Pres. Tosti , Est. Volpe
Geras Italia s.p.a. (Avv. P. Di Martino) c/ Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali (Avv. A. Langiu)

Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Bando di gara – Requisiti di partecipazione – Possibilità di escludere determinate categorie di operatori – Sussiste – Limiti – Fattispecie.

In tema di appalti pubblici, la lex specialis di gara può ben fissare requisiti di partecipazione anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalle legge, purché ciò non si traduca in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato. In tal senso, la stazione appaltante, nel fissare una soglia elevata di requisiti soggettivi di partecipazione, può escludere addirittura una determinata categoria di soggetti, sempre che ciò non si risolva in una sensibile riduzione -fino addirittura all’esclusione- della pluralità dei partecipanti alla gara e, dunque, della sua stessa essenza. (Nella specie, pertanto, il bando per l’appalto di servizi assicurativi ha legittimamente consentito la partecipazione alle compagnie di assicurazione e non agli agenti assicurativi –clausola c.d. broker-, non integrando tale condotta una lesione del principio dell’adeguatezza partecipativa alla procedura di selezione).

composto da:
Luigi TOSTI – Presidente
Italo VOLPE – Consigliere – Estensore
Ada RUSSO – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 491 del 2007, proposto da
Geras Italia s.p.a., quale agente e procuratore della RAS-Riunione Adriatica di Sicurtà, rappresentata e difesa dall’avv.to Paolo Di Martino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via dell’Orso, 74;

contro

la Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Antonello Langiu e con lo stesso elettivamente domiciliata nel suo studio in Roma, Piazza Cavour, 25;

per l’annullamento
del bando di gara a procedura aperta per l’affidamento di servizi assicurativi, pubblicato in G.U.C.E n. 227, serie S, del 29.11.2006, con espresso riferimento ai punti III.1.4 e III.3.1, nei quali è previsto che «La prestazione dei servizi assicurativi è riservata alle direzioni generali o alle gerenze delle compagnie assicurative», del disciplinare di gara, con espresso riferimento all’art. 2, il quale prevede che «la partecipazione alla gara è riservata esclusivamente alle direzioni generali delle imprese di assicurazioni o loro gerenze, autorizzate ai sensi di legge dalle compagnie assicurative»
nonché di tutti gli atti antecedenti, preordinati, conseguenziali e comunque connessi al procedimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 21 giugno 2007 la relazione del Consigliere dott. Italo Volpe e udite, altresì, le difese di parte, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Ritenendosi lesa, col ricorso in epigrafe la Geras Italia s.p.a., quale agente e procuratore della RAS-Riunione Adriatica di Sicurtà, premesso che la Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di servizi assicurativi con bando di gara pubblicato in G.U.C.E n. 227, serie S, del 29.11.2006, ma di non avervi potuto partecipare in ragione delle parti del bando, pure in epigrafe indicate, recanti la c.d. ‘clausola broker’, costituente vera e propria barriera (come tale illegittima) alla partecipazione a procedure consimili da parte di un mero agente assicurativo, impugnava le predette parti del citato bando sulla base del seguente, articolato motivo:
Violazione e falsa applicazione delel norme del d.lgs. n. 163/2006 e di tutti i principi comunitari e nazionali in tema di partecipazione a gare per la sottoscrizione di contratti pubblici di servizi – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cost. – eccesso di potere – carenza di istruttoria – perplessità.
2. Si costituiva in giudizio la Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, concludendo per la reiezione del ricorso.
3. Successivamente parte ricorrente articolava motivi aggiunti, denunciando con essi un generico vizio di illegittimità derivata del verbale di aggiudicazione della gara, intervenuta nelle more, nei riguardi della Compagnia Axa Assicurazioni s.p.a..
3.1. Parte ricorrente articolava altresì secondi motivi aggiunti per impugnare:
– la determinazione n. 6 in data 18.1.2007;
– la scrittura privata del 31.1.2007;
– la determinazione n. 103 del 31.10.2006;
– la determinazione n. 3 del 15.1.2007;
– la deliberazione del CdA nazionale n. 118 del 18.12.2006;
– la determinazione del direttore generale dell’Agenzia resistente n. 1058 del 27.12.2006;
eccependo nuovamente, al riguardo, un preteso vizio di illegittimità derivata, nonché, solo per quanto concerne il primo degli atti ora elencati, vizi di incompetenza e di eccesso di potere, in quanto – ad avviso della ricorrente – lo stesso atto doveva essere sottoscritto dal Direttore generale dell’Agenzia resistente e non già, come invece avvenuto, dal suo Vice Direttore generale.
4. Acquisita documentazione, la causa veniva quindi chiamata all’udienza pubblica di discussione del 21 giugno 2007 ed ivi trattenuta in decisione.
5. Il ricorso risulta infondato nel merito e deve essere conseguentemente respinto. E la infondatezza nel merito dell’atto introduttivo del giudizio consente – in ragione del principio dell’assorbimento delle questioni di raggio minore in quelle di portata maggiore – altresì di prescindere dalle ulteriori questioni, pur articolatesi nel contraddittorio delle parti, date dalla prospettata inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, per loro mancata notificazione ad almeno uno dei controinteressati, dalla prospettata inammissibilità del ricorso introduttivo, per carenza di interesse nella ricorrente, che neppure ha presentato domanda di partecipazione alla procedura concorrenziale in discorso, dalla prospettata carenza di legittimazione attiva della ricorrente, che, quale mero agente assicurativo, procuratore della Compagnia di assicurazioni RAS, avrebbe tratto titolo a dolersi del preteso ostacolo alla sua partecipazione alla gara solo se ed in quanto la sua mandante vi avesse almeno partecipato, cosa che, invece, non è stata (eccezioni tutte di parte resistente); inoltre dalla prospettata illegittimità della fase conclusiva del procedimento di affidamento contrattuale, in ragione di una pretesa incompetenza nel funzionario agente (eccezione formulata come censura formale, in motivi aggiunti, dalla parte ricorrente).
5.1. Centrale, nel presente giudizio, è piuttosto la differente questione – posta in origine, con l’atto introduttivo, da parte ricorrente – se sia stato o meno legittimo, ad opera dell’Agenzia resistente, indire una gara per l’affidamento, per un triennio, di servizi assicurativi e pensionistici, esclusi quelli di assicurazione sociale obbligatoria, riservandone espressamente la partecipazione “alle direzioni generali o alle gerenze delle compagnie assicurative” (così nel bando di gara e, sostanzialmente, nel connesso disciplinare).
5.2. Ad avviso della parte resistente, la risposta a tale quesito non può che essere affermativa.
Per la ricorrente, invece, vale l’opposto.
Quest’ultima parte, a sostegno della propria tesi, invoca, quale tertium comparationis di fonte legislativa, indistintamente, l’intero corpus di norme contenute nelle direttive comunitarie in materia di affidamento dei contratti nonchè, a livello nazionale, nel recente Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.
Gli replica, tuttavia, parte resistente – ed in modo ragionevole e convincente, ad avviso del Collegio – ricordando che nello stesso atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha sì sostenuto che il Codice dei contratti non ha escluso la possibilità di partecipazione alle gare (di tipo analogo a quella in discorso) per le agenzie e le succursali assicurative, ma che questo, però, non equivale automaticamente, per le stazioni appaltanti, ad un obbligo legale di far partecipare alle gare tali soggetti sempre e comunque (pg. 16 della memoria di costituzione e difesa).
5.3. Rispetto alle battute introduttive del presente giudizio, la ricorrente, peraltro, ha corretto la sua posizione argomentativa su questo punto, precisando – in sintesi – che la propria contestazione non concerne il fatto che la stazione appaltante fosse libera di determinare ed individuare nella lex specialis di gara i requisiti soggettivi dei possibili partecipanti (pg. 6 della memoria di discussione di parte ricorrente).
La ricorrente, dunque, dimostra argomentativamente di non dissociarsi, al riguardo, dall’orientamento giurisprudenziale dominante secondo il quale «In sede di gara pubblica la stazione appaltante può integrare, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica ovvero fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalle legge, purché ciò non si traduca in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato» (C.d.S., sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348).
5.3.1. Rispetto alle battute introduttive del giudizio, dunque, la tesi della ricorrente è alla fine quella per cui il bando di gara in questione sarebbe stato illegittimo esclusivamente per il fatto che, nello scegliere di porre una soglia (requisiti soggettivi) elevata di partecipazione alla gara, avrebbe errato nell’escludere addirittura una determinata categoria di soggetti (ossia gli agenti di assicurazione).
5.4. Rispetto a questa tesi – tenuto conto dell’avversaria antitesi – la sintesi cui è dato giungere è però nel senso che il bando di gara non si mostra illegittimo nell’ottica della censura cui esso è stato sottoposto.
Se infatti è vero che non è scorretto, per la lex specialis di gara, innalzare la soglia di partecipazione alla procedura selettiva (pretendendo, ad esempio, che i concorrenti siano dotati di requisiti soggettivi ed oggettivi più elevati ed effettivi rispetto ad una determinata media), non può non essere altrettanto vero – sul piano logico-giuridico – che a tale lex sia dato riservare tale partecipazione solo a quei determinati soggetti dotati dei requisiti voluti.
Ciò che, semmai, può essere illegittimo – ed in ciò la sostanza anche del principio di fonte comunitaria dominante in materia – è che la tecnica dell’elevazione dei requisiti soggettivi si risolva in modo tale da ridurre sensibilmente (fino addirittura ad escluderla) la pluralità dei partecipanti e, dunque, l’essenza stessa della gara.
Nella fattispecie, tuttavia, l’aver preteso che alla gara potessero partecipare solo le compagnie di assicurazione, e non anche – ed insieme – altri soggetti di minori dimensioni e capacità aziendali (economico-finanziarie, evidentemente), non concretizza una condotta tale da ledere il principio dell’adeguatezza partecipativa alla procedura di selezione.
Da un canto, invero, nella gara in argomento risultano essere giunte alla valutazione finale (antecedente l’aggiudicazione) tre compagnie di assicurazioni, ossia un numero sufficiente di competitori, tenuto altresì contro dell’effettiva dimensione dell’affare sottostante al contratto da affidare.
Dall’altro, non si può ignorare che, oggettivamente, una gara alla quale partecipino concorrenti le cui caratteristiche individuali siano così divergenti fra loro (come le compagnie di assicurazione, da un lato, e i semplici agenti di assicurazione, dall’altro) rischia di essere a propria volta falsata in considerazione della sensibile e concreta distanza che corre tra le caratteristiche (soggettive ed oggettive) delle due tipologie di operatori nel settore delle assicurazioni.
6. Respinto il ricorso, ricorrono, peraltro, sufficienti elementi per compensare integralmente fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima-ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 giugno 2007.

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