Pres. A. Onorato, est. A. Pappalardo
Esposito Salvatore (Avv. U. Gentile e V. Ricciardi) c. Comune di S. Agnello (Avv.ti F. Pinto, G. Renditisio e R. Persico).

sulla applicabilità del principio di affidamento al silenzio-assenso formatosi sulla D.I.A.

1. Edilizia ed Urbanistica – D.I.A. – Formazione del silenzio assenso – Potere di annullamento da parte della P.A. – Esercitato a distanza di tempo dalla formazione del silenzio assenso – Illegittimità – Sussiste.

2. Edilizia ed Urbanistica – Rilascio di un titolo edilizio – Potere di annullamento da parte della P.A.- Principio dell’affidamento del privato – Sussiste.

3. Edilizia ed Urbanistica – Adozione di un nuovo piano urbanistico – Rilevanza su un titolo edilizio già rilasciato – Non sussiste.

1. E’ illegittimo il provvedimento comunale con il quale si dispone l’annullamento, con efficacia ex tunc, del titolo eventualmente formatosi per silenzio-assenso a seguito di presentazione della D.I.A., qualora il provvedimento di annullamento sia intervenuto a distanza di circa quindici mesi dalla formazione del silenzio assenso.
2. In tema di annullamento di titoli edilizi, ogniqualvolta la posizione del destinatario del titolo abilitativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del titolo stesso, l’esercizio del potere di autotutela è subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo (1).

3. Un piano urbanistico sopravvenuto non può avere attitudine ad interferire, fino ad eliderle, con le aspettative edificatorie affidate ad un titolo edilizio già formatosi (2).

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(1) Cfr.: T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 5 agosto 2004, n. 11074; TAR Trentino Alto Adige Bolzano, 10 giugno 2004, n. 293; T.A.R. Puglia, Sez. II, 6 maggio 2002, n. 1657 e TAR Lombardia, Brescia, 20 novembre 2002, n. 1881

(2) Cfr.: Cons. Stato, Ap., 22 dicembre 1999 n. 24; Sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4077; T.A.R. Campania – Salerno – 17 dicembre 2002, n. 2358

composto dai Signori:

1) Dott. Antonio Onorato- Presidente
2) Dott. Anna Pappalardo- Consigliere rel.
3) Dott. Pierluigi Russo – I Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)
sul ricorso n. 3404/2006 RG ,proposto da
ESPOSITO Salvatore, rappresentato e difeso dall’ avv. Umberto Gentile e Valerio Ricciardi con cui elett.te dom.in Napoli via Melisurgo n. 4 presso avv. Andrea Abbamonte

Contro

Comune di S. Agnello, in persona del Sindaco p.t., rapp.to e difeso dall’avv. Ferdinando Pinto, Giulio Renditisio e Rosa Persico con cui elett.te dom. in Napoli via C. Console n.,3 presso avv. Erik Furno

per l’annullamento
a) del provvedimento del 20 febbraio 2006 n. 3102 con cui si ordina di non eseguire l’intervento di cui alla d.i.a. 22.3.2004 e si dispone l’annullamento con efficacia ex tunc del titolo eventualmente formatosi per silenzio assenso, anche perché in contrasto con l’art. 10 delle NTA al PRG comunale;

b) dell’ordinanza n. 51 del 13.3.2006 con cui il funzionario direttivo UTC ha ordinato la sospensione ad horas dei lavori di cui alla dia

c) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla camera di consiglio del 15 giugno 2006 il Consigliere Anna Pappalardo;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un fabbricato sito in S. Agnelli alla via Colli di Fontanelle n. 30, nil 22.3.2004 presentava d.i.a. per lavori di ristrutturazione edilizia del fabbricato consistenti in demolizione e ricostruzione dello stesso, a far data dall’ottenimento dei pareri delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo ambientale; espone di avere ottenuto i pareri della commissione edilizia integrata, ed il nulla osta della Soprintendenza ai BB.AA. di Napoli in data 13.9.2004, nel quale erano formulate prescrizioni ai fini di un migliore inserimento paesaggistico dell’intervento; che quindi in data 16.2.2006 comunicava l’inizio dei lavori.
Lamenta che in data 20 febbraio 2006 gli è stato inibito il compimento dei lavori, ritenendo preclusivo l’art. 10 delle NTA al PRG vigente, a mente del quale in zona agricola sarebbe consentita solo la ristrutturazione edilizia che non comporti demolizione e ricostruzione del fabbricato.
Deduce le seguenti censure:
-1 violazione dell’art. 7 legge 241/90 per omesso avviso dell’avvio del procedimento

-2 violazione del principio del contrarius actus e del giusto procedimento, essendosi formato il titolo abilitativo tacito, quantomeno a far data dal rilascio della autorizzazione ambientale

-3 Difetto di motivazione e di istruttoria

-4 Violazione dell’art 38 TU 380/2001 eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, essendosi formata la dia per decorso del termine di 30 gg. dalla comunicazione, e risultando superato anche il termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione

-5 Violazione artt. 22 e 23 DPR 380/2001 atteso che la dia è consentita anche per interventi di demolizione e fedele ricostruzione del fabbricato, come previsto anche dalla legge regionale n. 19/2001

-6 Identiche violazioni di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 e 50 delle NTA al PRG vigente: invero il piano regolatore generale era stato approvato solo in data 18 ottobre 2005 con delibera di CC, inviata alla Regione il 21.11.2005 ed alla Provincia il 6.10. 2005, per cui non poteva essere preclusivo di un intervento autorizzato ben prima della sua approvazione

-7 Violazione art.- 17 e 32 LR 35/1987 atteso che il divieto di cui all’articolo 32 del PUT non si applicherebbe nella zona E4 ove sono consentite nuove volumetrie e finanche ampliamenti

Instauratosi ritualmente il contraddittorio, si costituiva in giudizio il Comune intimato e deduceva la infondatezza della domanda nel merito.
Alla camera di consiglio del 15 giugno 2006 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Come è stato rappresentato ai difensori delle parti, ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, il ricorso può essere immediatamente definito nel merito con sentenza in forma semplificata, adottata in camera di consiglio.
Dall’excursus riportato in punto di fatto si evince che il Comune ha adottato una diffida di non dare corso alla d.i.a., e un annullamento della stessa, sulla base della ritenuta incompatibilità dell’intervento con le prescrizioni del sopravvenuto piano regolatore, che nella zona in questione vieterebbe la ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione dell’esistente.
Sostiene in proposito il ricorrente, che a seguito della presentazione della DIA e del comportamento acquiescente del Comune ,oltre che del nulla osta ambientale della Soprintendenza intervenuto il 13.9.2004, si era, quindi, cristallizzato il suo diritto alla ristrutturazione dell’immobile .
Inoltre, sempre secondo il ricorrente, non può essere giustificato, in assenza di una comunicazione negativa fatta nei trenta giorni dalla presentazione della denuncia, lo ius poenitendi del Comune, fra l’altro, carente di un interesse pubblico rilevante.
Al riguardo si deve ricordare che per effetto di recenti interventi normativi (comma 6, lettera a dell’articolo unico della legge 443 del 2001, e prima l’articolo 4, comma 7, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493, come sostituito dall’articolo 2, comma 60, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ed ora gli articoli 22 e 23 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) si è reso possibile realizzare attraverso la presentazione di una semplice Denuncia di inizio di attività (DIA) una serie di interventi edilizi minori e, a determinate più rigorose condizioni, anche alcuni interventi edilizi più significativi (Super D.I.A.).
Secondo le indicate norme, il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività , almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, deve presentare allo sportello unico (se costituito, altrimenti al competente Ufficio comunale) la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonchè il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie.
Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve entro il termine (ora) di trenta giorni verificare la denuncia e qualora riscontri l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento, e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza.
Decorso tale termine l’interessato può quindi avviare legittimamente i lavori denunciati .
Sulla base delle indicate disposizioni, una volta decorso il termine concesso all’amministrazione per inibire l’attività denunciata, il privato può avviare le opere oggetto della denuncia. Ciò precisato, non si può peraltro ritenere che all’amministrazione sia preclusa qualsiasi possibilità di impedire, decorso l’indicato termine, l’esercizio dell’attività edilizia oggetto della denuncia.
Nel caso di specie peraltro tale potere risulta male esercitato dall’amministrazione comunale; non si tratta infatti di mancata corrispondenza tra i lavori eseguiti e quelli oggetto della denuncia , ovvero di opere che non potevano essere realizzate sulla base della procedura semplificata, ma di opere che si assume in contrasto con strumenti urbanistici sopravvenuti dopo la formazione del titolo abilitativo.
Si deve osservare che, quando il Comune di S. Agnello ha disposto l’annullamento della DIA presentata dal ricorrente, da un lato i lavori oggetto della denuncia erano stati avviati da tempo, e dall’altro l’amministrazione non veniva a contestare la conformità delle opere eseguite al progetto presentato, ma il titolo a monte di legittimazione consistente nella ritenuta incompatibilità con prescrizioni urbanistiche sopravvenute.
A ben vedere quindi la presente controversia nulla ha a che vedere con le limitazioni in materia di denuncia inizio attività e con il potere dell’amministrazione di inibire l’inizio dei lavori in caso di mancanza dei presupposti, ovvero di agire in autotutela in ipotesi di accertamenti successivi. L’amministrazione contesta la incompatibilità dell’intervento, già assentito, con la nuova strumentazione urbanistica approvata successivamente alla formazione del titolo abilitativo tacito.
Risulta pertanto fondata la censura avente ad oggetto la violazione del principio di affidamento ; al riguardo,secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 10 giugno 2004, n. 293) in tema di annullamento di titoli edilizi (nonché T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 5 agosto 2004, n. 11074), ogniqualvolta la posizione del destinatario del titolo abilitativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del titolo stesso, l’esercizio del potere di autotutela è subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo. Quando, invece, non si sia ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del titolo abilitativo (ad esempio perché l’annullamento d’ufficio interviene a breve distanza di tempo dal rilascio del titolo illegittimo ovvero perché i lavori sono appena iniziati o non sono stati ancora completati), la giurisprudenza non ritiene necessaria una penetrante motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento, né una comparazione di tale interesse con l’interesse privato sacrificato. In tali casi l’interesse pubblico all’annullamento è in re ipsa, come nei casi in cui il titolo edilizio sia stato rilasciato in virtù di una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi imputabile al richiedente del titolo stesso (T.A.R. Puglia, Sez. II, 6 maggio 2002, n. 1657 e TAR Lombardia, Brescia, 20 novembre 2002, n. 1881).
Orbene, nel caso in esame si può ritenere che nel ricorrente si fosse ingenerato un legittimo affidamento, perché l’annullamento del titolo edilizio è intervenuto a distanza di circa quindici mesi dalla sua formazione ( avuto riguardo al momento della emanazione del nulla osta ambientale) .
In tal caso il piano urbanistico sopravvenuto non può avere attitudine ad interferire, fino ad eliderle, con le aspettative edificatorie affidate ad un titolo edilizio già formatosi ( ravvisandosi nella specie un affidamento qualificato, Cfr. Cons. Stato, Ap., 22 dicembre 1999 n. 24; Sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4077; T.A.R. Campania – Salerno – 17 dicembre 2002, n. 2358).
Il ricorso va pertanto accolto con annullamento degli atti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli sez. II accoglie il ricorso e per l’effetto:
a) annulla il provvedimento del 20 febbraio 2006 n. 3102 con cui si ordina di non eseguire l’intervento di cui alla d.i.a. 22.3.2004 e si dispone l’annullamento con efficacia ex tunc del titolo eventualmente formatosi per silenzio assenso, anche perché in contrasto con l’art. 10 delle NTA al PRG comunale;nonché l’ordinanza n. 51 del 13.3.2006 con cui il funzionario direttivo UTC ha ordinato la sospensione ad horas dei lavori di cui alla dia

b) Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione, in favore del ricorrente, delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 2000,00 ( duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 15 giugno 2006.

Il Presidente- dott. Antonio Onorato
Il Cons. est.- dott. Anna Pappalardo

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