigenze dell’alunna interessata e di assegnarle il numero di ore di sostegno conseguentemente necessarie“.Nella camera di consiglio del 9 novembre 2011 questo Tribunale, con ordinanza n. 1105, ha accolto la domanda cautelare formulata dai ricorrenti ordinando alle Amministrazioni resistenti “

La difesa dei ricorrenti ha depositato memoria e documentazione in vista dell’udienza del 28 marzo 2012, in cui la causa è passata in decisione.

2) Nel ricorso si deduce, in estrema sintesi, che l’attribuzione alla figlia dei ricorrenti di sole 11 ore di sostegno integra la violazione dei parametri normativi posti dalla Costituzione e dalla disciplina di settore a tutela del diritto dei disabili all’inserimento sociale e all’istruzione, alla luce, in particolare, della sentenza della Corte costituzionale n. 80/2010; e che la scelta operata dall’Amministrazione scolastica è basata su una istruttoria carente e su una insufficiente motivazione, essendo conseguenza di un puro e semplice “taglio” delle ore di sostegno.

3) Questo Tribunale ha già avuto occasione di affermare, in relazione a quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza 26 febbraio 2010 n. 80 (cfr. TAR Toscana, sez. I, 11 novembre 2010 n. 6582):

il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale, che deve essere assicurato attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli istituti d’istruzione, tra le quali viene in rilievo la figura del personale docente specializzato, chiamato ad adempiere ad forme di integrazione e di sostegno, che si rivelano ineliminabili anche sul piano costituzionale, a favore degli alunni diversamente abili“; – che “

– che è illegittimo un provvedimento che disponga in ordine al numero di ore di sostegno attribuite a un alunno disabile che non sia adottato in riferimento al quadro clinico emergente dalla documentazione riguardante l’interessato, ma risulti giustificat
l’accertamento del diritto del minore all’assegnazione delle ore di sostegno adeguato alla sua patologia non comporta automaticamente il diritto al riconoscimento di un insegnante di sostegno per l’intero orario scolastico“; le relative determinazioni devono essere assunte sulla base “di una valutazione il più possibile individualizzata e congruamente motivata” e in tale quadro emerge “l’importanza del piano educativo individualizzato (P.E.I.) cui spetta il compito di indicare “gli interventi finalizzati alla piena realizzazione del diritto all’educazione, all’istruzione ed all’integrazione scolastica dell’alunno in situazione di handicap” e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l’intervento di sostegno agli specifici bisogni dell’alunno interessato“.- che peraltro “

al fine di favorire l’integrazione dell’alunna all’interno della classe e nell’ambiente scuola, nonché per consentire all’alunna una maggiore partecipazione all’attività didattica della classe, aumentandone il coinvolgimento e la motivazione personale…“.4) Nel caso in esame il PEI riguardante la figlia dei ricorrenti, predisposto per l’anno scolastico 2011/2012, richiedeva 18 ore di sostegno “

puntuale relazione sui fatti di causa e sulle circostanze rappresentate nel ricorso” richiesta, ma ha prodotto esclusivamente documentazione di carattere generale; si deve dunque ritenere che tale riduzione del monte ore sia stato determinato unicamente dai tagli all’organico.Le ragioni per cui l’Amministrazione ha attribuito all’alunna solo 11 ore non sono state chiarite dalla parte resistente, che si è limitata ad una costituzione formale e, in adempimento (peraltro tardivo) dell’ordinanza istruttoria di questo TAR n. 1578/2011, non ha depositato la “

mancata (o quantomeno insufficiente) valutazione delle effettive esigenze dell’alunna interessata, quali risultano evidenziate, in particolare, dal PEI (che ha quantificato tali esigenze in almeno 18 ore di sostegno)“.Da ciò consegue la fondatezza delle censure formulate nel ricorso, peraltro apprezzata già nella fase cautelare del presente giudizio, quando si è fatto riferimento alla “

In effetti risulta, a quanto riferito e documentato dalla difesa dei ricorrenti con la memoria e gli atti depositati il 16/2/2012, che l’Amministrazione scolastica si è conformata alle indicazioni di questo Tribunale e, dal mese di gennaio 2012, ha assegnato all’alunna ulteriori 7 ore di sostegno per un totale di 18 ore settimanali.

5) In relazione a quanto sopra il ricorso va accolto nella parte in cui ha impugnato gli atti in base ai quali l’Amministrazione scolastica ha assegnato alla figlia minore dei ricorrenti un numero di ore non corrispondente alle esigenze della predetta alunna, quale risultante dalla documentazione di riferimento. A questo riguardo si precisa che la necessità di procedere a verifiche periodiche in relazione alla patologia accertata esclude la possibilità di dettare disposizioni in materia di assegnazione delle ore di sostegno per gli anni successivi a quello di cui si controverte nel giudizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2010 n. 2231), fermo restando che la documentazione relativa alla patologia in questione, via via aggiornata, deve costituire il costante riferimento per le decisioni di competenza dell’Amministrazione scolastica.

6) Quanto alla domanda risarcitoria si deve preliminarmente evidenziare che essa è stata formulata nell’atto introduttivo del giudizio in termini sufficientemente puntuali, essendo stata riferita al danno esistenziale (riconducibile alla categoria del danno non patrimoniale) procurato all’alunna interessata dal ritardo nell’assegnazione delle ore di sostegno corrispondenti alle sue esigenze e quantificata in misura di € 1.000,00 per ogni mese di ritardo patito; su tale richiesta risarcitoria i ricorrenti hanno poi insistito nella memoria depositata il 16/2/2012, con richiamo alla giurisprudenza formatasi in materia (TAR Sardegna, sez. I, n. 1102/2011) dopo la citata pronuncia della Corte costituzionale n. 80/2010.

il danno non patrimoniale deve ritenersi risarcibile non solo nei casi contemplati da apposita previsione di legge ma anche in caso di lesione dei valori fondamentali della persona tutelati dalle disposizioni immediatamente precettive della Carta Costituzionale. Si è in questo modo aderito ad un approccio ermeneutico che legge in senso elastico la tipicità del danno non patrimoniale risarcibile, consentendo il ristoro del danno in caso di lesione di valori costituzionali primari, oltretutto non confinabili ad un numerus clausus in quanto ricavabili, in forza della clausola aperta di cui all’art. 2 della Costituzione, in base ad un criterio dinamico che consente di apprezzare l’emersione, nella realtà sociale, di nuovi interessi aventi rango costituzionale in quanto attinenti a posizioni inviolabili della persona.In tema di risarcibilità del danno non patrimoniale la giurisprudenza amministrativa, facendo riferimento alla lettura evolutiva dell’art. 2059 cod.civ. fornita dalla Corte di cassazione, ha osservato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2010 n. 3397): “

.

Applicando al caso concreto i principi enunciati si può affermare:

– che la lesione lamentata dai genitori dell’alunna interessata investe valori fondamentali della persona costituzionalmente tutelati, riguardanti il diritto all’istruzione, all’inserimento sociale e allo sviluppo della personalità del disabile;

al fine di favorire l’integrazione dell’alunna all’interno della classe e nell’ambiente scuola, nonché per consentire all’alunna una maggiore partecipazione all’attività didattica della classe, aumentandone il coinvolgimento e la motivazione personale…“; ciò significa che – secondo il documento fondamentale per l’individuazione e il dimensionamento degli interventi finalizzati alla piena realizzazione del diritto all’educazione, all’istruzione ed all’integrazione scolastica dell’alunno in situazione di handicap – un monte ore inferiore avrebbe avuto effetti penalizzanti per l’alunna in questione sotto il profilo dell’integrazione scolastica, della partecipazione didattica, del coinvolgimento e della motivazione personale; ne consegue che l’originaria assegnazione di sole 11 ore di sostegno a fronte delle 18 richieste (pari al 40% in meno) comportava un pregiudizio effettivo, serio e grave per l’interessata.- che, per quanto riguarda il profilo probatorio, l’effettiva sussistenza di tale lesione si ricava dal PEI, che ha quantificato in 18 ore il sostegno occorrente all’interessata “

Tale pregiudizio, ingiusto perché contrastante con la disciplina normativa di settore e riconducibile alla colpa dell’Amministrazione (che non ha tenuto conto delle riconosciute esigenze dell’alunna disabile, limitandosi ad adeguarsi ai “tagli” dell’organico), va risarcito, come richiesto dai ricorrenti. Per ciò che riguarda la quantificazione del risarcimento, premesso che si deve procedere in via equitativa, si osserva:

euro 1.000,00 per ogni mese (con riduzione proporzionale per la frazione) di mancato sostegno nel rapporto 1/1 da parte dell’Amministrazione scolastica“; il risarcimento va peraltro determinato in concreto tenendo conto dell’effettiva riduzione del monte ore di sostegno assegnato all’alunno disabile a fronte del quantum spettante;- appare ragionevole il parametro utilizzato dal TAR Sardegna nella citata sentenza n. 1102/2011 di “

– nel caso in esame l’Amministrazione ha originariamente assegnato alla figlia dei ricorrenti un monte ore di sostegno inferiore del 40% a quello indicato nel PEI ed attribuito solo a partire dal mese di gennaio;

– il risarcimento va dunque quantificato in misura proporzionale al minor numero di ore assegnate e dunque va liquidato in € 400,00 per ogni mese di ritardo nell’attribuzione del monte ore spettante, pari a 18 ore; i mesi di in questione sono quelli di ot
L’obbligo di corrispondere ai ricorrenti tale somma va posto a carico del Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, a cui va imputata la responsabilità generale delle scelte gestionali poi attuate dalle articolazioni periferiche dell’Amministrazione.

7) Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca al pagamento, in favore dei ricorrenti:

a) del risarcimento dei danni nella misura di € 1.200,00 (milleduecento/00);

b) delle spese del giudizio nella misura di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/4/2012 n.746 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione in concessione di un impianto natatorio disposta da un Comune in favore di un’associazione sportiva, affidamento previsto in via preferenziale a società sportive che avessero significativo radicamento sul territorio comunale, prevedendo l’esclusione del concorrente che avesse omesso una dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestante il possesso di capacita’ economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto. In primo grado il giudice aveva ritenuto fondato il ricorso incidentale che si fondava sull’applicazione alla procedura dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (introdotto dal decreto legge n. 70/2011) e cioe’ sull’applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, precisando che la clausola del disciplinare di gara relativa alle referenze bancarie fosse stata comunque fatta salva grazie al rinvio operato dal nuovo comma 1 bis ad altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, tra cui l’art. 41 (in virtù del quale la stazione appaltante ha la possibilità di precisare nella lex specialis di gara i requisiti di capacità economica e finanziaria, come legittimamente avvenuto nel caso di specie): in conseguenza, il ricorrente principale in primo grado era stato escluso dalla gara per violazione della menzionata clausola del disciplinare. (G.S.)

N. 00746/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00231/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 231 del 2012, proposto da:

Ssd Sport Management S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Galantino, Emilio Toma, con domicilio eletto presso Placidi S.N.C. Studio in Roma, via Cosseria N. 2;

contro

Comune di Castellana Grotte, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

nei confronti di

Ssd Nuoto Castellana Già Asd Nuoto Castellana, rappresentato e difeso dall’avv. Natalia Airo’, con domicilio eletto presso Roberto Masiani in Roma, piazza Adriana, 5; Fimco Sport Ssd A Rl Unipersonale, Nicola Pantaleo;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 01040/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE IMPIANTO NATATORIO (PISCINA COMUNALE)

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castellana Grotte e di Ssd Nuoto Castellana Già Asd Nuoto Castellana;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Toma, Reggio D’Aci, per delega dell’Avv. Cintioli, e Airò;

Ritenuto che non appare condivisibile – ad un primo esame – la tesi accolta nell’ordinanza appellata circa l’irregolarità della dichiarazione bancaria in ordina alla capacità finanziaria presentata dalla’appellante, e che, in ogni caso, l’ampiezza del contenzioso rende necessario il sollecito esame in sede di merito;

che le spese di questa fase possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 231/2012) e ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa le spese della presente fase

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/2/2012 n.746 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
Corsi S. ed altri (Avv.ti R. Righi e N. Pecchioli) contro la Regione Toscana (Avv. E. Baldi), il Comune di Cerreto Guidi (non costituito) e nei confronti di Giomi R. (Avv. R. Farnetani)

sull’interesse ad impugnare l’istituzione di una c.d. “proiezione farmaceutica” e sulla sua illegittimità in caso di mancata verifica sulle distanze dalle farmacie dei comuni limitrofi e sulla adeguatezza dei mezzi di trasporto pubblico locale

1. Farmacie – Istituzione di una c.d. “proiezione farmaceutica” – Interesse all’impugnazione da parte dei titolari di farmacie vicine – Sussistenza

2. Farmacie – Istituzione di una c.d. “proiezione farmaceutica” – Presupposti – Dichiarata mancanza di farmacie vicine e adeguati mezzi di trasporto – Istruttoria incompleta limitata solo al territorio comunale e non a quello dei comuni limitrofi – Illegittimità

1. L’istituzione di una “proiezione” di una sede farmaceutica onde garantire un più adeguato livello di assistenza, produce effetti indiretti sul piano strettamente commerciale, determinando un’innegabile alterazione nella distribuzione dei centri di vendita dei farmaci. Per questo, non può dubitarsi dell’interesse alla conservazione dello status quo ante da parte dei farmacisti titolari delle sedi farmaceutiche vicine a quella al cui interno sia istituita la proiezione, interesse che pare idoneo a supportare una azione giudiziale.

2. È illegittima l’istituzione di una c.d. “proiezione farmaceutica” al dichiarato scopo di porre fine al disagio della popolazione abitante lungo l’Arno, ed in particolare nelle frazioni di Bassa e Ripoli e nella località di Gavena, costretta a spostarsi verso le farmacie situate nei Comuni limitrofi (Empoli – Marcignana, Vinci – Sovigliana, Fucecchio) laddove le ragioni del disagio siano indicate, nella eccessiva distanza e nella insufficienza dei servizi pubblici di collegamento delle frazioni lungo il fiume con il resto del territorio comunale. Difatti, da quanto agli atti, emerge che l’istruttoria sulla distanza tra le farmacie è stata limitata al solo territorio comunale, senza verifiche sulla distanza dalle farmacie poste nel territorio dei pur citati comuni vicini, farmacie che invece sono risultate ad una distanza assai inferiore. Emerge altresì che il servizio di trasporto pubblico è capillare e pressoché continuo.

__________________________________

Sempre sulle c.d. proiezioni farmaceutiche v. T.A.R. TOSCANA, FIRENZE, Sez. II – sentenza 26 marzo 2010 n. 770

N. 00746/2010 REG.SEN.

N. 00657/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 657 del 2009, proposto da:

Corsi Silvia, quale titolare della Farmacia Corsi con sede in Marcignana – Empoli (FI), Panzani Giulio, quale legale rappresentante pro tempore della Farmacia Ciardini S.a.s. con sede in Fucecchio (FI), e Vassallo Paola, quale titolare della Farmacia Serafini di Paola Vassallo Chelini con sede di Fucecchio (FI), tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Roberto Righi e Niccolo’ Pecchioli, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Baldi, ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana;

Comune di Cerreto Guidi;

nei confronti di

Giomi Riccardo, quale titolare dell’omonima Farmacia con sede in Stabbia – Cerreto Guidi (FI), rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Farnetani, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via de’ Conti 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione della Giunta Regionale Toscana 30 marzo 2009 n. 229, pubblicata sul BURT n. 14 dell’8 aprile 2009 con cui è stata istituita nel Comune di Cerreto Guidi (Firenze) una proiezione farmaceutica all’interno della sede farmaceutica n. 2 da ubicare nella frazione di Ripoli, e, ove occorrer possa, di ogni altro atto presupposto, prodromico, consequenziale e comunque connesso, e in particolare:

– in parte qua della deliberazione della Giunta Regionale Toscana 9 febbraio 2009 n. 82, pubblicata sul BURT n. 7 del 18 febbraio 2009, con cui si è provveduto alla revisione della Pianta Organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Firenze;

– della deliberazione della Giunta Comunale di Cerreto Guidi n. 35 del 27 febbraio 2009, recante “proposta di istituzione di proiezione sede farmaceutica nella frazione di Ripoli ai sensi dell’art. 17 della L.R. 25 febbraio 2000 n. 16”;

– della deliberazione della Giunta Comunale di Cerreto Guidi n. 104 del 25 giugno 2008, recante “proposta di revisione pianta organica delle farmacie”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del controinteressato Riccardo Giomi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 20 e depositato il 28 aprile 2009, i ricorrenti in epigrafe, titolari di farmacie con sede nei Comuni di Empoli – frazione Marcignana (Farmacia Corsi) e di Fucecchio (Farmacia Ciardini e Farmacia Serafini), proponevano impugnazione avverso la deliberazione della Giunta Regionale Toscana n. 229 del 30 marzo 2009, mediante la quale nel limitrofo Comune di Cerreto Guidi era stata istituita una “proiezione” della sede farmaceutica n. 2, nella frazione di Ripoli. I ricorrenti deducevano di voler altresì impugnare, in via cautelativa, la deliberazione della Giunta Regionale n. 82 del 9 febbraio 2009, avente ad oggetto la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Firenze, nonché, trattandosi di atti presupposti, le delibere della Giunta Comunale di Cerreto Guidi n. 35 del 27 febbraio 2009 e n. 104 del 25 giugno 2008, recanti, rispettivamente, la proposta di istituzione di una proiezione farmaceutica nella frazione di Ripoli e la proposta di revisione della pianta organica delle farmacie comunali.

Ricostruito in fatto lo svolgimento del procedimento per l’istituzione della proiezione, ed affidate le proprie doglianze a quattro motivi in diritto, i ricorrenti intimavano quindi dinanzi a questo tribunale la Regione Toscana, il Comune di Cerreto Guidi ed il controinteressato Riccardo Giomi, titolare della sede farmaceutica destinataria della neoistituita proiezione, concludendo per l’annullamento degli atti e provvedimenti impugnati, previa sospensiva.

In occasione della camera di consiglio del 5 maggio 2009, i ricorrenti dichiaravano di rinunciare alla domanda cautelare. Con ordinanza depositata il giorno successivo, il collegio prendeva atto della rinunzia e disponeva adempimenti istruttori a carico del Comune di Cerreto Guidi, rimasto contumace ( differenza della Regione e del controinteressato, costituitisi per resistere al ricorso).

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 15 dicembre 2009, preceduta dal deposito di memorie difensive.

DIRITTO

1. Come riferito in narrativa, l’impugnazione è rivolta nei confronti della delibera n. 229 del 30 marzo 2009, con cui la Giunta Regionale Toscana ha istituito nel Comune di Cerreto Guidi, frazione Ripoli, una “proiezione” interna alla sede farmaceutica n. 2, facendo così applicazione dell’istituto previsto dall’art. 17 della legge regionale n. 16/00, ai sensi del quale la “proiezione è un presidio farmaceutico sussidiario della farmacia nell’ambito della sede farmaceutica di sua pertinenza prevista in pianta organica. Essa svolge il normale servizio farmaceutico e non ha obbligo di laboratorio per la spedizione di ricette galeniche ex tempore”. Sono altresì gravati gli atti indicati come presupposti e comunque connessi alla delibera istitutiva della proiezione, ed in particolare le delibere di Giunta del Comune di Cerreto Guidi aventi ad oggetto la proposta di istituzione della proiezione e l’antecedente proposta di modifica della pianta organica, nonché la delibera di Giunta Regionale n. 82 del 2009, recante, appunto, la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Firenze.

1.1. In via pregiudiziale, il controinteressato Giomi eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, trattandosi di provvedimenti non lesivi per i ricorrenti, titolari di farmacie con sede al di fuori del Comune di Cerreto Guidi, e volti a consentire la capillare distribuzione dei farmaci all’interno del Comune predetto (e della predetta sede farmaceutica n. 2). Dal canto loro i ricorrenti, rivendicata la titolarità di una posizione di interesse sotto il profilo formale (perché le loro farmacie sono menzionate nel provvedimento impugnato), dal punto di vista sostanziale insistono sull’affermazione di principio secondo cui ogni misura incidente sul territorio, e quindi sul bacino di utenza servito dal singolo farmacista, legittimerebbe quest’ultimo a far valere in giudizio le proprie ragioni; né, in senso contrario, potrebbe darsi rilievo alla localizzazione del farmacista stesso in un Comune diverso da quello direttamente interessato dai provvedimenti dell’amministrazione, non essendovi ragioni per ritenere che il bacino d’utenza debba essere delimitato dai confini comunali.

L’eccezione è infondata.

1.2. Alla luce dell’autorevole insegnamento della Corte Costituzionale, la disciplina legislativa del servizio farmaceutico e la regolamentazione dell’attività economica di rivendita dei farmaci hanno il fine prioritario di garantire e, al contempo, controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali, nel perseguimento di una finalità di tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista, cui pure detta disciplina ha riguardo (da ultimo, cfr. Corte Cost. 13 novembre 2009, n. 295, ma i medesimi principi si rinvengono altresì nelle sentenze n. 430 del 14 dicembre 2007, n. 448 del 28 dicembre 2006, n. 448, n. 87 del 10 marzo 2006, n. 275 del 24 luglio 2003). Più che diretta ad evitarne la proliferazione, o a salvaguardare le condizioni economiche dell’esercizio commerciale, la ratio della programmazione e della revisione delle piante organiche degli esercizi commerciali di farmacia risiede dunque, innanzitutto, nell’esigenza di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio nazionale onde agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini (così Corte Cost. 9 gennaio 1996, n. 4), ed in questa prospettiva il contingentamento delle farmacie costituisce il non irragionevole strumento adottato dal legislatore statale per conciliare le esigenze pubbliche di efficienza e continuità del servizio con quelle dei singoli farmacisti di poter disporre di un adeguato bacino di utenza (fra le altre, Corte Cost. n. 295/09, cit.; id. 28 marzo 2008, n. 76).

La tutela della salute rappresenta del resto, sul versante comunitario, il motivo imperativo di interesse pubblico che giustifica le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera circolazione dei capitali insite nella legislazione italiana in materia di servizio farmaceutico, con particolare riferimento alle disposizioni che tendenzialmente riservano la gestione delle farmacie ai soli soggetti in possesso della qualifica di farmacista. Proprio in virtù di tale qualifica deve infatti ritenersi che l’interesse privato del gestore, connesso alle sue finalità di lucro, venga comunque temperato dalla sua specifica professionalità e dalla responsabilità ad essa immanente, considerato che un’eventuale violazione delle disposizioni normative o deontologiche comprometterebbe non soltanto il valore del suo investimento, ma altresì, appunto, la sua vita di professionista (Corte di Giustizia CE, 19 maggio 2009, in causa C-531/06).

Se peraltro, come osservato, ai preminenti aspetti connessi con la tutela della salute si accompagna comunque, nella disciplina della materia, la considerazione dell’ineliminabile profilo lucrativo dell’attività farmaceutica, non può negarsi che sussista un interesse individuale del farmacista al rispetto delle regole che, sottraendo il settore alla libera concorrenza, garantiscono a ciascun operatore un bacino minimo di utenza attraverso la determinazione del numero massimo di autorizzazioni assentibili in ciascun Comune avuto riguardo al criterio proporzionale dettato dall’art. 1 co. 2 della legge n. 475/68 (il che non equivale, beninteso, a garanzia di profitto minimo: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2006, n. 1386), nonché attraverso la correlativa delimitazione programmata delle circoscrizioni delle sedi farmaceutiche ed il rispetto delle distanze minime tra esercizi farmaceutici. Tipicamente, siffatto interesse è configurabile in capo al titolare di farmacia la cui sede sia posta al confine con una sede di nuova istituzione, ovvero subisca una riduzione territoriale a vantaggio di altra sede (preesistente o di nuova istituzione), nell’uno e nell’altro caso verificandosi una modifica degli assetti commerciali di settore per la presenza di un soggetto nuovo, o di un soggetto la cui attività risulta ampliata in modo da sottrarre clientela alle farmacie circostanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5481). Nessun interesse – fatto salvo quello al rispetto delle distanze minime – può essere invece ravvisato in capo ai titolari delle sedi farmaceutiche di un Comune relativamente all’ubicazione della farmacia all’interno di altra sede del medesimo Comune, la relativa scelta competendo al titolare di quella sede, sia pure condizionata al soddisfacimento delle esigenze degli abitanti della zona (art. 1 co. 7 l. n. 475/68): le eventuali limitazioni apposte dal Comune a tale scelta danno infatti luogo, per gli altri farmacisti, a un interesse di mero fatto collegato occasionalmente con la possibile alterazione – in loro favore – dei flussi di utenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 2003, n. 2327).

1.3. Alla stregua di tali premesse, è evidente che il citato art. 17 l.r. n. 16/00, nel prevedere la possibilità di istituire “proiezioni” delle sedi farmaceutiche onde garantire un più adeguato livello di assistenza, allo stesso tempo produce effetti indiretti sul piano strettamente commerciale, determinando un’innegabile alterazione nella distribuzione dei centri di vendita dei farmaci. Se, in altre parole, l’obiettivo dichiarato del legislatore regionale è quello di provvedere ad un potenziamento del servizio nei confronti dei centri o nuclei abitati che, a causa di particolari condizioni topografiche o di viabilità, non riescano a venire adeguatamente serviti dalla farmacia nella cui circoscrizione ricadono secondo la pianta organica, l’apertura della proiezione – presidio sussidiario che svolge il normale servizio farmaceutico – produce effetti non contenibili all’interno della sede di riferimento, nella misura in cui quest’ultima finisce di fatto per trovarsi munita non di uno, ma di due punti vendita; ciò che consente al farmacista titolare di quella sede non solo di (garantire all’utenza e) garantirsi la migliore copertura della zona di competenza, riducendo o eliminando gli inconvenienti commerciali connessi alla ubicazione della propria sede principale, ma anche – almeno potenzialmente – di attrarre flussi di clientela dalle aree che, pur ricadendo all’interno di sedi confinanti, vengano a trovarsi in prossimità del nuovo punto vendita.

Per questo, non può dubitarsi dell’interesse alla conservazione dello status quo ante da parte dei farmacisti titolari delle sedi farmaceutiche vicine a quella, al cui interno sia istituita la proiezione, conclusione che non è infirmata dall’osservazione dell’odierno controinteressato, secondo cui nella specie l’apertura della proiezione avrebbe avuto il solo effetto di ripristinare una situazione di equilibrio all’interno della sede di sua competenza, consentendogli di recuperare la clientela della quale avrebbero, altrimenti, continuato ad avvantaggiarsi i ricorrenti. Escluso che l’autorizzazione all’esercizio di una farmacia implichi la costituzione di un ambito commerciale riservato in favore del farmacista autorizzato, e ribadito che, nell’intenzione del legislatore, l’istituzione di una proiezione farmaceutica è funzionale unicamente alla prestazione di più adeguati livelli di assistenza all’interno della sede, nessun rilievo può attribuirsi alla circostanza che, in maniera indiretta, il potenziamento del servizio dovuto all’apertura della proiezione permetta al titolare della sede di evitare l’”esodo” della clientela verso la farmacie vicine: è inevitabile che vi siano zone del territorio assegnato ad una sede meglio e peggio servite, in virtù della maggiore o minore prossimità ai locali della farmacia, la cui ubicazione è frutto, lo si ripete, di una scelta rimessa allo stesso farmacista, sia pure con il limite dell’interesse degli abitanti della zona; ed è pertanto una conseguenza di questa scelta il fatto che la clientela facente capo alle zone meno servite possa rivolgersi ad altre farmacie, fuori dalla sede di appartenenza territoriale, ma più vicine.

Quello che rileva, al contrario, è che le sopra descritte, ordinarie, dinamiche di mercato (per quanto si tratti di mercato contingentato), con l’apertura della proiezione vengono ad essere modificate in pregiudizio dei titolari della farmacie vicine, mentre diviene una questione di merito stabilire se ricorrano, di volta in volta, le esigenze generali di tutela della salute che giustificano l’istituzione della proiezione e che, come tali, prevalgono senz’altro sull’interesse individuale di ogni singolo farmacista. Considerato, poi, che l’istituzione delle proiezioni è riservata alla Regione, appare anche chiaro come, nello spirito della legge, il giudizio circa la sussistenza di quelle esigenze vada condotto tenendo conto non, isolatamente, del grado di copertura raggiunto dal servizio all’interno della sede farmaceutica interessata, ma dei livelli complessivi dell’assistenza farmaceutica sul territorio; e valutando, quindi, se quei centri o nuclei abitati presso i quali si vorrebbe istituire la proiezione non siano, in realtà, già adeguatamente serviti da altre sedi farmaceutiche, ubicate all’interno ma anche al di fuori dello stesso Comune di appartenenza. Proprio in relazione alla natura sovracomunale della situazione e degli interessi da ponderare si spiega, invero, la competenza regionale in materia, così come, per altro verso, la legittimazione ad agire può essere riconosciuta a tutti i farmacisti il cui bacino di utenza sia suscettibile di venire inciso dall’istituzione della proiezione, ivi compresi quelli stanziati in Comuni diversi da quello al cui interno la proiezione si trovi.

2. Nel merito, con il primo motivo viene negata la sussistenza dei presupposti per fare luogo all’istituzione della proiezione farmaceutica. In particolare, si evidenzia come le frazioni del Comune di Cerreto Guidi che sorgono lungo il corso dell’Arno siano tutte situate a breve distanza dalle farmacie gestite dai ricorrenti e adeguatamente servite dai mezzi di trasporto pubblico, di modo che sarebbe del tutto indimostrato il disagio che, ad avviso dell’amministrazione, la popolazione di quelle frazioni soffrirebbe quanto all’approvvigionamento dei farmaci. Con il secondo motivo, si contesta quindi l’attendibilità dei criteri di calcolo applicati dal Comune di Cerreto Guidi per affermare che il numero di abitanti della frazione di Ripoli, sede della proiezione, sarebbe superiore alle mille unità che costituiscono uno dei presupposti di legge per l’istituzione della proiezione.

I motivi, che saranno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondati.

2.1. La proposta di istituzione di una proiezione farmaceutica della sede n. 2 presso la frazione di Ripoli, formulata dal Comune di Cerreto Guidi con delibera di Giunta del 27 febbraio 2009 e sostanzialmente recepita dalla Regione Toscana con la deliberazione n. 229 del 30 marzo 2009, muove dalla considerazione del disagio delle popolazione abitante lungo l’Arno, ed in particolare nelle frazioni di Bassa e Ripoli e nella località di Gavena, costretta a spostarsi verso le farmacie situate nei Comuni limitrofi (Empoli – Marcignana, Vinci – Sovigliana, Fucecchio). Le ragioni del disagio sono indicate, in primo luogo, nella distanza dalla farmacia del controinteressato, pari a 7,805 km, e dalla ancor più cospicua distanza dalla farmacia n. 1 (9,490 km) e dalla proiezione di quest’ultima (11,512 km); quindi, nella insufficienza dei servizi pubblici di collegamento delle frazioni lungo il fiume con il resto del territorio comunale. Come si vede, la proposta del Comune (ed il provvedimento conclusivo della Regione) limitano la propria analisi all’interno dei confini del territorio di Cerreto Guidi: pur facendovi riferimento, le amministrazioni procedenti hanno del tutto omesso di valutare se il livello di assistenza farmaceutica degli abitanti delle frazioni di Ripoli, Bassa e Gavena non possa ritenersi soddisfatto dalla presenza delle farmacie situate nei Comuni vicini, farmacie che i ricorrenti hanno dimostrato, senza essere smentiti, trovarsi a distanze obiettivamente assai ridotte dalle frazioni in questione (1,0 km tra la frazione di Bassa e la farmacia di Marcignana; circa 2,0 km tra la località di Gavena e la medesima farmacia di Marcignana; circa 2 km tra la frazione di Ripoli e le farmacie Ciardini e Serafini di Fucecchio: si veda la perizia topografica di parte ricorrente, in atti).

Se, per un verso, è dunque mancata quella valutazione d’insieme dei livelli sovracomunali di copertura territoriale del servizio di assistenza farmaceutica, che, come precedentemente osservato, forma oggetto delle competenze regionali in materia di proiezioni farmaceutiche, appaiono addirittura apodittiche le affermazioni del Comune e della stessa Regione in ordine alla presunta insufficienza dei trasporti pubblici locali, a maggior ragione a fronte degli indizi contrari allegati dai ricorrenti, i quali attestano invece l’esistenza di un servizio di andata e ritorno tra i Comuni di Empoli e Fucecchio, lungo tutto l’arco della giornata e con cadenza di 15 – 30 minuti dalle 5.20 alle 21.30. Né le carenze dell’istruttoria procedimentale possono considerarsi supplite dalla nota 2 novembre 2009, prodotta in giudizio dal Comune di Cerreto Guidi su ordine del collegio, e contenente sul punto osservazioni – per inciso, non richieste – generiche ed ancora una volta apodittiche circa la difficoltà di raggiungere Marcignana e Fucecchio a causa dell’intenso traffico veicolare e della scarsa comodità della linea di autobus, senza alcun concreto esame delle distanze e dei relativi tempi di percorrenza (a tacere del fatto che, in ogni caso, si tratta di osservazione che avrebbero dovuto essere fatte proprie dalla Regione).

2.2. Quanto alla popolazione residente nella frazione di Ripoli, che sarebbe di 1076 abitanti, il Comune di Cerreto Guidi ha precisato, con la predetta nota del 2 novembre 2009, di avervi computato altresì gli abitanti della località Gavena. Come si ricava dalla perizia demografica depositata dai ricorrenti, i dati utilizzati dal Comune risultano tuttavia incongruenti rispetto a quelli del censimento del 2001, secondo cui gli abitanti di Ripoli e Gavena ammontavano complessivamente a 320 unità, e quelli di Bassa a 674, giacché l’incremento che secondo i dati del Comune si sarebbe registrato nelle tre frazioni (pari a 1127 abitanti), finirebbe, in effetti, per essere maggiore dell’incremento dell’intera popolazione comunale accertata a seguito del censimento del 2008 (864 abitanti), il che è indice di inaffidabilità dei criteri di calcolo adottati dal Comune, ed ulteriore indice della dedotta carenza di istruttoria (e questo anche a prescindere dalla non perfetta plausibilità del dato relativo all’aumento assoluto della popolazione di Ripoli/Gavena di 756 unità dal 2001 al 2008, a fronte di un complessivo aumento della popolazione dell’intero Comune pari a 864 unità nello stesso periodo).

3. La ritenuta fondatezza delle censure svolte con i primi due motivi conduce all’annullamento della delibera regionale istitutiva della proiezione della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Cerreto Guidi e della presupposta proposta formulata dal Comune interessato. Restano assorbite la questione di legittimità costituzionale di cui al terzo motivo, e l’impugnazione – proposta in via dichiaratamente subordinata – della delibera di revisione della P.O. dei Comuni della Provincia di Firenze.

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla l’impugnata deliberazione regionale n. 229 del 30 marzo 2009, nella parte in cui istituisce la proiezione della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Cerreto Guidi, unitamente alla presupposta delibera di Giunta comunale n. 35 del 27 febbraio 2009.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 25/3/2010 n.746 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Luigi Viola – Estensore
Bellucci (avv. G. Rascazzo) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), Commissione Esami Avvocato c/o Corte d’Appello Catanzaro (Avv. Stato), Commissione Esame di Avvocato Presso Corte d’Appello di Lecce (Avv. Stato)

sull’assoluta insufficienza ad integrare l’obbligo di motivazione della valutazione degli elaborati d’esame in forma meramente numerica, con riferimento all’esame di abilitazione alla professione di avvocato

Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Elaborati – Valutazione in forma meramente numerica – Assoluta insufficienza

La valutazione degli elaborati d’esame o di concorso in forma meramente numerica è assolutamente insufficiente ad integrare l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, nelle ipotesi in cui i criteri generali di valutazione degli elaborati siano stati predeterminati in maniera tale da attribuire alla Commissione un rilevante spazio di apprezzamento che deve poter essere “controllato” dai partecipanti alla procedura selettiva ed in definitiva, dall’intera collettività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1341 del 2008, proposto da:

Bellucci Maria Letizia, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Rascazzo, con domicilio eletto presso Giuseppe Rascazzo in Lecce, via Templari 10;

Ministero della Giustizia, Commissione Esami Avvocato c/o Corte D’Appello Catanzaro, Commissione Esame di Avvocato Presso Corte d’Appello di Lecce, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

del verbale n. 85, comunicato il 16.6.2008 e redatto nella seduta del 7.3.2008 dalla Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Lecce, nella parte in cui attribuisce alle tre prove scritte della ricorrente un punteggio insufficiente, pari complessivamente a 81 punti;

del conseguenziale elenco degli ammessi alle prove orali, sessione 2007, degli esami di abilitazione alla professione di avvocato, relativamente alla Corte d’Appello di Catanzaro e nella parte in cui esclude la ricorrente e della nota 12.6.2008 con cui si comunica tale esclusione;

di ogni altro atto o provvedimento preordinato, collegato o conseguenziale ed in particolare, dei criteri fissati dalla predetta Sottocommissione con verbale n. 16 dell’11.1.2008 per la valutazione degli elaborati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Esami Avvocato c/o Corte D’Appello Catanzaro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Esame di Avvocato presso Corte D’Appello Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/03/2009 il dott. Luigi Viola uditi altresì, l’Avv. Rascazzo per la ricorrente e l’Avv. dello Stato Pedone per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente partecipava alla sessione 2007 degli esami di abilitazione all’esercizio della professione di Avvocato, presso la Corte d’Appello di Catanzaro, effettuando le relative prove scritte.

In data 16.6.2008, riceveva comunicazione da parte della Corte d’Appello di Catanzaro della mancata ammissione alle prove orali, per effetto dell’attribuzione agli elaborati d’esame, da parte della III Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Lecce, del giudizio complessivo di 81 (25 per la prova di diritto civile, 28 per la prova di diritto penale e 28 per l’atto giudiziario in diritto civile); a seguito dell’esercizio del diritto di accesso, constatava altresì come la valutazione degli elaborati d’esame fosse stata effettuata in termini puramente numerici.

I provvedimenti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente per: 1) violazione art. 3 l. 241 del 1990, difetto assoluto di motivazione; 2) violazione delle norme in materia di valutazione degli elaborati nelle prove concorsuali, violazione dei criteri generali fissati nella seduta del 20.12.2007 dalla Commissione centrale presso il Ministero della Giustizia, eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate.

Alla camera di consiglio del 24 settembre 2008, la Sezione accoglieva, con l’ordinanza n. 845, l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, ordinando alla Commissione, in diversa composizione, di procedere al riesame delle prove scritte, “corredando il giudizio con congrua motivazione”; con ordinanza 16 dicembre 2008 n. 6692, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato accoglieva però l’appello proposto dall’Amministrazione ed annullava la decisione cautelare del T.A.R., ritenendo di poter confermare le proprie precedenti decisioni cautelari.

All’udienza del 25 marzo 2009 il ricorso passava quindi in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Ormai da lungo tempo (ed in particolare, da T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 14 giugno 1996, n. 510), la giurisprudenza della Sezione segue un percorso argomentativo che ritiene la valutazione degli elaborati d’esame o di concorso in forma meramente numerica assolutamente insufficiente ad integrare l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3 della l. 7 agosto 1990 n. 241, nelle ipotesi in cui i criteri generali di valutazione degli elaborati siano stati predeterminati in maniera tale da attribuire alla Commissione un rilevante spazio di apprezzamento (spazio di apprezzamento che manca, ovviamente, nelle ipotesi di criteri di valutazione formulati con riferimento a questionari a risposta predeterminata o ad altri sistemi “vincolati” di valutazione) che deve poter essere “controllato” dai partecipanti alla procedura selettiva ed in definitiva, dall’intera collettività.

Dopo l’intervento di una importante decisione della Corte costituzionale (Corte cost. ord. 14 novembre 2005 n. 419), l’orientamento è stato riaffermato da sentenze più recenti della Sezione (T.A.R. Puglia Lecce sez. I 20 novembre 2008 n. 3375; 21 dicembre 2006 n. 6055 e 6056), sulla base di una struttura argomentativa estremamente aggiornata che può essere richiamata anche in questa sede, in funzione motivazionale della presente decisione:

All’udienza del 21 gennaio 2004 il T.a.r. sospendeva il giudizio e rimetteva gli atti alla Corte costituzionale, così motivando:

– “1. – L’illegittimità dell’impugnato giudizio negativo viene denunciata nel ricorso sotto molteplici profili; ritiene il Collegio che tra questi debba essere prioritariamente definito quello concernente il difetto di motivazione.

Ciò in quanto il fine perseguito dalla ricorrente è, insieme alla caducazione degli atti impugnati, la rinnovazione del giudizio sulle sue prove scritte; rispetto a tale obiettivo, la decisione sulla censura relativa al profilo motivazionale risulta centrale, non solo ai fini dell’invocato annullamento del giudizio negativo già formulato (stante il carattere tipicamente assorbente, rispetto alle altre censure, del vizio di carenza di motivazione), ma anche e soprattutto ai fini conformativi dell’attività che la Pubblica Amministrazione sarebbe chiamata a svolgere nell’eventualità di un accoglimento del gravame, essendo evidente che, in tale ipotesi, la Commissione dovrebbe, in diversa composizione, procedere ad un nuovo esame delle prove scritte della ricorrente, fornendo congrua motivazione del nuovo giudizio, esplicitata da significative formule verbali; e ciò a prescindere da eventuali lacune degli elaborati, poiché l’enunciazione, ancorché sintetica, delle ragioni di un giudizio non positivo corrisponde al generalissimo precetto di clare loqui, (costituente di per sé un preminente valore fornito di garanzia costituzionale ex artt. 97 e 2 della Carta Fondamentale), consentendo al candidato un adeguato riscontro tra il contenuto della prova svolta e la sua negativa valutazione: il che può alternativamente condurre ad una consapevole reazione in sede giurisdizionale ovvero all’accettazione dell’esito negativo, visto anche in funzione di aiuto e di indirizzo per le scelte future.

2. – Sostiene, in proposito, la ricorrente che il detto giudizio negativo, espresso esclusivamente in forma numerica, attraverso voti, contrasta con il principio generale enunciato dall’art. 3, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, a tenore del quale: “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

La questione dell’integrale applicabilità della norma citata agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense è stata oggetto di ripetuto esame da parte del Consiglio di Stato il quale ha elaborato in proposito un orientamento secondo cui, anche dopo l’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, l’onere di motivazione dei giudizi concernenti prove scritte ed orali di un concorso pubblico o di un esame di abilitazione è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio alfanumerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica, ma eloquente, che esterna adeguatamente la valutazione tecnica della commissione e contiene in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti.

Si è inoltre precisato che l’art. 3, comma 1, della l. n. 241 del 1990 si riferisce all’attività amministrativa provvedimentale e non all’attività di giudizio conseguente a valutazione, quale è, appunto, quella relativa all’attribuzione di un punteggio alla preparazione culturale o tecnica del candidato.

Detti principi possono dirsi assolutamente pacifici nella giurisprudenza del Giudice d’Appello, essendo stati ribaditi, da ultimo, tra le tante, dalle seguenti decisioni: C.d.S., IV Sez., 1 febbraio 2001, n. 367; id. 12 marzo 2001, n. 1366; id. 29 ottobre 2001, n. 5635; id. 27 maggio 2002, n. 2926; id. 1 marzo 2003, n. 1162; id. 8 luglio 2003, n. 4084; id. 17 dicembre 2003, n. 8320; id. 4 maggio 2004, n. 2748; id. 4 maggio 2004, n. 2745; id. 7 maggio 2004, n. 2881; id. 7 maggio 2004, n. 2863; id. 7 maggio 2004, n. 2846; id. 19 luglio 2004, n. 5175.

A scalfire tale consolidato orientamento non vale la diversa tesi sostenuta dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, secondo cui le commissioni esaminatrici, in mancanza di criteri generali di valutazione sufficientemente puntuali ed analitici, sono tenute a rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle prove, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica (cfr. Sez. IV, 30 aprile 2003, n. 2331; id. 13 febbraio 2004, n. 558; id. 22 giugno 2004, n. 4409; si veda anche, Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4782).

Ed invero, a parte il rilievo che nessuna delle pronunce da ultimo citate riguarda l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, osserva il Collegio che trattasi di precedenti isolati e comunque non univoci, essendo stati smentiti da coeve decisioni della medesima Sezione Sesta (cfr., Sez. VI, 17 febbraio 2004, n. 659); onde, allo stato, non è possibile sostenere un revirement in materia del Consiglio di Stato, come dimostrato anche dalla circostanza che la questione circa la sufficienza del punteggio numerico per gli elaborati relativi alle prove scritte dell’esame di avvocato non è stata deferita all’Adunanza Plenaria ex art. 45, comma 2, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054; di talché deve escludersi che sul punto che qui interessa siano sorti apprezzabili contrasti giurisprudenziali, tali da incrinare il pacifico orientamento di cui si è detto.

Si deve, dunque, riconoscere che, in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, si è affermato il principio per cui l’art. 3, comma 1, della l. n. 241 del 1990 (alla luce del quale vanno interpretate le disposizioni sull’esame di avvocato contenute nel R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 e, in particolare, quelle di cui agli artt. 17 bis e 23 che utilizzano il termine “punteggio”) esclude dall’obbligo di puntuale motivazione i giudizi espressi in sede di valutazione delle prove dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense; e che tale principio giurisprudenziale si è così stabilmente consolidato da acquisire i connotati del “diritto vivente”, nel senso che le norme suddette vigono nel nostro ordinamento nella versione e con il contenuto precettivo ad esse assegnato dalla su riferita giurisprudenza del Consiglio di Stato, al punto che non ne è ipotizzabile una modifica senza l’intervento del Legislatore o della Corte Costituzionale.

A tale proposito, osserva il Collegio che in data 3 luglio 2001 è stata presentata alla Camera dei Deputati una proposta di legge (contraddistinta dal n. 1160, ed oggi assorbita dall’approvazione del più organico disegno di modifica ed integrazione della L. n. 241 del 1990 di cui al progetto di legge n. 3890 – B) che intendeva modificare il testo del comma 1 dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (secondo l’interpretazione offertane dal Consiglio di Stato) in modo da estendere anche alle commissioni di esame per l’abilitazione all’esercizio della professione forense “l’obbligo di motivare per iscritto le valutazioni degli elaborati”; ciò che, evidentemente, conferma la natura di “diritto vivente” acquisita dal su riferito orientamento del Giudice d’Appello.

3. – L’interpretazione del citato art. 3 seguita dal Consiglio di Stato appare sospettabile di illegittimità costituzionale, per cui non resta al Collegio che prospettare ex officio tali dubbi alla Corte Costituzionale, conformemente a quel consolidato indirizzo della giurisprudenza del Giudice delle Leggi, secondo cui, in presenza di un diritto vivente non condiviso dal Giudice a quo perché ritenuto costituzionalmente illegittimo, questi ha la facoltà di optare tra l’adozione, sempre consentita, di una diversa interpretazione, oppure –adeguandosi al diritto vivente- la proposizione della questione davanti alla Corte Costituzionale (cfr., ex plurimis, Corte Cost., sentt. n. 350/1997; 307/1996; 345/1995).

Nel caso in esame il Collegio dubita della conformità a determinate norme costituzionali dell’indirizzo interpretativo dell’art. 3 della legge n. 241/1990 uniformemente seguito dal Consiglio di Stato in rapporto alla formulazione ed alla motivazione dei giudizi relativi ad esami di abilitazione professionale (con specifico riguardo agli esami per accedere alla professione di avvocato). In particolare tali dubbi si prospettano:

3.1 – in relazione all’art. 3 della Costituzione perché non appare ragionevole, nel contesto della legge generale sul procedimento amministrativo, una disposizione normativa che, mentre consacra il generale principio dell’obbligo di motivazione, tra l’altro facendo specifico riferimento a “lo svolgimento dei pubblici concorsi”, ne esclude, al contempo, l’applicazione a categorie di atti (nella specie i giudizi nell’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense) rispetto ai quali l’esigenza dei destinatari di conoscere, attraverso un’idonea motivazione, le concrete ragioni poste a fondamento della loro adozione non è diversa, né minore di quella dei soggetti interessati agli altri atti e provvedimenti amministrativi; se del caso egualmente esprimenti valutazioni di natura tecnica, sicuramente vincolati all’osservanza della norma, atteso che il diritto alla trasparenza dell’agire amministrativo e la garanzia di effettività del sindacato giurisdizionale non variano certo in funzione della tipologia di atto adottato dalla pubblica amministrazione;

3.2 – in relazione agli art. 24 e 113 della Costituzione; ed invero le valutazioni affidate dalla legge alle commissioni esaminatrici in subiecta materia, si risolvono in una attività che, pur comportando scelte discrezionali su base tecnica, si atteggia non diversamente da qualunque attività valutativa che debba fondarsi su parametri prestabiliti (nel caso di specie di natura giuridica) ed è suscettibile, quindi, di essere sindacata, in sede di legittimità, da parte del Giudice Amministrativo, sia per vizi logici sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti, sia per difetto di istruttoria sia, infine, per cattiva applicazione delle regole tecniche di riferimento.

Orbene il controllo della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle valutazioni della commissione d’esame risulta precluso (o quanto meno reso sommamente difficoltoso) di fronte al mero dato numerico del voto ed in assenza, quindi, di una sia pur sintetica esternazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione alla formulazione di un giudizio di segno negativo, tenuto anche conto dell’estrema genericità che, di prassi, connota i criteri di valutazione che vengono stabiliti dalle commissioni esaminatrici; ne consegue che la tutela così consentita dall’ordinamento all’aspirante avvocato si riduce al solo riscontro di profili estrinseci e formali, quali quelli inerenti al rispetto delle garanzie connesse alla collegialità dell’organo giudicante ed alla sua composizione, con una cospicua riduzione del tasso di effettività della tutela giurisdizionale in sede di giudizio di legittimità davanti al Giudice Amministrativo;

3.3 – in relazione all’art. 97 della Costituzione poiché la sottrazione di una categoria di atti all’obbligo di motivazione appare confliggente sia con il principio di imparzialità (evidentemente meno garantito da un giudizio espresso in forma soltanto numerica), sia con il principio di buon andamento dell’amministrazione, che in un ordinamento modernamente democratico postula anche la piena trasparenza dell’azione amministrativa; né le esigenze di snellezza e di speditezza del procedimento di correzione degli elaborati, pur riconducibili al principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione, possono essere ritenute prevalenti rispetto all’inderogabile necessità di assicurare il più corretto rapporto tra il cittadino e l’amministrazione pubblica, essendo esse diversamente tutelabili attraverso un’applicazione del principio dell’obbligo di motivazione ragionevole e proporzionata alla tipologia delle prove di esame per l’accesso alla professione forense: ed invero, la mera sottolineatura dei brani censurati o l’indicazione succinta delle parti della prova contenenti lacune, inesattezze o errori non paiono rappresentare, anche nell’esame d’avvocato, solitamente caratterizzato da un elevatissimo numero di candidati, un comportamento inesigibile da parte dei componenti delle (sotto) commissioni giudicatrici.

4. – In subordine, ove si ritenga conforme al dato normativo l’interpretazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, quale risulta dal “diritto vivente” formatosi attraverso le decisioni del Consiglio di Stato rese sulla questione che riguarda il presente giudizio, il Collegio prospetta l’illegittimità del medesimo art. 3, in rapporto ai parametri costituzionali più sopra richiamati e per le ragioni già illustrate.

5. – Le questioni che precedono appaiono al Collegio non manifestamente infondate e sicuramente rilevanti nel presente giudizio, perché dalla loro risoluzione dipende l’accoglimento o meno del ricorso sotto il ” (ord. n. 1051/04).…denunziato profilo del difetto di motivazione.

4.- La Corte, tuttavia, con ordinanza n. 419/05, dichiarava la manifesta inammissibilità della questione di legittimità dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sollevata in relazione agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione, con la seguente motivazione:

“Considerato che il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, alla luce dell’interpretazione di detta disposizione fornita dalla giurisprudenza amministrativa in pronunce, che il rimettente reputa “diritto vivente”, che hanno escluso l’obbligo di esplicita motivazione per i giudizi espressi in sede di valutazione degli esami di abilitazione professionale;

che il Tribunale amministrativo regionale chiede sostanzialmente una pronuncia sulla conformità a Costituzione di tale indirizzo interpretativo, con riguardo ai principi costituzionali di cui alle disposizioni sopra indicate;

che i giudizi, aventi ad oggetto identica norma, vanno riuniti e decisi con unica pronuncia;

che identica questione è già stata ritenuta manifestamente inammissibile da questa Corte, con l’ordinanza n. 466 del 2000, “perché essa non è in realtà diretta a risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, ma si traduce piuttosto in un improprio tentativo di ottenere l’avallo di questa Corte a favore di una determinata interpretazione della norma, attività, questa, rimessa al giudice di merito”;

che, successivamente, questa Corte, con ordinanza n. 233 del 2001, ha nuovamente dichiarato manifestamente inammissibile la stessa questione, in considerazione del fatto che il rimettente avrebbe voluto “estendere l’obbligo di motivazione ai giudizi espressi in sede di valutazione delle prove d’esame per l’iscrizione all’albo degli avvocati”, ma non avrebbe tratto “le conseguenze applicative dell’interpretazione che egli considera conforme ai parametri costituzionali, deducendo l’esistenza della giurisprudenza del Consiglio di Stato, che segue l’interpretazione da lui non condivisa”, osservando come “nulla impedisce al rimettente di adottare l’interpretazione da lui ritenuta corretta alla luce dei parametri costituzionali”;

che non sussistono ragioni per discostarsi dal richiamato orientamento, tenuto conto che nel frattempo la giurisprudenza amministrativa ha mostrato di fornire un panorama ulteriormente articolato di possibili soluzioni interpretative, spaziando dalla tesi che esclude l’applicabilità del censurato art. 3 alle operazioni di mero giudizio conseguenti a valutazioni tecniche, in quanto attività in tesi non provvedimentali, a quella che invece ritiene applicabile l’obbligo di motivazione previsto dalla disposizione censurata anche ai giudizi valutativi;

che all’interno di tale ultimo indirizzo possono poi individuarsi tre diverse posizioni, a seconda che si ritenga l’attribuzione di un punteggio numerico una valida ed idonea espressione motivatoria del giudizio valutativo, ovvero che si escluda tale idoneità, o ancora che si rifiuti una prospettiva aprioristica, per risolvere la questione in relazione alle peculiarità della singola fattispecie, e segnatamente alla relazione intercorrente fra l’estensione dei criteri valutativi prestabiliti dalla commissione esaminatrice ed il carattere più o meno analitico del giudizio sulle prove di esame;

…..che pertanto va confermato il richiamato orientamento di questa Corte, tanto più in presenza delle riportate evoluzioni del panorama giurisprudenziale, che consentono al giudice di adottare una delle (plurime) interpretazioni che ritenga conforme agli invocati parametri costituzionali”.

5.- Tanto esposto, il T.a.r. ritiene che il ricorso sia fondato.

5.1 Per un verso, difatti, si è visto come il giudice delle leggi, con l’ordinanza suddetta, abbia dichiarato la manifesta inammissibilità della questione sollevata proprio “in presenza delle riportate evoluzioni del panorama giurisprudenziale, che consentono al giudice di adottare una delle (plurime) interpretazioni che ritenga conforme agli invocati parametri costituzionali”, e, per altro verso, nelle citate ordinanze cautelare e di rimessione alla stessa Corte Costituzionale, si sono già diffusamente indicate le ragioni per le quali, in aderenza ad una lettura dell’art. 3 l. 241/90 conforme alle previsioni degli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost., non può reputarsi legittimo, con riferimento ad esami di abilitazione professionale -e con specifico riguardo a quelli per accedere alla professione di avvocato-, un giudizio negativo espresso in forma numerica, e dunque esclusivamente attraverso voti: richiamate dunque tali ragioni quali parti integranti di questa motivazione, il ricorso va in definitiva accolto” (T.A.R. Puglia Lecce sez. I 20 novembre 2008, n. 3375; 21 dicembre 2006, n. 6055 e 6056).

Il quadro motivazionale sopra richiamato non è poi stato modificato dall’intervento della recente decisione 30 gennaio 2009, n. 20 della Corte costituzionale; la sentenza del Giudice delle leggi si è, infatti, limitata a constatare come l’orientamento tendente a considerare sufficiente la valutazione in termini esclusivamente numerici delle prove di idoneità si sia ormai consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e ad escludere che l’attuale strutturazione delle norme contrasti con alcuni parametri costituzionali (gli artt. 24, 11 e 113 della Costituzione, relativi solo all’”aspetto processuale degli strumenti predisposti dall’ordinamento per l’attuazione in giudizio dei diritti”); con tutta evidenza, si tratta, quindi, di una decisione che non può esplicare efficacia preclusiva della potestà del giudice amministrativo di interpretare le norme che regolamentano la fattispecie (interpretazione che, come è già stato rilevato, conduce a ritenere assolutamente insufficiente, alla luce della previsione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 e dei criteri di valutazione fissati dalle Sottocommissioni, una valutazione delle prove di idoneità professionale in termini puramente numerici).

In definitiva, anche il presente ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati; il giudizio di valutazione degli elaborati dovrà pertanto essere integralmente rinnovato, sulla base dei criteri indicati in sentenza e ad opera della stessa Sottocommissione in diversa composizione o di una diversa Sottocommissione d’esame.

Le spese di giudizio devono essere poste a carico delle Amministrazioni resistenti e liquidate, in mancanza di nota spese, in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00).

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento degli atti impugnati.

Condanna le Amministrazioni resistenti alla corresponsione in favore della ricorrente della somma di € 1.500,00 (millecinquecento/00), a titolo di spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/4/2009 n.746 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente, P. Ungari – Estensore
C. C. (Avv. G.V. Ranieri) c. MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE (Avv. Dist. St.) COMM. ESAMI DI STATO ITC E TURISMO F. SCARPELLINI DI FOLIGNO (Avv.Dist. St.)

sulla rilevanza del curriculum in sede di esame di Stato del corso di studi di istruzione secondaria superiore

Istruzione pubblica e privata – Esami di stato – Valutazione delle prove d’esame – Curriculum del candidato – Rilevanza – Limiti

In sede di esame di Stato del corso di studi di istruzione secondaria superiore, il curriculum dell’esaminando rileva, oltre che ai fini del giudizio di ammissione, anche per la determinazione (articolo 5 della l. n. 425/1997) del credito scolastico. Inoltre, a fronte di un andamento negativo delle prove d’esame, può ammettersi che la Commissione prenda in considerazione il curriculum del candidato in via sussidiaria ed integrativa, al fine di verificare, a soccorso dell’allievo, se dallo stesso emergano rilevantissimi ed univoci elementi di valutazione di segno opposto. (1)
— *** —
(1) Cfr., citate in motivazione, TAR LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 4 agosto 2004, n. 3246; TAR PIEMONTE –Sentenza breve 4 settembre 2003, n. 1163; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza – 12 agosto 2002, n. 4154.
Il Collegio umbro osserva che, nel caso sottoposto, la considerazione del curriculum non ha potuto modificare in positivo l’esito negativo dell’esame, dal momento che il ricorrente era stato ammesso all’esame nonostante avesse riportato insufficienze in italiano, storia, inglese e scienza delle finanze e non avesse completamente saldato i debiti pregressi. (A. Fac.)

nelle persone dei Signori:

PIER GIORGIO LIGNANI Presidente
ANNIBALE FERRARI Cons.
PIERFRANCESCO UNGARI Cons. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 26 Settembre 2007

Visto il ricorso 277/2007 proposto da:

C. C.

rappresentato e difeso da:

RANIERI GIAN VITO

con domicilio eletto in PERUGIA

VIA MADONNA ALTA 87/A
presso
CASOLI ANGIOLO

contro

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA STATO
con domicilio eletto in PERUGIA
VIA DEGLI OFFICI, 14
presso la sua sede

COMM. ESAMI DI STATO ITC E TURISMO F. SCARPELLINI DI FOLIGNO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA STATO
con domicilio eletto in PERUGIA
VIA DEGLI OFFICI, 14
presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

dell’efficacia del “giudizio finale di non promosso” dell’esame di Stato per l’anno scolastico 2006/2007, pubblicato all’Albo dell’Istituto F. Scarpellini in data 13 luglio 2007 e rilasciato all’interessato il 31 luglio 2007 per produrlo in giudizio, con il quale la predetta Commissione esaminatrice N. PGTD14005 ha respinto il diplomando ricorrente.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMM. ESAMI DI STATO ITC E TURISMO F. SCARPELLINI DI FOLIGNO
MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE

Udito il relatore Cons. Pierfrancesco Ungari e udite le parti come da verbale;
Visti gli artt. 19 e 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto di poter definire immediatamente la controversia, come previsto dall’art. 26 della legge n. 1034/71, nel testo modificato dalla legge n. 205/2000;

1. Il ricorrente impugna il giudizio di “non promozione” (con un voto di 52/100), adottato nei suoi confronti dall’Istituto Tecnico Commerciale Statale e per il Turismo “F.Scarpellini” di Foligno in data 11 luglio 2007, in esito all’esame di Stato del corso di studi di istruzione secondaria superiore.
Occorre premettere che la Commissione ha effettuato le valutazioni predisponendo griglie composte da “indicatori” e relativi “descrittori” dei “livelli” e corrispondenti “punteggi” attribuibili (in numero e con contenuti diversi) per ciascuna prova.
Il ricorrente lamenta che:
a) vi sia stato eccesso di potere nella valutazione della prima prova scritta (italiano), avendo la Commissione attribuito un voto finale (9/15) disancorato dai parametri stabiliti in via preventiva, posto che la somma aritmetica dei punteggi assegnati in relazione ai cinque indicatori della griglia avrebbe dovuto condurre ad un voto finale di 10/15;
b) vi sia stato eccesso di potere nella valutazione della seconda prova scritta (informatica generale ed applicazioni gestionali), per inadeguatezza della relativa griglia di valutazione e per violazione dell’iter logico, avendo la Commissione attribuito il voto finale (9/15) e solo successivamente, per far “tornare” il totale, attribuito (o corretto) i punteggi parziali;
c) nella terza prova (inglese – economia aziendale – matematica – diritto), la Commissione illogicamente abbia adottato una griglia unica per tutte le materie, come tale inidonea a dare atto delle ragioni dell’attribuzione del voto finale (9/15), per di più attribuendo, per l’indicatore “competenza espositiva o applicativa”, lo stesso punteggio – di 3 – sia al livello “sufficiente” che al livello “discreto”; inoltre, a maggioranza, gli abbia attribuito, incongruamente e senza motivazione, complessivi punti 8,8, assegnandogli però un voto finale di 9/15; infine, con riferimento all’indicatore (“capacità di analisi, sintesi e rielaborazione”), gli abbia attribuito il punteggio di 2 (“sufficiente”), mentre nel giudizio in calce al compito la “capacità di analisi” è stata contraddittoriamente definita “mediocre”;
d) nel colloquio, in violazione dell’articolo 16, comma 2, dell’O.M. 26/2007, la Commissione abbia omesso la discussione degli elaborati scritti e, ai fini dell’attribuzione del voto finale (14/35), abbia indebitamente “valutato il curriculum del candidato”.
2. Resiste per l’Amministrazione scolastica l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia.
3. Il ricorso non può essere accolto.
Ragioni di ordine espositivo suggeriscono di affrontare per ultima la censura indicata al punto 1, sub a).
Quanto alle censure sub b) – a parte la circostanza che i verbali della riunione preliminare in cui sono state fissate la griglia per la correzione della seconda e della terza prova non sono stati specificamente impugnati – occorre subito precisare che il ricorrente lamenta l’incongruenza dei punteggi parziali corrispondenti ai “descrittori”, ma non prospetta al riguardo argomentazioni convincenti. Per quanto è dato di comprendere, l’unico elemento di distonia sarebbe rappresentato dal fatto che i punteggi attribuiti al livello intermedio di ciascun “indicatore” (ad esempio: per l’indicatore “conoscenza ed esposizione degli argomenti e dei concetti”, per il quale sono attribuibili fino ad un massimo di 5 punti, il livello “le conoscenze sono essenziali ed il linguaggio è adeguato”, cui corrisponde un punteggio di 3,5), che denotano una sorta di “soglia di sufficienza”, rispetto al punteggio massimo attribuibile all’indicatore non corrispondono al rapporto 10/15 (che esiste tra la loro somma ed il punteggio massimo totale). Ma ciò si spiega agevolmente col fatto che per ciascun indicatore sono stati prefissati punteggi di entità convenzionale, e che, in particolare, per l’indicatore “metodologia di lavoro”, al livello mediano (descrittore: “la metodologia è adeguata”) corrispondono 0,5 punti (anziché 0,666 che corrisponderebbe al rapporto 10/15 = 2/3); tuttavia, il ricorrente non spiega (né è altrimenti desumibile) come tale aspetto della griglia valutativa possa averlo pregiudicato, o, più in generale, possa aver determinato un’incongruità nelle valutazioni.
Per il resto, lo stesso ricorrente riconosce che il giudizio annotato sul compito (“le conoscenze sono frammentarie, l’organizzazione del progetto è essenziale così come l’applicazione anche se non completamente adeguata”) “rispecchia la coerenza con i descrittori di griglia” e ciò, oltre a quanto appena esposto, vale ad escludere l’illogicità del punteggio conseguito.
E’ vero che il punteggio (2,5) relativo all’indicatore “conoscenza ed esposizione degli argomenti e dei concetti” risulta corretto (non è possibile capire quale fosse il numero originariamente scritto), tuttavia la circostanza va ricondotta ad un errore materiale, posto che accanto risulta contrassegnato da una croce (soltanto) il descrittore corrispondente al punteggio attribuito.
Non ci sono quindi elementi che supportino l’ipotesi di una inversione del processo valutativo, basata sull’attribuzione pregiudiziale di un voto insufficiente.
Può aggiungersi che, in relazione alla seconda prova, la Commissione, dopo aver in un primo tempo attribuito voti ampiamente insufficienti a tutta la classe, ha rivalutato la prova (cfr. verbale n. 12 in data 23 giugno 2007 e n. 14 in data 25 giugno 2007) sulla base di criteri più … benevoli (“viste le difficoltà incontrate dagli esaminandi la Commissione … decide di non dare particolare peso alla parte teorica; per quanto riguarda la parte applicativa, cerca di valutare tutti gli elementi positivi che fanno comprendere la preparazione di base”), attribuendo così punteggi più alti; anche il punteggio del ricorrente è aumentato, passando da 6/15 a 9/15.
La doppia valutazione – in sé forse discutibile, ma non certo per eccessivo rigore o ristrettezza di punteggio, posto che la scala di valutazione non dovrebbe essere tarato sul grado di preparazione degli alunni desumibile dall’esito delle prove – sta comunque a dimostrare che la valutazione della Commissione non è stata superficiale o sbrigativa.
Quanto alle censure sub c), va sottolineato che, ai sensi dell’articolo 15, comma 6, dell’O.M. 15 marzo 2007, n. 26, la correzione della terza prova deve avvenire, collegialmente, da parte di tutta la Commissione (non è, cioè, consentito, come per le altre due prove scritte, demandare l’adempimento a due sottocommissioni, ferma restando l’attribuzione dei punteggi da parte dell’intera commissione, eventualmente a maggioranza).
Ciò premesso, deve riconoscersi legittima la predisposizione di una griglia di valutazione formata da indicatori “trasversali”, ispirati a criteri valevoli per l’apprezzamento di tutte le materie che compongono la prova.
Il giudizio scritto in calce all’elaborato (“sufficiente la conoscenza degli argomenti, mediocri sia le competenze espositive che la capacità di analisi e sintesi”) appare coerente con il voto di lieve insufficienza (9/15, risultante dai punteggi parziali 5+2+2) attribuito, ed idoneo a motivarlo.
Vero è che nella scheda compare anche l’indicazione di un punteggio di 8,8, che poi è stato approssimato a 9 ai fini del voto. Tale punteggio, tenuto conto della griglia, potrebbe risultare soltanto dalla somma di 5+1,5+2,3 ; si può perciò supporre che la Commissione, dopo aver attribuito i predetti punteggi, abbia operato nella scheda una sorta di approssimazione “compensativa” (di due indicatori al livello intermedio) anche sui punteggi parziali e non soltanto, come avrebbe dovuto, sul voto finale, ai sensi dell’articolo 15, comma 7, O.M. cit. (che prevede di “arrotondare al numero intero più prossimo”); tuttavia, l’impropria operazione risulta ininfluente, stante il tenore del giudizio suindicato e la sua corrispondenza con i punteggi parziali .
Il ricorrente sostiene inoltre che una piena coerenza tra giudizio e voto, in relazione all’indicatore (“capacità di analisi mediocre”), avrebbe dovuto condurre all’attribuzione di un punteggio di 1,5 (anziché 2); ciò appare plausibile, tuttavia il Collegio non vede quale interesse il ricorrente possa avere a denunciare tale profilo di incongruenza; in ogni caso, la modifica peggiorativa condurrebbe comunque all’attribuzione di un voto finale di 9/15, stante la ricordata necessità di arrotondamento.
Quanto alle censure sub d), risulta dal verbale che “il candidato prende visione degli elaborati e discute del lavoro svolto”.
Non si vede pertanto come il ricorrente, senza contestare la veridicità del verbale, possa sostenere che il colloquio sia stato carente sotto tale profilo.
Il giudizio del colloquio è stato: “gravemente insufficienti le conoscenze, insufficiente la capacità di comprensione, mediocre la capacità di analisi, insufficiente la competenza espositiva …”, con il punteggio di 14/35.
Tale valutazione non risulta inficiata dall’avvenuta considerazione del curriculum, pure verbalizzata dalla Commissione. Il curriculum, oltre che ai fini del giudizio di ammissione, rileva in sede di esame per la determinazione (articolo 5 della legge 425/1997) del credito scolastico (nel caso del ricorrente 11/20). Può peraltro ammettersi che, a fronte di un andamento negativo delle prove d’esame, la Commissione prenda in considerazione anche il curriculum del candidato in via sussidiaria ed integrativa, al fine di verificare, a soccorso dell’allievo, se dallo stesso emergano rilevantissimi ed univoci elementi di valutazione di segno opposto (cfr. TAR Lombardia, Milano, III, 4 agosto 2004, n. 3246; TAR Piemonte, 4 settembre 2003, n. 1163; cfr. anche Cons. Stato, 12 agosto 2002, n. 4154). Nel caso del ricorrente, la considerazione del curriculum non ha potuto modificare in positivo l’esito negativo dell’esame, ma è ben difficile sostenere che l’abbia aggravato; al riguardo, può sottolinearsi come il ricorrente sia stato ammesso all’esame nonostante avesse insufficienze in italiano, storia, inglese e scienza delle finanze, e non avesse completamente saldato i debiti pregressi (nelle altre materie – matematica, informatica, economia aziendale e diritto – aveva invece riportato il voto di sei, oltre ad un dieci in educazione fisica: cfr. giudizio di ammissione in data 11 giugno 2007); mentre è evidente che, al fine di modificare detto perdurante esito negativo non poteva avere alcun rilievo la positività del giudizio complessivo di ammissione agli esami, dato che questo è per sua natura positivo (cfr. TAR Lazio, III-quater, 15 settembre 2006, n. 8612).
Del resto, che quella indicata fosse la prospettiva nella quale è stato considerato il curriculum del ricorrente, trova conferma nella circostanza che i voti attribuiti per la prova d’esame sono stati deliberati all’unanimità, tranne quello relativo alla seconda prova, per il quale i due membri dissenzienti avevano proposto una votazione deteriore.
Può a questo punto esaminarsi anche la censura riportata sub a).
La prospettazione del ricorrente trova riscontro negli atti, posto che la somma aritmetica dei punteggi parziali della prima prova (2,5+2,5+1+2+2) dà 10.
Il giudizio della prova è stato : “sul piano della competenza linguistica risulta generico e impreciso; lo svolgimento della traccia non è sufficiente, qualche limite nella coerenza della traccia con gravi fraintendimenti rispetto a quanto rilevato dal tema”.
L’Avvocatura dello Stato giustifica la discrepanza con un errore materiale consistente nell’attribuzione di un eccessivo punteggio relativamente all’indicatore – “competenza lessicale” – che risulta tradotto nel punteggio b) – “scelte pertinenti, abbastanze varie, non sempre incisive” = 2,5 punti – laddove il riferimento del giudizio ad una “competenza linguistica generica” avrebbe trovato una più corretta corrispondenza concettuale, nell’ambito della griglia, nel livello d) – “scelte elementari e generiche” = 1,5 punti.
In effetti, la spiegazione appare convincente, tenuto conto che quella indicata è l’unica incongruenza, posto che gli altri giudizi appaiono fedelmente tradotti in termini di punteggi prefissati dalla griglia (il ricorrente afferma il contrario, ma non svolge al riguardo nel ricorso alcuna argomentazione).
In ogni caso, se anche non si potesse superare l’evidente erroneità nella somma dei punteggi, la fondatezza della censura condurrebbe ad attribuire al ricorrente un solo punto in più (assommando a 53/100), il che non modificherebbe in alcun modo l’esito negativo dell’esame. Infatti, stante l’attuale sistema progressivo di formazione del voto finale, ex art. 2, comma 6, legge 425/1997, la votazione rimarrebbe comunque ben al di sotto della soglia di sufficienza (60/100).
Può aggiungersi che risultano irrilevanti le doglianze del ricorrente in ordine a domande atte a metterlo a disagio (tutto si risolverebbe nel fatto che il Presidente della Commissione gli ha rivolto, verso il termine del colloquio anziché all’inizio, alcune domande sull’attività sportiva svolta, ciò che sarebbe interpretabile come una forma di dileggio e non di incoraggiamento), posto che esse, se considerate da un punto di vista esterno ed oggettivo, scevro da coinvolgimenti personali, non denotano alcuna scorrettezza o tendenziosità.
4. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, definendo immediatamente la controversia, come previsto dall’art. 26 della legge n. 1034/71, nel testo modificato dalla legge n. 205/2000, respinge il ricorso n. 277/2007 in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione della somma di Euro 3.000,00 (tremila/00) per spese di giudizio.

La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in perugia, il 26 Settembre 2007

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 16/10/2007 n.746 proviene da Giustamm.

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Risarcimento del danno – Principio della necessaria pregiudizialità – Osservanza – Necessità.

ancora a favore della pregiudizialità amministrativa

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Risarcimento del danno – Principio della necessaria pregiudizialità – Osservanza – Necessità.

Il risarcimento del danno nei termini esposti è tuttora condizionato dal principio della necessaria pregiudizialità, per cui la responsabilità dell’Amministrazione può sorgere solamente a condizione che il provvedimento lesivo sia stato previamente impugnato ed annullato.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL RIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
#NOME? Presidente

– DANIELE BURZICHELLI Consigliere
#NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1309/2000 R.G. proposto dal
Sig. Rogolino Pasquale, rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Pisciuneri ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Grillo in Reggio Calabria, Via Castello n.5;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici di Reggio Calabria, Via del Plebiscito n.15;
PER OTTENERE
il risarcimento dei danni subiti per effetto del comportamento illecito dell’Amministrazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Visto il controricorso depositato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Vista la memoria depositata da parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 20 giugno 2007, ed ivi uditi l’Avv. Vincenzo Pisciuneri e l’Avv. dello Stato Pietro Garofoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierna parte ricorrente di essere insegnante non di ruolo della scuola media di 1° grado con servizio espletato nella Provincia di Reggio Calabria e di aver partecipato alla sessione riservata di esami negli Istituti di Istruzione secondaria di 2° grado ed artistica – classe 35 (O.M. n.395 del 18/11/1989), superando le prove con votazione di 32/40 nella prova scritta e 35/40 nella prova orale, in tal modo conseguendo con riserva il titolo abilitante e producendo così istanza di partecipazione al concorso a cattedra per soli titoli per l’accesso ai ruoli del personale docente della Scuola Secondaria per la classe A/035 Educazione Fisica negli Istituti di Istruzione secondaria di 2° grado. Tuttavia con Decreto n.2560/73 la Sovrintendenza Scolastica per la Calabria disponeva l’esclusione da detto concorso per difetto del requisito di cui all’art.2 lett.b) del DM 22/4/1993 inerente il superamento a pieno titolo delle prove di un precedente concorso per titoli ed esami o di precedenti esami anche ai soli fini abilitanti in relazione alla classe di concorso richiesta, ciò per il mancato scioglimento della riserva formulata in occasione della sessione riservata di cui all’O.M. n.395/1989.
Il ricorrente proponeva ricorso gerarchico avverso detto provvedimento di esclusione, senza ottenere alcuna risposta, finchè non intervenivano la Circolare n.344 del 2/6/1997 ed il Decreto n.3003 del 14/7/1997 di scioglimento positivo della riserva precedentemente formulata. L’illegittimità del comportamento comunque tenuto dall’Amministrazione sarebbe stata all’origine dei danni subiti dal ricorrente, in quanto questi esercita la professione fin dal 1986 con incarico a tempo determinato nelle scuole medie di 1° grado, conseguiva nella sessione riservata indetta con O.M. n.395/1989 l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole medie secondarie ma, finchè nel 1997 non veniva sciolta la riserva, non poteva avvalersi di detti benefici. Conseguentemente non si è potuto iscrivere nella graduatoria degli abilitati per le scuole medie di 2° grado dal 1990 al 1997, inoltre non ha potuto immettersi in ruolo attraverso il principio del “doppio canale”, ancora non ha ottenuto il titolo che gli avrebbe attribuito 6 punti nella graduatoria degli abilitati per l’insegnamento nelle scuole medie di 1° grado, tra l’altro ha subito un pregiudizio economico in quanto gli incarichi a tempo determinato vengono retribuiti da ottobre a giugno.
L’Amministrazione si è costituita eccependo che il Decreto del 17/11/1993 non è mai stato dichiarato illegittimo e comunque la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni.
Alla pubblica udienza del 20 giugno 2007 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame il ricorrente rivendica il diritto al risarcimento dei danni per illegittimità del comportamento dell’Amministrazione.
2. Il Collegio osserva in via preliminare che con la Legge n.205/2000 si è esteso il potere del giudice amministrativo fino a disporre “l’eventuale risarcimento del danno” sempre “nell’ambito della sua giurisdizione”, così generalizzando la regola per cui l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo “strumento di tutela ulteriore” del risarcimento (Corte Cost., 6.7.2004, n.204): tesi assolutamente prevalente è quella secondo cui il legislatore del 2000 ha voluto spogliare il giudice ordinario del potere di risarcire il danno, attribuendolo a quello amministrativo.
2.1 Oggi tradizionalmente si ritiene (ex multis, Cons. Stato, V, 18.3.2002, n.1562) che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, ma, pur non prescindendo da questo, richiede la positiva verifica di tutti i presupposti previsti dalla legge e, in tema di liquidazione del danno, dall’art. 2056 cod. civ.: ciò significa che, oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il cd. “danno ingiusto”), sono necessari altresì il positivo accertamento della colpa dell’Amministrazione, la dimostrabilità di un effettivo danno arrecato al patrimonio e la sussistenza del nesso di causalità tra illecito e danno.
Indipendentemente se si abbia riguardo al pregiudizio patito a causa dell’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione ovvero alla perdita di chance, è necessario che sia comunque la parte ricorrente a dover provare il concreto pregiudizio subito, consistente nel primo caso nella diminuzione dell’integrità patrimoniale subita, nell’altra ipotesi nell’esistenza di una concreta probabilità dell’ottenimento del bene della vita in caso di legittimo svolgimento della procedura amministrativa; tale onere di supportare con idonei elementi probatori il danno subito è posto a carico dell’interessato atteso che la realtà creata dall’azione amministrativa è nella disponibilità della parte, sia sotto il profilo dell’allegazione che sotto quello dell’acquisizione conoscitiva.
2.2 E’ d’altra parte fuori dubbio che, quanto all’elemento costitutivo della colpa nella fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, con la nota sentenza a Sezioni Unite n.500/99 si è superata la teoria della culpa in re ipsa e la contestuale definizione di indici identificativi della colpa, indicati nell’ascrizione all’Amministrazione, intesa come apparato e non al funzionario agente, della “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che…si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”. La giurisprudenza amministrativa e quella ordinaria hanno infine condiviso l’assimilazione della responsabilità dell’Amministrazione per attività provvedimentale (segnatamente per lesione degli interessi c.d. pretensivi) a quella contrattuale per violazione di diritti relativi, con le implicazioni già evidenziate in tema di accertamento della colpa.
Quanto, poi, all’ingiustizia del danno, essa si risolve non solo nella lesione, in assenza di una causa giustificativa, di una situazione giuridico-soggettiva attiva meritevole di protezione per l’ordinamento, ma anche nell’incisione di diritti della persona garantiti dalla Costituzione sulla base della categoria dei diritti inviolabili ex art.2 Cost. e dei principi fondamentali, come ad esempio il diritto ad esplicare la personalità attraverso il lavoro e ad affermare la dignità personale in sede di integrazione sociale.
3. Questo Tribunale è dell’avviso che il risarcimento del danno nei termini esposti sia tuttora condizionato dal principio della necessaria pregiudizialità, per cui la responsabilità dell’Amministrazione può sorgere solamente a condizione che il provvedimento lesivo sia stato previamente impugnato ed annullato.
In verità le Sezioni Unite (ordze 13.6.2006, nn.13659 e 13660; 15.6.2006, n.13911) hanno di recente affermato che la parte potrebbe chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare il termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento, facendo venir meno l’“ostacolo” della cd. “pregiudiziale amministrativa”; in sostanza non sarebbe precluso il ricorso alla sola tutela risarcitoria, in quanto, in un sistema nel quale al cittadino sono riconosciute sia la tutela di annullamento che quella risarcitoria, non necessariamente le due forme di tutela dovrebbero essere spese entrambe. Tuttavia la giurisprudenza amministrativa, anche in epoca successiva (Cons. Stato, IV, 8.5.2007, n.2136; V, 30.8.2006, n.5063; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 3.8.2006, n.7797; T.A.R. Puglia, Lecce, 4.7.2006, n.3710; T.A.R. Sicilia, Palermo, 20.6.2006, n.1500), ha ribadito l’orientamento (Cons. Stato, V, 8.3.2005, n.946; 12.8.2004, n.5558; A.P., 26.3.2003, n.4) secondo cui, premesso che per fondare la giurisdizione deve trattarsi di risarcimento del danno collegato ad un’attività rispetto alla quale il giudice amministrativo può conoscere della legittimità del suo esercizio, la formula dell’art.7, comma 4, della Legge n.205 del 2000 lascerebbe sottendere che, finchè il ricorso per il riconoscimento del diritto è ammissibile, esso non può che seguire all’intervenuto annullamento del provvedimento dall’adozione del quale il ricorrente pretende sia derivato il danno.
3.1 L’ordinamento consente infatti al giudice amministrativo di verificare se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato comporti una tutela pienamente soddisfacente e se sia il caso di disporre, anche in alternativa, la condanna ad un risarcimento qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento una piena tutela in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto, ovvero una effettiva tutela per un ostacolo derivante dal diritto pubblico quale l’impossibilità giuridica di emanare un ulteriore provvedimento o la consolidazione della posizione di un terzo.
4. Atteso che, finchè l’Adunanza Plenaria non riterrà di mutare orientamento nel senso di prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento e di fare propria la natura “rimediale” della tutela risarcitoria quale rimarcata dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n.191 del 2006 e n.204 del 2004, il Tribunale continua a propendere per l’esistenza della pregiudiziale amministrativa, nella fattispecie in esame il Collegio ritiene di osservare che il Decreto n.2560/73, con cui la Sovrintendenza Scolastica per la Calabria dispose l’esclusione del ricorrente dal concorso per difetto del requisito di cui all’art.2 lett.b) del DM 22/4/1993 inerente il superamento a pieno titolo delle prove di un precedente concorso per titoli ed esami o di precedenti esami anche ai soli fini abilitanti in relazione alla classe di concorso richiesta, non è mai stato dichiarato illegittimo in alcun giudizio.
In sede ricorsuale si deduce che detto provvedimento sarebbe stato gravato di ricorso gerarchico, senza che sia poi intervenuta alcuna risposta, ma non è stata fornita prova neanche dell’impugnazione di detto silenzio nelle forme previste allo scopo dall’ordinamento.
4.1 Non ci si può dunque esimere dal constatare che non è intervenuto l’annullamento del provvedimento dall’adozione del quale il ricorrente pretende sia derivato il danno; pertanto non è possibile far luogo ad un separato esame della domanda risarcitoria che, una volta che si è concentrata innanzi al giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non ha una sua propria autonomia, sì da poter ragionare in termini di prescrizione e non di decadenza dall’azione.5. Per tutti i motivi esposti il Collegio ritiene che il ricorso in esame vada rigettato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – rigetta il ricorso come in epigrafe proposto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 20 giugno 2007.

IL PRESIDENTE
F.to Luigi Passanisi

L’ESTENSORE
F.to Gabriele Nunziata

depositata il 23 luglio 2007

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