Pres. Calderoni Est. Gambato Spisani
Siemens Spa (Avv.ti G. Berruti, I. Gorlani, V. Noseda, H. Garuzzo) c/ Azienda
Ospedaliera di Cremona (Avv. R. Mangia)

sulla legittimità della partecipazione di membri esterni alle Commissioni di gara in conformità della L.R. Lombardia n. 14/1997

Contratti P.A. – Gara – Commissione di gara – Composizione – Membri esterni – L.R. Lombardia n. 14/1997 – Ammissibilità – Violazione art. 84 D.lgs. 163/2006 – Non sussiste

Non sussiste la violazione dell’art. 84 D.lgs. 163/2006, in ordine alla composizione della commissione di gara, qualora la Stazione appaltante abbia preposto alla gestione della stessa un organo articolato composto da un seggio di gara, di cui fanno parte esclusivamente dipendenti dell’azienda stessa, e da una commissione giudicatrice propriamente detta, composta da soggetti esterni incaricati della sola valutazione qualitativa delle offerte ai sensi della L.R. Lombardia n. 14/1997

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1069 del 2010, proposto da:

Siemens Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Berruti, Innocenzo Gorlani, Vittorio Noseda, Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso Innocenzo Gorlani in Brescia, via Romanino, 16;

Azienda Ospedaliera Istituti Ospedalieri di Cremona, rappresentato e difeso dall’avv. Rocco Mangia, con domicilio eletto presso Chiara Ghidotti in Brescia, via Solferino, 55;

Toshiba Medical Systems Italia Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Montorzi, con domicilio eletto presso Enrico Bertoni in Brescia, C.To S. Agata, 22 (Fax=030/3775875);

della deliberazione 14 luglio 2010 n°172, con la quale il Direttore generale dell’Azienda ospedaliera “Istituti Ospitalieri di Cremona” ha aggiudicato alla Toshiba Medical Systems S.r.l. il primo lotto, costituito da un tomografo assiale computerizzato, della procedura aperta indetta giusta bando 13 aprile 2010 per affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la fornitura del predetto tomografo e di un apparato per la risonanza magnetica nucleare, deliberazione resa nota alla ricorrente mediante comunicazione 15 luglio 2010 prot. n°15328/10/cr;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, in particolare, in quanto occorrer possa:

dei verbali di gara;

della deliberazione 10 giugno 2010 n°135, con la quale il Direttore generale dell’Azienda ha nominato la commissione giudicatrice;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato;

e in ogni caso per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento in forma specifica mediante subentro nel contratto, ovvero in subordine al risarcimento per equivalente in danaro;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Istituti Ospedalieri di Cremona e di Toshiba Medical Systems Italia Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Toshiba Medical System Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Montorzi, con domicilio eletto presso Enrico Bertoni in Brescia, C.To S. Agata, 22 (Fax=030/3775875);

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

– che la ricorrente impugna l’esito della gara indetta nei termini previsti dal bando (doc. 1 ricorrente, copia di esso) di cui in epigrafe, alla quale ha partecipato classificandosi, quanto al primo lotto oggetto del ricorso, seconda con punti 91,37, dop
– che con il primo motivo di ricorso deduce violazione dell’art. 84 del d. lgs. 12 aprile 2006 n°163, per esser stata a suo dire irregolarmente nominata la commissione giudicatrice. Deduce in proposito che i tre membri della stessa sono, come risulta dal
– che con il secondo motivo deduce eccesso di potere, per avere l’apparecchiatura offerta dalla controinteressata asseritamente prestazioni inferiori alla propria, prestazioni che sarebbero state al contrario valutate più favorevolmente;

– che i motivi dedotti appaiono, allo stato, non assistiti da fumus. In ordine alla composizione della commissione, va rilevato in punto di fatto che, a mente della delibera di nomina, 10 giugno 2010 n°135, prodotta in copia quale doc. 2 dall’Azienda inti
– che la particolarità e novità della questione è giusto motivo per compensare le spese della fase cautelare;

– che l’udienza pubblica per il merito verrà fissata nel rispetto dell’art. 120 c.p.a. dal Presidente dopo la formazione del giudicato cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

respinge l’istanza; compensa le spese della fase cautelare; manda al sig. Presidente della Sezione Seconda perché sia fissata l’udienza pubblica di merito ai sensi di cui in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/10/2010

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza – 15/10/2010 n.740 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore.
Telecom Italia Mobile (T.I.M.) s.p.a. (avv. G. Zucchi) c. Comune di Lauria (avv. F.A. Fiore).

sull’art. 21-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art.14, l. 11 febbraio 2005 n. 15, e sugli effetti prodotti sulla decorrenza del termine di impugnazione

1. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Piano di trasferimento di impianti di telecomunicazioni – Delocalizzazione di una stazione radio base già installata – Natura giuridica del Piano – Individuazione.

2. Processo – Processo amministrativo – Fattispecie oggetto del giudizio – Qualificazione – Poteri del giudice amministrativo – Vi rientra.

3. Processo – Processo amministrativo – Provvedimento amministrativo – Lesione immediata solo di alcuni soggetti – Impugnazione – Termine decadenziale – Decorrenza – Dalla piena conoscenza.

4. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Art.21 -bis, l. n.241 del 1990, come introdotto dall’art.14, l. n.15 del 2005 – Regola-principio generale – Effetti sulla individuazione del termine di impugnazione.

1. Il Piano di trasferimento di impianti di telecomunicazioni già esistenti, previsto dall’art.5, l. reg. Basilicata 5 aprile 2000 n.30, nella parte che ha deciso in modo puntuale ed in via definitiva di delocalizzare e/o trasferire una stazione radio base già installata, non può essere qualificato né come regolamento, né come atto amministrativo a carattere generale.
2. Rientra nei poteri del giudice amministrativo qualificare esattamente in termini giuridici la fattispecie oggetto del giudizio (secondo l’antico brocardo “iura novit curia”), in quanto il giudice amministrativo ha il potere di interpretare il tipo di atto amministrativo adottato dalla p.a., a prescindere dalle parole usate sia dal legislatore che dall’amministrazione nei provvedimenti da essa emanati (e poi impugnati con ricorso giurisdizionale), al fine di valutare quali delle norme vigenti si applicano alla controversia insorta.
3. Il termine decadenziale di impugnazione di un provvedimento amministrativo, che lede immediatamente soltanto alcuni soggetti direttamente contemplati dallo stesso provvedimento, decorre dalla data in cui tali soggetti ne abbiano avuto piena conoscenza e non dalla data dell’ultimo giorno di pubblicazione in un apposito Albo.
4. L’art.21-bis, l. 7 agosto 1990 n.241, introdotto dall’art.14, l. 11 febbraio 2005 n.15, il quale ha statuito che “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati” (cioè non di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo pretensivo o dinamico, come per es. il diniego e/o la reiezione di un’istanza, ma di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo oppositivo o statico) “acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata”, costituisce una regola-principio generale dell’attività amministrativa dalla quale si desume agevolmente che, se la comunicazione di un atto lesivo che sottrae un bene o un’utilità ad un privato ne condiziona l’efficacia, i termini per la sua impugnazione decorrono solo dalla ricezione di tale comunicazione.

sull’art. 21-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art.14, l. 11 febbraio 2005 n. 15, e sugli effetti prodotti sulla decorrenza del termine di impugnazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 740 Reg.Sent.
Anno 2005
N. 258 Reg.Ric.
Anno 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul Ricorso n. 258/2002 proposto dalla
Telecom Italia Mobile (TIM) S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Zucchi, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Rosica n. 18 presso lo studio legale dell’Avv. Gerardo Donnoli;

contro

-il Comune di Lauria (PZ), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco A. Fiore, come da mandato a margine della memoria di costituzione ed in virtù della Del. G.M. n. 102 del 7.6.2002, con domicilio eletto in Potenza pr

per l’annullamento
-dell’atto prot. n. 1360 del 24.10.2001 (notificato alla ricorrente l’11.12.2001), con il quale veniva inviata alla ricorrente una copia del “Piano per l’individuazione dei siti al di fuori di zone altamente urbanizzate dove localizzare e concentrare gli-della Del. C.C. n. 73 del 31.7.2001, con la quale è stato approvato il suddetto Piano, e del presupposto parere di regolarità tecnica reso dal Dirigente comunale competente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Lauria;
Visti i documenti e gli atti tutti di causa;
Data per letta alla Pubblica Udienza del 19.5.2005 la relazione del Referendario Dott. Pasquale Mastrantuono ed uditi, altresì, per le parti gli Avvocati difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

-La società ricorrente (concessionaria del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni per l’erogazione del servizio pubblico di telefonia mobile su tutto il territorio nazionale) in data 5.3.1999 otteneva dal Comune resistente il rilascio della concessione
-successivamente veniva emanata la L.R. n. 30/2000 (entrata in vigore ai sensi dell’art. 11 della stessa L.R. n. 30/2000 l’11.4.2000), la quale stabiliva che: 1) ai sensi degli artt. 2, 3 e 4 l’installazione degli impianti di teleradiocomunicazioni, che g
-con Del. C.C. n. 73 del 31.7.2001 (pubblicata all’Albo Pretorio dal 9.8.2001 al 24.8.2001) il Comune resistente (dopo che già era entrata in vigore la L. n. 36/2001, la quale ha riservato alla competenza dello Stato la fissazione dei limiti di esposizion
-con nota prot. n. 1360 del 24.10.2001 (ricevuta dalla ricorrente l’11.12.2001) il suddetto Piano ex art. 5 L.R. n. 30/2000 venica comunicato alla ricorrente, con la quale veniva espressamente specificato che l’impianto di telefonia cellulare, dalla stess
-con nota inviata al Comune il 25.2.2002 la ricorrente faceva presente che, a causa “del particolare contesto orografico su cui si dispone l’abitato di Lauria”, non era possibile aderire alla richiesta di trasferimento del proprio impianto di telefonia mo
-la predetta Del. C.C. n. 73/2001 (unitamente al presupposto parere di regolarità tecnica ed alla nota prot. n. 1360 del 24.10.2001) veniva impugnata dalla ricorrente con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (notificato a mezzo raccomandat
-con Ordinanza n. 219 del 10.7.2002 questo Tribunale accoglieva l’istanza di provvedimento cautelare, “vista la censura relativa al mancato avviso dell’inizio del procedimento”.
All’udienza del 19.5.2005 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va disattesa l’eccezione di irricevibilità del presente ricorso, proposta dall’Amministrazione resistente, con riferimento all’impugnazione del Piano ex art. 5 L.R. n. 30/2000 per l’individuazione dei siti al di fuori di zone altamente urbanizzate dove localizzare e concentrare gli impianti di teleradiocomunicazioni già installati e di futura installazione, approvato con Del. C.C. n. 73/2001.
Infatti, tale atto per la ricorrente (come per gli altri gestori di telefonia mobile) è sicuramente immediatamente lesivo, per cui lo stesso, se di natura regolamentare, andrebbe qualificato come Regolamento cd. di volizione-azione, dal momento che i Regolamenti non immediatamente lesivi (denominati Regolamenti volizione-preliminare) estrinsecano un’efficacia lesiva solo con l’emanazione dell’atto applicativo (da ciò discende che il relativo termine di impugnazione di tale secondo tipo di Regolamenti decorre solo dalla conoscenza dell’atto applicativo, in quanto prima di tale atto non sussiste ancora una lesione e perciò un interesse a ricorrere avente i requisiti dell’attualità e concretezza). Ma il suddetto Piano, nonostante nella presente controversia sia immediatamente lesivo, in quanto è stato impugnato nella parte in cui è stato deciso in modo puntuale ed in via definitiva di delocalizzare e/o trasferire la stazione radio base (già installata dalla ricorrente in Contrada Seta sul terreno foglio di mappa n. 109, particela n. 142) in uno dei nove siti individuati, non può essere qualificato né come Regolamento, né come atto amministrativo a carattere generale, attesocchè: 1) non ha una portata generale ed astratta (sebbene di riflesso ed in via indiretta si propone lo scopo di tutelare la salute dei propri cittadini dalle fonti elettromagnetiche), ma si rivolge espressamente alla stazione radio base già realizzata dalla ricorrente, la quale risulta così direttamente contemplata ed identificata dal suddetto Piano; 2) risulta nella parte impugnata sostanzialmente (e quasi esclusivamente) finalizzato alla revoca di una concessione edilizia già rilasciata 2 anni e 5 mesi prima; 3) perciò, gli effetti di tale atto ledono direttamente ed immediatamente gli interessi e/o la sfera giuridica della sola ricorrente (poiché tale Piano, dei quattro impianti di telefonia cellulare presenti sul proprio territorio, prevede soltanto la delocalizzazione dell’impianto della ricorrente).
Al riguardo va, comunque, evidenziato che rientra nei poteri del Giudice Amministrativo qualificare esattamente in termini giuridici la fattispecie oggetto del giudizio (secondo l’antico brocardo “iura noviti curia”): infatti, il Giudice Amministrativo ha il potere di interpretare il tipo di atto amministrativo adottato dalla Pubblica Amministrazione, a prescindere dalle parole usate sia dal Legislatore che dall’Amministrazione nei provvedimenti da essa emanati (e poi impugnati con ricorso giurisdizionale), al fine di valutare quali delle norme vigenti si applicano alla controversia insorta.
Pertanto, secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. VI Sent. n. 7801 del 29.11.2004; C.d.S. Sez. V Sent. n. 2715 del 4.5.2004; C.d.S. Sez. V Sent. n. 5900 del 6.10.2003; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1585 del 27.3.2003; TAR Basilicata Sent. n. 527 del 17.7.2002), che il Collegio condivide, ai sensi dell’art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971, il termine decadenziale di impugnazione di un provvedimento amministrativo, che lede immediatamente soltanto alcuni soggetti direttamente contemplati dallo stesso provvedimento, decorre dalla data in cui tali soggetti ne abbiano avuto piena conoscenza e non dalla data dell’ultimo giorno di pubblicazione in un apposito Albo come per es. l’Albo Pretorio (tale indirizzo giurisprudenziale ha trovato applicazione anche per quelle disposizioni contenute in atti amministrativi generali, caratterizzate per la capacità di ledere immediatamente alcuni soggetti direttamente contemplati: al riguardo cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1585 del 27.3.2003). Comunque, pur prescindendo dalla natura recettizia o meno del provvedimento di delocalizzazione e/o trasferimento coatto dell’impianto di telefonia cellulare impugnato (secondo la quale i provvedimenti recettizi si perfezionano soltanto con la loro conoscenza, per cui conseguentemente il termine di impugnazione di tali provvedimenti decorre soltanto dalla loro conoscenza), a chiarire definitivamente tale questione è ora intervenuto l’art. 21 bis L. n. 241/1990 (introdotto dall’art. 14 L. n. 15/2005), il quale ha statuito che “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati” (cioè non di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo pretensivo o dinamico, come per es. il diniego e/o la reiezione di un’istanza, ma di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo oppositivo o statico, come nella specie, in quanto il provvedimento impugnato impone alla ricorrente la delocalizzazione e/o il trasferimento del proprio impianto di telefonia cellulare) “acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata” (prevedendo come unica eccezione a tale regola generale l’ipotesi di un numero di destinatari, che rende impossibile o particolarmente gravosa la comunicazione personale, ipotesi nella specie insussistente considerato il limitato numero dei gestori del servizio di telefonia mobile), per cui da tale regola-principio generale dell’attività amministrativa si desume agevolmente che, se la comunicazione di un atto lesivo che sottrae un bene o un’utilità ad un privato ne condiziona l’efficacia, i termini per la sua impugnazione decorrono solo dalla ricezione di tale comunicazione.
Dunque, nella specie il termine perentorio di impugnazione non decorreva (tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. L. n. 742/1969) dal 16.9.2001, ma dall’11.12.2001, cioè dal momento della piena conoscenza da parte della ricorrente della Del. C.C. n. 73/2001.
Nel merito il presente ricorso risulta fondato con riferimento al dedotto vizio della violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990.
Infatti, dalla circostanza che il Piano in commento, nella parte in cui dispone la delocalizzazione dell’impianto di telefonia cellulare della ricorrente, la cui realizzazione era già stata autorizzata 2 anni e 5 mesi prima con concessione edilizia, in uno dei nove siti individuati, non va qualificato come atto amministrativo generale discende che ad esso vanno applicati gli artt. 7 e ss. L. n. 241/1990. Nella specie tale comunicazione dell’avvio del procedimento risultava, oltre che obbligatoria, anche necessaria per le seguenti ragioni: 1) sostanzialmente si trattava di un atto di ritiro della precedente concessione edilizia già rilasciata 2 anni e 5 mesi prima, per cui il Comune resistente era tenuto a comparare l’interesse pubblico sotteso al criterio precauzionale di tutela del diritto collettivo alla salute con l’interesse pubblico ad una erogazione efficiente del servizio di telefonia cellulare e con l’interesse patrimoniale della ricorrente (al riguardo va evidenziato che l’art. 5, comma 3, L.R. n. 30/2000 addossava ai gestori del servizio di telefonia mobile gli oneri del coatto trasferimento dell’impianto); 2) l’art. 5, comma 4, L.R. n. 30/2000 prevede il trasferimento degli impianti di telefonia mobile già installati soltanto nel caso tale “trasferimento sia tecnicamente attuabile”, per cui, omettendo l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non è stato permesso alla ricorrente di poter far presente che nessuno dei nove siti individuati permetteva l’erogazione di un servizio “qualitativamente accettabile” (cfr. Relazioni tecniche allegate al ricorso); 3) il Comune resistente non ha dimostrato nel presente giudizio ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990 (introdotto dall’art. 14 L. n. 15/2005) che il contenuto del Piano impugnato “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; 4) mentre, al contrario la partecipazione della ricorrente avrebbe potuto determinare il Comune resistente ad adottare un Piano ex art. 5 L.R. n. 30/2000 di contenuto diverso.
Comunque, anche se dovesse ritenersi che il predetto Piano previsto dall’art. 5 L.R. n. 30/2000 abbia una valenza di tipo urbanistico (vedi però ora l’art. 86, comma 3, D.Lg.vo n. 259/2003, il quale equipara gli impianti di telefonia cellulare alle opere di urbanizzazione primaria, rendendoli così compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica, come già previsto dal precedente art. 3, comma 2, D.Lg.vo n. 198/2002, D.Lg.vo interamente dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega dalla Corte Costituzionale con la Sent. n. 303 dell’1.10.2003) e non di tipo meramente programmatorio, l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto prima adottarlo, per consentire la presentazioni di osservazioni ed opposizioni da parte dei soggetti privati interessati (e perciò anche da parte della ricorrente), e poi con un secondo provvedimento approvarlo in via definitiva, come previsto sia dalla legislazione nazionale e/o regionale vigente per tutti gli atti di pianificazione secondaria (cfr. art. 15 L. n. 1150/1942 e art. 17, comma 4, L.R. n. 23/1999).
L’accoglimento della censura relativa alla mancata comunicazione dell’inizio del procedimento, conclusosi con l’adozione dei provvedimenti ed atti impugnati, assume carattere assorbente di ogni altro motivo di ricorso.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 19 Maggio 2005, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giuseppe Buscicchio Componente

Pasquale Mastrantuono Componente – Estensore

Depositata in Segreteria il 2 Agosto 2005

(Art.55, L. 27-4-1982, n.186)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 2/8/2005 n.740 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. R. Potenza Est.
GROS F4 s.n.c. (Avv.ti P. Pecchioli e D. De Donno Pecchioli) contro il Comune di Massa (non costituito) e l’USL n 2 di Massa e Carrara (non costituita)

l’attività di sezionamento di confezioni di carne già sigillate dirette alle mense scolastiche, nella vigenza del D.P.R. 503/82, non è esercitabile se non previo adeguamento alle norme CEE

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Sezionamento di confezioni di carne già sigillate dirette alle mense scolastiche – D.P.R. 503/82 – Adeguamento alle norme CEE – Necessità – Deroghe ex art. 8 D.P.R. 503/82 – Solo se la vendita avviene nei medesimi locali adibiti al deposito dei prodotti – Inapplicabilità

L’attività di sezionamento di confezioni di carne già sigillate, dirette alle mense scolastiche, nella vigenza del D.P.R. 503/82, non è esercitabile se non previo adeguamento alle norme CEE. Né può in tali casi ritenersi applicabile l’art. 8 del citato D.P.R. in quanto le deroghe da esso previste sono tutte accomunate dalla condizione che la vendita al consumatore finale dei prodotti in questione avvenga nei medesimi locali di deposito dei prodotti, nell’evidente scopo di evitare – trattandosi di merci deperibili – il trascorrere del tempo necessario al trasporto dal deposito ad un diverso luogo di vendita

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.740 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 2835 REG.RIC.
ANNO 1994

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2835/1994, proposto da
S.N.C. GROS F4 appresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Pecchioli e Donatella De Donno Pecchioli ed elettivamente domiciliato presso il loro studio degli stessi in Firenze, Borgo Santa Croce n. 7;

contro

COMUNE DI MASSA , USL N 2 di Massa e Carrara, entrambe non costituitesi in giudizio;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e l’avv. P. Pecchioli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

In data 23.3.84 il Comune di Massa rilasciava alla società ricorrente una autorizzazione al sezionamento di carni fresche ed alla preparazione di prodotti carnei e di pasti destinati alle mense scolastiche.
A seguito dell’emanazione del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 537 (recante attuazione della direttiva 92/5/CEE relativa a problemi sanitari in materia di produzione e commercializzazione di prodotti a base di carne e di alcuni prodotti di origine animale), il Comune di Massa formulava un quesito alla locale unità sanitaria sulla necessità adeguamento alla normativa comunitaria delle autorizzazioni in materia. L’amministrazione sanitaria chiariva l’insussistenza di un obbligo di adeguamento per gli stabilimenti fornitori di prodotto alimentari alle mense scolastiche, salvo che per attività comportanti il sezionamento di confezioni di carni già sigillate.
Sulla base di tali indicazioni il Comune, richiamandosi al precedente
D.P.R. 8 giugno 1982, n. 503 (Attuazione delle direttive CEE nn 71/118, 75/431 e 78/50, relative a problemi sanitari in materia di scambi di carni fresche di volatili da cortile nonché della direttiva (CEE) n. 77/27 relativa alla bollatura dei grandi imballaggi di carni fresche di volatili da cortile) emetteva l’ordinanza in epigrafe specificata.
La società ricorrente ha adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:
– Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 4, 8 e 9 D.p.r. 8 giugno 1982 n. 503; Violazione dell’art. 29 legge 22 febbraio 1994 n. 146; eccesso di potere per difetto del presupposto.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte censure e considerazioni che si inte4ndono qui richiamate.
Non si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate.
Alla pubblica udienza del 11 febbraio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.
Il Tribunale ha respinto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento censurato (ord. n. 462/94).
Con ordinanza interlocutoria (n. 1392-04) sono stati ordinati alcuni incombenti che risultano eseguiti.
Parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

Il provvedimento impugnato ha inteso ricondurre l’autorizzazione in origine rilasciata alla ricorrente alle disposizioni di cui al dpr n. 503/1982, vigenti all’epoca del suo rilascio, con riferimento ad una attività di sezionamento di confezioni già sigillate (e diretta alle mense scolastiche) e quindi non esercitabile se non previo adeguamento alle norme CEE.
La ricorrente, che bene riepiloga il tema del contendere nella propria memoria 30 1 04, contesta invece tale applicabilità invocando l’art.8 dello stesso decreto citato, che prevedrebbe un’esenzione per le operazioni di sezionamento che avvengano nei locali ove sono immesse a scopo di vendita diretta al consumatore finale. La censura è infondata.
L’art. 4 del decreto n. 503/82 ( successivamente abrogato dall’art. 15
del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 495) dispone (punto g) che le carni debbono essere convenientemente imballate, prescrizione quindi incompatibile con l’attività di sezionamento di confezioni già sigillate.
Tutte le deroghe a tale prescrizione previste dall’art. 8 (che consentono quindi di non applicare le prescrizioni ivi richiamate) sono tuttavia tutte accomunate dalla condizione che la vendita al consumatore finale dei prodotti in questione avvenga nei medesimi locali di deposito dei prodotti, nell’evidente scopo di evitare trattandosi di merci deperibili il trascorrere del tempo necessario al trasporto dal deposito ad un diverso luogo di vendita.
Poiché le mense scolastiche non si trovano normalmente in locali attigui ai depositi delle carni, i loro approvvigionamento deve avvenire nel rispetto della normativa di deposito ed imballaggio indicata dal Comune (che aveva peraltro suggerito l’approvvigionamento di porzioni singole già preconfezionate).
Resta salva la verificabilità dell’attività autorizzata alla luce della discipline normative sopravvenute nel tempo, a partire dalla legge n. 146/1994 (di attuazione delle direttive del Consiglio 92/116/CEE e 92/120/CEE e recante all’art. 29 i criteri d’ordine generale).
– Conclusivamente il ricorso deve essere respinto.
– Giusti motivi consentono di disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Nulla dispone circa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 14 dicembre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 FEBBRAIO 2005
Firenze, lì 11 febbraio 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/2/2005 n.740 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Lotti
Colombo Sergio (avv.ti Luciano Gualdi e Giorgio Santilli) CONTRO il Comune di Cannero Riviera (non costituitosi in giudizio) e nei confronti di Chiarito Michele (non costituitosi in giudizio)

ricorre lo sviamento di potere dalla causa tipica nell’atto del Comune che risolve una potenziale controversia fra privati in carenza di interessi pubblicistici da ponderare

Atti amministrativi – Controversia fra privati risolta con un provvedimento del Comune – Eccesso di potere – Sviamento di potere dalla causa tipica – Sussiste

Sussiste un vizio di eccesso di potere per sviamento della causa tipica nel caso in cui l’Amministrazione emetta un provvedimento finalizzato a dirimere una controversia privata da azionarsi davanti all’Autorità Giudiziaria Ordinaria ai sensi dell’art. 844 cod. proc. civ. invece che alla cura di pubblici interessi

Ricorre lo sviamento di potere dalla causa tipica nell’atto del Comune che risolve una potenziale controversia fra privati in carenza di interessi pubblicistici da ponderare

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 740 Anno 2004

R.g. n. 1573 Anno 1996

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1573/1996 proposto da

Colombo Sergio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Gualdi e Giorgio Santilli ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Sacchi n. 44,

contro

il Comune di Cannero Riviera, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio,
e nei confronti di

Chiarito Michele, non costituitosi in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione,
dell’ordine del Sindaco di Cannero Riviera n. 430-96 del 8.5.1996, che impone l’adeguamento dell’impianto individuale di riscaldamento all’art. 38 del Regolamento Edilizio.

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Vista l’ordinanza cautelare n. 614 del 4.9.1996;
Relatore, all’udienza del 17.3.2004, il Referendario dott. Paolo Lotti e udito l’avv. Redi, su delega dell’avv. Santilli, per il ricorrente.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con ricorso notificato in data 11.7.1996 e depositato in data 22.7.1996, il ricorrente impugnava l’ordine del Sindaco di Cannero Riviera n. 430-96 del 8.5.1996, che imponeva l’adeguamento dell’impianto individuale di riscaldamento all’art. 38 del Regolamento Edilizio.
Tale atto della Pubblica Amministrazione veniva impugnato, previa sospensione, con il favore delle spese, per i seguenti motivi:
1 – Sviamento di potere ed abuso, poiché il Comune è intervenuto esercitando una potestà pubblica per risolvere una controversia meramente privatistica.

2 – Difetto d’istruttoria, poiché l’ordine impugnato si è basato su due note del responsabile USL che si basano, a loro volta, su testimonianze verbali del sig. Chiarito Michele.

3 – Contraddittorietà e, di nuovo, eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto, precedentemente il Comune ha rilasciato la concessione edilizia e l’abitabilità relativa a tutti gli appartamenti del condominio pur avendo ciascun appartamento un sistema di riscaldamento analogo a quello di cui ora si chiede l’adeguamento; inoltre, eccesso di potere per difetto d’istruttoria sotto altro profilo, poiché tutti i condomini dello stabile nel quale è ricompreso l’appartamento del ricorrente, è privo di canna fumaria; pertanto non è possibile ordinare ad un unico condomino l’adeguamento dell’impianto di riscaldamento nel senso di imporre l’installazione di una canna fumaria.

4 – Erronea applicazione dell’art. 38 del R.E. che è stato formulato con esclusivo riguardo ai vecchi focolari e stufe, e non può riguardare i nuovi impianti di riscaldamento.

5 – Violazione di legge ed indeterminatezza poiché non sono state specificate, nell’ordine impugnato le normative vigenti di sicurezza alle quali il ricorrente doveva attenersi.

6 – Violazione della legge 241/90 per assenza dell’avviso di avvio del procedimento.

7 – Eccesso di potere per violazione del principio di tipicità degli atti sanzionatori, in quanto l’ordine adottato non rientra tra i “tipi” previsti dall’ordinamento.

Con ordinanza cautelare n. 614 del 4.9.1996 questa sezione rigettava la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.
All’udienza del 17.3.2004, il ricorso veniva posto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
In effetti, con riferimento al primo dei motivi di ricorso, si deve evidenziare che l’ordine del Sindaco di Cannero Riviera n. 430-96 del 8.5.1996, che impone l’adeguamento dell’impianto individuale di riscaldamento all’art. 38 del Regolamento Edilizio, finisce, a tutti gli effetti, per risolvere una controversia meramente privatistica.
Ciò può essere agevolmente desunto dal fatto che la questione oggetto dell’ordinanza costituisce problema relativo ad una pretesa illegittima immissione, nel senso civilistico di cui all’art. 844 c.c., di fumi provenienti dall’impianto di riscaldamento di un appartamento di un condominio, di proprietà del ricorrente, e incidenti su altro appartamento del medesimo condominio (quello del Chiarito, cui è stato anche notificato il ricorso) e, quindi, una questione interamente ricadente, come detto, nella disciplina civilistica delle immissioni.
Inoltre, deve essere considerato che il provvedimento comunale impugnato è stato adottato su impulso dello stesso Chiarito (si veda l’esposto citato nel documento 5 produzioni ricorrente), ed è stato adottato sulla base di due note del responsabile USL che si basano, a loro volta, su testimonianze verbali del medesimo sig. Chiarito Michele.
Infine, il fatto che il Comune sia intervenuto esercitando una potestà pubblica per risolvere una controversia meramente privatistica, come deduce il ricorrente, si evince dalla circostanza che l’ordine ha riguardato il singolo condomino e non l’intero condominio, nel quale, come risulta dalla concessione in atti e dalla licenza di abitabilità, tutti gli appartamenti presentavano l’identico impianto di riscaldamento e di esalazione dei fumi.
Sul piano giuridico, tutti questi elementi, che sono stati evidenziati dal ricorrente in relazione al primo motivo di ricorso, sono sintomatici e si traducono in un vizio di legittimità dell’ordine impugnato in termini di eccesso di potere per sviamento della causa tipica, poiché, nel caso di specie, invece di provvedere in ordine alla salute pubblica, l’Amministrazione si è occupata di dirimere una controversia privata che il predetto Chiarito avrebbe dovuto azionare, ai sensi dell’art. 844 c.c., avanti all’Autorità giudiziaria.
In ogni caso, appare fondato anche il secondo motivo di ricorso, poiché l’ordine impugnato si è basato esclusivamente su due note del responsabile USL che si sono basate, a loro volta, su testimonianze verbali del sig. Chiarito Michele e su valutazioni del verbalizzante prive del benché minimo riscontro tecnico (ad es. una prova dei fumi).
Poiché non sono stati compiuti gli ulteriori, doverosi accertamenti tecnici, necessari al fine dell’adozione di un provvedimento come quello in esame, che si occupa, appunto, dell’adeguamento tecnico di un impianto di riscaldamento, viene in evidenza il denunciato vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria.
Inoltre, viene manifestamente in rilievo un ulteriore vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria sotto altro profilo, denunciato sub 3 nei motivi di ricorso, poiché pressoché tutti i condomini dello stabile nel quale è ricompreso l’appartamento del ricorrente, sono privi di canna fumaria, come può agevolmente dedursi dalla concessione e dalla licenza di abitabilità prodotte dal ricorrente.
Inoltre, non è possibile ordinare ad un unico condomino l’adeguamento dell’impianto di riscaldamento nel senso di imporre l’installazione di una canna fumaria che andrebbe ad incidere sul condominio stesso, coinvolgendo, pertanto, le proprietà comuni degli altri condomini.
La mancata considerazione di tali due ulteriori profili evidenziano il denunciato vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria.
Infine, appare fondata anche la denunciata erronea applicazione dell’art. 38 del R.E. che è stato formulato sub 4; tale norma, effettivamente, riguarda le canne fumarie dei focolari e delle stufe a legna e non prende in considerazione i nuovi, e radicalmente più moderni, impianti di riscaldamento.
Tali considerazioni rendono superfluo l’esame degli ulteriori motivi di doglianza, di carattere meramente formale (si veda i motivi sub 5 e 6) oppure riassorbiti nella censura di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica (censura sub 7).
Per i motivi che si sono esposti il ricorso deve essere accolto e il provvedimento impugnato deve essere annullato.
Le spese di lite devono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, II Sezione,
ACCOGLIE il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto,
ANNULLA il provvedimento impugnato.
COMPENSA, tra le parti, le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 17.3.2004, con l’intervento dei signori magistrati:

Giuseppe CALVO Presidente

Paolo LOTTI Referendario, estensore

Antonio PLAISANT Referendario

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