Non va sospesa la determinazione emessa dall’Ente Acque della Sardegna con la quale è stato aggiudicato in via definitiva alla controinteressata l’appalto per i lavori di mantenimento in servizio di due centrali idroelettriche, se il contratto è già stato stipulato e l’attività di progettazione risulta essere in avanzata fase di esecuzione, mentre il pregiudizio lamentato dall’appellante non è irreparabile; in primo grado si era sottolineato che con la cessione del ramo d’azienda è ceduto, secondo la norma di cui all’art. 2558 del codice civile, anche il contratto di avvalimento e vi è sostanziale continuità nel possesso del requisito di qualificazione (certificazione SOA in OG9, classifica VIII). (G.S.)

N. 00741/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00496/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 496 del 2012, proposto da Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC), Società Cooperativa in proprio ed in qualità di mandataria/capogruppo del costituendo RTI ; RTI Promont snc di Gianfranco Amadasi & C. in proprio ed in qualità di mandante-cooptata, rappresentati e difesi dagli avv. Gualtiero Pittalis e Giacomo Matteoni, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ente Acque della Sardegna (Enas), rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Dettori, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Lis srl – Impresa Generali Costruzioni, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5; Cover Energia srl; Hydro Cover srl, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, SEZIONE I, n. 461/2011, resa tra le parti, concernente SERVIZI DI PROGETTAZIONE -APPALTO LAVORI DI MANTENIMENTO IN SERVIZIO DELLE CENTRALI IDROELETTRICHE ULVINI E SANTU MIALI;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di (Enas) , Lis Impresa Generali Costruzioni e Hydro Cover srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del TAR di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del 21 febbraio 2012 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Pittalis, Manzi e Robaldo, quest’ultimo per delega dell’avv. Masini;

considerato che non sussistono i presupposti per sospendere l’efficacia dell’ordinanza impugnata per la decisiva ragione che il contratto è già stato stipulato e che l’attività di progettazione risulta essere in avanzata fase di esecuzione;

che, inoltre, il pregiudizio lamentato dall’appellante non è irreparabile e che, in ogni caso, a un primo e sommario esame dall’esame del ricorso in appello non sono emersi elementi tali da indurre il Collegio a discostarsi da quanto osservato dal Giudice di primo grado con l’ordinanza impugnata;

che le spese della fase cautelare seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero 496/2012).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: condanna l’appellante a rimborsare a ENAS , LIS e Hydro Cover le spese della presente fase giudiziale, che si liquidano nella misura di € 1.200, oltre agli accessori di legge, a favore di ciascuna delle parti costituite in appello.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/2/2012 n.741 proviene da Giustamm.

Pres. Faberi – Est. D’Agostino

sull’improponibilità di una richiesta di parere al Consiglio di Stato in relazione alle modalità esecutive di un’ordinanza cautelare

Giustizia amministrativa – Ordinanza cautelare – Modalità esecutive – Consiglio di Stato – Parere – Richiesta – Improponibilità – Ragioni.

Il Consiglio di Stato non può determinare, in sede consultiva, le modalità esecutive di una ordinanza cautelare emessa dal giudice amministrativo. Infatti, il rispetto istituzionale per la funzione giurisdizionale e la necessità di evitare ogni forma di commistione conflittuale con l’imparzialità e l’indipendenza degli organi giudicanti (art. 111 Cost.) implicano che il Consiglio di Stato non debba esprimere pareri su quesiti oggetto di specifica lite. In caso contrario, tali pareri finirebbero per prospettare soluzioni giuridiche di cause affidate a organi giurisdizionali, con il pericolo di una sovrapposizione di risposte e con l’inevitabile prevalenza dei giudicati che si andrebbero, poi, a formare sulle dedotte questioni.

CONSIGLIO DI STATO

Adunanza della Sezione Prima 19 Marzo 2008

N. Sezione 741/08 La Sezione
________________

OGGETTO:

Ministero dell’Interno.
Concorso a 11 posti di vigile del fuoco bandito con decreto ministeriale n. 293 del 17 gennaio 2006.
Richiesta di parere in ordine all’esecuzione dell’ordinanza cautelare del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia n. 909 del 2007.

VISTA la relazione prot. n. 401/A3/6104Q del 28 gennaio 2008 con la quale il Ministero dell’Interno – Dipartimento dei vigili del
fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile – Direzione centrale per gli affari generali – chiede il parere del Consiglio di Stato sul quesito in oggetto;

ESAMINATI gli atti e udito il relatore-estensore consigliere Filoreto D’Agostino;

L’Amministrazione riferisce di aver bandito con decreto ministeriale n. 293 del 17 gennaio 2006 un concorso a 11 posti di vigile del fuoco, riservato ai vigili iscritti negli elenchi del personale volontario in servizio presso la sede di Lipari, pubblicato in G.U. n. 18 del 7 marzo 2006.

La graduatoria relativa al concorso veniva impugnata da un certo numero di idonei non vincitori avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sede di Catania, che con le ordinanze n. 377/07 e n. 863/07 respingeva la domanda di sospensione dell’esecuzione proposta dai ricorrenti.

Alcuni di questi proponevano appello avverso il diniego di misura cautelare al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, che con ordinanza n. 909 dell’8 novembre 2007 accoglieva il ricorso.

L’Amministrazione ritiene l’ordinanza sostanzialmente ineseguibile, poiché, a suo avviso, il provvedimento cautelare non potrebbe certo determinare, come richiesto dai ricorrenti, l’annullamento della graduatoria e l’automatica sostituzione degli idonei al posto dei vincitori che sono stati già assunti e prestano regolare servizio.

Sostiene altresì il riferente Ministero che la sospensione dell’efficacia della graduatoria non potrebbe comportare di per sé l’assunzione dei ricorrenti per tre distinte ragioni:

a) il ricorso è diretto alla caducazione della procedura concorsuale (interesse strumentale alla ripetizione della selezione) così che non vi sarebbe alcuna necessità di temporanea salvaguardia della posizione degli idonei;

b) la favorevole pronuncia cautelare non può avere effetto maggiore di quello ottenibile con sentenza di merito e in ogni caso, già intercorrendo un contratto con i controinteressati, i ricorrenti non potrebbero chiedere l’annullamento del contratto ma solo il risarcimento del danno;

c) i ricorrenti non vantano in ogni caso e quanto meno in questa fase processuale alcun diritto all’assunzione.

Sulla base di queste proposizioni, il Ministero dell’interno chiede a questo Consesso un parere sul contenzioso in oggetto e, in particolare, sulle misure che può adottare l’Amministrazione a fronte di eventuali procedure esecutive delle controparti.

CONSIDERATO :

La questione sottoposta a consultazione attiene all’eseguibilità e all’esecuzione di misura cautelare disposta da organo giurisdizionale e, in quanto tale, va licenziata con un “non luogo a parere”.

Secondo una prassi costante, questo Consiglio di Stato in sede consultiva si è sempre astenuto dal fornire qualsivoglia indicazione e rendere conseguentemente parere in ordine a vicende sottoposte alla cognizione di un Giudice, a qualunque ordine e grado quest’ultimo appartenga.

La ragione di questo contegno è del tutto evidente: il parere finirebbe per prospettare soluzioni giuridiche di cause affidate a organi giurisdizionali, con il pericolo di una sovrapposizione di risposte e con l’inevitabile prevalenza dei giudicati che si andranno a formare sulle dedotte questioni.

Ne consegue come, per evidenti ragioni di rispetto istituzionale per la funzione giurisdizionale e per evitare ogni forma di commistione conflittuale con l’imparzialità e l’indipendenza degli organi giudicanti tale cioè da violare il canone sancito dall’art. 111 Cost. in materia di giusto processo, non sia consentito a questo Consiglio esprimere pareri su quesiti oggetto di specifica lite.

Questa sicura linea va riaffermata nel caso di specie, rammentando peraltro all’Amministrazione alcuni principi di carattere basilare ai quali conviene ispiri il rapporto con le Autorità giurisdizionali:

– la pronuncia resa in grado d’appello sulla misura cautelare non può essere modificata o revocata se non dall’Autorità che ha emesso il provvedimento cautelare;

– l’organo giurisdizionale, nell’adottare la misura in contestazione, ha esercitato una cognizione sulla vertenza e ha raggiunto conclusioni che, seppure sinteticamente esposte nel provvedimento, possono essere ulteriormente sviluppate attraverso apposito incidente di esecuzione che è onere di codesta Amministrazione proporre in contraddittorio con gli appellanti;

– in quella sede potranno essere dipanate alcune questioni invero del tutto perplesse come sopra prospettate a questo Consiglio di Stato.

E’ peraltro preciso compito di questo organo consultivo, che rende pareri in veste neutrale e oggettiva in adempimento di una precisa attribuzione riservatagli dalla Costituzione (art. 100), riaffermare la piena doverosità per l’Amministrazione di eseguire i dicta giurisdizionali.

Non v’è luogo parere.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

(Filoreto D’Agostino) (Giuseppe Faberi)

IL SEGRETARIO

(Gabriella Allegrini)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Sentenza – 19/3/2008 n.741 proviene da Giustamm.

Pubblica Amministrazione – Silenzio della Pubblica Amministrazione su istanza volta ad imporre alla P.A. l’esercizio del potere di autotutela – Possibilità di configurare detto silenzio come silenzio-rifiuto – Non sussiste

Il mancato riscontro da parte della P.A. di un’istanza del privato non assume rilevanza come ipotesi di silenzio-rifiuto non solo nei casi (individuate dalla giurisprudenza) di istanza di riesame di un atto divenuto inoppugnabile per inutile decorso del termine di decadenza, di istanza di estensione ultra partes del giudicato e di istanza manifestamente infondata, ma anche nel caso in cui l’istanza sia volta ad imporre l’esercizio del potere di autotutela nei confronti di un atto già impugnato in sede giurisdizionale e sub judice al momento dell’istanza, non essendo il ricorso in materia di silenzio rifiuto ontologicamente configurabile rispetto alla domanda volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 329 del 2007, proposto da:

Porto di Arenzano s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Corsica 10/4;

contro

Regione Liguria, in persona del Presidente della giunta regionale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marina Crovetto, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Genova, alla via Fieschi, 15;

– Comune di Genova, non costituito in giudizio;

– Comune di Costarainera, non costituito in giudizio;

– Alpi Liguri Sviluppo e Turismo s.r.l., non costituita in giudizio;

del silenzio inadempimento serbato dalla Regione Liguria sull’istanza, formulata in data 27.2.2006, di riesame della determinazione negativa già assunta dalla Regione (con deliberazione di giunta regionale 22.10.2004, n. 1200) in merito alla concessione di un contributo per il finanziamento di un progetto di riqualificazione del porto turistico di Arenzano.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10/05/2007 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971 la società Porto di Arenzano s.p.a. agisce avverso il silenzio serbato dalla Regione Liguria in merito ad una istanza, formulata in data 27.2.2006, di riesame della determinazione negativa già assunta dalla Regione (con deliberazione di giunta regionale 22.10.2004, n. 1200) in merito alla concessione di un contributo per il finanziamento di un progetto di riqualificazione del porto turistico di Arenzano.
La società ricorrente espone che il diniego di concessione del contributo di cui alla deliberazione del giunta regionale 22.10.2004, n. 1200 è stato fatto oggetto di specifica impugnazione dinanzi a questo Tribunale, con ricorso assunto al numero di registro generale n. 131/2005.
Nelle more della definizione del ricorso R.G. n. 131/2005, con istanza in data 27.2.2006 la società Porto di Arenzano s.p.a. ha sollecitato l’amministrazione regionale a riesaminare la propria determinazione negativa, addivenendo alla concessione del contributo richiesto.
Con il ricorso in epigrafe la società Porto di Arenzano s.p.a. agisce ora avverso il silenzio serbato dall’amministrazione su detta istanza, anche a seguito dell’invio di un apposito atto di sollecito.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione regionale, instando per l’inammissibilità e, nel merito, per il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 10.5.2007 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.
Il Collegio deve innanzitutto dare atto del rigetto dell’istanza di rinvio della discussione del ricorso, formulata dal legale della società ricorrente nel corso delle chiamate preliminari alla camera di consiglio del 10.5.2007.
Da un punto di vista generale, può osservarsi che non esiste in capo alle parti un diritto al rinvio della discussione del ricorso (Cons. di St., V, 11.5.2004, n. 2952; id., IV, 25.11.2003, n. 7775), vieppiù in un rito speciale di carattere accelerato ed officioso – quale quello previsto dall’art. 21-bis L. n. 1034/1971 – configurato dalla legge in modo da giungere in tempi brevissimi ad un accertamento dell’inadempimento dell’amministrazione ad un obbligo di provvedere.
Nel caso di specie, inoltre, le motivazioni poste a base dell’istanza di rinvio della discussione (cioè l’esigenza di esaminare la sentenza resa sul ricorso R.G. n. 131/05 nonché la nota 7.5.2007 depositata in giudizio dalla Regione Liguria), non facendo riferimento alla sopravvenienza di fatti nuovi, appaiono generiche e non meritevoli di considerazione.
Da un lato, infatti, già all’atto della notifica del ricorso ex art. 21-bis L. 1024/1971 (26.3.2007) la ricorrente ed il suo legale erano ben consapevoli vuoi della pendenza del ricorso R.G. n. 131/2005, vuoi della circostanza che questo fosse appena stato chiamato e discusso all’udienza pubblica del 15 marzo 2007 (il ricorso è stato poi definito dalla Sezione con sentenza di accoglimento 12.4.2007, n. 629).
Dall’altro, la nota 7.5.2007 dell’amministrazione regionale (doc. 2 delle produzioni 9.5.2007 di parte resistente) non fa altro che preannunciare il riesame della pratica in ottemperanza della sentenza di questa Sezione n. 629/2007, sicché essa non determina la cessazione della materia del contendere in relazione al ricorso avverso il silenzio, né contiene manifestazioni di volontà provvedimentale suscettibili di autonoma impugnazione.
Ciò posto, il ricorso è inammissibile.
In materia di ricorsi avverso il silenzio, la pubblica amministrazione non è obbligata a provvedere su un’istanza del privato non solo nelle ipotesi individuate dalla giurisprudenza (istanza di riesame dell’atto divenuto inoppugnabile per inutile decorso del termine di decadenza; istanza manifestamente infondata; istanza di estensione ultra partes del giudicato), ma anche nel caso in cui l’istanza volta all’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto un precedente provvedimento già impugnato in sede giurisdizionale, e sub judice al momento dell’istanza, non essendo la procedura del silenzio rifiuto ontologicamente configurabile rispetto alla domanda volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela (T.A.R. Lazio, I, 11.1.2006, n. 239; T.A.R. Puglia-Lecce, I, 11-05-2006, n. 2504; T.A.R. Veneto, II, 24.4.2003, n. 3016).
E ciò, all’evidente fine di evitare la proliferazione di inutili e dispendiose iniziative giurisdizionali in relazione ad un’unica vicenda sostanziale.
Nel caso di specie, la domanda di riesame in data 27.2.2006 – sulla quale si è formato il silenzio avversato in questa sede – era volta per l’appunto a sollecitare l’esercizio dell’autotutela rispetto ad un provvedimento negativo (la deliberazione di giunta regionale 22.10.2004, n. 1200) già impugnato in sede giurisdizionale (cfr. il ricorso R.G. n. 131/2005) e sub judice al momento dell’istanza.
Ne discende che sull’amministrazione regionale non gravava alcun obbligo a provvedere ex art. 2 L. 241/1990.
Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso inammissibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento in favore della Regione Liguria delle spese di giudizio, che si liquidano in € 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 10/05/2007 con l’intervento dei signori:

Enzo Di Sciascio, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere
Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/05/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Views: 0

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 10/5/2007 n.741 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, est. Perna
Sezione Immobiliare ingg. Carriero e Baldi s.r.l. (Avv. Como) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale) e Ministero BB.AA.CC. (n.c.).

in tema di silenzio rigetto di domanda di concessione in sanatoria ex art. 32 L. n. 47/85

Edilizia ed urbanistica – Domanda di rilascio di concessione in sanatoria ex art. 32 L.n.47/85 – Silenzio rigetto dell’Amministrazione – Opere consistenti ne mutamento di destinazione d’uso di un immobile priva di impatto ambientale – Illegittimità – Va dichiarata.

E’ illegittima, e va qualificata come silenzio rigetto, la condotta dell’Amministrazione che ometta di pronunciarsi su una richiesta di rilascio di concessione in sanatoria ex art. 32 della L.n.47/1985 avente ad oggetto il mutamento di destinazione d’uso di un immobile realizzato a mezzo della creazione di un solaio per dividere un piano terra da un primo piano, non visibile dall’esterno, poiché tali opere vanno qualificate come di mera trasformazione, escluse dal vincolo monumentale, e non presentano alcun impatto di natura paesaggistica.

in tema di silenzio rigetto di domanda di concessione in sanatoria ex art. 32 L.n.47/85

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione quarta

con l’intervento dei signori Magistrati: EDUARDO PUGLIESE Presidente; ROSA PERNA Ref., relatore; INES IMMACOLATA PISANO Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5123/2005 proposto da
SEZIONE IMMOBILIARE INGG. CARRIERO E BALDI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Como Sergio e con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli, VialeGramsci n. 16

contro

COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Municipale con domicilio eletto in Napoli presso l’Avvocatura – P.ZZA Municipio P.zzo S. GIACOMO

e nei confronti di
MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI – SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI ED IL PAESAGGIO E PER IL PATRIMONIO STORICO ARTISTICO E DEMOETNOANTROPOLOGICO DI NAPOLI E PROVINCIA, non costituito

per l’annullamento
del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione intimata tenuta ad esprimere il parere ai sensi dell’art. 32 della legge n. 28.2.1985 n. 47 sulla richiesta di parere avanzata dalla società ricorrente al Comune di Napoli ai sensi dell’art. 40 della l. 47/85 in relazione alla concessione in sanatoria presentata in data 2.10.1986 prot. 308501; di ogni altro atto preordinati connesso e conseguenziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
VISTE le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
VISTI tutti gli atti di causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006, relatore il Referendario Rosa Perna, i procuratori presenti delle parti costituite;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La soc. GE.CO Mergellina spa, dante causa della Sezione Immobiliare Ingg. Carriero e Baldi srl, in data 2.10.1986 presentava al Comune di Napoli istanza di concessione in sanatoria (prot. 308502) in relazione ad un cambio di destinazione d’uso da deposito a garage con frazionamento del primo e creazione di singoli box in una grossa cavità tufacea denominata “Grotte Barbaia” sita al piano terreno di edificio condominiale in Napoli, via Mergellina 23; successivamente, in data 15.11.2004 la società ricorrente, che nel frattempo aveva acquistato una parte cospicua degli immobili interessati dalla suddetta istanza di sanatoria, presentava per gli stessi locali richiesta di parere circa il vincolo paesaggistico gravante sulla zona ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/85, non essendosi ancora l’amministrazione comunale pronunciata sulla istanza di concessione in sanatoria ancorché fossero decorsi venti anni.
Non trovando la suddetta richiesta alcun riscontro, decorsi 180 giorni dalla sua proposizione la Sezione Immobiliare con il ricorso in epigrafe impugnava, chiedendone l’annullamento, il silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione intimata sulla richiesta di parere, deducendone l’illegittimità per il seguente articolato motivo unico:
– violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 32 della legge n. 47/85, degli artt. 6 e 7 della legge n. 241/90; violazione del giusto procedimento, carenza assoluta di motivazione e di istruttoria, presupposti erronei, travisamento dei fatti, manifesta ingiusta.

Si costituiva il Comune di Napoli per resistere al ricorso, eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del gravame proposto avverso il silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di parere sul vincolo paesaggistico ex art. 32 della legge n. 47/85, in quanto nessun obbligo giuridico di provvedere sulla domanda in questione graverebbe in capo all’amministrazione.
Il Ministero intimato non si costituiva in giudizio.
Con ordinanza collegiale n. 96 del 21 dicembre 2005 la Sezione disponeva consulenza tecnica d’ufficio, all’uopo nominando il Soprintendente ai BB.AA. di Napoli, “per l’effettuazione di una verificazione, in contraddittorio delle parti, dello stato dei luoghi nonché della natura ed entità dei lavori eseguiti dalla ricorrente ed oggetto della presente controversia, con deposito di documentazione fotografica”.
In esecuzione della suddetta ordinanza, in data 18 maggio 2006 veniva effettuato un sopralluogo in contraddittorio con le parti negli immobili oggetto del ricorso, nel corso del quale i medesimi immobili venivano ispezionati, si redigeva apposito verbale e si effettuavano riprese fotografiche a cura del consulente, con successivo deposito agli atti di causa, in data 16 ottobre 2006, di relazione tecnica in esecuzione dell’incombente istruttorio.
Per contestare le conclusioni della c.t.u. la difesa comunale depositava memoria in data 27 ottobre 2006.
Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve previamente esaminare l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale, in quanto il gravame si dirigerebbe avverso il silenzio-rifiuto serbato dall’amministrazione intimata sulla richiesta di parere ex art. 32 della legge n. 47/85, laddove nella specie non ricorrerebbe in capo alla p.a. un obbligo giuridico di provvedere sulla richiesta in questione.
Osserva in proposito il Collegio che una lettura dell’atto introduttivo del presente giudizio improntata a una concezione sostanzialistica e volta alla conservazione dell’attività processuale di parte, porta a ritenere che il gravame in epigrafe possa considerarsi proposto non già avverso il silenzio inadempimento serbato sulla richiesta di parere in questione, bensì avverso il silenzio rifiuto (rectius: silenzio rigetto) sulla domanda di concessione in sanatoria previsto dall’art. 32 della legge n. 47/85 che è l’unica forma di silenzio tipizzato considerato dalla norma in proposito. L’odierna deducente lamenta infatti la circostanza che “l’amministrazione comunale non si è pronunciata esplicitamente né a quanto risulta ha fatto richiesta alla locale Soprintendenza per conoscere le sue considerazioni in merito, per cui vi è stata una totale omissione di comportamento elusiva delle norme in rubrica che equivale all’atto negativo che viene impugnato..”
Così inteso l’atto introduttivo e delimitato l’oggetto dell’odierno giudizio, deve disattendersi l’eccezione di inammissibilità sollevata in via pregiudiziale dalla difesa comunale.
Venendo ora all’esame del merito, con l’unico articolato motivo la ricorrente deduce che, riguardando la domanda di sanatoria de qua esclusivamente il mutamento di destinazione con opere all’interno di una cavità interamente sottoposta ad un banco tufaceo sul quale si sviluppa il fabbricato condominiale in questione, “da un punto di vista del vincolo paesaggistico non potevano esservi motivi ostativi al rilascio del parere favorevole in considerazione del fatto che essendo l’opera esistente ed essendo stata realizzata esclusivamente a mezzo della creazione di un solaio per dividere un piano terra da un primo piano in una cavità preesistente che non è stata in nessun altra parte modificata e che si trova all’interno di un banco tufaceo sottostante a un fabbricato su di esso fondato, non vi è alcun impatto ambientale né alcun elemento rilevante ai fini della valutazione paesaggistica sicché il diniego è errato e ingiusto … visto che dall’esterno non sono neanche visibili i due accessi alla cavità né tanto meno le opere realizzate nel suo interno”; la deducente conclude pertanto nel senso che il parere dal punto di vista ambientale non poteva che essere positivo e dunque ricorrevano tutti i presupposti perché vi fosse accoglimento della domanda di condono edilizio.
Le esposte doglianze si appalesano suscettibili di adesione da parte del Collegio trovando pieno riscontro nella relazione tecnica del c.t.u. depositata in atti: nella stessa si precisa infatti che le cavità in cui sono state eseguite abusivamente le opere di trasformazione, che peraltro sono escluse dal vincolo monumentale, “ non sono visibili all’esterno e pertanto le modifiche allo stato originario dei luoghi non presentano impatto di natura paesaggistica”; e ancora, si conclude nel senso che “sulla base dei riscontri effettuati vi sono elementi oggettivi per poter affermare che non vi sarebbero motivi ostativi al rilascio dell’autorizzazione in sanatoria sotto l’aspetto storico-artistico e paesaggistico”.
Illegittimamente dunque l’amministrazione intimata ometteva di provvedere sulla richiesta di parere, in difetto di motivi ostativi al rilascio dell’autorizzazione in sanatoria sotto il profilo in questione, determinando l’effetto del silenzio tipizzato (provvedimento tacito di rigetto) che l’art. 32 comma 3 riconnette all’inutile decorso del termine di centottanta giorni dalla domanda.
Le censure attoree in rassegna meritano dunque adesione e il ricorso deve dunque essere accolto, con il conseguente annullamento del silenzio rifiuto impugnato.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5123/2005 proposto da SEZIONE IMMOBILIARE INGG. CARRIERO E BALDI S.R.L, lo ACCOGLIE e, per l’effetto, ANNULLA il silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione intimata sulla istanza di parere avanzata ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/85 in relazione alla domanda di concessione in sanatoria prot. 308501 del 2.10.1986.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio dell’8 novembre 2006.

Views: 0

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 29/1/2007 n.741 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Lento –
IRFIS Mediocredito della Sicilia s.p.a. – Banco di Sicilia s.p.a. (avv.ti Pitruzzella, Gesmundo, Giudice) c. Assessorato Reg.le Industria (Avvocatura dello Stato) e Banca Nuova s.p.a. (avv.ti Domenichelli, Villata e Corso).

Procedimenti speciali ex art. 23 bis della l. TAR

1. Giustizia amministrativa – Procedimenti speciali ex art. 23 bis della l. TAR. -Riduzione termini per deposito documenti e memorie – Non si applica nel caso di possibilità di rispetto dei termini ordinari.

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione del ricorrente – Legittimazione alla proposizione del ricorso per la rinnovazione della gara – Non spetta nel caso di legittimità della esclusione.

3. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Necessità clausole di “escussione a prima richiesta” e di “rinuncia al beneficio della preventiva escussione” per il caso di ricorso al deposito vincolato – Esclusione.
4. Contratti della P.A. – Commissione di gara per l’affidamento di servizi – Obbligo di astensione dei componenti – Estensione analogica art. 51 c.p.c. – Esclusione.

5. Contratti della P.A. – Commissione di gara – Esaurimento funzioni con conclusione procedura – Potere di sospensione della gara dal superiore gerarchico prima delal aggiudicazione definitiva – Non spetta.
6. Contratti della P.A. – Procedure negoziate – Principio di pubblicità delle operazioni – Si applica alla fase della apertura dei plichi e della verifica della documentazione – Non si applica alla fase della valutazione delle offerte.

1. L’art. 23-bis, comma 4, della legge n. 1034/1971, il quale prevede termini ridotti per il deposito dei documenti e delle memorie non trova applicazione quando il lasso temporale intercorrente tra il deposito dell’ordinanza o la sua notificazione alle parti e la data dell’udienza consenta, in concreto, il rispetto dei termini ordinari di cui al quarto comma dell’art. 23.

2. L’interesse alla rinnovazione della gara del concorrente legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta è un interesse di mero fatto, che non può essere tutelato come interesse legittimo, in quanto non comporta una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che può essere riconosciuta in capo ad un qualunque altro soggetto, che non abbia preso parte alla gara e si riprometta di concorrere a quella eventualmente successivamente indetta.

3. Allorquando la lex specialis preveda la possibilità della costituzione della cauzione provvisoria mediante fideiussione bancaria, polizza assicurativa ovvero con deposito cauzionale vincolato, la necessità delle clausole di “escussione a prima richiesta” e di “rinuncia al beneficio della preventiva escussione” prevista dal bando solo per le prime due tipologie di cauzione, non sussiste per il deposito, relativamente al quale non si pone il problema di garantire al creditore la possibilità di soddisfare immediatamente la propria pretesa e di non vedersi opporre eccezioni da parte del garante.

4. L’art. 51 c.p.c., il quale prevede l’obbligo di astensione del giudice qualora egli stesso o il coniuge abbiano rapporti di credito o debito con una delle parti, non può essere esteso analogicamente al settore degli appalti, al quale si applica l’art. 92, comma 5, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, il quale, pur essendo contenuto nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, trova applicazione anche nel comparto degli appalti di servizi pubblici.

5. E’ illegittimo l’invito rivolto dal dirigente al presidente del seggio di sospendere la gara prima della aggiudicazione, poiché la commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice, la cui funzione si esaurisce solo con l’aggiudicazione definitiva.

6. Nelle procedure di gara, che richiedono una articolata valutazione tecnico-discrezionale delle offerte pervenute al fine di individuare quella più vantaggiosa per l’Amministrazione, va garantita la pubblicità delle sedute relativamente alla fase preliminare di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti e non anche per quella di verifica della qualità delle offerte.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 110/06, proposto da

IRFIS-MEDIOCREDITO DELLA SICILIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro- tempore, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con il Banco di Sicilia s.p.a., e dallo stesso Banco di Sicilia s.p.a., in persona del responsabile della funzione affari legali a ciò abilitato giusta procura conferita con atto alle minute del notaio Ugo Serio di Palermo del 16 maggio 2003 rep. n. 62323 registrato a Palermo il 20 maggio 2003, rappresentati e difesi, unitamente e disgiuntamente, per mandati in calce al ricorso, dall’avv. prof. Giovanni Pitruzzella e dall’avv. Vittorio D. Gesmundo, nonché, per quanto riguarda il secondo ricorrente, anche dall’avv. Mario Giudice, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. prof. Giovanni Pitruzzella in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40;

contro

1. l’Assessorato regionale dell’Industria, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

2. l’Assessorato regionale dell’Industria – Dipartimento Industria, in persona del legale rappresentante pro-tempore,

rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, sono domiciliati per legge;

e nei confronti di
1. Banca Nuova S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Artigiancassa S.p.A., rappresentato e difeso, unitamente e disgiuntamente, per mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dagli avvocati proff. Vittorio Domenichelli, Riccardo Villata e Guido Corso, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Palermo, via Rodi, n. 1;

2. Artigiancassa S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio autonomamente;

per l’annullamento
– del decreto del Dirigente Generale n. 2547 del 22 novembre 2005, con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice della gara per la fornitura dei servizi gestionali in concessione, riguardanti il fondo a gestione separata per gli aiuti all’investim
– di tutti gli atti della Commissione adottati con la presenza del dott. Alberto Runza;
– “della comunicazione del Presidente della Commissione di gara del 21 dicembre 2005, con cui lo stesso, in violazione di quanto disposto dal Dirigente Generale, fissava la seduta pubblica per l’apertura dell’offerta economica del R.T.I. Banca Nuova S.p.
– del verbale della Commissione di gara del 9 dicembre 2005, con il quale, in seduta riservata, è stata disposta l’esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese IRFIS -Mediocredito della Sicilia S.p.A. e Banco di Sicilia S.p.A
– dell’atto prot. n. 3457 del 12 dicembre 2005, con cui il Dirigente Generale dell’Assessorato Regionale Industria – Dipartimento Regionale Industria della Regione Siciliana ha comunicato alla Società IRFIS S.p.A. la decisione della Commissione giudicatri
– “del verbale della Commissione di gara, di contenuto e data ignoti, con il quale si sarebbe proceduto all’aggiudicazione in favore del costituendo R.T.I. tra Banca Nuova S.p.A. – Artigiancassa S.p.A.”;
– del bando di gara d’appalto e del relativo capitolato d’oneri nella parte in cui stabiliscono che “la Commissione di gara, in seduta riservata, procederà all’apertura delle buste A, verificherà la completezza, la regolarità e la conformità al bando ed a
– ove occorra e per quanto di ragione di ogni provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI l’atto di costituzione in giudizio e la memoria di Banca Nuova S.p.A.;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione intimata,
VISTA l’ordinanza collegiale n. 27 del 25 gennaio 2006;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il referendario Aurora Lento;
UDITI, alla udienza pubblica del 17 marzo 2006, l’avv. prof. Giovanni Pitruzzella e l’avv. Mario Giudice per i ricorrenti, l’avv. dello Stato Lidia La Rocca per l’Amministrazione resistente, l’avv. prof. Vittorio Domenichelli, l’avv. prof. Riccardo Villata e l’avv. Ignazio Scardina, in sostituzione dell’avv. prof. Guido Corso, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato:

FATTO

Con ricorso, notificato il 4 gennaio 2005 e depositato il giorno 16 successivo, il RTI costituendo tra IRFIS – Mediocredito della Sicilia S.p.A. e Banco di Sicilia S.p.A. esponeva di essere stato escluso dalla gara indetta dall’Assessorato regionale dell’Industria, con bando pubblicato sulla GURS, parte II, n. 33 del 19 agosto 2005, per l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto la “fornitura di servizi gestionali in concessione riguardanti il fondo a gestione separata per gli aiuti all’investimento, alla ricerca e all’innovazione tecnologica, istituito dalla Regione Siciliana ai sensi della legge regionale 28 dicembre 2004, n. 17, art. 61”.
Tale esclusione era stata disposta nella seduta del 9 dicembre 2005 con la seguente motivazione: “la Commissione rileva che non è stata allegata né fideiussione bancaria, né polizza assicurativa, né atto o documento ritenuto idoneo a documentare la costituzione di un deposito in valuta o titoli del debito pubblico vincolato a favore della Regione validamente sostitutivo della prevista fideiussione bancaria o polizza assicurativa; infatti si rinviene all’interno della busta soltanto una nota prot. n. 4330 del 31 ottobre 2005 con cui il Banco di Sicilia comunica all’IRFIS l’avvenuta costituzione del deposito di nom.li 50.000,00 BTP maggio 2009 cod. ISIN IT 000 1273363 dossier titoli 7029558395, in favore della Regione Siciliana Assessorato Industria – Dipartimento Regionale Industria”. Dall’esame della suddetta nota la Commissione rileva che: 1) trattasi di comunicazione effettuata dal Banco di Sicilia (soggetto peraltro partecipante al costituente [così nel testo: n.d.e.] R.T.I.) all’IRFIS Mediocredito della Sicilia S.p.A. e non alla Regione Siciliana Assessorato Industria – Dipartimento Regionale Industria; 2) la comunicazione non dettaglia le modalità di costituzione del vincolo a favore della Regione; 3) la comunicazione non indica la durata di validità del suddetto vincolo; 4) la comunicazione non indica alcuna possibilità di escussione, così come previsto nel capitolato d’oneri, cioè a semplice domanda e con esclusione del beneficio di preventiva escussione del debitore principale.”
La gara era proseguita con l’apertura dell’offerta del RTI Banca Nuova S.p.a. – Artigiancassa s.p.a., che era avvenuta nella seduta del 23 dicembre 2005, malgrado il Dirigente generale del Dipartimento Industria, con nota del 20 dicembre 2005, avesse invitato il presidente della Commissione di gara a “sospendere l’iter valutativo fino a data da destinarsi”.
Tale invito era stato formulato, facendo riferimento alla richiesta dell’IRFIS di conoscere gli specifici elementi di invalidità della cauzione provvisoria dalla stessa prestata, sospendere l’iter valutativo ed accedere ai verbali di gara, con la seguente motivazione: “dal momento che in relazione a tale richiesta, lo scrivente ha ritenuto opportuno interessare l’Ufficio Legislativo e Legale, richiedendo uno specifico parere e che quest’ultimo si è pronunciato per l’accoglimento delle tre istanze dell’IRFIS”.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento con il quale è stata esclusa dalla gara, nonché degli altri atti indicati in epigrafe – il decreto di nomina della commissione di gara, il bando ed il capitolato d’oneri (quanto alle disposizioni in materia di apertura delle buste dei partecipanti), la comunicazione della fissazione della seduta per l’apertura dell’offerta economica del RTI controinteressato, l’aggiudicazione della gara -, previa sospensione, e vinte le spese, per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 c.p.c.. Violazione e falsa applicazione del principio generale di cui all’art. 92 del DPR n. 554/1992.

Uno dei componenti la commissione, il dr. Alberto Runza, avrebbe dovuto dichiarare la propria incompatibilità, in quanto la moglie deteneva l’83,34 % della società “Battaglia Boutique s.r.l.” (della quale egli stesso era stato amministratore unico), nei confronti della quale l’IRFIS, che le aveva precedentemente concesso un finanziamento agevolato, aveva avviato le procedure esecutive finalizzate al recupero del proprio credito per persistente morosità.
La mancata astensione comporterebbe la illegittimità di tutti gli atti adottati dalla Commissione di gara con la presenza del predetto componente.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 6, n. 2, del capitolato d’oneri. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con precedenti determinazioni.

Il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo, in considerazione della validità del documento attestante la costituzione di un deposito cauzionale a favore della Regione Siciliana presentato in sede di gara.
Inconferenti sarebbero i rilievi formulati al riguardo dalla Commissione di gara, stante che: l’art. 6, comma 6, punto 2 del bando prevedeva che la fideiussione bancaria e la polizza assicurativa potessero essere sostituite dalla costituzione di un deposito vincolato a favore dalla Regione; nessuna rilevanza assumerebbe la circostanza che la nota fosse indirizzata all’IRFIS; incomprensibile apparirebbe il riferimento alle modalità di costituzione del vincolo asseritamente non indicate; la escussione della cauzione potrebbe avvenire in qualunque momento a richiesta della Regione; la durata della cauzione era potenzialmente superiore a quella di un anno richiesta dalla lex specialis; la mancanza della c.d. clausola a prima richiesta sarebbe irrilevante in considerazione della funzione di garanzia reale del deposito cauzionale; in altre gare la stazione appaltante aveva ritenuto valide analoghe cauzioni provvisorie.
3) Illegittimità del verbale di aggiudicazione perché adottato in carenza di potere.

Con nota prot. n. 3621 del 20 dicembre 2005 il Dirigente Generale del Dipartimento Industria aveva invitato il presidente della Commissione a sospendere la procedura di gara, con la conseguenza che quest’ultimo sarebbe stato privato del potere di aggiudicare l’appalto e non avrebbe potuto fissare la data per l’apertura dell’offerta economica del RTI odierno controinteressato (avvenuta il 23 dicembre 2005).
4) Illegittimità del bando, del capitolato e conseguentemente della procedura di gara per violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Le disposizioni della lex specialis, le quali prevedevano che l’apertura delle buste “A” contenenti la documentazione e delle buste “C” contenenti l’offerta tecnica, nonché la verifica della completezza e della regolarità dei documenti in esse contenuti, dovesse avvenire in “seduta riservata” sarebbero illegittime (al pari degli atti adottati in loro applicazione), per contrasto con il principio della pubblicità delle sedute di gara.
Si è costituita in giudizio la Banca Nuova S.p.A., aggiudicataria in RTI con l’Artigiancassa S.p.A. dell’appalto in questione, la quale ha chiesto che, vinte le spese, il ricorso venisse rigettato, in quanto infondato, stante la legittimità della esclusione della ricorrente dalla gara in considerazione della inidoneità – sotto il profilo probatorio e sostanziale – della dichiarazione dalla stessa depositata ad offrire lo stesso livello di garanzia della cauzione provvisoria richiesta dal capitolato d’oneri.
Ha, inoltre, eccepito la inammissibilità per carenza di interesse degli ulteriori motivi di ricorso attinenti le modalità di svolgimento della gara, in considerazione della equiparabilità del soggetto legittimamente escluso a chi non ha presentato offerta alcuna. Ha, comunque, dedotto la infondatezza delle doglianze della ricorrente, poiché: l’estensione analogica delle disposizioni del c.p.c. in materia di incompatibilità dei giudici potrebbe aversi solo per i concorsi pubblici; non si configurerebbe in capo al dr. Runza alcun interesse personale o professionale comportante obbligo di astensione; nessuna rilevanza assumerebbe l’invito alla sospensione della gara formulato dal Dirigente Generale, stante che il presidente della Commissione sarebbe competente al compimento di tutti gli adempimenti necessari per la regolare conclusione della procedura sino alla chiusura formale della gara; l’attività di apertura delle buste “A” e “C” e di verifica del contenuto delle stesse, seppur avvenuta in seduta riservata, era stata puntualmente verbalizzata; nessuna irregolarità nel compimento di tale atti è stata dedotta dalla parte ricorrente.
Per l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.
Parte ricorrente ha depositato due memorie, con le quali ha replicato alle deduzioni della controinteressata.
Con ordinanza n. 27 del 25 gennaio 2006 l’istanza cautelare è stata accolta ai fini della fissazione della udienza di merito.
In vista dell’udienza l’Avvocatura dello Stato ha depositato memoria, con la quale ha chiesto che il ricorso venisse rigettato con il favore delle spese, in quanto infondato, stante che: il dr. Runza non sarebbe stato tenuto ad astenersi; il ricorrente sarebbe stato legittimamente escluso dalla gara, avendo prodotto una cauzione provvisoria inidonea; la sospensione della gara sarebbe stata disposta solo al fine di consentire l’accesso dell’IRFIS agli atti di gara e tale diritto era stato esercitato, con la conseguenza che non poteva ritenersi carente il potere di aggiudicazione successivamente esercitato; nessuna contestazione era stata fatta in ordine al contenuto delle buste aperte in seduta non pubblica.
La controinteressata e il ricorrente hanno depositato memorie, con le quali hanno insistito nelle domande formulate in precedenza.
Alla pubblica udienza del 17 marzo 2006, su conforme richiesta dei difensori delle parti e dopo ampia discussione, nel corso della quale è stata in particolare eccepita da parte della difesa della controinteressata la tardività della memoria conclusiva depositata dal ricorrente, la causa è stata posta in decisione.
Il dispositivo della presente sentenza è stato depositato, come per legge, il 17 marzo 2006.

1. – La controversia concerne la gara indetta dall’Assessorato Regionale dell’Industria per l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto la “fornitura di servizi gestionali in concessione riguardanti il fondo a gestione separata per gli aiuti all’investimento, alla ricerca e all’innovazione tecnologica, istituito dalla Regione Siciliana ai sensi della legge regionale 28 dicembre 2004, n. 17, art. 61”.
Il RTI costituendo tra l’IRFIS – Mediocredito della Sicilia S.p.A. ed il Banco di Sicilia S.p.A., odierno ricorrente, è stato escluso dalla gara con la seguente motivazione: “la Commissione rileva che non è stato allegato né fideiussione bancaria, né polizza assicurativa, né atto o documento ritenuto idoneo a documentare la costituzione di un deposito in valuta o titoli del debito pubblico vincolato a favore della regione validamente sostitutivo della prevista fideiussione bancaria o polizza assicurativa”.
L’appalto è stato aggiudicato al RTI Banca Nuova S.p.a. – Artigiancassa s.p.a..
Il ricorrente propone una serie articolata di censure, con le quali deduce la illegittimità del provvedimento di esclusione, nonché della intera procedura di gara con riferimento: alla composizione della Commissione; alla fissazione della seduta per l’apertura della offerta economica della controinteressata malgrado l’adozione di un provvedimento di sospensione della procedura da parte del Dirigente Generale del Dipartimento Industria; alle modalità di apertura delle buste e di verifica della documentazione ivi contenuta (avvenuta in seduta riservata e non pubblicamente).
2. – Preliminarmente va esaminata l’eccezione di tardività della memoria conclusiva depositata da parte ricorrente in vista della udienza di merito, che è stata sollevata oralmente dalla difesa della controinteressata, la quale ha dedotto che non sarebbe stato rispettato il termine di cui all’art. 23-bis, comma 4, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
L’art. 23-bis, comma 3, della legge 1034/1971 cit. statuisce che “il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso ai sensi dell’articolo 21, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”; i successivo comma 4 prevede che “nel giudizio cautelare di cui al comma 3 le parti possono depositare documenti entro il termine di quindici giorni dal deposito o dal ricevimento delle ordinanze di cui al medesimo comma e possono depositare memorie entro i successivi dieci giorni”.
Sostiene la difesa della controinteressata che la memoria della ricorrente, in quanto depositata il 27 febbraio, sarebbe tardiva con riferimento a tale ultimo termine, dato che l’ordinanza di fissazione della udienza era stata depositata il 25 gennaio 2006.
Ritiene il Collegio, anche sulla scorta dei precedenti giurisprudenziali in materia, che le disposizioni di cui al terzo ed al quarto comma dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971 vadano lette congiuntamente, in quanto i termini previsti per il deposito dei documenti e delle memorie trovano una loro logica giustificazione solo se collegati al termine previsto per la fissazione dell’udienza di discussione. La deroga ai termini ordinari trova, infatti, la sua ratio nella necessità di definire il giudizio in tempi brevi. Ne deriva che, qualora la trattazione della causa nel merito non possa avvenire “alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza” cautelare che ha fissato l’udienza medesima, i termini abbreviati per il deposito dei documenti e delle memorie, derogatori rispetto a quelli ordinari previsti dal precedente art. 23, potranno risultare logicamente non operanti ove non funzionali all’accelerazione del giudizio: ciò che si verifica, appunto, allorché il lasso temporale intercorrente tra il deposito dell’ordinanza o la sua notificazione alle parti e la data dell’udienza consenta, in concreto, il rispetto dei termini ordinari. In tale ultimo caso non potranno che applicarsi i termini previsti al quarto comma dell’art. 23, che fissa per il deposito dei documenti e delle memorie, rispettivamente, i termini di venti e dieci “giorni liberi anteriori al giorno fissato per l’udienza” (termine che vanno dimezzati ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 2) (in tal senso cfr. TAR Sicilia – Catania, I, 20 gennaio 2004, n. 41; TAR Sardegna, 29 agosto 2003, n. 1046).
Nella specie, la memoria del ricorrente, essendo stata depositata il 27 febbraio 2006, non ha comportato alcuna lesione del termine a difesa previsto in via ordinaria dal citato articolo 23, dato che la causa era fissata per l’udienza del 17 marzo 2006. La stessa risulta, pertanto, depositata 18 giorni prima dell’udienza.
3. – Passando ad esaminare il ricorso nel merito, precede in ordine logico l’esame del secondo motivo di censura, con cui viene dedotta l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara del RTI ricorrente.
Qualora, infatti, l’impugnativa di tale provvedimento dovesse ritenersi infondata, ne resterebbe precluso l’esame dei motivi di censura rivolti avverso la lex specialis della gara e gli atti della relativa procedura, alla stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’interesse alla rinnovazione della gara del concorrente legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta è un interesse di mero fatto, che non può essere tutelato come interesse legittimo, in quanto non comporta una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che può essere riconosciuta in capo ad un qualunque altro soggetto, che non abbia preso parte alla gara e si riprometta di concorrere a quella eventualmente successivamente indetta. La partecipazione alla gara di appalto costituisce, infatti, il presupposto, che radica nell’impresa l’interesse giuridicamente protetto all’impugnazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente e la legittima alla proposizione del gravame. Ne consegue che l’esclusione dalla procedura concorsuale priva il soggetto estromesso del titolo a dedurre vizi inerenti le ulteriori fasi della stessa procedura (ex plurimis Cons. St., V, 13 settembre 2005, n. 4692 e 18 ottobre 2002, n. 5777, ma anche, fra le meno recenti, sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57; 12 marzo 1996, n. 323; 6 giugno 2001, n. 3079).

3.1. – Con il secondo motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di esclusione del RTI ricorrente dalla gara sarebbe illegittimo, in considerazione della validità del documento attestante la costituzione di un deposito cauzionale a favore della Regione Siciliana dallo stesso presentato. Inconferenti sarebbero i rilievi al riguardo formulati dalla Commissione di gara, stante che: l’art. 6, comma 6, punto 2 del bando prevedeva che la fideiussione bancaria e la polizza assicurativa potessero essere sostituite dalla costituzione di un deposito vincolato a favore dalla Regione; nessuna rilevanza assumerebbe la circostanza che la nota era indirizzata all’IRFIS; incomprensibile apparirebbe il riferimento alle modalità di costituzione del vincolo asseritamente non indicate; la escussione della cauzione potrebbe avvenire in qualunque momento a richiesta della Regione; la durata della cauzione era potenzialmente superiore a quella di un anno richiesta dalla lex specialis; la mancanza della c.d. clausola a prima richiesta sarebbe irrilevante in considerazione della funzione di garanzia reale del deposito cauzionale; in altre gare la stazione appaltante aveva ritenuto valide analoghe cauzioni provvisorie.
La doglianza è fondata.
Il provvedimento di esclusione è stato adottato in quanto il ricorrente ha prodotto, nella busta “A”, una nota, con la quale il Banco di Sicilia comunicava all’IRFIS l’avvenuta costituzione del deposito “di nominali 50.000,00 BTP maggio 2009 cod. ISIN IT0001273363 dossier titoli 7029 558395, in favore della regione Siciliana Assessorato Industria – Dipartimento Regionale Industria”. Tale nota conteneva la precisazione che il deposito era finalizzato a consentire la partecipazione del RTI costituendo tra IRFIS e Banco di Sicilia alla gara de qua e che era costituito a “garanzia della mancata produzione della documentazione richiesta o del mancato possesso dei requisiti dichiarati all’atto della presentazione della offerta, come regolato dall’art. 22, comma 4, del capitolato d’oneri di partecipazione al bando”. Prevedeva, infine, che la riconsegna dei titoli al depositante era subordinata al preventivo nulla osta dell’ente cauzionato.
Tale documento non è stato ritenuto conforme alle previsioni della lex specialis in materia di cauzione provvisoria, avendo il seggio di gara rilevato che: “1) trattasi di comunicazione effettuata dal Banco di Sicilia (soggetto peraltro partecipante al costituente R.T.I.) all’IRFIS Mediocredito della Sicilia S.p.A. e non alla Regione Siciliana Assessorato Industria – Dipartimento Regionale Industria; 2) la comunicazione non dettaglia le modalità di costituzione del vincolo a favore della Regione; 3) la comunicazione non indica la durata del suddetto vincolo; 4) la comunicazione non indica alcuna possibilità di escussione, così come previsto nel capitolato d’oneri, cioè a semplice domanda e con esclusione del beneficio di preventiva escussione del debitore principale”.
Ad avviso del Collegio tale motivazione non resiste alle censure dedotte con il motivo in esame.
L’art. 6, comma 6, punto 2 del capitolato d’oneri prevedeva che la busta “A”, contente la documentazione di gara, dovesse riportare al suo interno “fideiussione bancaria o polizza assicurativa a favore della Regione, escutibile a prima richiesta e con espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e con validità almeno pari ad un anno dal termine ultimo fissato per la presentazione dell’offerta, per l’importo di € 50.000,00 (cinquantamila/00), a garanzia della mancata produzione della documentazione richiesta o del mancato possesso dei requisiti dichiarati all’atto della presentazione dell’offerta, come regolato al successivo art. 22, comma 4”. Prevedeva, altresì, che la fideiussione bancaria o la polizza assicurativa potessero “essere sostituite dall’avvenuta costituzione di un deposito, di pari importo, in valuta o in titoli del debito pubblico, vincolato a favore della Regione”.

La cauzione provvisoria poteva perciò essere costituita mediante fideiussione bancaria, polizza assicurativa ovvero con la costituzione di un deposito cauzionale in valuta o in titoli del debito pubblico vincolato a favore della Regione.

La differenza tra le predette tre forme è notevole, in quanto, come fondatamente dedotto sul punto dalla parte ricorrente, mentre la fideiussione e la polizza “garantiscono” il pagamento della cauzione, il deposito, per la sua natura di garanzia reale, costituisce esso stesso la cauzione.

Ne deriva che, al fine di potere adeguatamente svolgere la propria funzione, la fideiussione e la polizza, oltre ad avere un termine di validità adeguato, devono contenere le clausole di “escussione a prima richiesta” e di “rinuncia al beneficio della preventiva escussione”.

Solo in queste ipotesi, e non in quella del deposito, si pone, infatti, il problema di garantire al creditore la possibilità di soddisfare immediatamente la propria pretesa e di non vedersi opporre eccezioni da parte del garante.
Nessuna necessità di apposizione di specifiche clausole in tal senso può ritenersi sussistente, invece, allorquando il soggetto partecipante alla gara decida di avvalersi della facoltà, espressamente prevista dalla lex specialis, di costituire un deposito vincolato a favore della stazione appaltante.
In altri termini, se è vero che le tre forme di cauzione provvisoria (fideiussione bancaria, polizza assicurativa, deposito vincolato) devono offrire al creditore lo stesso livello di garanzia, è anche vero che il deposito “non garantisce ma è la cauzione”, con la conseguenza che rispetto allo stesso non si pongono i problemi che derivano dalla previsione dell’intervento di un terzo in funzione di garante.

Va, peraltro, rilevato che né il bando, né il capitolato speciale contenevano disposizioni specifiche in materia di costituzione della cauzione provvisoria mediante deposito vincolato, cosicché le modalità concrete non potevano che essere individuate dai singoli partecipanti tenuto conto della normativa generale operante in materia.
Nella specie, il costituendo RTI tra il Banco di Sicilia S.p.A. e l’IRFIS – Mediocredito della Sicilia S.p.A. si è avvalso, appunto, della facoltà di prestare la cauzione provvisoria mediante deposito vincolato, ed ha prodotto la comunicazione dell’istituto di credito depositario attestante l’avvenuta costituzione di tale deposito.

Tale documento non è stato ritenuto idoneo dal seggio di gara per una serie di ragioni, che occorre esaminare partitamene, in relazione ai profili di censura articolati al riguardo con il motivo in esame.

4.1. – Si è, in primo luogo, fatto riferimento alla circostanza che ”1) trattasi di comunicazione effettuata dal Banco di Sicilia (soggetto peraltro partecipante al costituente R.T.I.) all’IRFIS Mediocredito della Sicilia S.p.A. e non alla Regione Siciliana Assessorato Industria – Dipartimento Regionale Industria”.

Orbene, la circostanza che la nota fosse formalmente indirizzata all’IRFIS e non all’Assessorato regionale dell’Industria è da ritenere in concreto irrilevante, in considerazione del fatto che il documento era stato depositato in sede di gara ed era stato, pertanto, così formalmente prodotto alla stazione appaltante.
Va, peraltro, rilevato che dal contenuto della predetta nota si evinceva agevolmente l’avvenuta costituzione di un deposito vincolato a favore dell’Assessorato regionale dell’Industria. Ne consegue che, sulla base di una interpretazione del bando in conformità al principio (fondamentale in materia di pubblici appalti) della massima partecipazione, la Commissione di gara avrebbe dovuto ritenere irrilevante, in quanto al più configurante mera irregolarità, il dato formalistico rappresentato dal fatto che il destinatario in indirizzo era l’IRFIS e non l’Assessorato.
In altri termini, a fronte del fatto che la nota contenuta nella busta “A” del RTI ricorrente conteneva un inequivoco riferimento alla avvenuta costituzione di un deposito vincolato a favore della stazione appaltante, nessuna rilevanza poteva assumere la mancata menzione di quest’ultima tra i formali destinatari della nota con cui si dava comunicazione dell’avvenuto adempimento.
A diversa conclusione non può, d’altra parte, pervenirsi per la considerazione che la nota proveniva da uno dei soggetti di un (costituendo) RTI concorrente alla stessa gara, in vista del quale il deposito in questione era stato costituito, e non recava in allegato il testo del relativo contratto.
Per quanto riguarda il primo profilo, va evidenziato che la comunicazione circa l’avvenuta costituzione del deposito vincolato proveniva da un istituto di credito (Banco di Sicilia), il quale, pur partecipando alla gara, è da ritenere che ben potesse, nell’esercizio della propria attività istituzionale, ricevere un deposito cauzionale separato dal proprio patrimonio ed attestarne l’avvenuta costituzione al soggetto depositante.
L’art. 22 del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, prevede, infatti, la separazione tra il patrimonio della banca e quello dei propri clienti.
D’altra parte, la natura reale del deposito consente di ritenere irrilevante la posizione personale del depositario, anche qualora questi partecipi alla gara.
In ordine al secondo profilo, va rilevato che la nota di che trattasi costituiva di per sé prova adeguata e sufficiente della avvenuta costituzione del deposito, il quale aveva ad oggetto titoli del debito pubblico, che, in quanto dematerializzati, possono essere vincolati (solo) mediante annotazione sul libro vincoli in essere presso l’intermediario, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs.vo 24 giugno 1998, n. 213.
4.2. – Il seggio di gara ha, in secondo luogo, fatto riferimento al fatto che “2) la comunicazione non dettaglia le modalità di costituzione del vincolo a favore della Regione”.
Va rilevato al riguardo che la nota di comunicazione in parola conteneva un espresso riferimento al fatto che il deposito vincolato a favore della stazione appaltante era costituito a “garanzia della mancata produzione della documentazione richiesta o del mancato possesso dei requisiti dichiarati all’atto della presentazione della offerta, come regolato dall’art. 22, comma 4, del capitolato d’oneri di partecipazione al bando”, e che la riconsegna dei titoli restava subordinata al preventivo nulla osta dell’ente garantito.
Era stata, quindi, in tal modo adeguatamente dimostrata l’avvenuta costituzione della cauzione nella forma del deposito vincolato, e la stazione appaltante aveva acquisito la titolarità del diritto alla consegna dei titoli direttamente per effetto del vincolo.
Da una lettura del documento alla luce del principio di massima partecipazione si poteva, del resto, agevolmente evincere che, ove il RTI costituendo tra il Banco di Sicilia e l’IRFIS, in caso di aggiudicazione a suo favore, non avesse prodotto la documentazione richiesta o non fosse risultato in possesso dei requisiti necessari per l’aggiudicazione, l’Assessorato regionale dell’Industria, in quanto beneficiario del deposito vincolato, avrebbe potuto chiedere la consegna dei titoli.
Ad una tale conclusione si poteva pervenire sulla base delle seguenti circostanze: 1) il deposito era vincolato a favore dell’Assessorato regionale dell’Industria, quale stazione appaltante; 2) la cauzione provvisoria così costituita garantiva la stazione appaltante dal rischio della mancata produzione dei documenti e del mancato possesso dei requisiti in caso di aggiudicazione; 3) i titoli potevano essere riconsegnati al depositante solo previo nulla osta della stazione appaltante.
4.3. – Il seggio di gara ha, in terzo luogo, fatto riferimento alla circostanza che la comunicazione non indicava la durata del vincolo.
Anche tale rilievo, ad avviso del Collegio, non resiste alle censure dedotte sul punto, considerato che il capitolato d’oneri prevedeva che la cauzione provvisoria dovesse avere una validità “almeno pari ad un anno dal termine ultimo fissato per la presentazione dell’offerta”. La ratio della prescrizione era chiaramente quella di evitare che la garanzia potesse venire meno prima della conclusione delle operazioni di gara. In tale contesto si inserisce la previsione del termine annuale, il quale doveva ritenersi derogabile in melius.
Nella specie, il RTI ricorrente ha prestato una cauzione di durata potenzialmente superiore rispetto a quella prevista dal bando, essendo stato stabilito che non potesse aversi la restituzione dei titoli al depositante senza il preventivo nulla osta del soggetto garantito. In altri termini, era stata in tal modo prestata una garanzia maggiore (sotto il profilo della validità temporale) rispetto a quella costituita da una polizza fideiussoria o da una garanzia assicurativa con durata prefissata di un anno dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
A diversa conclusione non può pervenirsi sulla base del rilievo contenuto nella memoria della controinteressata, secondo cui, in presenza di un vincolo a durata indeterminata, il debitore avrebbe potuto sciogliersi anticipatamente dallo stesso, facendo venire meno la relativa garanzia.
A parte, infatti, che trattasi di rilievo dedotto in uno scritto di causa ma non contenuto nella motivazione del provvedimento impugnato, vale al riguardo la considerazione che, come s’è visto, nella comunicazione con cui il Banco di Sicilia dava atto dell’avvenuta costituzione del deposito vincolato, era specificato che i titoli non avrebbero potuto essere svincolati a favore del depositante senza l’espresso consenso del beneficiario (la stazione appaltante), sicché era destinato a durare fin tanto che la cauzione provvisoria potesse essere incamerata.
4.4. – Il seggio di gara ha, infine, fatto riferimento alla circostanza che “4) la comunicazione non indica alcuna possibilità di escussione, così come previsto nel capitolato d’oneri, cioè a semplice domanda e con esclusione del beneficio di preventiva escussione del debitore principale.”.
Il rilievo si appalesa infondato, avuto riguardo alle differenze strutturali esistenti tra le forme di costituzione della cauzione provvisoria previste dalla lex specialis di gara, e della superfluità delle clausole in parola nel caso di prestazione della garanzia mediante deposito, come s’è già in precedenza rilevato (v. sopra, n. 3.1).
5. – Stante la rilevata fondatezza, per le suesposte considerazioni, del motivo fin qui esaminato, concernente il provvedimento di esclusione del RTI ricorrente dalla gara – che deve ritenersi, pertanto, illegittimo -, vanno a questo punto esaminati i motivi di censura concernenti gli altri atti impugnati.
Con il primo motivo si deduce che uno dei componenti della commissione, il dr. Alberto Runza, avrebbe dovuto dichiarare la propria incompatibilità, in quanto la moglie deteneva l’83,34 % della società “Battaglia Boutique s.r.l.”, della quale egli stesso era stato amministratore unico prima che venisse posta in liquidazione. Nei confronti di tale società l’IRFIS, che aveva concesso alla stessa un finanziamento agevolato, aveva, infatti, avviato le procedure esecutive finalizzate al recupero del proprio credito per persistente morosità. La mancata astensione del predetto componente della Commissione avrebbe comportato la illegittimità di tutti gli atti adottati con la sua partecipazione, in quanto in situazione di incompatibilità .
Tale prospettazione è basata sulla addotta violazione dell’art. 51, comma 1, n. 3, del c.p.c. e dell’art. 92, comma 5, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in relazione al principio di imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione.
La censura è da ritenere infondata.
Va considerato, invero, che l’art. 51 c.p.c. – il quale prevede l’obbligo di astensione del giudice qualora egli stesso o il coniuge abbiano rapporti di credito o debito con una delle parti – non possa trovare applicazione con riferimento al settore degli appalti, per il quale esiste una specifica disciplina di settore.
La estensione analogica dell’art. 51 cit. è stata, infatti, ritenuta possibile dalla giurisprudenza solo con riferimento al settore dei concorsi pubblici, i quali sono finalizzati alla selezione dei pubblici impiegati. In tali diverse fattispecie l’applicazione della norma predetta è stata riconosciuta ammissibile in considerazione della presenza di valutazioni strettamente legate al soggetto esaminato e della conseguente necessità di garantire che gli esaminatori non siano in nessun modo influenzati da valutazioni di tipo personalistico.
Diversa è la situazione, nella quale versano i componenti delle commissioni giudicatrici costituite per l’aggiudicazione degli appalti pubblici.
A tali soggetti si applica l’art. 92, comma 5, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, il quale, pur essendo contenuto nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici n. 109/1994, trova pacifica applicazione anche nel comparto degli appalti di servizi pubblici.
Tale norma prevede che “Il componente di commissione giudicatrice che abbia un qualsiasi interesse personale o professionale nei confronti di uno o più soggetti comunque coinvolti, direttamente o indirettamente, nelle attività di gara o di esecuzione dei lavori, ha l’obbligo di astenersi dal partecipare alle operazioni di gara”.
La situazione di incompatibilità, che fa sorgere il dovere di astensione, deve concretizzarsi, quindi, in un “interesse personale o professionale” facente capo al “componente di commissione giudicatrice”.
Orbene, nella specie uno dei componenti della Commissione era marito della titolare dell’83,34 % di una s.r.l. – della quale egli stesso era stato in passato amministratore unico -, nei confronti della quale una delle due componenti il RTI ricorrente aveva avviato le procedure esecutive necessarie per il recupero di un proprio credito.
Ad avviso del Collegio non si trattava di una situazione tale da determinare il sorgere di una situazione di incompatibilità comportante il dovere di astensione. Ed invero, la titolarità in capo alla moglie di una quota (sia pure di maggioranza) di una società di capitali, che aveva un rapporto obbligatorio con un istituto di credito partecipante alla gara, non può costituire di per sé una causa di incompatibilità per il componente in parola, atteso che – come fondatamente dedotto dalla controinteressata – tale società rimane comunque un soggetto giuridico distinto dai soci; sicché non è dato riscontrare quel carattere di “personalità”, che ai sensi del citato art. 92 del D.P.R. 554/199 ’art. 92 deve caratterizzare l’interesse comportante l’obbligo di astensione.
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche con riguardo alla titolarità della carica di amministratore unico della stessa s.r.l., in precedenza ricoperta dal dr. Runza, atteso che tale carica era ormai cessata alla data di svolgimento della gara, con la conseguenza che a tale momento doveva escludersi la sussistenza di un interesse personale attuale.
6. – Con il terzo motivo si deduce che il presidente della Commissione avrebbe proceduto all’aggiudicazione dell’appalto pur essendo stato privato del relativo potere da parte del Dirigente Generale del Dipartimento Industria, il quale, con nota del 20 dicembre 2005 lo aveva invitato a sospendere la procedura di gara, facendo riferimento alla circostanza che era stato richiesto all’Ufficio legislativo e legale della Presidenza della Regione un parere in merito alla richiesta dell’IRFIS di conoscere gli specifici elementi di invalidità della cauzione provvisoria dalla stessa prestata, di sospendere l’iter valutativo e di accedere ai verbali di gara, e che il parere era stato reso in senso favorevole all’accoglimento di tale richiesta.

La doglianza è infondata, in quanto è incontroverso in giurisprudenza che la commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. St., IV, 4 febbraio 2003, n. 560; Consiglio di Giustizia Amministrativa, 6 settembre 2000, n. 413), che svolge compiti di natura essenzialmente tecnica e la cui funzione si esaurisce solo con l’aggiudicazione definitiva (Cons. St., IV, 5 ottobre 2005, n. 5360). E pertanto, sino a quando l’appalto non è stato aggiudicato, è la commissione ad avere la competenza alla adozione di tutti gli atti, che si rendono necessari per la conclusione della gara.
Solo quando le operazioni di gara sono terminate può ritenersi che tale potere venga meno e che conseguentemente l’Amministrazione procedente può intervenire in autotutela. Prima di tale momento eventuali sollecitazioni (in termine di “invito”, come appunto nella specie) a “sospendere” la procedura di gara non possono ritenersi vincolanti per la commissione di gara, la quale, avendo la responsabilità della relativa procedura, deve poter valutare in autonomia quali sono gli atti da porre in essere per garantire la regolare conclusione del proprio compito (sempre che, ovviamente, da parte dell’Amministrazione non venga adottato un qualche formale provvedimento di annullamento o di revoca in autotutela degli atti di indizione della procedura stessa).
7. – Con il quarto motivo si deduce che le disposizioni della lex specialis, le quali prevedevano che l’apertura delle buste “A” contenenti la documentazione e delle buste “C” contenenti l’offerta tecnica, nonché la verifica della completezza e della regolarità dei documenti in esse contenuti dovesse avvenire in “seduta riservata”, sarebbero illegittime per contrasto con il principio della pubblicità delle sedute di gara. E illegittimi, di conseguenza, sarebbero gli atti adottati in applicazione di tali disposizioni.
La doglianza è fondata. Per consolidata e pacifica giurisprudenza, infatti, la mancata pubblicità delle sedute di gara rileva come vizio della procedura in ogni caso, senza che sia, all’uopo, necessario dimostrare la effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti. Trattasi, infatti, di un aspetto della selezione, che è posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione, ma ancora prima – e soprattutto – dell’interesse pubblico all’imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. St., V, 16 giugno 2005, n. 3166; 9 ottobre 2002, n. 5421, 30 maggio 1997, n. 576; 7 maggio 2000, n. 2884; 27 febbraio 2001, n. 1067; 3 settembre 2001, n. 4586).
Tale principio trova applicazione sia per le “procedure di aggiudicazione automatica” sia per quelle (tra le quali rientra quella oggetto della controversia in esame) che richiedono una articolata valutazione tecnico-discrezionale delle offerte pervenute al fine di individuare quella più vantaggiosa per l’Amministrazione. La differenza tra le due tipologie di gara è data dal fatto che, mentre per le prime la pubblicità delle sedute va garantita in tutte le fasi della procedura, per le seconde, una volta conclusa la fase preliminare di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti (che devono avvenire in seduta pubblica), la valutazione tecnico-discrezionale della qualità delle offerte ricevute può avvenire in sedute riservate al fine di tutelare la libera espressione del giudizio da parte dei componenti della commissione (cfr. Cons. St., V, 9 ottobre 2002, n. 5421).
Nella specie, in attuazione delle corrispondenti disposizioni contenute nella lex specialis della gara, l’apertura delle buste contenenti la documentazione e l’offerta tecnica, nonché la verifica della completezza e della regolarità dei documenti in esse contenuti, è avvenuta in seduta riservata, con la conseguenza che ne risulta violato il principio della pubblicità delle gare.
A diversa conclusione non può pervenirsi per la circostanza che tale attività sia stata verbalizzata in un atto facente fede sino a querela di falso e che nessuna contestazione sia stata mossa dalla parte ricorrente in ordine alla correttezza di tale verbalizzazione.
La verbalizzazione e la pubblicità delle sedute di gara sono, infatti, adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalità diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come “giusto” e rispettoso della par condicio (cfr. Consiglio di Stato, V, 16 giugno 2005, n. 3166).
Ne deriva l’irrilevanza della verbalizzazione delle operazioni di gara, al pari della assenza di contestazioni in ordine alla regolarità delle stesse, con riferimento a tutti quei casi in cui sia stato violato il principio di pubblicità.
8. – Concludendo, per quanto suesposto, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti sopra precisati, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione del costituendo RTI ricorrente dalla gara, del bando e del capitolato d’oneri nella parte in cui stabiliscono l’apertura delle buste contenenti la documentazione e l’offerta tecnica e la verifica della documentazione ivi contenuta in seduta riservata, nonché degli atti adottati in applicazione di tali disposizioni della lex specialis.
Sussistono giusti motivi, in considerazione degli specifici profili della controversia e dell’accoglimento solo parziale del ricorso, per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione seconda, accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti specificati in motivazione e per l’effetto annulla nei corrispondenti limiti i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 17 marzo 2006, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? Adamo – Presidente

#NOME? – Consigliere

#NOME? – Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 03.4.2006

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 3/4/2006 n.741 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. R. Potenza Est.
A. Vacante (Avv.ti V. Farnararo, F. ed M. Gori) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e G. Rogai) e la Regione Toscana (Avv. S. Fantappiè)

non è consentito il cumulo delle presenze maturate dal titolare di autorizzazione al commercio su aree pubbliche in caso subingresso in altra analoga autorizzazione

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Art. 28 D.L.vo n.114/1998 – Subingresso in autorizzazione al commercio su aree pubbliche – Cumulo delle presenze maturate dall’acquirente titolare di altra autorizzazione – Non è consentito – Diniego – Legittimità

Come si evince dall’art. 28 D.L.vo n.114/1998 le presenze maturate dal titolare di autorizzazione al commercio su aree pubbliche costituiscono una peculiarità soggettiva del medesimo ed assumono peso ai fini della priorità nelle assegnazioni dei posteggi. Pertanto, anche ai sensi dell’art. 78 della L.R. Toscana 9/99, l’acquisto di analoga autorizzazione sostituisce la valenza di quelle già in possesso dell’acquirente senza prevedere la conservazione ed il cumulo delle presenze sino a quel momento maturate dallo stesso. Né la legge configura il numero di presenze come una bene “aziendale” suscettibile di successione economica. Ne consegue la legittimità del diniego di cumulo opposto dall’Amministrazione nel caso di specie

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 741 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 2234 REG.RIC.
ANNO 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2234/02 proposto da
VACANTE AGATINOrappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Farnararo, Filiberto Gori e Marco Gori ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, Via V. Alfieri n. 19;

contro

COMUNE DI FIRENZE costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni e Gianna Rogai ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Ufficio Legale del Comune stesso in Firenze, Piazza della Signoria, Palazzo Vecchio;

REGIONE TOSCANA costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Silvia Fantappiè ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, Via Cavour n. 18;

per l’annullamento
della nota prot. 11926 dell’11.7.2002 della Direzione Sviluppo Economico U.O. Commercio su Aree Pubbliche di diniego di cumulo delle presenze nel mercato “Ghiberti” di Sant’ambrogio in Firenze, nel giorno di mercoledì, maturate dalla autorizzazione n. 365 a quelle maturate dalla autorizzazione 438/A; nonché degli atti presupposti o connessi, se lesivi, ed in particolare della nota del 5.7.2002 della Regione Toscana a firma del Responsabile del settore Commercio del Dipartimento regionale sviluppo economico e della nota comunale prot. 14552 del 29.8.2002 della Direzione Sviluppo Economico U.O. Commercio su Aree Pubbliche;

la condanna
del Comune di Firenze al risarcimento dei danni ingiusti cagionati dal provvedimento impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti V. Farnararo e S. Fantappie’;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente di essere titolare di autorizzazione al commercio su aree pubblica, rilasciata dal Comune di Firenze (con cui ha maturato 126 presenze nel mercato rionale di p.zza Ghiberti in Firenze).
In data 17.6.02, acquistava da un collega un ramo d’azienda , comprensivo di autorizzazione (n. 365, con un maturato di 127 presenze) e con istanza nella medesima data chiedeva pertanto al Comune di emanare l’autorizzazione al subingresso, ma cumulando il numero di presenze maturate dalla propria autorizzazione e da quella del dante causa. Il Comune si esprimeva tuttavia negativamente sul richiesto cumulo e pertanto il rilascio in subingresso dell’autorizzazione avveniva per il solo numero di presenze acquisito dalla autorizzazione del dante causa.
L’interessato ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:
Violazione degli Artt. 27 e 28 D.Lgs. 114/98 nonchè degli artt. 2 e 8 L.R. 9/99. Violazione dei principi in materia di azienda ed avviamento aziendale (artt. 2555 ss.c.c.).
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate , resistendo al ricorso ed esponendo in successive e rispettive memorie le proprie argomentazioni difensive.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004 (fissata a seguito di rinvio dalla precedente del 27.4.04) il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

A sostegno dell’impugnato diniego di cumulo di presenze, il Comune ha addotto la motivazione per la quale le presenze sono da intendersi riferibili alle autorizzazioni con le quali vengono maturate e non ai singoli titolari delle autorizzazioni medesime
Con il primo mezzo il ricorrente , dopo aver ricordato che l’art. 28 del dec. leg. n.114/1998 prevede da parte del reintestatario dell’autorizzazione l’acquisizione dei titoli posseduti dal precedente titolare, argomenta che la normativa (diversamente dall’orientamento del Comune) dovrebbe essere interpretata nel senso di consentire i cumulo dei due periodi di presenza, poiché il loro numero concorre a determinare la consistenza dell’azienda.
Il motivo è infondato. Come si evince dalla stessa normativa le presenze maturate dall’operatore costituiscono una peculiarità soggettiva del medesimo ed assumono peso ai fini della priorità nelle assegnazioni dei posteggi.
Ai sensi dell’art. 78 legge regionale n. 9/99 le presenze trasferibili si riferiscono all’autorizzazione che si acquista (con ciò confermando il disposto del citato decreto) ma la norma aggiunge che l’acquisto di analoga autorizzazione sostituisce la valenza di quelle già in possesso dell’acquirente; ma del tutto logicamente la legge non prevede la conservazione delle presenze sino a quel momento maturate dall’acquirente, considerato invero che le presenze costituiscono una connotazione della posizione giuridica personale di ciascuno dei due commercianti (il titolare dante causa che trasferisce il ramo di azienda autorizzato e l’acquirente che chiede il subuingresso) e rilevato oggettivamente che esse, nel periodo anteriore al trasferimento, si sovrappongono temporalmente tra i due soggetti, ponendosi quindi in posizione oggettivamente alternativa.
Né la legge configura il numero di presenze come una bene “aziendale” suscettibile di successione economica, ma vi dà valore al limitato fine di stabilire un ordine di priorità tra le domande che concorrano per un determinata area pubblica. Ragionando nel senso proposto dal ricorrente (il cumulo delle presenze acquistabili come un bene aziendale) si perverrebbe alla conseguenza che l’acquirente venga a beneficiare non solo dell’azienda da egli acquistata (con conseguente acquisto delle presenze) ma anche di un “monte” di presenze personali relative a due o più autorizzazioni nonostante che egli, sino al momento dell’acquisto, abbia osservato la presenza solo per quella di cui era titolare.
Tale situazione contrasta però con la legge citata, che dispone la sostituzione dell’autorizzazione precedente con quella nuova (da acquisirsi per effetto della cessione aziendale).
– Conclusivamente il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza (art. 91 c.p.c.).

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando su ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del comune di firenze, delle spese processuali, che liquida, complessivamente, in € 2000 (duemila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 12 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 FEBBRAIO 2005
Firenze, lì 11 febbraio 2005

Views: 0

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/2/2005 n.741 proviene da Giustamm.