Pres./Est. Pozzi

Sulla Giurisdizione del G.O. sulle controversie concernenti l’assunzione di personale dipendente nelle società in house

Giurisdizione e competenza –  Società in house – Assunzione personale – Giurisdizione G.O.  – Sussiste – Ragioni. 
 

Pubblicato il 29/05/2017

sul ricorso numero di registro generale 1914 del 2010, proposto da: 
Irene Puccianti, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Colombini, Antonio Alberto Azzena, domiciliata ex art. 25 cpa presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40; 

Pluriservizi Camaiore S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Cristallini, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40; 

Cinzia Romboni, Leonardo Rapp.Pluriservizi Cristallini non costituiti in giudizio; 

della graduatoria concorsuale , con prot.di riferimento n. 223 in data 26.3.2010 , affissa all’ albo pretorio del Comune di Camaiore , in pari data , con prot. di rinvio n. 15701/PR , relativa alla selezione per l’ assunzione , a tempo indeterminato , di numero 2 impiegati amministrativi , rispettivamente per i settori : multe e cimiteri , da inquadrarsi nella categoria C3 settore amministrativo ,come CCNL per i dipendenti da Imprese pubbliche del settore funerario con mansioni di carattere amministrativo , deliberata dal Consigli di Amministrazione in data 15 marzo 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pluriservizi Camaiore S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2017 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il presente ricorso – incardinato per trasposizione di ricorso straordinario a seguito di opposizione dell’amministrazione resistente – ha per oggetto il procedimento concorsuale, per cui la deducente ha presentato domanda di partecipazione, per l’assunzione a tempo indeterminato, da parte di Pluriservizi Camaiore s.p.a. (di seguito solo Pluriservizi), di due impiegati amministrativi, rispettivamente per i settori multe e cimiteri, categoria di inquadramento C3 settore amministrativo, come da CCNL per i dipendenti da Imprese pubbliche del settore funerario.
In data 24.2.2010 Pluriservizi comunicava all’interessata l’esclusione dal concorso in quanto ella, sub lettera f ) del curriculum, si era limitata a dichiarare “ di aver maturato esperienza di collaborazione e cooperazione periodica , transitoria , temporanea e non continuata nel/nei periodo/i che corre/ono dall’ anno 1990 a tutt’ oggi …” e, pertanto , la domanda di partecipazione era da ritenersi indeterminata ed incompleta.
Dopo una non perspicua narrazione dei fatti successivi alla comunicazione (ammissione con riserva su istanza dell’interessata e conseguente collocazione finale al secondo posto di graduatoria per possesso di specifico titolo di preferenza, ecc.), la ricorrente deduce i seguenti motivi (LA NUMERAZIONE È DEL RELATORE):
1—“Violazione/i per eccesso di potere per illogicità ed incoerenza manifesta/e, travisamento dei fatti , palese disparità di trattamento con sviamento dello interesse pubblico in ordine alla tipologia del/dei titolo/i , allo stato, valutabile/i e consistente/i nella lunga esperienza maturata , nella molteplice varietà di situazioni pratiche ed aspetti tecnici affrontati dall’attuale ricorrente”. A tal riguardo il motivo rinvia al curriculum vitae ed alla documentazione di supporto prodotta.
2— – “Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 con eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione ed illogicità del giudizio-votazione reso/i a cura dell’ on.leCommissione giudicatrice in ordine alla categoria “ curriculum vitae “ , allo stato , a proposito della/e conoscenza/e linguistica/che ed all’ esperienza maturata dall’ odierna ricorrente , quanto ai molteplici aspetti tecnici affrontati ( doc.ti n. 1 , n. 2 , n. 5 , correnti dal n. 9 al n. 19 e n. 22 fasc. ricorrente ) .In tal senso : Tar Sicilia….)”.
3—-“Violazione del disposto di cui all’ art. 12 del D.P.R. n. 487/1994 per l’ assenza di preventiva individuazione del/dei criterio/i di valutazione della/e prova/e concorsuale/i mancata”.
4— “Violazione per sviamento di potere delle disposizioni di cui alla L. n. 296//2006 ( Finanziaria 2007 ) ed alla L. n. 244/2007 ( Finanziaria 2008 ) in materia di stabilizzazione del Personale precario”.
Il ricorso si conclude con una lunga istanza istruttoria in relazione a pretese violazioni del diritto d’accesso fatte valere dall’interessata.
Si è costituita in giudizio Pluriservizi la quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, assoluta genericità ed ermeticità dei motivi e difetto di notifica al controinteressato vincitore della graduatoria relativa al settore cimiteri.
Alla pubblica udienza del 10 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

1 – Il Collegio prima di procedere all’esame motivato delle pur apprezzabili eccezioni di inammissibilità per genericità, indeterminatezza e non perspicuità dei motivi di ricorso, deve esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Giudice, la quale è fondata.
2 – Per la verità, il Consiglio di Stato ha avuto modo di fare il punto sulle diverse interpretazioni ed anche sulle conclusioni raggiunte dalla Suprema Corte ( Cons. St. sent. n. 6106 del 2012).
In quella decisione si prende atto che le Sezioni Unite, con ordinanza 22 dicembre 2011, n. 28329, relativamente ad una procedura selettiva indetta dalla RAI, avevano raggiunto la conclusione che:
1) il presupposto fondante la giurisdizione amministrativa è l’esercizio di un potere di stampo pubblicistico, come statuito dalla Corte Costituzionale nelle sentenze 204/2004 e 191/2006, alla stregua del quale l’art. 7, comma 2, cod. proc. amm. va interpretato;
2) detto potere non può dirsi sussistente in relazione alle procedure di selezione del personale da parte di organismi di diritto pubblico, dovendosi a questo riguardo dare prevalenza alla loro veste formale privatista;
3) tale veste colloca i suddetti soggetti al di fuori dell’alveo tracciato dall’art. 1, comma 2, del nuovo testo unico del pubblico impiego (d. lgs. 165/2001, n.d.r.) , e cioè dalle pubbliche amministrazioni in esso contemplate, in relazione al quale alveo l’art. 63, comma 4, del medesimo testo unico fonda la giurisdizione amministrativa sui concorsi per il reclutamento di personale dipendente”, non giovando in senso opposto “l’obbligo, posto con il citato art. 18, comma 2, D.L. n. 112 del 2008 a carico dei soggetti a partecipazione pubblica totalitaria, di adottare “criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”. Tale dovere, infatti, “si inserisce pur sempre nell’agire (jure privatorum) della società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà”.
3 – Tuttavia, il Consiglio di Stato, con la richiamata pronunzia n. 6106/2012, ha evidenziato che nelle procedure concorsuali in esame “ciò che viene in rilievo… è appunto un potere di stampo pubblicistico e non già espressione di capacità di diritto privato”, deponendo in questo senso “la disposizione della manovra finanziaria del 2008 … la quale è chiara nell’imporre il rispetto di canoni tipici dell’agire amministrativo, di fronte ai quali la posizione del privato non può che assumere la consistenza di interesse legittimo al loro rispetto”.
4 – In effetti, l’art. 18 del d.l. n. 112/2008, intitolato “Reclutamento del personale delle aziende e istituzioni pubbliche” disponeva che con decorrenza dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, “le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”: vale a dire i cinque gruppi di principi enunciati dalla norma del decreto 165 in materia di assunzione nel pubblico impiego conformi ai valori di cui allì’art. 97 Cost..
5 – Il citato art. 18 – osserva ancora il Collegio -è stato, sì, abrogato dalla recente riforma sulle società a partecipazione pubblica introdotta dal D.Lgs. 19/08/2016, n. 175 (attuativa della delega conferita dalla legge Madia n. 124/2015), ma è stato sostanzialmente confermato dall’art. 19 del medesimo decreto rubricato “gestione del personale”, il quale ricalca l’impostazione di fondo della privatizzazione del pubblico impiego disposta dalla (risalente ma vieppiù vigente) legge delega n. 421/1992.
6 – Il comma 1 del citto art. 19 dispone, infatti, che “ Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi”.
7 – Subito dopo, però, il comma 2 stabilisce che le stesse società disciplinino, con propri “provvedimenti”, criteri e modalità per il reclutamento del personale “nel rispetto dei princìpi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei princìpi di cui all’articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.
Aggiunge, significativamente, lo stesso comma che ove le società non adottino i provvedimenti regolatori delle procedure di reclutamento “trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3….”. Quindi le regole del concorso per l’accesso al pubblico impiego trovano diretta o indiretta applicazione anche alle predette società, confermandosi, ripetesi, (anche sul piano letterale: cfr. art. 2 d. lgs. n. 16572001) lo schema della privatizzazione del pubblico impiego disposta con la ricordata legge delega n. 421/1992, secondo cui la gestione del personale si colloca nell’area privatistica delle fonti e degli atti di natura negoziale, mentre il reclutamento in quella pubblicistica (artt. 2 e 63 d. lgs. 165/2001).
8 – L’impronta pubblicistica confermata dal legislatore per le procedure di reclutamento di cui si discute trova, poi, conferma nel comma 3 sempre dell’art. 19 del recente decreto legislativo di riforma testé richiamato, per il quale i provvedimenti per la disciplina delle procedure di reclutamento debbono essere pubblicati sul sito istituzionale della società, applicandosi, in ipotesi di mancata o incompleta pubblicazione, gli articoli 22, comma 4 (divieto di erogazione in favore degli enti e società “partecipate” di somme a qualsivoglia titolo da parte dell’amministrazione interessata), 46 (responsabilità dirigenziale per inadempimento agli obblighi di pubblicità) e 47, comma 2 (sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 euro a carico del responsabile della violazione dell’obbligo di pubblicazione ), del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
9 – Del resto, tale disposizione normativa va letta in coerenza con la finalità ad essa sottostante, che è evidentemente quella di contrastare il fenomeno della fuga dai modelli organizzativi propri della pubblica amministrazione ed alle connesse stringenti regole di coordinamento della finanza, contabilità e gestione delle risorse finanziarie e patrimoniali pubbliche. In estrema sintesi, essa si colloca nello sforzo di politica legislativa volta a ripubblicizzare le forme di intervento nell’economia e nella gestione delle funzioni amministrative, in relazione alle quali è stato notoriamente massiccio il ricorso a strumenti di diritto privato. Senza voler considerare, poi, che il riferimento al dovere di imparzialità incombente alle società in house nell’organizzare le procedure di reclutamento assai poco si concilia con l’antico insegnamento civilistico secondo il quale il principio di imparzialità non deve né può connotare l’agire negoziale dei soggetti privati.
7.1 La ricordata finalità di controllo e contenimento della spesa pubblica è la stessa che fonda l’obbligo di rispettare i moduli propri dell’evidenza pubblica per l’affidamento di contratti d’appalto posto a carico anche di soggetti formalmente privati ma sostanzialmente pubblici, in quanto alimentati da risorse gravanti sui bilanci pubblici, e cioè la necessità di realizzare i principi di non discriminazione, parità di trattamento, imparzialità, efficienza ed efficacia e trasparenza nell’attribuzione di commesse da parte di soggetti il cui agire non è regolato da criteri di tipo economico propri dell’imprenditore privato, ma può confidare sul sostegno del soggetto pubblico di riferimento.
7.2-Vi è quindi per gli organismi di diritto pubblico, allorché questi procedano alla selezione di personale dipendente, una ratio comune a quella che informa l’affidamento da parte loro di contratti.
Svolte siffatte considerazioni, dunque, il Consiglio di Stato individuava i medesimi “scopi” anche nell’ “individuazione del giudice munito di giurisdizione, conducendo a tale soluzione evidenti esigenze di coerenza ed armonia legislativa. E’ infatti il giudice amministrativo, quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” (sentenza Corte Cost. n. 191/2006, punto 4.3 della parte in diritto) quello istituzionalmente preposto al contenzioso sulle “procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” ai sensi del ridetto art. 63, comma 4, testo unico del pubblico impiego, laddove per queste ultime non devono intendersi solo quelle in senso formale ai sensi del parimenti menzionato art. 1, comma 2, del medesimo testo unico n. 165/2001, ma appunto, in conformità al criterio teleologico poc’anzi esplicitato, tutti i soggetti ad esse equiparabili, in primis gli organismi di diritto pubblico.
7.3-Criterio teleologico, del resto, che è “alla base dell’enucleazione in ambito comunitario di tale tipologia di soggetto, in luogo di uno di tipo meramente formale, basato su elenchi tassativi di pubbliche amministrazioni. Cosicché sono gli elementi sostanziali che ne permeano l’organizzazione e l’attività a ricondurlo alla nozione di pubbliche amministrazioni e, dunque, a rendere operativo il richiamo contenuto nel comma 4 del citato art. 63”.
8-Da tali considerazioni questo Tribunale non avrebbe motivo di dissentire. Infatti, con riguardo alla natura giuridica delle società partecipate in modo prevalente da un ente locale non mancano, nell’ordinamento, indizi della volontà del legislatore di mantenere un regime in parte differenziato rispetto a quello dei comuni organismi societari, che trova la sua ratio nell’assorbimento di risorse pubbliche e nella rilevanza pubblicistica dei compiti che tali società sono istituzionalmente chiamate ad espletare, quale la gestione del servizio pubblico, e nel conseguente rapporto di strumentalità intercorrente tra le stesse e l’ente locale detentore della quota totalitaria o di maggioranza del capitale azionario (cfr. in termini, art 66, co. 14, d.l. 30 agosto 1993, n. 331, come modificato dalla l. di conversione 29 ottobre 1993, n. 427; l’art 2, co. 1, l. 23 aprile 1981 n. 154; gli artt. 4, co.2, l. n. 95 del 1995, 12, co. 8, l. n 498 del 1992, 13 bis, l. 15 marzo 1991 n. 80, ecc). Sicchè nelle società che nascono con la finalità di svolgimento dei servizi pubblici locali, si pone una necessaria coesistenza della “natura” privatistica con l’interesse pubblico perseguito, che non può non influire sia sulle modalità di gestione, sia sul rispetto dei canoni di trasparenza e buon andamento delle procedure di selezione per il reclutamento di personale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 16/07/2015, n. 9572).
9-Non sono mancate voci dissenzienti, facenti leva su elementi soggettivi o (T.A.R. Umbria, Sent. 29/01/2014, n. 83, la quale richiama, tra le altre, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 17 aprile 2012, n. 282; T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 14 giugno 2011, n. 5266; Cass., Sez.Un., 10 marzo 2011, n. 5685) o funzionali, come quelli legati alla natura vincolata della valutazione nei concorsi per soli titoli (Tar Campania, Salerno, Sez. II, 8 aprile 2016 n. 939).
10- A queste opinioni dei Giudici amministrativi radicanti la giurisdizione AGO si è, tuttavia, aggiunta recentemente quella di Cass. civ. Sez. Unite, Sent. 27/03/2017, n. 7759, pronunciata su ricorso avverso la sentenza del Consiglio di Stato, dell’11/12/2015, la quale aveva riformato una sentenza della seconda sezione del Tar Lazio, dichiarativa del difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sul ricorso proposto per l’annullamento degli avvisi pubblici indetti da una società interamente partecipata dal Ministero delle infrastrutture (Sogesid).
10.1 Le Sezioni unite hanno osservato l’improprietà del richiamo, recato nella decisione del Consiglio di Stato portata al loro vaglio, alla sentenza delle stesse Sezioni unite del 25 Novembre 2013, n. 26283 (secondo cui le società in house costituiscono mere articolazioni della pubblica amministrazione, dovendone perciò rispettare le regole generali di funzionamento a cominciare da quella dei pubblici concorsi).
Infatti – rileva la Corte di cassazione con la pronuncia di quest’anno – con la sentenza del 1 Dicembre 2016 n. 24591, le stesse Sez. Un. avevano chiarito che il precedente del 2013 non aveva una valenza generale, essendo esso riferito alla disciplina del riparto di giurisdizione ai limitati fini dell’ azione di responsabilità per danno erariale, involgente “in specifico l’utilizzazione del denaro pubblico”.
10.2-Il Collegio ritiene inutile, per rispetto della regola processuale di sinteticità, ripetere il residuo percorso argomentativo della citata sentenza n. 7759/2017, essendo sufficiente riportarne il principio di diritto ivi contenuto, secondo cui “il D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 18, il quale detta regole diverse per le procedure di reclutamento del personale da parte, da un lato, delle società in mano pubblica di gestione dei servizi pubblici locali (comma 1), e, dall’altro, delle altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo (comma 2), è una norma di diritto sostanziale, la quale non incide in alcun modo sui criteri di riparto della giurisdizione in materia di assunzione dei dipendenti… E’, pertanto, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 2, del suddetto decreto…”. Quindi “le procedure seguite dalle società cosidette in house providing per l’assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del Giudice ordinario”.
11- Il Collegio – pur osservando, tra le tante considerazioni, che, come già accennato, anche nel reclutamento del proprio personale le società in house impegnano ed assorbono denaro del contribuente e che proprio la Corte dei Conti ha stigmatizzato le politiche disinvolte delle assunzioni disposte da quei soggetti secondo criteri tutt’altro che efficienti, trasparenti ed imparziali – ritiene di doversi allineare alla sopra sintetizzata affermazione di diritto. A tanto si deve pervenire per ovvie esigenze di coerenza, prevedibilità, certezza (anche nell’auspicata stabilità della giurisprudenza del Giudice della giurisdizione), con conseguente conformazione al principio sopra esposto; ciò, in doveroso e disciplinato rispetto dall’art. 111, comma ottavo, Cost.. Per l’effetto il Collegio declina la propria giurisdizione dichiarando quella del Giudice ordinario.
Le spese, per evidenti motivi, vanno compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente, Estensore
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 29/5/2017 n.745 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sull’idoneità della trasmissione dell’atto via fax a determinare la piena cognizione ai fini dell’impugnazione di un atto di esclusione o revoca dell’aggiudicazione di gare

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Impugnazione – Termine – Piena cognizione – Trasmissione dell’atto via fax – E’ sufficiente.

2. Processo – Processo amministrativo – Errore scusabile – Art.37, d.lg. n.104 del 2010 – E’ norma di stretta interpretazione.

1. All’impugnazione di provvedimenti amministrativi di cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n.1034, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato; pertanto, è sufficiente a far decorrere il termine decadenziale, in assenza di notificazione, la circostanza che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva, come nell’ipotesi di trasmissione dell’atto via fax, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

2. Nel processo amministrativo, l’art. 37, d.lg. 2 luglio 2010 n.104, che consente la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti.

N. 00745/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01032/2010 01032/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1032 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Thales Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Covone, Gianluca Belotti e Renato Grelle, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Bracciodieta in Bari, via Abate Gimma, 147;

contro

Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Calefati, 61/A;

Bonciani s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Fariselli, Virginia Patruno, Mirca Tognacci, con domicilio eletto presso l’avv. Virginia Patruno in Bari, corso Sonnino, 169;

Mer Mec s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Lacoppola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Crisanzio, 80/D;

del provvedimento del 21 maggio 2010, con il quale la Commissione ha comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara relativa agli ‘Interventi per il miglioramento della sicurezza del trasporto ferroviario sulle linee F.A.L. della Regione Puglia e della Regione Basilicata. Anno 2009’ all’a.t.i. Bonciani s.p.a. – Mer Mec s.p.a.;

per la declaratoria di inefficacia del contratto e per l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto;

in subordine, per la condanna di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., di Bonciani s.p.a. e di Mer Mec s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Francesca Covone, Michele Didonna, Vincenzo Latorre (per delega di Roberto Fariselli, Virginia Patruno e Vito Lacoppola);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta indetta da Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. per l’esecuzione degli interventi per il miglioramento della sicurezza del trasporto ferroviario sulle linee della Regione Puglia e della Regione Basilicata (di importo a base d’asta pari a euro 7.264.623,75) impugna l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’a.t.i. Bonciani s.p.a., con provvedimento assunto nella seduta di gara del 20 maggio 2010.

Deduce, in relazione alla mancata esclusione del raggruppamento primo classificato, censure così riassumibili:

1) violazione del paragrafo III.2.3. del bando di gara, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto il certificato prodotto dall’aggiudicataria a comprova del possesso del requisito di capacità tecnica (aver costruito e messo in esercizio nell’ultimo triennio un impianto CTC con le caratteristiche descritte nel capitolato speciale) non sarebbe conforme a quanto richiesto dalla lex specialis;

2) violazione del bando di gara, violazione dell’art. 37, comma 11, del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto la stazione appaltante avrebbe consentito all’a.t.i. aggiudicataria di subappaltare alla Polaris s.r.l. l’intera fornitura dell’impianto CTC nella linea Bari – Matera e nella tratta Altamura – Gravina;

3) violazione degli artt. 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, difetto di istruttoria e di motivazione ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto la Commissione di gara avrebbe consentito all’aggiudicataria di specificare ed integrare la propria offerta tecnica, nel corso della verifica di anomalia.

Chiede inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto e l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto. In subordine, chiede che Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. sia condannata al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali ed al danno curriculare.

Si sono costituiti Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., Bonciani s.p.a. e Mer Mec s.p.a., chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

L’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 616 del 9 settembre 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 marzo 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, è fondata l’eccezione di irricevibilità avanzata dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., secondo l’avviso già sommariamente espresso dal Collegio nella fase cautelare.

Il ricorso risulta notificato il 25 giugno 2010.

Invero, parte ricorrente ha lealmente ammesso (cfr. pag. 7 della memoria difensiva depositata il 3 settembre 2010) di aver ricevuto in data 21 maggio 2010 il fax inviato dalla stazione appaltante a tutti i concorrenti, contenente la formale comunicazione dell’aggiudicazione definitiva all’a.t.i. Bonciani s.p.a., ai sensi dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr. doc. 12, depositato dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. il 6 luglio 2010).

Detto fax era diretto, per la società ricorrente Thales Italia s.p.a., al numero 055-3063288 055-3063288 , corrispondente a quello indicato in sede di offerta (cfr. doc. 21, depositato dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. il 7 settembre 2010), secondo quanto prescritto dal paragrafo III.2.1.9 del bando e dal paragrafo 4.6.k del disciplinare di gara.

Il ricorso è stato perciò notificato oltre il termine di trenta giorni, calcolato sulla base del combinato disposto degli artt. 79 e 245, comma 2-quinquies, del d. lgs. n. 163 del 2006 (applicabili ratione temporis alla presente controversia).

Va in primo luogo considerato che all’impugnazione di provvedimenti amministrativi di cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2010 n. 1661). E’ quindi sufficiente a far decorrere il termine decadenziale, in assenza di notificazione, la circostanza che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva.

Tale cognizione può considerarsi realizzata attraverso la trasmissione dell’atto via fax, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79 del d. lgs. n. 163 del 2006.

In particolare, l’art. 77 del Codice dei contratti pubblici stabilisce la facoltà per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici di inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando (come avvenuto nella fattispecie).

Coerentemente, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il rapporto di trasmissione fa presumere la prova dell’avvenuta ricezione, spettando al destinatario la prova contraria concernente la mancata funzionalità dell’apparecchio (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2951).

Il comma 5-bis dell’art. 79 del Codice, aggiunto dal d. lgs. n. 53 del 2010, dispone che nel corso delle gare le comunicazioni sono fatte per iscritto, “con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta”, accompagnate dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenenti almeno le caratteristiche dell’offerta selezionata ed il nome del concorrente cui è stato aggiudicato il contratto.

La previsione da parte della lex specialis di gara di tale mezzo di trasmissione rende, pertanto, idonea a far decorrere il termine per impugnare la comunicazione via fax dell’aggiudicazione.

La giurisprudenza ha peraltro condivisibilmente chiarito, in senso contrario a quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente, che l’eventuale successiva spedizione di lettera raccomandata con avviso di ricevimento non priva di efficacia la comunicazione già effettuata via fax nei modi consentiti dal disciplinare, dovendosi escludere in tal caso che ricominci a decorrere il termine decadenziale (così Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010 n. 5845).

Non sussistono, nella fattispecie, i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile, considerata la portata inequivoca delle norme di legge richiamate e del bando di gara. L’art. 37 cod. proc. amm., che consente la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è infatti norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3).

Per quanto detto, deve essere dichiarata irricevibile l’impugnativa proposta da Thales Italia s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

2. E’ conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121-ss. cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione.

3. La dichiarata irricevibilità dell’impugnativa comporta la reiezione della domanda di risarcimento del danno per equivalente, alla luce dei principi recentemente espressi dalla giurisprudenza amministrativa, applicabili anche a controversie instaurate prima dell’entrata in vigore del nuovo codice di rito (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3, alla cui ampia motivazione si rinvia).

In particolare, trova applicazione la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, oggi sancita dall’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm., ricognitiva di principi già evincibili dal secondo comma dell’art. 1227 cod. civ..: secondo quanto affermato di recente da questa stessa Sezione in materia di appalti (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 22 marzo 2011 n. 442), il legislatore, con la norma richiamata, ha operato la scelta consapevole di allontanarsi dagli orientamenti prevalsi nella giurisprudenza civile, preferendo una soluzione analoga a quella presente nell’ordinamento tedesco (rappresentata dal § 839 del BGB) e accennata anche in alcune pronunce della Corte di giustizia europea (snet. 26 febbraio 1986, in C-175/84, Krohn) e del Tribunale di primo grado (sent. 17 ottobre 2002, in T-180/00, Astipesca; sent. 15 marzo 1995, in T-414/93, Cobrecaf).

Tale opzione valorizza il ruolo rivestito, nella valutazione relativa al comportamento complessivo delle parti, dalla diligenza nell’attivare i mezzi offerti dal sistema per far valere la protezione di quel bene della vita cui risulta funzionale l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie, la tardiva impugnazione dell’aggiudicazione ha reso intangibile l’affidamento dell’appalto a terzi e, quindi, è a tale negligente condotta che va innanzitutto imputato il danno lamentato, poiché il ritardo nella proposizione del ricorso ha determinato l’irrecuperabilità di quel bene della vita che si assume illegittimamente sottratto.

Del resto, l’istanza di sospensiva proposta dall’odierna ricorrente è stata rigettata, nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, proprio sull’esplicito rilievo che “…ad un sommario esame, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. appare meritevole di considerazione, alla luce degli atti versati in giudizio e del combinato disposto degli artt. 79 e 245, comma 2-quinquies, del d. lgs. n. 163 del 2006”.

In conclusione, è respinta la domanda di risarcimento del danno.

4. Le spese processuali possono essere integralmente compensate, attesa la novità e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 17/5/2011 n.745 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Buonauro.
Abbamonte (Avv. M. Mazziotti) c. Comune di San Marcellino (n.c.).

sulla possibilità di adire il G.A. con la speciale procedura prevista dagli artt. 28 e 29 della L.n.794/42 per la liquidazione degli onorari di avvocato) contra, vd. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 7 settembre 2005* (il giudice campano critica la posizione del Consiglio di Stato sulla applicabilità della procedura ex L. 794 del 1942 per la liquidazione dei compensi anche nei confronti degli avvocati amministrativisti

Giurisdizione e Competenza – Procedura ex artt. 28 e 29 L.n. 794/42 per la liquidazione degli onorari di avvocato – Possibilità di adire il Giudice Amministrativo – Sussiste – Ragioni.

La procedura ex art. 28 L. 749/42, quale rimedio alternativo al procedimento monitorio ex art. 633 c.p.c. e volto al pari di quest’ultimo a tutelare in maniera celere le pretese creditorie attinenti al rapporto tra l’Avvocato ed il proprio cliente, deve ritenersi compatibile con il processo amministrativo, non rilevando le peculiarità di rito e di oggetto riferibili alla giurisdizione del G.A. (1).

— *** —

1. Cfr. Consiglio di Stato, V sezione, sentenza 1/3/2005, n.820.

sulla possibilità di adire il G.A. con la speciale procedura prevista dagli artt. 28 e 29 della L.n.794/42 per la liquidazione degli onorari di avvocato

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: LUIGI DOMENICO NAPPI Presidente; FABIO DONADONO Cons.; CARLO BUONAURO Ref. Relatore

ORDINANZA

ex art. 28 L. 794/42 nella Camera di Consiglio del 15 GIUGNO 2005

Visto il ricorso 2761/2005 proposto da
avv. ANDREA ABBAMONTE, rappresentata e difesa da: MONICA MAZZIOTTI, con domicilio eletto in NAPOLI VIA MELISURGO 4

contro

COMUNE DI SAN MARCELLINO, n.c.;

Udito il relatore Ref. Carlo BUONAURO
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto che con il ricorso in esame parte ricorrente espone di aver ricevuto incarico legale dal Comune resistente nel giudizio dinanzi al TAR Campania recante n. R.G. 5521/2000 ed il successivo grado di appello al Consiglio di Stato recante n. R.G. 9107/2000, conclusosi con la sentenza emessa da questo TAR n. 2868/2000 di accoglimento e la decisione n. 27/2000 del Consiglio di Stato di rigetto dell’appello, ed in relazione ai quali con note racc. A/R del 31.12.2001, 14.3.2003 e 2.09.2003 chiedeva inutilmente il pagamento delle proprie spettanze;
Rilevato che la procedura ex art. 28 L. 749/42, quale rimedio alternativo al procedimento monitorio ex art. 633 c.p.c. e volto al pari di quest’ultimo a tutelare in maniera celere le pretese creditorie attinenti al rapporto tra l’avvocato ed il proprio cliente, deve ritenersi compatibile con il processo amministrativo, non rilevando le peculiarità di rito e di oggetto riferibili alla giurisdizione del G.A. (Consiglio di Stato, V, decisione n. 820/2005);
Considerato che alla camera di consiglio del 15.6.2005, fissata con decreto presidenziale ai fini della comparizione delle parti, non è stato possibile conciliare la presente controversia per assenza della amministrazione regolarmente citata;
Ritenuto che il ricorso è fondato e che pertanto le spese e gli onorari relative ai citati giudizi, visto il parere di congruità n. 382/04 reso dal Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Napoli, devono essere liquidate nella misura di complessivi €. 9.234,24 e di conseguenza va ordinato al Comune di San Marcellino il pagamento della relativa somma;
Considerato che le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si pongono a carico dell’amministrazione resistente nella misura di cui al dispositivo che segue

P.Q.M.

Ordina al Comune di San Marcellino, in persona del legale rappresentante p.t., di procedere in favore dell’avv. Andrea Abbamonte al pagamento della complessiva somma di €. 9.234,24 a titolo di spese ed onorari relative al giudizio promosso dinanzi al TAR Campania Napoli r.g. 2220/95 ed al Consiglio di Stato R.G. 9107/2000.
Condanna il Comune di San Marcellino, in persona del legale rappresentante p.t., a rimborsare al ricorrente le spese del presente giudizio che liquida in complessivi €. 200,00.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso nella camera di consiglio del 15.6.2005.<

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza – 11/8/2005 n.745 proviene da Giustamm.

Pres. S. Guadagno, Est. M.M. Liguori
A.Pirolo (Avv. R.Musio), /Comune di Salerno (Avv.ti A. Piscitelli, E. Grimaldi, A. Cinque), A Leo (Avv. R. Di Filippo)

Edilizia e Urbanistica-Abusi edilizi-Riesame- Condizioni-Motivi-Conseguenze

Il tema di abusi edilizi, il riesame dell’abusività dell’opera, provocato dall’istanza ex art. 36 citato (o dalla normativa eccezionale sul cd. “condono edilizio”), ha un significato solo in presenza di un intervento astrattamente sanabile: solo in tal caso è necessaria la formazione di un nuovo provvedimento esplicito (di accoglimento o di diniego), che, in quanto atto non meramente confermativo, vanificherebbe definitivamente l’operatività dell’impugnato provvedimento sanzionatorio. In caso di accoglimento dell’istanza, il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria renderà legittima l’opera e non più applicabile la sanzione demolitoria, mentre, nell’ipotesi inversa di rigetto, l’Amministrazione comunale dovrà provvedere a riattivare il procedimento sanzionatorio sulla base del nuovo accertamento dell’abusività non sanabile delle opere, ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, e ciò anche al fine di permettere al responsabile (nell’arco di un nuovo termine appunto da assegnarsi, essendo venuto meno quello attribuito dalla precedente ingiunzione) di adempiere spontaneamente alla demolizione, così evitando la più onerosa sanzione dell’acquisizione.

composto dai signori :
Dott. Sabato Guadagno Presidente
Dott. Ferdinando Minichini Consigliere
Dott. Michelangelo Maria Liguori Primo Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1254 R.G. dell’anno 2001, proposto

da Pirolo Antonietta, rappresentata e difesa dall’ avv. Ruggiero Musio, e con
questi elettivamente domiciliata, come per legge, presso la
Segreteria del T.A.R.;

CONTRO

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Piscitelli, Emilio
Grimaldi e Angelo Cinque, con costoro elettivamente domiciliato in
Salerno, alla via Roma, presso la Casa Comunale;

nonché nei confronti di
Leo Anna, rappresentata e difesa dall’avv. Rosa Di Filippo, e con
costei elettivamente domiciliata, come per legge, presso la
Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento, previa sospensiva,
a) della nota prot. n° 3783 del 27.3.2001, notificata in data
3.4.2001, a firma del Direttore del Settore Urbanistica;
b) della delibera di Giunta Comunale n° 217 del 31.1.2001;
c) di ogni atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Salerno;
Visto l’atto di intervento ad opponendum spiegato da Leo Anna;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 14 aprile 2005 la relazione del dott.
Michelangelo Maria Liguori e uditi, altresì, l’avv. Ivana Musio (in
sostituzione di Ruggiero Musio) per la ricorrente, l’avv. Cinque per
il Comune di Salerno, e l’avv. Di Filippo per l’interveniente Leo
Anna;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Con il presente ricorso, notificato il 20 aprile 2001 e depositato il successivo 2 maggio, Pirolo Antonietta, ha premesso
– che era stata destinataria dell’ordinanza n° 10/1999 (tempestivamente impugnata con ricorso n° 248/2000 proposto innanzi al T.A.R. Campania-Salerno) emessa dal Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Salerno per la demolizione di opere (installa
– che ella aveva anche presentato per detta veranda, in data 27.12.1999 – prot. n° 127856, istanza di rilascio di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 13 L. 47/1985, però respinta con provvedimento del Dirigente del Settore Urbanistica-Ser
– che, senza che fosse stato emesso alcun ulteriore provvedimento sanzionatorio, bensì sulla base sempre della precedente ordinanza n° 10/1999 (cui non era stata data da lei volontaria esecuzione), la Giunta Comunale di Salerno aveva adottato la delibera- che, con nota del 29.3.2001, notificata il 3.4.2001, il Dirigente del Settore Urbanistica le aveva dato comunicazione del contenuto della delibera Giuntale n° 217/2001, preavvisandola che, ultimate le procedure d’appalto e previa formale comunicazione,Tanto premesso, la Pirolo ha impugnato la citata delibera di Giunta Comunale n° 217/2001 e la relativa nota di comunicazione, chiedendone l’annullamento per violazione di legge (dell’art. 13 L. 47/1985 e dell’art. 7 L. 241/1990) e per eccesso di potere (dovuto a sviamento, carenza di presupposti, carenza di istruttoria, travisamento): illegittimamente, infatti, il Comune di Salerno avrebbe azionato l’ordinanza di demolizione n° 10/1999, in quanto questa, dopo la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 13 L. 47/1985 (e indipendentemente dal relativo esito), sarebbe divenuta inefficace; in ogni caso sarebbe stato omesso l’invio del necessario avviso di avvio del procedimento.
Costituitosi, il Comune di Salerno ha contestato l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza del ricorso.
Con ordinanza n° 641/01 del 17 maggio 2001 questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensiva avanzata dalla ricorrente.
Con atto depositato in data 25 giugno 2004 (ma non notificato ad alcuna delle parti già in causa), ha inteso spiegare intervento ad opponendum Leo Anna, la quale, sul presupposto di essere abitante nell’appartamento sottostante il terrazzo di proprietà della ricorrente, ha evidenziato di avere interesse alla reiezione del ricorso, atteso che dalla presenza dell’opera abusiva deriverebbero per lei danni costituiti da infiltrazioni d’acqua e pericolo di crollo.
In data 17 marzo 2005 la ricorrente ha prodotto una memoria con allegata documentazione, nella quale ha – tra l’altro – evidenziato di aver presentato al Comune di Salerno (il 9.12.2004, prot. n° 107534) un’istanza di “condono” per l’opera de qua, ai sensi del D.L. 269/2003, conv. in L. 326/2003, e succ. modifiche e integrazioni.
Anche il Comune di Salerno e Leo Anna hanno prodotto memorie, rispettivamente il 25 marzo e l’11 aprile 2005, e il 1 aprile 2005.
Alla pubblica udienza del 14 aprile 2005, su istanza di tutte le parti, la causa è stata riservata in decisione.
Preliminarmente, va rilevato che l’atto di intervento ad opponendum proposto da Leo Anna non è stato notificato ad alcuna delle parti del giudizio, in palese violazione del disposto di cui all’art. 38 R.D. 642/1907: di conseguenza esso va dichiarato inammissibile.
Nel merito, Pirolo Antonietta impugna gli atti con i quali il Comune di Salerno ha inteso procedere in suo danno onde dare esecuzione all’ordinanza di demolizione n° 10/1999 emessa dal Dirigente del Settore Urbanistica in data 11.9.1999, pur dopo la proposizione di istanza di rilascio di titolo in sanatoria ai sensi dell’art. 13 L. 47/1985 (istanza però denegata con provvedimento prot. n° 5945/9150 del 31.5.2000, a firma del Dirigente del Settore Urbanistica-Servizio Trasformazioni Edilizie-Ufficio Concessioni Edilizie).
Sennonché, dopo l’intervento dell’ordinanza 641/01 di sospensione giudiziale degli atti impugnati, il Comune di Salerno ha emesso nei confronti della Pirolo una nuova ordinanza di demolizione del manufatto in questione (la n° 63 del 5.7.2001, notificata all’interessata in data 2.8.2001), così determinando l’implicito superamento della precedente ordinanza n° 10/1999, nonché dei atti oggetto del presente giudizio e a quest’ultima connessi (intento del resto messo in evidenza dalla stessa difesa dell’Ente territoriale nella memoria depositata il 25.3.2005).
Altresì, va segnalato che Pirolo Antonietta ha anche presentato al Comune di Salerno un’istanza di “condono” (prot. n° 107534 del 9.12.2004) ai sensi dell’art. 32 D.L. 269/2003, convertito in L. 326/2003, al fine di conseguire il rilascio del titolo abilitante in sanatoria per l’opera abusivamente realizzata sul terrazzo dell’immobile di via XX settembre (cfr. copia della relativa domanda, versata in atti).
Orbene, questi ultimi due eventi risultano, ad avviso del Collegio, decisivi ai fini della definizione del presente giudizio, a prescindere dalle argomentazioni di cui ai proposti motivi di ricorso.
Invero, quanto all’emissione della nuova ordinanza di demolizione n° 63 del 5.7.2001, va evidenziato che, tenuto conto che nell’ambito della giurisdizione amministrativa di legittimità l’oggetto del giudizio è costituito dal provvedimento formale impugnato e non dal rapporto sostanziale tra le parti coinvolte, ne deriva che l’intervento di un nuovo ordine amministrativo (con connesso nuovo termine di adempimento), determinando il superamento di quello precedentemente emesso, ha come conseguenza il determinare per la ricorrente una sopravvenuta carenza di interesse alla definizione del giudizio pendente avverso questo: infatti, fonte di eventuale lesione viene ad essere esclusivamente il nuovo provvedimento (determinante un nuovo assetto di interessi tra le parti) per cui nessun vantaggio potrebbe derivare all’interessata da un eventuale accoglimento del già proposto ricorso avverso il primo atto, il quale, perciò, va dichiarato improcedibile.
Peraltro, anche la nuova ordinanza di demolizione n° 63/2001 risulta superata dall’avvenuta presentazione della domanda di concessione edilizia in sanatoria successivamente alla sua emanazione.
Infatti, in proposito va premesso che la presentazione di detta istanza di sanatoria successivamente all’emissione del provvedimento sanzionatorio non incide sulla legittimità di questo (come accadrebbe, invece, nel caso in cui detta domanda si fosse avuta prima del suo intervento); considerato che l’illegittimità è situazione patologica originaria dell’atto, relativa al suo momento genetico, mentre la proposizione di una istanza di sanatoria (cui all’articolo 36 del D.P.R. 380/2001, o dell’art. 32 D.L. 269/2003, conv. il L. 326/2003) è vicenda successiva.
In tale caso tuttavia, la proposizione della domanda ex art. 32 D.L. 269/2003, successivamente all’adozione dell’atto demolitorio e alla proposizione dell’impugnativa, rileva sul piano processuale – quale conseguenza dei suoi effetti sostanziali – rendendo improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso giurisdizionale (in senso conforme Consiglio di Stato Sez. V, n°165/97; Cons. Giust. Amm. Sicilia n° 187/97; Tar Lazio, sez. II, n°986/1998; Tar Abruzzo n°756/98; Tar Basilicata n°263/00; Tar Lazio-Latina n°738/88, n° 60/00; Tar Sardegna n°626/94, n°1539/97; Tar Sicilia-Palermo, sez. II, n°436/91, n°356 e n°365/93; Tar Campania-Napoli n° 1395/99, n° 3158/99, n° 1421/00; Tar Campania-Salerno n° 234/99, n°423/99, n°368/99; nonché T.A.R. Abruzzo-Pescara n° 175 del 28.1.1999; T.A.R. Campania-Napoli n° 2027 del 20.7.1999), salvo che non risulti già esternata dall’Amministrazione, o comunque non risulti con certezza dagli atti di causa, la non sanabilità dell’opera: in queste ipotesi, la presentazione dell’istanza avrebbe la mera funzione di procrastinare inutilmente l’irrogazione della sanzione per un non sanabile abuso edilizio; e quindi l’Amministrazione ben potrebbe, in assenza di documentate sopravvenute circostanze, limitarsi all’adozione di un atto meramente confermativo della sanzione già irrogata, stante la già accertata non sanabilità.
Infatti, il riesame dell’abusività dell’opera, provocato dall’istanza ex art. 36 citato (o dalla normativa eccezionale sul cd. “condono edilizio”), ha un significato solo in presenza di un intervento astrattamente sanabile: solo in tal caso è necessaria la formazione di un nuovo provvedimento esplicito (di accoglimento o di diniego), che, in quanto atto non meramente confermativo, vanificherebbe definitivamente l’operatività dell’impugnato provvedimento sanzionatorio.
In caso di accoglimento dell’istanza, il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria renderà legittima l’opera e non più applicabile la sanzione demolitoria, mentre, nell’ipotesi inversa di rigetto, l’Amministrazione comunale dovrà provvedere a riattivare il procedimento sanzionatorio sulla base del nuovo accertamento dell’abusività non sanabile delle opere, ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, e ciò anche al fine di permettere al responsabile (nell’arco di un nuovo termine appunto da assegnarsi, essendo venuto meno quello attribuito dalla precedente ingiunzione) di adempiere spontaneamente alla demolizione, così evitando la più onerosa sanzione dell’acquisizione. In tali ipotesi, pertanto, viene a mancare l’interesse della parte ricorrente alla decisione sull’impugnativa del primo provvedimento sanzionatorio, anche tenuto conto della necessaria successiva formazione di un ulteriore provvedimento (positivo o negativo), sull’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 o di “condono”, non meramente confermativo e quindi anch’esso eventualmente censurabile in sede giurisdizionale dall’interessato.
Orbene, proprio quanto da ultimo descritto si è verificato nella vicenda in esame, posto che l’ordine demolitorio è antecedente alla proposizione della domanda di condono (presentata all’intimato Comune in data 9.12.2004), che non risultano dagli atti di causa ragioni ostative, in astratto, all’eventuale sanabilità dell’intervento; che nessun provvedimento risulta, in risposta, essere stato emesso dal Comune di Nocera Superiore.
In base alle suesposte considerazioni, sussistono quindi le condizioni per dichiarare la improcedibilità del presente ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, anche per questo profilo.
La definizione in rito del giudizio rende equo compensare tra le parti le relative spese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione II di Salerno, definitivamente pronunziando sul ricorso di cui all’epigrafe, proposto da Pirolo Antonietta, così provvede:
– dichiara inammissibile l’intervento spiegato da Leo Anna;
– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il proposto ricorso;
– compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 14 aprile 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 03 MAG. 2005

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 3/5/2005 n.745 proviene da Giustamm.

Santo BALBA Presidente, Luciano RASOLA Consigliere
Centro Cinofilo del Fucino snc (Avv. Pasquale Milo) contro il Comune di Trasacco (avv. Fabrizio Foglietti) e nei confronti dei Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Cofani Ida (avv.ti Giancarlo Paris e Roberto De Cesare)

è illegittima l’ordinanza di chiusura di un allevamento e pensione per cani perché sito in zona agricola

1. Pubblica amministrazione – Attività amministrativa – Procedimento amministrativo – Partecipazione al procedimento – Omessa comunicazione d’avvio del procedimento

2. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Agricoltura – Attività cinotecnica – Rientra nelle attività agricole

1. La partecipazione al procedimento, anche se di propria iniziativa, è indicativa di un’attività conoscitiva e partecipativa del ricorrente che non può essere sminuita da rigori formalistici, pertanto in tal caso non rileva l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

2. E’ illegittima l’ordinanza di chiusura di una struttura adibita ad allevamento e pensione per cani perché ricadente in zona agricola: infatti l’attività cinotecnica, secondo l’art. 2 della L. 349/93, è considerata a tutti gli effetti attività imprenditoriale agricola (quando i redditi da essa derivanti sono prevalenti rispetto a quelli di altre attività economiche non agricole svolte dallo stesso soggetto).

E’ illegittima l’ordinanza di chiusura di un allevamento e pensione per cani perché sito in zona agricola

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sent. N 745/2004
Reg. Ric. 174/003-261/003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’ABRUZZO – L’AQUILA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sui ricorsi proposti
dal “Centro Cinofilo del Fucino” snc in persona dell’Amministratore Unico e Sig. Corsi Pino entrambi rappresentati e difesi dall’Avv. Pasquale Milo, come da procura a margine dei ricorsi, con domicilio eletto in L’Aquila, Via Paganica n. 66, presso lo studio dell’avv. Cesidio Gualtieri (costituitosi in aggiunta con atto del 12.05.2003);

contro

il Comune di Trasacco in persona del Sindaco rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Foglietti presso lo studio del quale in L’Aquila, Piazza S. Giusta n. 5, elettivamente si domiciliano

e nei confronti

dei Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Cofani Ida, intervenienti ad resistendum nel primo ricorso e entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti Giancarlo Paris e Roberto De Cesare, con domicilio eletto in L’Aquila, Via Cascina n. 2 presso lo studio dell’avv. Luigi Cinque
per l’annullamento
quanto al Ric.n. 174/2003: della ordinanza prot 331, del 3.04.203 emessa dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Tra- sacco, Ing. Federico D’Aulerio, di annullamento della C.E. n. 25 del 10.06.1999, disponendosi la chiusura dell’attività svolta dal Centro Cinofilo del Fucino s.n.c.;
quanto al Ric. n. 261/2003: della ordinanza prot. 3311, del 3.04.2003, non notificata, emessa dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico di Tra- sacco Ing. Federico D’Aulerio, di annullamento della Concessione Edilizia n. 25 del 10.6.1999, disponendosi la chiusura della attività svolta dal Centro del Fucino s.n.c.;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Tra sacco con intervento ad resistendum dei sgg Naziccone Luigi Osvaldo e Ciofani Ida. ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista la ordinanza n. 82/2003 di accoglimento della istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato;
Visti gli atti tutti della causa ;
Relatore alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2004 il Consigliere R. Speca;
Uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso (n.174/2003) notificato in data 22.04.2003 l’epigrafato Centro Cinofilo espone di avere ottenuto dal Comune di Trasacco, con atto n. 25 del 10.06.1999, concessione edilizia per realizzare una serie di boxes in struttura metallica, da adibire ad allevamento a pensione per cani, in adiacenza alla preesistente struttura ex porcilaia, in territorio di Tra sacco, strada n. 37 del Fucino, in catasto al Fol 2, particelle 79 e 84.
L’intervento, viene precisato, ricade in zona agricola, sottozona 1, del vigente P.R.G. e sottozona E della Variante ora vigente, ma al momento del rilascio solamente adottato.
Nei confronti della impugnata ordinanza di annullamento della menzionata concessione edilizia n. 25/99 il richiamato Centro deduce:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge, nella specie della mancata applicazione degli articoli 1 e 2, comma primo, L 349/93.
L’impugnato provvedimento si fonda sulla urgente operatività nell’Ordinamento della disposizione normativa contenuta nel titolo VII della L.R. 18/83 avente ad oggetto l’individuazione di quelle che possono essere considerate attività agricole e per quanto compatibili con la destinazione agricola di una determinata zona.
La norma non faceva infatti rientrare l’allevamento cinofilo nell’ambito delle attività agricole connesse con l’attività di una azienda agricola.
Ma tale norma è stata superata dalla L. 349/93 sull’attività cinotecnica, la quale, all’articolo 2, comma primo, sancisce come l’attività cinotecnica vada considerata, a tutti gli effetti, come una attività imprenditoriale agricola purché i redditi che ne derivino siano prevalenti rispetto ad altre attività non agricole svolte dal medesimo soggetto.
Secondo il TRGA (sentenza n. 27 del 17.02.1994) dopo l’entrata in vigore della L. 349/93, l’attività di allevamento e/o ricovero di cani devono essere ricompresse tra le attività agricole, stante il tenore della norma ( articolo 1, comma primo).
Quindi secondo le vigenti norme (L. 349/93) l’ attività cinotecnica è di natura agricola e quindi perfettamente compatibile con la destinazione agricola.
2) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed illogicità manifesta nella applicazione dell’autotutela
Sotto altro profilo l’insediamento viene considerato incompatibile con la destinazione della zona, a poca distanza da un insediamento abitativo.
Viene però considerato solamente l’interesse privatistico di uno dei confinanti, Sig. Nazzicone Luigi Osvaldo, che sostiene di essere disturbato dalla presenza di cani, mentre non viene valutato il prevalente interesse pubblico connesso con la salvaguardia della pubblica incolumità e connesso con la concessione della struttura del centro cinofilo.
Va precisato che l’insediamento abitativo in loco altro non è che un nucleo rurale, come tale identificato dagli stessi strumenti urbanistici del Comune oltre che dai tecnici e dallo stesso Ing. D’Aulerio, dell’Ufficio Tecnico del Comune di Trasacco, il quale, al momento del rilascio della concessione edilizia venne.dal PRG classificata come “Zona G- nuclei elementari abitati nella zona agricola extraurbana, dotata di rete idrica e telefonica, di pubblica illuminazione”.
Inoltre è da dire che manca del tutto la rete fognaria (elemento determinante dell’urbanizzazione primaria) e che il Sig. Naziccone Osvaldo ha chiesto al Comune la concessione in sanatoria per il mutamento di destinazione d’uso, da magazzino agricolo ad abitazione rurale solo nel 1996.
Ciò comprova che il ridetto non abitava nell’immobile prima del 30.04.1996 (data del deposito della istanza di concessione in sanatoria).
E’ da aggiungere, poi, che la attività svolta dal Centro Cinofilo è stata riconosciuta di pubblica utilità sia dalla Commissione Edilizia che dal CTU Ing. Agostino Carugi, come pure dal G.I. E. De Gregorio il quale, in sede cautelare precisava che “il servizio pubblico di canile sanitario e di rifugio svolto dal Centro Cinofilo non possa essere bruscamente interrotto, pena inevitabili conseguenze per la salute collettiva.
Il Comune di Trasacco, quindi, avrebbe dovuto effettuare una diversa ponderazione degli interessi considerando prevalentemente quello volto a garantire il proseguimento del servizio di pubblica utilità svolto dal ricorrente (raccolta e ricovero di cani randagi).
3) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta nella motivazione.
Per quanto concerne la questione relativa alla vecchia porcilaia la stessa ha trovato la sua definizione in via amministrativa avendo l’interessato provveduto al ripristino della destinazione d’uso liberando i boxes dalla presenza degli animali; abitualmente ricoverati presso la struttura di cui alla concessione edilizia n. 25/99.
Né deve ritenersi respinta l’istanza di sospensiva avendo il Comune di Trasacco provveduto ad esperire il relativo procedimento di sanatoria.
Sempre in merito alla “ex porcilaia” non può non rilevarsi contraddittorio il fatto che il centro costituirebbe un danno ambientale ed igienico, mentre la esistenza della porcilaia sarebbe legittima e compatibile con il detto contesto.
Inoltre il responsabile dell’Ufficio Tecnico ha mancato di enunciare il parere proveniente dal Responsabile del Servizio Urbanistico e Pianificazione della Regione il cui tenore risulta contrario rispetto alle note richiamate dall’Ing. D’Aulerio.
La posizione del Centro Cinofilo, cioè, deve essere considerata regolare da un punto di vista urbanistico, attesa la legge 349/93, che assimila l’attività cinotecnica a quella di natura agricola.
Peraltro il comportamento del Responsabile del Comune di Trasacco e degli altri funzionari coinvolti si configura, per quanto già detto e per quanto ulteriormente richiamato in ricorso come “eccesso di potere” e “travisamento dei fatti”.
4) Violazione di legge ed invalidità derivata dell’impugnata ordinanza per incompetenza dell’Ing. D’Aulerio.
L’Ing. D’Aulerio, inoltre, quale responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune non era competente ad intimare la chiusura dell’attività svolte presso il Centro Cinofilo, dovendosi riconoscere la competenza del Sindaco.5) Violazione di legge. Invalidità derivata del provvedimento.
Il comune procedente non ha mai comunicato alla Società interessata l’avvio del procedimento diretto alla revoca della C.E., come previsto dall’articolo 7 della L. 241/90.
Oltre ai motivi come in precedenza riportati parte ricorrente avanza una richiesta in sanatoria quantificabile come in atti.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso con annullamento del provvedimento gravato e con condanna dell’Ente convenuto al risarcimento dei danni; il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari.
Con successiva memoria del 14.05.2003 l’istante Centro Cinofilo, dopo aver provveduto ad una ricostruzione dei fatti, ha precisato che l’impugnata ordinanza lede irrimediabilmente la sfera giuridica della istante società, per cui deve ritenersi pretestuoso sostenere la carenza di interesse e/o di legittimazione del ricorrente.
Peraltro la C.E. n. 25 del 1999 è stata rilasciata al Centro Cinofilo.
Quanto poi alla necessità di integrazione del contraddittorio va rilevato che la Provincia di L’Aquila non è l’Ente che ha emesso il provvedimento impugnato, ma solamente quello che ha emesso un parere endoprocedimentale.
L’Amministrazione Provinciale di L’Aquila non può dunque considerarsi litisconsorte.
Viene inoltre ribadito: che sussiste il pubblico interesse allo svolgimento dell’attività; che sussiste la competenza del Sindaco e non del Capo dell’Ufficio Tecnico ad adottare l’ordinanza gravata; che è mancata la comunicazione di avvio del procedimento; che si ravvisa la sussistenza del danno lamentato.
Il Comune di Trasacco ha preliminarmente eccepito la inammissibilità del ricorso in quanto proposto dal Centro Cinofilo s.n.c. e non dal titolare della concessione edilizia annullata d’ufficio ed in quanto v’ è stata la mancata integrazione del contraddittorio con l’Amministrazione Provinciale di L’Aquila.
Ha quindi ulteriormente presunto: che la gestione di una pensione per cani non rientra nell’attività cinotecnica; che l’annullamento d’ufficio è correttamente maturato con riferimento ad una valutazione di pubblico interesse; che l’Amministrazione ha inteso richiamare le stesse ragioni di legittimità e di pubblico interesse esposte in precedenza in sede di diniego della sanatoria urbanistica relativamente al cambio di destinazione a pensione per cani; che il dirigente dell’Ufficio Urbanistico Comunale era competente ad emettere i provvedimenti consequenziali all’annullamento della concessione edilizia, quali la cessazione dell’attività non più conforme alla destinazione urbanistica; che il ricorrente ha partecipato al procedimento amministrativo che si è concluso con il provvedimento impugnato; che deve escludersi il danno come lamentato in ricorso.
Chiede quindi la resistente Amministrazione Comunale la reiezione del ricorso con il favore delle spese.
Con successiva memoria difensiva depositata in data 3.01.2004 la medesima Amministrazione ha ribadito e puntualizzato quanto già dedotto nella memoria di costituzione confermandone le conclusioni.
Con atto notificato in data 22.04.2003 sono intervenuti ad resistendum i Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Ciofani Ida i quali hanno pregiudizialmente rilevato la inammissibilità del ricorso per: 1) Violazione dell’articolo 21, comma 1, della Legge TAR; 2) Mancata impugnazione degli atti presupposti; mancata notifica del ricorso alle Amministrazioni che hanno partecipato al procedimento amministrativo; 3) Carenza di interesse a ricorrere-difetto di legittimazione.
Nel merito sostengono la legittimità del provvedimento impugnato.
Concludono quindi per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e infondato.
Con successiva memoria depositata in data 3.01.2004 hanno ribadito che da parte ricorrente ci è stata acquiescenza alle ulteriori motivazioni dedotte dal Comune.
Insistono quindi per la reiezione del ricorso con il favore delle spese.
Con successivo ricorso (n. 261/2003) il Sig. Corsi Pino (legale rappresentante del Centro Cinofilo del Fucino S.n.c.) ha egli pure richiesto l’annullamento della ordinanza n. 3311 del 3.04.2003 emessa dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Tra sacco, con la quale veniva annullata la concessione edilizia n. 25 del 10.06.1999 disponendosi la chiusura dell’attività svolta dal menzionato Centro Cinofilo del Fucino s.n.c.
L’istante deduce motivi di doglianza analoghi a quelli dedotti dal menzionato Centro Cinofilo con l’anzidetto ricorso n. 174/2003, e cioè:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge, nella specie della mancata applicazione degli articoli 1 e 2, comma primo, L. 349/93:
2) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed illogicità manifesta nell’applicazione della autotutela;
3) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta nella motivazione;
4) Violazione di legge ed invalidità derivata della impugnata ordinanza per incompetenza dell’Ing. D’Aulerio;
5) Violazione di legge. Invalidità derivata del provvedimento.Chiede quindi il ricorrente l’annullamento dell’impugnata ordinanza, con vittoria di spese, diritto ed onorari.
Il Comune di Trasacco con memoria di costituzione depositata in data 03.01.2004 ha prospettato la possibile mancanza di notificazione nell’originale del ricorso, e, tenendo presente che i motivi di gravame proposti dal Sig. Corsi sono i medesimi di quelli formulati dal Centro Cinofilo, espressamente riconferma le già svolte difese.
Precisa inoltre che l’esercizio di una pensione per cani non risulta affatto connessa con l’attività imprenditoriale agricola; che comunque risultano violate le norme sanitarie sull’inquinamento acustico in quanto la attivazione del canile è avvenuta in zona vicina ad insediamenti abitativi.
Aggiunge, poi, che il ricorrente ha sicuramente partecipato al procedimento amministrativo e che lo stesso non ha contestato le motivazioni a sostegno dell’annullamento d’ufficio; inoltre una pensione per cani non attiene certamente ad un ampliamento per finalità residenziali (non rientrava quindi nelle previsioni di cui agli articoli 49 e 57 della N.T.A. connesse alla variante di P.R.G.).
Comunque nella specie trattasi di attività imprenditoriale e non di carattere agricolo.
Chiede quindi la resistente Amministrazione Comunale che, previa una riunione del presente giudizio a quello di cui al n. 174/03, si disponga per la reiezione dello stesso in quanto inammissibile e comunque infondato; con vittoria delle spese di giudizio.
Con atto depositato in data 3.01.2004 si sono costituiti in giudizio i Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Cofani Ida i quali hanno sostanzialmente ribadito quanto già dedotto in sede di intervento ad resistendum nel precedente ricorso n. 174/03; insistono quindi per l’accoglimento del gravame con vittoria di spese e competenze del giudizio.
Alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2004 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1-Va preliminarmente disposta la riunione degli epigrafati ricorsi (n. 174/2003 e n. 261/2003) i quali, stante la evidente connessione, possono essere decisi con una unica sentenza, come peraltro richiesto sia dalla stessa parte ricorrente che da parte della resistente amministrazione comunale.

2- Sempre in linea preliminare il Collegio ritiene di dover prendere in esame talune eccezioni sollevate dalle parti.
Per quanto concerne la omessa comunicazione di avvio del procedimento (ex articolo 7 della L. 241/90) riferita alla impugnata ordinanza di annullamento della epigrafata concessione, non può non rilevarsi che la stessa parte ricorrente (che pure ha sollevato l’eccezione) ammette la circostanza “che il ricorrente abbia partecipato, di propria iniziativa, al procedimento relativo alle verifiche della situazione urbanistica”.
Affermazione, questa ultima che, contrariamente a quanto ex adverso preteso, è certamente indicativa di una attività conoscitiva e partecipativa posta in essere dall’istante e che di certo non può essere sminuita facendo appello ad un rigorismo e/o formalismo che nulla aggiungono al contenuto reale della vicenda.
Né maggior pregio si ritiene possa assumere la censura di inammissibilità del ricorso, posta dalla resistente Amministrazione Comunale, secondo la quale il Centro Cinofilo, in quanto non titolare della concessione edilizia impugnata, non potrebbe ritenersi interessi legittimato a promuovere impugnativa avverso la stessa.
In proposito va precisato che quella in esame è una attività che comunque riguarda sia il Centro Cinofilo del Fucino s.n.c. che il Sig. Corsi Pino, quale amministratore unico dello stesso, e che in ogni caso il voler distinguere fra la posizione dell’uno e quella dell’altro, non assume una pratica rilevanza posto che entrambi si sono doluti della ordinanza in parola con ricorsi che da questo Collegio sono stati riuniti.
Quanto poi ai rilievi avanzati da parte ricorrente per il fatto che la impugnata ordinanza avrebbe dovuto essere adottata dal Sindaco e non dal dirigente dell’Ufficio Urbanistico Comunale è agevole notare che, come parte resistente non ha mancato di evidenziare, trattandosi di chiusura del ricovero per cani, per finalità urbanistiche, la competenza era da riconoscere al dirigente preposto al settore.

3 – Nel merito il ricorso è fondato.
Le argomentazioni impugnatorie, che coincidono per entrambi i ricorsi (n. 174/2003 e n. 201/2003), sono dirette all’annullamento della ordinanza del Comune di Trasacco, prot. n. 3311 del 3.04.2003, disponente la chiusura totale della intera struttura, costituita da una serie di box (n. 86) in struttura metallica adibita ad allevamento e pensione per cani, posizionata in adiacenza della preesistente struttura – Ex Porcilaia, realizzata in base alla concessione edilizia n. 25 del 10.06.1999 (annullata con la anzidetta ordinanza) e ricadente in zona agricola – (sottozona 1-I del vigente PRG e sottozona E – della Variante, alla data del rilascio della concessione adottata, ora vigente).
La testé richiamata concessione edilizia (come emerge dagli atti) risulta rilasciata in applicazione della Legge 349/93 del 23.08.1993 e della L.R. 36 del 24.03.1998 avendo il richiedente la prevista certificazione di cui all’articolo 70, comma 4, della LR. 70/95, rilasciata dall’INPS in data 31.05.1999.
A fronte delle ragioni a supporto sia della ordinanza di chiusura della struttura che dell’annullamento della concessione edilizia, il Collegio ritiene prevalente la tesi impugnatoria di parte ricorrente.
Nel caso di specie occorre fare riferimento alla L. 349 del 23.08.1993 la quale, all’articolo 1, precisa che “per attività cinotecnica si intende l’attività volta all’allevamento, alla selezione e addestramento delle razze canine”.
La stessa legge, peraltro, all’articolo 2, precisa che “l’attività cinotecnica è considerata a tutti gli effetti attività imprenditoriale agricola quando i redditi che ne derivano sono prevalenti rispetto a quelli di altre attività economiche non agricole svolte dallo stesso soggetto”.
Lo stesso articolo, al comma 2, aggiunge che “i soggetti, persone fisiche o giuridiche, singoli o associati, che esercitano attività cinotecnica di cui al comma 1 sono imprenditori agricoli, ai sensi dell’articolo 2135 del C.C.”.
Tenendo dunque presente i testé riportati principi normativi non può non ritenersi condivisibile l’assunto di parte ricorrente secondo il quale, con l’entrata in vigore della L. 349/93, ogni attività rientrante nella generale categoria della attività cinotecnica debba ritenersi compatibile con la destinazione agricola di una determinata zona; come pure deve ritenersi pacifico che nell’ambito della categoria della attività cinotecnica debbono farsi rientrare tutte quelle attività, nessuna esclusa, potenzialmente rientranti in tipologie analoghe.
Alle considerazione che precedono deve senz’altro aggiungersi quella della sussistenza di un pubblico interesse allo svolgimento della attività di che trattasi.
Nel Centro Cinofilo in parola sono infatti ricoverati ben 349 cani (come peraltro risulta dalla dichiarazione prodotta dal Centro ed allegata agli atti).
Per altro verso non avrebbe senso un ripristino della destinazione diverso da canile a porcilaia, posto che, sotto il profilo ambientale un allevamento di maiali avrebbe un impatto maggiore sia per l’ambiente che per gli insediamenti abitativi presenti.
Senza dire che, a questo ultimo proposito, parte ricorrente sostiene che l’insediamento abitativo sarebbe del 1996 e dunque successivo al Centro Cinofilo che è, invece del 1993.

4 – Per le considerazioni che precedono, e disattesa siccome inconferente ogni eccezione di controparte, i ricorsi, previamente riuniti devono essere accolti.
Quanto alle spese di giudizio se ne dispone la integrale compensazione per le parti concorrendo giuste ragioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, accoglie gli epigrafati ricorsi, previamente riuniti, e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in L’Aquila, addì 15 Gennaio 2004, nella Camera di Consiglio del Tribunale Amministrativo, con la partecipazione dei magistrati:
Santo BALBA Presidente

Rolando SPECA Consigliere,Relatore,est.
Luciano RASOLA Consigliere

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO
IL 04/06/04

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