Pres. Giordano – Est. Fornataro

Sull’integrazione dei criteri di selezione da parte della commissione di gara.

Contratti della p.a.- Criterio – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criterio di valutazione nuovo.

E’ fondata la censura con la quale si lamenta l’introduzione, ad opera della Commissione, di un criterio di valutazione nuovo, non compreso tra quelli previsti dalla disciplina di gara. Rappresenta infatti consolidato orientamento giurisprudenziale, interno ed eurounitario, l’esclusione della possibilità  per la Commissione di integrare i criteri di valutazione stabiliti dalla disciplina di gara.
La Commissione può introdurre infatti al più parametri motivazionali, ossia fissare percorsi argomentativi, che sono legittimi solo se non modificano i criteri stabiliti dalla lex specialis.
Sebbene la Corte di Giustizia dell’Unione Europea abbia chiarito che non contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti nel bando e dopo che le offerte siano state presentate (ma non ancora aperte), essa ha puntualizzato che la legittimità  di questa operazione subordinata al rispetto di alcune condizioni, consistenti in particolare nell’impossibilità  di modificare il peso di ciascun criterio di aggiudicazione fissato nel bando di gara e di introdurre sub-pesi o sub-punteggi tali che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione o, ancora, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (CGUE, sentenza 14 luglio 2016, C-6/15). E la giurisprudenza interna ammette che, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità  ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma solo specificando, a buste non ancora aperte e senza modificare i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara, le modalità  applicative di tale operazione.
La censura fondata dal momento che la Commissione giudicatrice ha introdotto un nuovo parametro di valutazione, alterando quelli previsti dalla disciplina di gara, consistente nel “valorizzare elementi dell’offerta che si traducono in proposte migliorative concrete e tangibili da un punto di vista tecnico-operativo e verificabili in sede di esecuzione” e con esso ha integrato i criteri previsti dalla lex specialis, dando rilevanza alle migliorie anche laddove la disciplina di gara non le prende in considerazione. Tale operazione, infatti, trascende i limiti dell’individuazione di soli criteri motivazionali, poichè non si sostanzia nella definizione di un percorso argomentativo ma nella enucleazione di un nuovo parametro valutativo, ad integrazione del contenuto di quelli previsti dalla disciplina di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1376 del 2020, proposto da 
Tecnologie Sanitarie S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Valentina Lipari, Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Napoli in Milano, corso Venezia 10;

contro

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

H.C. Hospital Consulting S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona, Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione del Direttore Generale n. 681 del 17.06.2020, comunicata in data 22.06.2020, con la quale stata disposta l’aggiudicazione della gara d’appalto “ponte” mediante procedura aperta attraverso il sistema informativo di negoziazione SINTEL, per l’affidamento ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016 di servizi integrati per la gestione delle apparecchiature sanitarie per un periodo di 12 mesi, occorrenti alla ASST Fatebenefratelli Sacco Eventualmente rinnovabili per ulteriori mesi 24;

– della nota del 22.06.2020 con la quale l’ASST Fatebenefratelli Sacco ha comunicato all’odierna ricorrente l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI HC- GE;

– del provvedimento del 2.12.2019 con cui l’ASST Fatebenefratelli Sacco ha disposto la nomina della Commissione giudicatrice;

– dei verbali di gara tutti in parte qua e di ogni atto attraverso cui la Commissione ha assegnato alle offerte tecniche dei partecipanti i punti indicati nei verbali e nel provvedimento di aggiudicazione definitiva;

nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il RTI aggiudicatario e per la conseguente condanna a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che saà  determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco e di H.C. Hospital Consulting S.p.A. e di Ge Medical Systems Italia S.p.A. e di Althea Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 conv. con legge n. 176/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che:

a) con deliberazione n. 1617, del 20.12.2018 e con il successivo bando pubblicato nella GUCE del 17.01.2019, l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco indiceva una gara “ponte”, attraverso il sistema informativo SINTEL, per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto i servizi integrati per la gestione delle apparecchiature sanitarie occorrenti all’ASST per un periodo di 12 mesi, rinnovabili per ulteriori mesi 24, per l’importo totale stimato di Euro 4.100.000,00 IVA esclusa;

b) la disciplina di gara prevedeva l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilendo l’assegnazione al massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per quella economica e la valutazione doveva avvenire secondo il metodo del confronto a coppie, c) con provvedimento del 02.12.2019, l’ASST nominava la commissione di gara, composta nel modo seguente: 1) Presidente: Ing. Silvia Dal Torchio Dirigente Ingegnere dell’ASST Sette Laghi di Varese; 2) Componente: Ing. Paolo Marco Maria Cassoli Dirigente Ingegnere della Fondazione IRCSS Cà Granda Ospedale Maggiore Policlinico di Milano; 3) Componente: Ing. Gianluca Benedetti, Dirigente Ingegnere dell’ASST Ovest Milanese di Legnano (MI);

d) all’esito delle operazioni di gara, alla quale partecipavano Tecnologie Sanitarie S.p.A., Althea Italia S.p.A. e il RTI composto da H.C. Hospital Consulting S.p.A. – Ge Medical Systems Italia S.p.A., la Commissione redigeva la graduatoria, che vedeva al primo posto il RTI HC – GE (con punti 29,83 per l’offerta economica e 56,083 per quella tecnica, con un totale di 85,913 punti), seguito da Althea Italia S.p.A. (con il punteggio complessivo di 77,170 punti, di cui 29,62 per l’offerta economica e 47,55 per quella tecnica), mentre al terzo posto si collocava Tecnologie Sanitarie spa (con 73,600 totali, di cui 30,00 per l’offerta economica e di 43,60 per quella tecnica);

e) la gara, quindi, veniva aggiudicata al RTI composto da H.C. Hospital Consulting S.p.A. e Ge Medical Systems Italia S.p.A., con il quale la stazione appaltante stipulava il contratto d’appalto.

2) E’ infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalle parti resistenti in ragione della ritenuta mancata dimostrazione dell’effettiva possibilità  di conseguimento dell’aggiudicazione in caso di diversa valutazione della Commissione.

Invero, le doglianze sollevate dalla ricorrente sono tali da inficiare integralmente, in caso di fondatezza, le valutazioni rese dalla Commissione giudicatrice, sicchè l’accoglimento del ricorso determinerebbe il ripristino integrale della chance di aggiudicazione vantata dalla ricorrente.

Tanto basta per escludere, proprio in ragione delle censure dedotte, la necessità  di una specifica prova di resistenza.

3) La ricorrente articola più censure, che devono essere esaminate separatamente.

3.1) E’ fondata la censura con la quale si lamenta l’introduzione, ad opera della Commissione, di un criterio di valutazione nuovo, non compreso tra quelli previsti dalla disciplina di gara.

Il ricorso espone che, nel corso della seduta riservata del 20.02.2020 (cfr. verbale in atti), la Commissione – dopo avere premesso che “la natura dell’appalto si sostanzia in un servizio di natura complessa e che l’avvenuta sottoscrizione del capitolato da parte dei fornitori partecipanti vincola questi ultimi al recepimento integrale delle regole di esecuzione dettagliate nello stesso” e dopo avere precisato di valutare “gli scostamenti dalle richieste di capitolato, contenuti nelle offerte tecniche, come motivi penalizzanti negli specifici parametri di valutazione di pertinenza” – ha precisato di avere “voluto valorizzare elementi dell’offerta che si traducono in proposte migliorative concrete e tangibili da un punto di vista tecnico-operativo e verificabili in sede di esecuzione”.

Il Tribunale evidenzia che:

– l’art. 18.1 del disciplinare individua 5 criteri di valutazione, il quinto dei quali dedicato alle migliorie e consistente nell’apprezzamento, con assegnazione di punti 2, di “eventuali migliorie a titolo interamente gratuito (relative al servizio oggetto di gara): saranno valutati tutti gli elementi indicati nel fascicolo F”;

– ciò significa che la lex specialis stabilisce espressamente quale sia la rilevanza delle migliorie, assumendole a contenuto di uno specifico ed autonomo criterio di valutazione, di cui delimita l’oggetto riferendosi agli elementi indicati nel fascicolo F;

– gli altri 4 criteri non danno rilevanza, nell’ambito del loro specifico contenuto, ad eventuali migliorie;

– non solo, ognuno dei primi 4 criteri identifica, in relazione ai diversi parametri tecnici che prende in considerazione, i profili di volta in volta rilevanti, riferendosi ai diversi fascicoli allegati alla lex specialis, nei quali, parimenti, non si dà rilievo ad eventuali migliorie;

– la Commissione giudicatrice, durante la seduta riservata del 20.02.2020, ha stabilito di valorizzare, in modo generale, le proposte migliorative, ossia non solo in relazione al contenuto del quinto criterio, ma rispetto a tutti i parametri valutativi, limitando la rilevanza alle sole migliorie concrete e tangibili sul piano tecnico;

– la decisione della Commissione ha avuto diretti riflessi sul contenuto delle valutazioni espresse;

– in particolare, il criterio n. 1, relativo al “progetto e piano di intervento”, comprende il subcriterio 1.1. che riguarda “le modalità  di gestione degli interventi di manutenzione correttiva” e rispetto ad esso la Commissione ha espresso un giudizio positivo dell’offerta Althea perchè “I tempi di intervento e le percentuali di risoluzione guasti proposte da ALTHEA sono state migliorati rispetto alle previsioni del capitolato”; parimenti, stato espresso un giudizio positivo dell’offerta del RTI HC – GE in quanto “migliora le percentuali di risoluzione guasto per le apparecchiature di bassa fascia”; per contro il giudizio non stato ugualmente positivo verso l’offerta di Tecnologie Sanitarie, perchè “non ha migliorato i tempi di intervento/risoluzione in maniera ugualmente significativa”;

– le valutazioni della Commissione sono centrate, per il subcriterio 1.1, sulle migliorie apportate rispetto ai tempi di intervento e di risoluzione guasti, ma ciò non coerente con il contenuto del criterio stesso, come delineato dalla disciplina di gara;

– l’art. 18.1 del disciplinare, individua il subcriterio 1.1.in “Modalità  di gestione degli interventi di

manutenzione correttiva: saranno valutati tutti gli elementi indicati nel fascicoli C.3.1, C.3.2 e C.3.3″

– a loro volta, i fascicoli indicati prevedono i seguenti elementi: C.3.1 “Le modalità  di funzionamento della centrale operativa e dei laboratori interni relativamente alle modalità  di gestione delle chiamate ed in generale di risposta alle esigenze”; C.3.2 “Le modalità  di intervento del personale tecnico, con indicazione delle sedi operative, delle soluzioni impiegate per garantire la rintracciabilità  e la mobilità  dello stesso; C.3.3 “Le modalità  di intervento al di fuori del normale orario di lavoro e nei giorni festivi”.

– si tratta di una pluralità  di aspetti tecnici, che attengono, da un lato, alle modalità  di funzionamento di determinate strutture, quali la centrale operativa e i laboratori interni, in relazione alla gestione delle chiamate e alla risposta alle esigenze profilatesi, dall’altro, alle modalità  di intervento del personale tecnico, anche al di fuori dell’ordinario orario di lavoro;

– nessuno dei tre fascicoli dà rilievo al miglioramento delle tempistiche o al miglioramento delle percentuali di risoluzione guasti e ciò si spiega con il fatto che le migliorie non sono un elemento costitutivo del criterio in esame, assumendo rilevanza solo nell’ambito del quinto criterio, previsto ad hoc come afferente alle migliorie;

– ne consegue che la Commissione ha assegnato il punteggio in dipendenza di ritenuti profili migliorativi, valutati nell’applicare il subparametro 1.1, ma senza alcuna correlazione con l’effettivo contenuto del criterio stesso e, pertanto, in violazione della lex specialis;

– analoghe considerazioni valgono per le valutazioni espresse in relazione al subcriterio 1.4, laddove la Commissione ha premiato l’offerta del RTI HC – CE perchè propone “come elemento ulteriore& tempi di intervento migliorativi sulle specifiche apparecchiature di marchio GE”;

– anche in tale caso, la Commissione ha valorizzato profili migliorativi, che però sono estranei al contenuto dello specifico subcriterio;

– e ancora, rispetto al sub criterio 4.2, relativo al “programma formativo per il personale dell’ASST”, la Commissione ha centrato la valutazione sulle migliorie, dichiarando che “le offerte proposte dai concorrenti (monte ore formazione) sono migliorative in maniera graduale da HC/GE (in meglio) &”, così dando rilevanza ai profili migliorativi, ma al di fuori di una specifica previsione della lex specialis;

– ne deriva che la Commissione ha illegittimamente introdotto ed applicato un nuovo parametro tecnico di valutazione, centrato sulle migliorie e tale da integrare i primi 4 criteri individuati dal disciplinare, che, nella loro oggettività , non attribuiscono alcuna rilevanza alle migliorie stesse;

– sul punto consolidato l’orientamento giurisprudenziale, interno ed eurounitario, che esclude la possibilità  per la Commissione di integrare i criteri di valutazione stabiliti dalla disciplina di gara;

– la Commissione può introdurre al più parametri motivazionali, ossia fissare percorsi argomentativi, che sono legittimi solo se non modificano i criteri stabiliti dalla lex specialis;

– la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che non contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti nel bando e dopo che le offerte siano state presentate (ma non ancora aperte), ma solo a condizione che tali sub-pesi o sub-punteggi siano “corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti” (CGUE, sentenza 14 luglio 2016, C-6/15);

– la Corte puntualizza che la legittimità  di questa operazione subordinata al rispetto di alcune condizioni, consistenti in particolare nell’impossibilità  di modificare il peso di ciascun criterio di aggiudicazione fissato nel bando di gara e di introdurre sub-pesi o sub-punteggi tali che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione o, ancora, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (così la sentenza ora citata);

– in coerenza con tale orientamento la giurisprudenza interna ammette che, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità  ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi, solo specificando le modalità  applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto meramente “motivazionali”, semprechè ciò non avvenga a buste già  aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481; Consiglio di Stato, sez. III, 27 settembre 2012, n. 5111; Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3036; Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 2012, n. 4971; Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 2019, n.7807);

– in particolare, la modificazione non consentita si realizza quando la commissione enuclea criteri o sub criteri non previsti dal bando o altera il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (così già  Consiglio di Stato, Sez. III, 10 gennaio 2013, n. 97 e giurisprudenza ivi richiamata);

– nel caso di specie, la Commissione giudicatrice ha introdotto un nuovo parametro di valutazione, alterando quelli previsti dalla disciplina di gara, consistente nel “valorizzare elementi dell’offerta che si traducono in proposte migliorative concrete e tangibili da un punto di vista tecnico-operativo e verificabili in sede di esecuzione”;

– con esso ha integrato i criteri previsti dalla lex specialis, dando rilevanza alle migliorie anche laddove la disciplina di gara non le prende in considerazione;

– tale operazione trascende i limiti dell’individuazione di soli criteri motivazionali, perchè non si sostanzia nella definizione di un percorso argomentativo, ma nella enucleazione di un nuovo parametro valutativo, ad integrazione del contenuto di quelli previsti dalla disciplina di gara;

– non solo, l’integrazione ha avuto concreta rilevanza, in quanto i punteggi sono stati assegnati proprio valorizzando il parametro individuato ex novo dalla Commissione;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura proposte, il cui accoglimento travolge integralmente le operazioni valutative eseguite dalla Commissione;

3.2) E’ strettamente collegata alla precedente e parimenti fondata la censura con la quale si lamenta la non corretta applicazione dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis.

Invero:

– si già  evidenziato che il primo criterio di valutazione, relativo a “Progetto e piano di intervento”, contempla il subcriterio 1.1, consistente in “Modalità  di gestione degli interventi di manutenzione correttiva: saranno valutati tutti gli elementi indicati nei fascicoli C.3.1, C.3.2 e C.3.3”; questi ultimi elementi si sostanziano in molteplici aspetti tecnici, già  richiamati nel trattare il primo motivo;

– nondimeno, la Commissione ha motivato le valutazioni considerando solo “i tempi di intervento e le percentuali di risoluzione guasti”, premiando le offerte in cui tali aspetti “sono stati migliorati rispetto alle previsioni del capitolato”;

– ne deriva che il giudizio stato espresso considerando, da un lato, le migliorie, in applicazione del criterio introdotto illegittimamente dalla Commissione, dall’altro, i tempi di intervento e le percentuali di risoluzione dei guasti, che non esauriscono i molteplici parametri emergenti dai fascicoli C.3.1, C.3.2 e C.3.3;

– questi ultimi impongono di tenere conto delle complessive “modalità  di funzionamento della centrale operativa e dei laboratori interni relativamente alle modalità  di gestione delle chiamate ed in generale di risposta alle esigenze”, nonchè delle “modalità  di intervento del personale tecnico”, dando rilevanza all’indicazione sia delle sedi operative, sia delle soluzioni impiegate per garantire la rintracciabilità  e la mobilità  del personale stesso e, infine, delle modalità  di intervento al di fuori del normale orario di lavoro e nei giorni festivi;

– la Commissione ha tralasciato nettamente gli elementi ora indicati, concentrando la valutazione in parte su profili estranei alle previsioni del disciplinare, in parte su aspetti che integrano solo una parte del complesso delle valutazioni imposte dai fascicoli C.3.1, C.3.2, C.3.3;

– analogamente non sono aderenti al contenuto della lex specialis le valutazioni espresse dalla Commissione rispetto al subcriterio 1.4;

– in tale caso la disciplina di gara prevede, nell’ambito del criterio “progetto e piano di intervento”, il subcriterio 1.4, costituito dalle “modalità  di gestione degli interventi di manutenzione per apparecchiatura ad elevata complessità  tecnologica: in particolare fermo restando l’intervento entro 8 h lavorative verranno valutati eventuali tempo di intervento inferiori”;

– la stazione appaltante ha applicato tale criterio evidenziando che “tutti i concorrenti dichiarano di stipulare contratti full risk con i produttori o fornitori equivalenti, ampliando la tipologia di apparecchiature coperte. Nessuno dei concorrenti presenta le condizioni contrattuali concordate con ciascuno dei produttori o fornitori equivalenti. Tuttavia, come elemento ulteriore HC/GE propone tempi di intervento migliorativi sulle specifiche apparecchiature di marchio GE, aspetto che la commissione ritiene di poter valutare come elemento contrattuale concreto, essendo GE in ATI con HC”;

– l’amministrazione non ha applicato correttamente il criterio, che imponeva di esaminare le modalità  di gestione degli interventi di manutenzione, perchè si limitata a rilevare che gli operatori hanno offerto la stipulazione di contratti full risk, di cui dà atto espressamente che non sono conosciute le condizioni contrattuali, sicchè manca in concreto qualunque verifica sulle effettive modalità  di organizzazione ed esecuzione degli interventi manutentivi;

– in definitiva, la valutazione favorevole dell’offerta del RTI HC-GE centrata solo sulla dichiarazione di tempi di interventi inferiori a quelli stabiliti dalla lex specialis, ma questo soltanto uno degli aspetti che sostanziano il criterio, di cui l’amministrazione ha effettuato un’applicazione del tutto parziale;

– e ancora: nell’ambito del criterio n. 3, dedicato alle “caratteristiche della struttura legata al servizio”, il subcriterio 3.3 prevede di esaminare l’organico e il profilo del personale proposto, precisando che “saranno valutati tutti gli elementi indicati nel fascicolo B.1”, ossia “l’organico che la Ditta intende impiegare per l’espletamento del servizio; in particolare, per ciascuna unità  di personale, dovà  essere indicato il titolo di studio, la qualifica, gli anni di esperienza lavorativa in servizi analoghi, le ore di impiego presunte nell’appalto e dovà  essere allegato il curriculum formativo e professionale in cui sia documentato almeno il possesso dei requisiti minimi”;

– l’amministrazione ha considerato, in relazione a tale subcriterio, che “rispetto alle richieste del capitolato si ritiene apprezzabile la proposta di HC/GE che offre due risorse tecniche e una risorsa amministrativa in aggiunta. Althea offre in aggiunta un ingegnere di supporto e una risorsa tecnica. Tecnologie Sanitarie offre in aggiunta un ingegnere di supporto” ed ha assegnato 1 punto ad Althea, 2 punti al RTI HC – GE e 0 punti a Tecnologie sanitarie;

– la valutazione centrata sul dato quantitativo, ossia sul numero delle risorse aggiuntive offerte, ma ciò non corrisponde al contenuto complessivo del subcriterio, che impone di tenere conto anche di profili qualitativi, come il titolo di studio, la qualifica, gli anni di esperienza lavorativa in servizi analoghi, il curriculum formativo e professionale;

– la valutazione dell’amministrazione tralascia i profili qualitativi ora indicati, centrando il giudizio sull’aspetto quantitativo, in violazione di quanto previsto dalla lex specialis;

– non solo, il subcriterio richiede di valutare, per le risorse aggiuntive di personale, le ore di impiego presunte nell’appalto, ma neppure questo profilo risulta compreso nel giudizio espresso dalla Commissione;

– quanto al criterio n. 4 “servizi speciali”, il subcriterio 4.2 concerne il “programma formativo per il personale dell’ASST: saranno valutati tutti gli elementi indicati nei fascicoli E.1 e E.2”, ossia il “il programma formativo per i tecnici che la Ditta propone all’Azienda” e “il programma formativo per gli Utilizzatori e Operatori che la ditta intende proporre all’Azienda”;

– la Commissione ha affermato che “Le offerte proposte dai concorrenti (monte ore formazione) sono migliorative in maniera graduale da HC/GE (in meglio), a seguire Tecnologie Sanitarie e Althea”;

– la Commissione palesa di avere esaminato solo il monte ore dell’attività  formativa offerta, assegnando il punteggio in modo crescente in dipendenza del maggior numero di ore di formazione prospettate dai concorrenti;

– si tratta di una valutazione che non coerente con il contenuto del subcriterio, che impone di esaminare il contenuto del programma formativo, distinguendo tra quello previsto per i tecnici e quello delineato per gli utilizzatori e gli operatori;

– insomma la valutazione richiesta estesa agli aspetti qualitativi dei programmi di formazione e non al solo dato quantitativo, legato al numero di ore di formazione previste, sicchè l’amministrazione nel concentrare il giudizio sul solo monte ore non ha correttamente applicato il subcriterio in esame;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

3.3) Con altra censura, il ricorrente lamenta la sostanziale violazione del criterio di assegnazione del punteggio previsto dalla lex specialis.

In particolare, si evidenzia che la disciplina di gara prevede che le valutazioni siano effettuate dai commissari mediante il criterio del confronto a coppie, ma tale criterio sarebbe stato sostanzialmente violato, perchè, nonostante i singoli commissari fossero tenuti ad esprimere la propria preferenza mediante autonome valutazioni discrezionali, la tabella dei confronti a coppie allegata al verbale del 20.02.2020 evidenzia che le valutazioni rese da ciascun commissario, per ciascuno dei 14 sub criteri di valutazione e con riferimento ad ogni offerta, sono identiche.

Insomma, tutti i commissari hanno espresso la medesima preferenza per ciascuna delle offerte.

La censura fondata.

La disciplina di gara impone ai commissari di sviluppare valutazioni discrezionali, secondo il metodo del confronto a coppie, articolando la preferenza esprimibile in sei livelli, da 1 (nessuna preferenza) a 6 (preferenza massima).

Sul punto la giurisprudenza (tra le altre, T.A.R. Liguria, sez. II, 4 marzo 2019, n. 171), cui aderisce il Tribunale, ha già  evidenziato che la totale identità  delle preferenze espresse da tutti i commissari, per ciascuno dei criteri da applicare e delle offerte da valutare, indice di non corretta applicazione del confronto a coppie e si sostanzia in un dato indicativo del vizio di eccesso di potere.

In particolare, l’assoluta e totale uniformità  di valutazione e l’identità  del coefficiente (tra i sei disponibili) sistematicamente attribuito dai singoli commissari per ciascuna delle tre offerte – identità  che si ripete indefettibilmente per tutte le valutazioni effettuate per tutti i parametri di valutazione e che emerge dalla tabella dei confronti a coppie allegata al verbale del 20.02.2020 – risulta oggettivamente troppo estesa alla luce delle numerose variabili possibili in dipendenza del numero dei commissari, del numero di coefficienti previsto, dei diversi criteri e subcriteri e delle oggettive differenze presenti nelle offerte tecniche da esaminare.

In tale contesto ragionevole ritenere che l’identità  delle valutazioni espresse non sia riducibile ad una mera coincidenza, ma integri un sintomo di eccesso di potere, sotto il profilo del non legittimo uso della discrezionalità  amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni di gara sui criteri di valutazione e sull’attribuzione dei punteggi da assegnare in base al criterio del confronto a coppie, che imponeva valutazioni autonome a ciascun commissario.

La totale identità  dei giudizi espressi sottende l’illegittimo perseguimento dell’unanimità  su ogni singola valutazione, mentre la commissione non doveva operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, poichè la legge di gara richiedeva che i coefficienti fossero attribuiti dai singoli commissari.

E’ noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità  tecnica.

Tale discrezionalità  non insensibile al sindacato del giudice amministrativo, praticabile, in primo luogo, allorchè non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis, o presenti inattendibilità  o macroscopiche irrazionalità  ed incongruenze.

Nel caso di specie, l’operato della commissione esprime una manifesta incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, perchè la totale identità  di giudizi non coerente, secondo il parametro id quod plerumque accidit, con l’autonomia delle valutazioni richieste a ciascuno dei commissari attraverso il metodo del confronto a coppie.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

3.4) Con altra censura la ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento di nomina della Commissione.

In particolare, lamenta la violazione, da un lato, dell’art. 216, comma 12, del d.l.vo n. 50/2016, per omessa predeterminazione di regole volte a garantire la competenza dei commissari e la trasparenza della procedura di nomina, dall’altro, dell’art. 2 del regolamento per la nomina delle commissioni di gara adottato dalla Stazione appaltante, nella parte in cui limita la possibilità  di nominare commissari estranei all’organizzazione dell’Azienda.

La censura non può essere condivisa.

Con la determinazione del 26 novembre 2019 (presente in atti), il RUP, in applicazione del regolamento dell’Azienda per la nomina delle commissioni di gara, ha dato atto della ricognizione delle professionalità  presenti presso l’Azienda e dell’accertamento dell’assenza di soggetti interni nominabili, o perchè coinvolti nella redazione della documentazione di gara, o perchè destinati ad essere impiegati nella gestione dell’appalto e nel controllo della corretta esecuzione dello stesso.

Non solo, il Rup ha evidenziato che la scelta dei Commissari stata preceduta da una richiesta di manifestazione di disponibilità  trasmessa ai dipartimenti di Ingegneria clinica di altre Aziende Ospedaliere della Regione Lombardia.

Sulla base delle disponibilità  acquisite, sono stati individuati i Commissari, con specifica indicazione del ruolo rivestito presso l’Azienda di provenienza.

Ne consegue, in primo luogo, che la nomina di Commissari esterni stata preceduta dalla ricognizione dell’assenza di adeguate professionalità  interne utilizzabili e di tali operazioni il Rup ha dato conto nella nota appena richiamata.

Sotto altro profilo, seppure non stata dimostrata la previa determinazione di regole specifiche volte a garantire la competenza dei commissari e la trasparenza della procedura di nomina, nondimeno l’amministrazione non ha operato in modo arbitrario, ma ha attivato in concreto un iter trasparente, focalizzato sulla richiesta ad altre Aziende della disponibilità  di personale dotato della necessaria competenza tecnica.

Sul punto va ricordato che la mancata predeterminazione di regole per l’individuazione dei commissari esterni da parte della stazione appaltante non vizia automaticamente la procedura, laddove la nomina sia comunque avvenuta secondo modalità  trasparenti, come nel caso in esame (cfr. in argomento T.A.R. Campania – Salerno, sez. I, 26 giugno 2020, n. 728; Consiglio di Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; T.A.R. Veneto, sez. I, 14 agosto 2019, n. 925; T.A.R. Veneto, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della censura in esame.

4) La ricorrente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto e, attraverso la domanda di risarcimento in forma specifica, il subentro nella gestione del rapporto.

In subordine, chiede la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario.

Le domande non possono essere accolte.

Invero, fermo restando che la fattispecie in esame non sussumibile nell’art. 121 cpa, va osservato che l’art. 122 cpa esclude la possibilità  di dichiarare l’inefficacia, totale o parziale del contratto, qualora i vizi riscontrati comportino l’obbligo di rinnovare la gara.

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che l’intangibilità  del contratto sussiste ogni qual volta l’illegittimità  accertata comporti il travolgimento totale o parziale della procedura di gara, con conseguente obbligo di rinnovarne le fasi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2017, n. 4050). Nel caso in esame, i vizi riscontrati comportano l’integrale riedizione delle operazioni valutative, sulla base della piena applicazione dei criteri stabiliti dalla lex specialis e con esclusione del criterio introdotto ex novo dalla Commissione giudicatrice.

Ne deriva l’insussistenza dei presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto e, di conseguenza, per disporre il subentro nella gestione del rapporto negoziale.

Parimenti, infondata la domanda risarcitoria per equivalente monetario, in quanto la rinnovazione delle operazioni valutative ripristina pienamente la posizione giuridica soggettiva della ricorrente, che, del resto, non ha documentato la sussistenza di ulteriori voci di danno residue.

5) In definitiva, il ricorso solo in parte fondato e deve essere accolto con riferimento alla domanda di annullamento proposta.

Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra la stazione appaltante e la ricorrente, secondo quanto liquidato in dispositivo, mentre possono essere compensate nei rapporti tra le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso limitatamente alla domanda di annullamento proposta e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

2) respinge nel resto;

3) condanna l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Fatebenefratelli-Sacco al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidandole in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge, mentre ne dispone la compensazione nei rapporti tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 22/3/2021 n.738 proviene da Giustamm.

Germana Panzironi, Presidente, Rocco Vampa, Referendario, Estensore PARTI: Atac S.p.A. – Agenzia per la Mobilita’ del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bibbolino e Francesca Cangiano contro Regione Lazio, in persona del Presidente della G.R. pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rita Santo; Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Sportelli e Angela Raimondo.

La domanda, avanzata da un’impresa concessionaria di servizi di trasporto pubblico nei confronti di una regione, di adeguamento dei contributi dovuti dall’ente territoriale, secondo il criterio dei costi effettivi sostenuti : è assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario.

1.Giurisdizione e competenza- servizio di trasporto pubblico- adeguamento dei contributi dovuti dall’ente territoriale- criterio dei costi effettivi sostenuti- giurisdizione giudice ordinario- sussiste.
 

N. 00738/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00426/2010 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2010, proposto da 
Atac S.p.A. – Agenzia per la Mobilita’ del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bibbolino e Francesca Cangiano, con domicilio eletto in Roma, via Ostiense, 131/L; 

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente della G.R. pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rita Santo, con cui è domiciliata in Roma, alla via Marcantonio Colonna, 27; 
Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Sportelli e Angela Raimondo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Roma, alla via Tempio di Giove, 21; 

per l’annullamento

della delibera della Giunta regionale n. 692 dell’11 settembre 2009, nella parte in cui determina i criteri per definire la misura del rimborso da corrispondere per l’agevolazione concessa e per la dichiarazione del diritto della ricorrente Atac spa a che la compensazione economica per la riduzione dei proventi derivante dalle minori entrate conseguenti all’agevolazione di gratuità  del trasporto pubblico a favore dei cittadini ultrasettantenni di cui alla delibera impugnata venga corrisposta seguendo i criteri indicati dalle normative comunitarie.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e del Comune di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 15 novembre 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 692 dell’11 settembre 2009 la Giunta regionale del Lazio – in attuazione dell’art. 67 della l.r. n. 26/07 con cui veniva istituita un’agevolazione speciale relativa al trasporto pubblico locale in favore dei cittadini ultrasettantenni ed i mutilati ed invalidi di guerra rientranti nello scaglione di reddito ISEE fino a 15 mila euro – disciplinava le modalità  per usufruire di tale agevolazione speciale, stabilendo i criteri per il calcolo del rimborso spettante ai Comuni aderenti all’iniziativa, di poi da versare alle imprese affidatarie del servizio di trasporto pubblico locale a mente del contratto di servizio.

1.1. Avverso tale delibera insorgeva Atac s.p.a., ad unico mezzo di gravame essenzialmente deducendo:

– violazione di legge – eccesso di potere per illogicità , arbitrarietà  – illegittimità  derivata del provvedimento impugnato, stante la illegittimità  dei criteri di calcolo del rimborso, inidonei a garantire alle imprese affidatarie del servizio la compensazione degli oneri sofferti in ragione della concessione della citata agevolazione; e ciò in dispregio delle previsioni sovranazionali (regolamento CEE 1191/69; regolamento CE 1370/07), direttamente applicabili negli Stati membri, che sancirebbero il diritto delle imprese concessionarie del servizio ad essere ristorate dei costi sostenuti per agevolazioni tariffarie “imposte” dalla Amministrazione concedente.

1.2. Si costituiva la Regione Lazio, che preliminarmente eccepiva il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e, in ogni caso, il difetto di legittimazione attiva di Atac, concludendo in via gradata per il rigetto del gravame perchè infondato.

1.3. Si costituiva, altresì¬, il Comune di Roma che rimarcava la improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, aderendo nondimeno alla eccezione di giurisdizione formulata dalla Amministrazione regionale.

1.4. La causa, infine, all’esito della pubblica udienza del 15 novembre 2019, veniva introitata per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

2.1. Valga preliminarmente il rimarcare che ai fini del riparto della giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto ilpetitum sostanziale, che va identificato soprattutto in tenore della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal Giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico che ne è involto (Cass., SS.UU. 15/1/2015, n. 604; Id., id., 15/12/2016, n. 25836; 15/9/2017, n. 21522).

2.2. Orbene, nella fattispecie de qua agitur non può non rilevarsi la natura di diritti soggettivi -e non di interessi legittimi – attribuibile alle situazioni azionate dalla società  ricorrente che, invero, rivendica nel presente giudizio l’applicabilità  immediata e diretta nell’ordinamento interno, della normazione europea, concretante “un vero e proprio diritto soggettivo ad ottenere la compensazione” (pag. 10, ricorso), già rinvenibile per vero nell’ordinamento domestico (art. 17 d.lgs. 422/97), ove si sarebbe da tempo chiarito il principio per cui “all’imposizione degli obblighi di servizio dovesse corrispondere la compensazione economica in favore delle aziende esercenti i servizi gravati” (pagg. 16 e ss., ricorso), a fronte del quale non residuerebbe alcun margine di discrezionalità  della Amministrazione, imponendosi “la necessità  dell’adeguamento dei rimborsi” (pag. 23, ricorso); di qui la domanda di annullamento dell’atto regionale e la ulteriore, e consequenziale, domanda di condanna della Amministrazione a rideterminare ilquantum debeatur“tenendo conto dei sacrosanti principi dettati dalla normativa Comunitaria” (pag. 26 gravame).

2.3. Ne consegue che l’azione amministrativa contestata ha sicura incidenza su posizioni di diritto soggettivo -siccome riviene dalla allegazione dei fatti e dalle correlate pretese azionate dai ricorrenti- stante:

– la natura stessa della posizione giuridica rivendicata, siccome sopra esposto;

– la pretesa di matrice squisitamente civilistica di cui all’uopo sarebbe titolare la impresa affidataria, in forza di un contratto di servizio che assicura “la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili, al netto dei proventi tariffari” nonchè il rispetto degli “articoli 2 e 3 del regolamento (CEE) n. 1191/69 ed il regolamento (CEE) n. 1893/91” (artt. 19 d.lgs. 472/97; cfr. anche art. 17);

– il carattere necessitato, indi, della correlata azione amministrativa, conformata ex ante mercè la forza eteronoma delle prescrizioni sovranazionali di matrice regolamentare che, come è noto, non necessitano di intermediazione alcuna da parte degli Stati membri, comechè dotate di immediata efficacia precettiva all’interno dei territori dell’Unione.

2.4. Orbene, la potestas amministrativa oggetto di ricorso concreta, in guisa ineluttabile e secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente, actio vincolata, deprivata di qualsivoglia scelta volitiva volta a regolare e a divisare interessi, regolazione e divisamento, per contro, già previamente contenuti nelle norme comunitarie (regolamenti 1191/69 e 1370/07). 

2.5. Ne discende la riconducibilità  dello scrutinio sulla pretesa azionata dalla società  ricorrente nell’alveo della potestas iudicandi del Giudice ordinario.

2.6. Le superiori considerazioni si inscrivono, del resto, nel quadro delle statuizioni già rese in subiecta materia giustappunto inter partes; valga all’uopo il richiamare la pronunzia di questo TAR n. 4133/11 che, sulla scia delle statuizioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in occasione di analoga controversia instaurata dalla ricorrente, e riferita alle annualità  2005-2008, ha espressamente rilevato che:

– “la questione prospettata investe essenzialmente la sussistenza o meno del diritto della ricorrente alla ‘compensazione economica’ di cui al Regolamento CEE n. 1191/69“;

– anche in materia di pubblici servizi, per radicare la Giurisdizione del giudice amministrativo occorre che la P.A. “agisca esercitando il suo potere autoritativo e che, comunque, non si tratti di corrispettivi, qualifica, questa, inclusiva anche dei contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione“;

– il presupposto dell’insorgenza della giurisdizione ordinaria è, infatti, da rinvenire “nell’inesistenza di una discrezionalità  amministrativa nella determinazione dell’entità  del credito controverso“, anche alla stregua dei criteri tecnici eventualmente introdotti da leggi regionali emanate in materia;

– a maggiore ragione tale discrezionalità  manca ove la richiesta sia fondata direttamente sul Regolamento CEE n. 1191 del 1969, in applicazione del noto principio della gerarchia delle fonti;

– le norme comunitarie in materia hanno, d’altra parte, una funzione diversa da quelle nazionali e regionali, che pur mirano a contemperare vari interessi, essendo preordinate al “ristoro effettivo dei costi sostenuti per l’adempimento agli obblighi di servizio pubblico, indipendentemente dal raggiungimento di posizioni di equilibrio di bilancio, ma con lo scopo di non alterare il regime concorrenziale nel settore del trasporto passeggeri anche a livello locale“;

– da ciò consegue che la pretesa azionata ha “consistenza del diritto soggettivo, in relazione alla puntualità , immediatezza e diretta pertinenza con cui le norme comunitarie disegnano la tutela della sua posizione di impresa di trasporto esercente un’attività  di pubblico servizio, che deve essere riconosciuta sulla base delle disposizioni del Regolamento CEE n. 1191/1969, che ha disposto, per gli obblighi di servizio pubblico, la compensazione ‘per gli oneri che ne derivano’“;

– del resto, “è irrilevante che il diritto soggettivo possa insorgere all’esito di un procedimento di accertamento dei suoi presupposti finali (&) essendo sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che non siano ravvisabili nel procedimento di accertamento momenti di ponderazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco“.

Di talchè, al di là di ogni valutazione sulla sua fondatezza, la domanda della società  ricorrente “si basa su un preteso diritto soggettivo da far valere nei confronti dell’Amministrazione, trattandosi di un’obbligazione pecuniaria che trova la sua fonte direttamente nella legge e cioè, stante la richiesta della parte ricorrente, nel richiamato regolamento comunitario” (Cass., SS.UU., 4 marzo 2011, nn. 5168-5180).

2.7. L’orientamento può dirsi ormai affatto consolidato (TAR Lombardia, III, 2365/16), ancora da ultimo essendosi ribadito che “la domanda, avanzata da un’impresa concessionaria di servizi di trasporto pubblico nei confronti di una regione, di adeguamento dei contributi dovuti dall’ente territoriale, secondo il criterio dei costi effettivi sostenuti e non di quelli standardizzati o forfettari, in quanto fondata sulla richiesta di diretta applicazione del regolamento Ce n. 1191 del 1969, come modificato dal regolamento Ce n. 1893 del 1991, è assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario, non essendo ravvisabili, nel procedimento amministrativo di accertamento del quantum, momenti di valutazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco ma esclusivamente l’applicazione di un parametro di natura normativa, di cui si contesta la corretta applicazione, ed essendo, conseguentemente, qualificabile come diritto soggettivo ad ottenere l’adempimento di un’obbligazione pecuniaria la posizione giuridica soggettiva astrattamente azionata” (CdS, II, 4 novembre 2019, n. 7526). 

3. La peculiarità  della controversia, unitamente alla natura della pronunzia che la definisce in questa sede, impongono nondimeno la compensazione inter partes delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la cognizione della controversia al Giudice ordinario, dinanzi al quale il ricorso potrà  essere eventualmente riassunto, ex art. 11 c.p.a., ai fini della translatio iudicii nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/1/2020 n.738 proviene da Giustamm.

Pres. Troiano/Est. Martino

Risponde ad un criterio tecnico del tutto logico, o comunque non irragionevole, che la valutazione dell’impatto paesaggistico di uno stabilimento balneare abbia riguardo alla differenza dei contesti, estivo e invernale, nonchè al fatto che la concessione per tale ultimo periodo si giustifica anche alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco.

1. Autorizzazione paesaggistica – Stabilimento balneare – Periodi estivo e invernale – Differenza – Bilanciamento di interessi – Non irragionevolezza.

1. Risponde ad un criterio tecnico del tutto logico, o comunque non irragionevole, che la valutazione dell’impatto paesaggistico di uno stabilimento balneare abbia riguardo alla differenza dei contesti, estivo e invernale, nonchè al fatto che la concessione per tale ultimo periodo si giustifica anche alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco.

Pubblicato il 30/01/2019

N. 00738/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09115/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9115 del 2017, proposto da     Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Signora Sonia Calà², in proprio e quale titolare della ditta Lido Pevero Beach di CalಠSonia, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Pepe e prof. Pier Luigi Portaluri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Pecorilla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Baldassarre in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 00771/2017.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e della signora Sonia Calà²;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Silvia Martino;

Uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, l’avvocato dello Stato Barbara Tidore e gli avvocati Pier Luigi Portaluri e Angelo Vantaggiato (quest’ultimo su delega dell’avvocato Laura Astuto);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi alla Sezione staccata di Lecce del TAR per la Puglia, l’odierna appellata, signora Sonia Calà², impugnava il permesso di costruire e l’autorizzazione paesaggistica relativi ad un intervento (servizi igienico-sanitari, docce, chiosco bar, direzione) finalizzato alla gestione di uno stabilimento balneare, da realizzarsi nel Comune di Lecce, località  San Cataldo, nella parte in cui era stata imposta la prescrizione di rimuovere i manufatti al termine di ogni stagione estiva.

La ricorrente censurava tale previsione in quanto, a suo dire, ai sensi dell’art. 8 comma 5 della legge della Regione Puglia n. 17 del 2015, tale limitazione sarebbe possibile solo in presenza di specifiche esigenze di protezione dell’ambiente, espressamente menzionate nei provvedimenti autorizzativi; deduceva altresì la violazione dell’art. 10 – bis della legge n. 241 del 1990, in quanto non le era stato consentito di interloquire sul punto; relativamente al solo permesso di costruire, sosteneva infine che il Comune avesse violato la cit. l.r. n. 17 del 2015, stabilendo la validità  di tale titolo solo fino al 31 ottobre 2016, anzichè estenderne l’efficacia sino al 31 dicembre 2020, data di scadenza naturale della concessione demaniale marittima n. 2 del 2011.

2. Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura riguardante la previsione contenuta negli atti impugnati di temporaneità  dei manufatti autorizzati.

Relativamente all’interpretazione delle citate disposizioni regionali – le quali prevedono espressamente che le opere di facile amovibilità  finalizzate all’esercizio dell’attività  balneare possono essere mantenute per l’intero anno solare – ha richiamato il proprio orientamento secondo cui, tenuto conto che neppure le disposizioni del nuovo PPTR contengono previsioni che impongono l’onere generale per gli esercenti degli stabilimenti balneari di rimuovere annualmente tutti i manufatti, laddove gli Enti competenti intendano determinarsi in tal senso, devono indicare ragioni di protezione dell’ambiente diverse ed ulteriori rispetto a quelle ritenute compatibili con l’esistenza dell’impianto nel periodo balneare.

Quanto, invece, all’asserita validità  del permesso di costruire solo fino al 31 ottobre 2016, il TAR ha osservato che dalla lettura complessiva del permesso di costruire (nelle condizioni si parla, infatti, di “stagione estiva di ogni anno”) si evince che tale limitazione è stata affermata dal Comune solo con riguardo alla temporaneità  dei manufatti, ferma restando quindi la possibilità  per il gestore dello stabilimento di utilizzare i manufatti per tutte le stagioni balneari comprese nell’ambito del periodo di validità  della concessione demaniale marittima n. 2 del 2011, espressamente menzionata nell’atto in questione per l’intero periodo di efficacia (fino alla data del 31.12.2020 o diversa scadenza stabilita dalla legge).

3. La sentenza è stata impugnata dal Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, alla stregua dei motivi che possono essere così sintetizzati:

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 della l.r. Puglia n. 17/2015; art. 9 Cost.; artt. 142, 146 e 149 del d.lgs. n. 42/2004 e dei principi espressi dalla Corte Costituzionale, n. 232 del 2008.

La disposizione regionale in epigrafe prevede la possibilità  che le strutture finalizzate all’esercizio dell’attività  balneare, purchè facilmente amovibili, siano mantenute per l’intero anno. Da tale formulazione deriva che è il mantenimento annuale di tali manufatti a dovere essere adeguatamente motivato, e non il contrario. Inoltre, la lettura sistematica del complessivo sistema normativo, disciplinante la materia in esame, non enuncia alcun favor per il mantenimento annuale di strutture funzionali all’esercizio dell’attività  di balneazione.

Tale assunto trova conforto nella disamina della sentenza n. 232 del 2008, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale del comma 4-bis dell’art. 11 della legge della Regione Puglia n. 17 del 2006, introdotto dall’art. 42 della legge della Regione Puglia n. 10 del 2007, nella parte in cui prevedeva che «il mantenimento per l’intero anno delle strutture precarie e amovibili di facile rimozione, funzionali all’attività  turistico-ricreativa e giù  autorizzate per il mantenimento stagionale, è consentito anche in deroga ai vincoli previsti dalle normative in materia di tutela territoriale, paesaggistica, ambientale e idrogeologica».

Pertanto il legislatore regionale, nel prescrivere all’art. 8, comma 5, della legge regionale n. 17 del 2015 che «Ai fini demaniali marittimi, le strutture funzionali all’attività  balneare, purchè di facile amovibilità , possono essere mantenute per l’intero anno solare», certamente non ha voluto riproporre una norma che si ponesse in deroga ai vincoli previsti dalle normative in materia di tutela ambientale.

Stante la preminenza del bene ambientale, non è poi lecito ammettere alcun favor per la permanenza annuale delle strutture in questione (Cons. St., Sez. VI, sentenza n. 2967 del 19.6.2017).

In tal senso la difesa erariale richiama giurisprudenza della VI Sezione di questo Consiglio (ex multis sez.VI, nn. 4759/2012; 2564/2013; 5293/2013; 2892/2015) nonchè il fatto che i territori costieri sono soggetti a vincolo paesaggistico ex lege.

Il modus operandi del Comune di Lecce, allorchè nel rilasciare l’autorizzazione paesaggistica ha richiamato “casi analoghi” in cui la Soprintendenza ha subordinato il proprio parere favorevole a che le strutture fossero rimosse al termine della stagione estiva, non è carente dal punto di vista motivazionale. Ciù², in quanto, sussiste un consolidato e notorio orientamento della competente Soprintendenza, richiamato nel provvedimento impugnato, di limitare alla stagione estiva la permanenza delle strutture. Tale orientamento si fonda sulla circostanza che le esigenze turistiche e quelle imprenditoriali dei gestori sono idoneamente garantite nella stagione estiva – i cui limiti temporali oltretutto sono stati dilatati da maggio a ottobre, proprio in considerazione dei tempi necessari per il montaggio e lo smontaggio delle strutture – periodo in cui è notoriamente maggiore l’afflusso turistico. La permanenza nei mesi invernali dei manufatti nella zona costiera interessata, invocata dai più¹ per ragioni di destagionalizzazione, di iodioterapia e similari – ragioni queste che, nel caso di specie, la ricorrente non ha neanche latamente posto a fondamento della propria istanza – non trova riscontro concreto nè in termini di effettive domande provenienti dal flusso turistico, nè in termini di effettiva garanzia della fruibilità  di tali servizi da parte delle strutture poste in essere.

Il suddetto orientamento, peraltro, trova supporto e conferma nella consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, proprio con riferimento a fattispecie relative al medesimo contesto territoriale.

Il richiamo “ai casi analoghi” effettuato dal Comune, era quindi teso a ribadire le determinazioni più¹ volte espresse dall’amministrazione circa il fatto che la permanenza dei manufatti limitata alla stagione estiva consente il contemperamento delle esigenze della tutela del territorio con quelle degli operatori turistici.

La finalità  della prescrizione è quindi quella di consentire la fruizione del contesto naturalistico e costiero nella sua interezza senza impedimenti visivi per il restante periodo dell’anno; motivazione quest’ultima ritenuta dalla giurisprudenza amministrativa, «ragionevole e coerente per un litorale di dichiarata bellezza paesaggistica di cui si intende preservare l’aspetto naturale e inedificato, pur senza comprometterne la fruizione nel periodo estivo» (Cons. St., Sez. VI, 12 maggio 2015, n. 2892).

L’amministrazione sottolinea inoltre che l’odierna appellata non ha motivato in alcun modo il proprio interesse a che strutture di facile amovibilità  permangano per l’intero anno nè ha fatto riferimento ad attività  destinate a svolgersi nel periodo invernale.

4. Il Comune di Lecce si è costituito in adesione all’appello del Ministero mentre la signora Calಠsi è costituita per resistere.

5. In data 30.1.2018 la signora Calಠha depositato una memoria nella quale ha rappresentato, in primo luogo, che il mero riferimento a “casi analoghi” non può ritenersi una motivazione sufficiente e che, comunque, la più¹ recente giurisprudenza di questo Consiglio (ad esempio, Sez. VI, sentenza n. 194 del 2108) ha sostenuto che la rimozione delle strutture balneari al termine della stagione estiva non è sempre necessitata, ragion per cui la relativa prescrizione deve essere adeguatamente motivata, pur tenendo conto dei principi costituzionali in materia ambientale.

In ogni caso, le ragioni che il Ministero surrettiziamente prova a collegare al contesto motivazionale del provvedimento impugnato non esistono nell’atto gravato.

Nè l’amministrazione si è curata di indicare espressamente e rendere disponibile il diverso atto da cui potesse emergere il percorso motivazionale dalla stessa seguito, limitandosi invece ad un mero richiamo a non meglio specificati “orientamenti” provvedimentali della Soprintendenza o a “casi analoghi” che il privato non è affatto tenuto a conoscere.

L’appellata ha altresì depositato una memoria conclusionale nella quale, oltre ad illustrare gli sviluppi della vicenda per cui è causa, ha richiamato i più¹ recenti arresti della giurisprudenza della VI^ Sezione di questo Consiglio (ad esempio le sentenze nn. 632, 633 e 634 del 2018) i quali hanno messo in luce che la complessiva disciplina regionale in tema di uso del demanio reca «un regime di favore per l’operatore turistico che agisce in regime di concessione demaniale, garantendogli la possibilità  di mantenere le strutture funzionali alla balneazione per l’intero anno, a condizione che le stesse abbiano il requisito della “facile amovibilità “».

Ha inoltre ricordato, oltre all’art. 8, comma 5, della l. r. n. 17/2015, anche l’art. 6, comma 1, della medesima legge che demanda alla Regione le «funzioni amministrative che necessitano di unitario esercizio a livello regionale», tra le quali la norma individua quelle della «programmazione, indirizzo e coordinamento generale» e della «disciplina dell’utilizzazione delle aree demaniali marittime per finalità  turistico-ricreative, mediante ordinanze amministrative».

In esecuzione di questa norma, la Regione Puglia ha adottato le cc.dd. ordinanze balneari per il 2016, il 2017 e il 2018, in forza delle quali «la stagione balneare dura l’intero anno solare, per l’esercizio delle attività  commerciali e di quelle accessorie delle strutture balneari».

Anche il piano regionale delle coste prevede esclusivamente la «facile amovibilità » delle predette strutture a servizio degli stabilimenti balneari e non anche la prescrizione di rimozione al termine dell’utilizzo stagionale.

L’appellata richiama poi il contenuto del PPTR che, all’art. 45, consente, nei territori costieri, senza alcuna limitazione temporale, la «realizzazione di attrezzature di facile amovibilità  per la balneazione e altre attività  connesse al tempo libero, che non compromettano gli elementi naturali e non riducano la fruibilità  ed accessibilità  dei territori costieri».

Sottolinea altresì che, ai sensi dell’art. 143, del d.lgs. n. 42/2004, il PPTR contiene (anche) la ricognizione dei beni paesaggistici, la loro delimitazione nonchè la puntuale determinazione delle relative prescrizioni d’uso, con la conseguenza che le prescrizioni ivi contenute delimitano anche i margini di discrezionalità  di cui dispongono la Soprintendenza e le amministrazioni interessate dal procedimento di rilascio degli assensi paesaggistici, nel rilascio dei titoli abilitativi di competenza.

In sostanza, ai sensi dell’art. 146, del cit. d.lgs. n. 42/2004, dette amministrazioni sono tenute esclusivamente a valutare la compatibilità /conformità  del progetto proposto alle prescrizioni contenute nel suddetto piano.

6. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2018.

7.1. Deve, in primo luogo, evidenziarsi che la sentenza del Tar non ha costituito oggetto di gravame, ed è pertanto passata in giudicato, in relazione al capo con cui dispone che “Quanto, invece, all’asserita validità  del permesso di costruire solo fino al 31 ottobre 2016, va osservato che dalla lettura complessiva del permesso di costruire (nelle condizioni si parla, infatti, di “stagione estiva di ogni anno”) si evince che tale limitazione è stata affermata dal Comune solo con riguardo alla giù  discussa e ritenuta illegittima temporaneità  dei manufatti, ferma restando quindi la possibilità  per il gestore dello stabilimento di utilizzare i manufatti per tutte le stagioni balneari comprese nell’ambito del periodo di validità  della concessione demaniale marittima n. 2 del 2011, espressamente menzionata nell’atto in questione per l’intero periodo di efficacia (fino alla data del 31.12.2020 o diversa scadenza stabilita dalla legge).“

7.2. Con riguardo, invece, al capo, oggetto del presente gravame, relativo all’obbligo di rimozione dei manufatti al termine della stagione estiva di ogni anno, giova sintetizzare, per una migliore comprensione della vicenda per cui è causa, il contenuto del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, oggetto di impugnativa, nella parte di interesse.

I titoli abilitativi in esame riguardano la «realizzazione di uno stabilimento balneare con opere di facile rimozione, a carattere precario e temporaneo su area demaniale», concessa sino al 31.12.2020.

L’autorizzazione paesaggistica dà  atto della effettuazione della “verifica di compatibilità ” con il P.P.T.R., nella quale è stato evidenziato che «Tutte le strutture dovranno avere caratteristiche di montaggio aventi requisiti di reversibilità  al fine di non costituire ingombro stabile sul territorio e consentire la godibilità  del contesto libero da strutture temporanee» e che «tutte le strutture dovranno essere rimosse alla fine della stagione fissata al 31 ottobre di ogni anno».

L’area oggetto di intervento ricade, tra l’altro, nei contesti paesaggistici “territori costieri” – per i quali «si applicano le prescrizioni di cui all’art. 45 delle N.T.A.» – “cordoni dunari” – per i quali «si applicano le misura di salvaguardia ed utilizzazione di cui all’art. 56 delle N.T.A.» – “aree di rispetto dei boschi” – per le quali «si applicano le misure di salvaguardia e di utilizzazione di cui all’art. 63″ delle N.T.A.».

Conseguentemente – dopo aver considerato che “in casi analoghi” la Soprintendenza «ha più¹ volte subordinato il parere favorevole alla condizione che “tutte le strutture dovranno essere rimosse al termine della stagione estiva”» – il Comune ha “condizionato” il provvedimento alla temporaneità  dei manufatti «per la sola stagione estiva» ed ha prescritto (sostanzialmente riproducendo gli artt. 45 e 63 della N.T.A. del P.P.T.R.) che «le strutture siano di facile amovibilità  non compromettano gli elementi naturali e non riducano la fruibilità  ed accessibilità  dei territori costieri [&]», ovvero «i caratteri dei luoghi».

7.3. Per quanto concerne il quadro normativo di riferimento, occorre ricordare che l’art. 11, comma 4-bis, della legge della Regione Puglia 23 giugno 2006, n. 17 (Disciplina della tutela e dell’uso della costa) prevedeva che «il mantenimento per l’intero anno delle strutture precarie e amovibili di facile rimozione, funzionali all’attività  turistico-ricreativa e giù  autorizzate per il mantenimento stagionale, è consentito anche in deroga ai vincoli previsti dalle normative in materia di tutela territoriale, paesaggistica, ambientale e idrogeologica».

La Corte costituzionale, con sentenza n. 232 del 2008, ha affermato che tale norma – consentendo il mantenimento delle opere precarie in questione, oltre la durata della stagione balneare, in mancanza della necessaria positiva valutazione di compatibilità  paesaggistica – viola le competenze esclusive statali in materia di tutela ambientale e paesaggistica.

La disposizione regionale è stata, pertanto, dichiarata costituzionalmente illegittima.

A seguito della predetta sentenza la legge della Regione Puglia 2 ottobre 2008, n. 24 ha introdotto nel testo dell’art. 11 della legge n. 17 del 2006 i seguenti commi: «a parziale modifica dell’articolo 3.07.4, punto 4.1, lettera b, del piano urbanistico territoriale tematico (PUTT) paesaggio, approvato con Delib.G.R. 15 dicembre 2000, n. 1748 tutte le strutture funzionali all’attività  balneare, purchè di facile amovibilità , possono essere mantenute per l’intero anno» (comma 4-ter);

«la rimozione delle strutture di cui al comma 4-ter avviene alla scadenza dell’atto concessorio, se non rinnovato, ovvero anche anticipatamente per sopravvenute esigenza di tutela ambientale» (comma 4-quater);

«i soggetti interessati devono munirsi preventivamente del nulla-osta dell’autorità  competente in materia» (comma 4-quinquies).

Successivamente la legge regionale n. 17 del 2015, all’art. 8, comma 5, ha stabilito che «Ai fini demaniali marittimi, le strutture funzionali all’attività  balneare, purchè di facile amovibilità , possono essere mantenute per l’intero anno solare».

La normativa regionale pugliese consente dunque, ancora oggi, che vengano rilasciati titoli abilitativi che non prescrivono la rimozione delle strutture funzionali all’attività  al termine della stagione estiva.

Tuttavia, tali disposizioni debbono essere coordinate con la disciplina relativa all’autorizzazione paesaggistica che viene rilasciata dal Comune previo parere vincolante della Soprintendenza (art. 146, comma 5, del d.lgs. n. 42/2004), ovvero (come avvenuto nella fattispecie) indipendentemente dal rilascio di tale parere nel caso in cui la Soprintendenza non renda le valutazioni di sua competenza nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della documentazione (art. 146, comma 9, ult. decr. cit.).

7.4. Pure rilevante, nel caso di specie, è il Piano paesistico territoriale della Regione Puglia che, nella parte di interesse della presente controversia, dispone che, per i territori costieri, «Non sono ammissibili», tra gli altri, «piani, progetti e interventi» che comportino la «realizzazione di qualsiasi nuova opera edilizia, fatta eccezione per le opere finalizzate al recupero/ripristino dei valori paesistico – ambientali» (art. 45, comma 2, lett. a1), ivi comprese le «recinzioni che riducano l’accessibilità  alla costa e la sua fruibilità  visiva e l’apertura di nuovi accessi al mare che danneggino le formazioni naturali rocciose o dunali» (lett. a3).

Viceversa, ai sensi del comma 3, «Fatte salve le procedure di autorizzazione paesaggistica e le norme in materia di condono edilizio, nel rispetto degli obiettivi di qualità  e delle normative d’uso di cui all’art. 37, nonchè degli atti di governo del territorio vigenti ove più¹ restrittivi, sono ammissibili» tra gli altri, gli interventi relativi alla «realizzazione di attrezzature di facile amovibilità  per la balneazione e altre attività  connesse al tempo libero che non compromettano gli elementi naturali e non riducano la fruibilità  ed accessibilità  dei territori costieri e di quelli contermini ai laghi, che siano realizzate con materiali ecocompatibili, senza utilizzo di materiali cementati di qualsiasi genere e fondazioni nel sottosuolo, nel rispetto delle specifiche norma di settore e purchè siano installate senza alterale la morfologia dei luoghi» (lett. b3).

Analoghe prescrizioni riguardano le aree di rispetto dei boschi, in cui del pari, l’art. 63, vieta, tra le altre, le opere di nuova edificazione e consente invece, previa valutazione di compatibilità  paesaggistica, la «realizzazione di strutture facilmente rimovibili di piccole dimensioni per attività  connesse al tempo libero, realizzate in materiali ecocompatibili, che non compromettano i caratteri dei luoghi, non aumentino la frammentazione dei corridoi di connessione ecologica e non comportino l’aumento di superficie impermeabile, prevedendo idonee opera di mitigazione degli impatti» (comma 3, lett. b4).

8. Ciù² posto, dalla lettura dei provvedimenti impugnati si evincono alcuni elementi dirimenti ai fini della presente controversia,

In primo luogo, l’oggetto del permesso di costruire riguarda, in conformità  alla concessione demaniale, la «realizzazione di uno stabilimento balneare con opere di facile rimozione, a carattere precario e temporaneo» e nessun accenno viene fatto ad una specifica richiesta della signora Calಠrelativa alla necessità  di utilizzare le suddette strutture anche nella stagione invernale.

L’autorizzazione paesaggistica attesta poi l’effettuazione della valutazione di compatibilità  con il P.P.T.R., sull’assunto che le strutture, funzionali ad un intervento stagionale, non costituiscano «ingombro stabile sul territorio».

Pertanto, il successivo riferimento alla prescrizione usualmente imposta dalla Soprintendenza in «casi analoghi, attinenti alla realizzazione di strutture precarie, annesse agli stabilimenti balneari», deve essere letta in maniera complessiva e contestuale, ovvero come parte integrante della motivazione della compatibilità  paesaggistica dell’intervento tout court e del suo impatto sul territorio, limitato alla stagione estiva.

In sostanza, l’autorizzazione in esame concerne una struttura intrinsecamente precaria e funzionale alla balneazione e la assente (anche) in quanto destinata ad essere rimossa nel periodo invernale, all’evidente scopo di consentire la fruizione del paesaggio in un contesto libero e non edificato.

Una specifica motivazione per la prescrizione di rimozione avrebbe quindi potuto essere richiesta solo nell’ipotesi in cui il progetto presentato avesse previsto (ab origine, o in virt๠di successive modifiche), il mantenimento delle strutture nel periodo invernale, per oggettive esigenze di sfruttamento della concessione demaniale anche in tale periodo.

9. Il contenuto del Piano paesistico regionale depone poi in senso contrario a quanto preteso dalla parte appellata.

Ove, infatti, si ponga mente alle disposizioni delle NTA del P.P.T.R., in precedenza richiamate, ci si avvede che le stesse, negli ambiti territoriali per cui è causa, vietano in modo assoluto opere di nuova edificazione, ovvero manufatti che, indipendentemente dalle caratteristiche costruttive, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 8 gennaio 2018, n. 150).

Gli interventi ammessi dal Piano nei territori costieri sono invece esclusivamente quelli che, da un lato, non ricadono nel divieto di edificazione e, dall’altro, non ne riducono la “fruibilità “.

In tale ottica, deve quindi condividersi l’argomentazione del Ministero appellante secondo cui la prescrizione della legge regionale n. 17 del 2015, avuto riguardo alla declaratoria di incostituzionalità  della precedente normativa, va interpretata nel senso che, semmai, è il mantenimento delle strutture nel periodo invernale ad esigere una specifica motivazione, tenuto conto del maggiore impatto sul territorio.

Più¹ in generale, va ricordato che, in tema di autorizzazioni paesaggistiche, il giudizio espresso dall’amministrazione preposta alla tutela della vincolo è connotato da un’ampia discrezionalità  tecnico-valutativa.

Tale giudizio è sindacabile in sede giudiziale «esclusivamente sotto i profili della logicità , coerenza e completezza della valutazione nonchè sotto il profilo dell’adeguata motivazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività  delle valutazioni scientifiche, sicchè, in sede di giurisdizione di legittimità , può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità , affinchè il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile» (Cons. St., Sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4466).

In relazione allo specifico tema di cui si controverte, questo Consiglio ha poi giù  espresso l’avviso che «l’esistenza di un’autorizzazione per il solo periodo estivo [&] non implica che la stessa debba necessariamente essere concessa anche per il periodo invernale» (Cons. St., Sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4762; id., 24 agosto 2018, n. 5049).

Risponde infatti ad un criterio tecnico del tutto logico, o comunque non irragionevole, che la valutazione dell’impatto paesaggistico di uno stabilimento balneare abbia riguardo alla differenza dei contesti, estivo e invernale, nonchè al fatto che la concessione per tale ultimo periodo (ovvero, secondo l’id quod plerumque accidit), si giustifica anche alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco.

Anche nel caso di specie, la condizione della temporaneità  apposta ai titoli abilitativi impugnati si fonda sulla ragionevole necessità  di limitare allo stretto necessario il danno che l’ambito paesaggistico subirebbe per effetto di tali strutture.

Si tratta di un valutazione tecnica che, in definitiva, non viola il principio di ragionevolezza e rientra nell’ambito riservato (sia pure nel regime di cogestione con la Soprintendenza in precedenza delineato), all’autorità  preposta alla tutela del vincolo.

10. In definitiva, per quanto testà© argomentato, l’appello merita accoglimento, con la conseguente reiezione, fatto salvo quanto precisato al capo 7.1., del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in premessa, lo accoglie e, per l’effetto, respinge, fatto salvo quanto precisato al capo 7.1., il ricorso proposto in primo grado.

Condanna la signora Sonia Calಠalla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio in favore del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e del Comune di Lecce, da liquidarsi, per ciascuna delle parti appellate, in misura pari ad euro 2000,00 (duemila/00), oltre gli accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/1/2019 n.738 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. A. Ravalli
Risi Annabella (avv.ti G. Contu e M. Mura) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri; Avvocatura Generale dello StatoAvvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari (Avv. Gen. St.); Regione Autonoma della Sardegna (avv ti A. Palmas, S. Panunzio, P. Angius e A. Putzu)

sulla legittimazione ex art. 2900 c.c. dell’avvocato dello Stato e sulle tariffe applicabili alla Regione Autonoma della Sardegna da parte dell’Avvocatura dello Stato

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione al ricorso – Avvocato dello Stato – Diritti dell’Avvocatura dello Stato – Art. 2900 c.c. – Sussiste

2. Patrocinio e difesa – Avvocatura dello Stato – Tariffe applicabili – Regione Autonoma della Sardegna – Art. 55, co. 2, D.P.R. 19 maggio 1949, n. 250 che richiama l’art. 21, R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 – Tariffa professionale forense in ragione della metà

1. L’avvocato dello Stato è titolare di legittimazione al ricorso per esercitare – ex art. 2900 c.c. – i diritti e le azioni che spettano al proprio debitore (i.e.: Avvocatura dello Stato) e che questi trascura di esercitare quale creditore, nei confronti del proprio debitore (nella specie, la Regione Sardegna), per conseguire le somme rappresentate dalla differenza della misura di parcelle, che formano la provvista che l’Avvocatura è tenuta successivamente a ripartire tra gli avvocati dello Stato

2. In forza dell’art. 55, co. 2, D.P.R. 19 maggio 1949, n. 250 (Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Sardegna), che prevede che nei confronti dell’Amministrazione regionale sarda si applicano le disposizioni del testo unico e del regolamento, approvate rispettivamente con regi decreti 30 ottobre 1933 nn. 1611 e 1612, è applicabile anche per la Regione Sardegna, tutte le volte che si avvale del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, l’art. 21 del R.D. n. 1611 che, al terzo comma, prevede l’applicazione della tariffa professionale forense in ragione della metà

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1270 del 2001, proposto da:

Risi Annabella, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Contu e Matilde Mura, con domicilio eletto presso il loro studio legale, in Cagliari, via Ancona N.3;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri in carica; Avvocatura Generale dello Stato, in persona dell’Avvocato Generale in carica; Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, in persona dell’Avvocato Distrettuale in carica, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Gen.le dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Amelia Palmas (Deceduta), Sergio Panunzio, Patrizia Angius, Alessandra Putzu, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sardegna, in Cagliari, viale Trento N.69;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente, nei confronti della Regione Autonoma della Sardegna e, ove occorra, della Presidenza del Consiglio dei Ministri dell’Avvocatura Generale dello Stato, ad ottenere la liquidazione delle parcelle sulla base della vigente tariffa professionale forense

nonché, per la condanna

della Regione Autonoma della Sardegna al pagamento, in favore della ricorrente e, ove occorra, dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, di tutte le somme già richieste con le parcelle predisposte sino alla data di notifica del ricorso, maggiorate degli interessi legali e della rivalutazione monetaria come per legge;

dell’Avvocatura Distrettuale di Cagliari e dell’Avvocatura Generale dello Stato, ciascuna secondo la propria competenza, ad attuare tutti gli adempimenti, contabili e amministrativi, necessari per soddisfare i diritti azionati col ricorso;

della Regione Autonoma della Sardegna al risarcimento integrale, in favore della ricorrente, di tutti i danni subiti per effetto del mancato pagamento delle parcelle ricevute dal 1983, data di entrata in vigore del d.p.r. 19 giugno 1979 n. 348, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni dello Stato e della Regione Autonoma della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il Pres. Aldo Ravalli e uditi gli avv. Matilde Mura per la ricorrente, l’avv. dello Stato Giandomenico Tenaglia per le Amministrazioni statali e gli avv. Patrizia Angius e Alessandra Putzu per la Regione Sardegna;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

– La nominata in epigrafe è avvocato dello Stato, in servizio presso l’Avvocatura Distrettuale di Cagliari.

Nel ricorso, depositato il 16 ottobre 2001, si rammenta che il trattamento economico spettante agli avvocati dello Stato è formato, oltre che dallo stipendio mensile, dagli onorari incamerati per le controversie trattate dall’Avvocatura dello Stato nell’interesse delle diverse Amministrazioni pubbliche patrocinate. Detto patrocinio, si precisa, va articolato in:

patrocinio obbligatorio, per le Amministrazioni dello Stato;

patrocinio sistematico ed organico, per le Regioni a Statuto ordinario;

patrocinio facoltativo, nel quale si fa rientrare quello prestato, in particolare, a difesa della Regione Autonoma della Sardegna.

Si sostiene che la Regione Sardegna, in quanto soggetta al regime di patrocinio meramente facoltativo, sarebbe tenuta alla corresponsione del compenso per le prestazioni rese dall’Avvocatura dello Stato secondo le tariffe professionali e non secondo quello agevolato previsto per le Amministrazioni dello Stato e per gli Enti a patrocinio obbligatorio ex art. 21 T.U. n. 1611 del 1933, cioè nella misura della metà della tariffa.

Il pagamento a tariffa intera sarebbe dovuto dalla regione Sardegna dall’entrata in vigore del D.P.R. 16 giugno 1979, n. 348, il cui art. 73, avrebbe introdotto, per la Regione, il regime di patrocinio meramente facoltativo.

Da ciò la richiesta che, a partire dalle parcelle ricevute dal 1983 (data di entrata in vigore del citato D.P.R.), sia accertato e dichiarato il diritto della ricorrente, nei confronti della Regione Sardegna e, ove occorra, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’Avvocatura dello Stato, ad ottenere le parcelle applicando la vigente tariffa professionale forense, con conseguente condanna al pagamento del dovuto, maggiorato per interessi e rivalutazione.

Inoltre, in via consequenziale, condannare l’Avvocatura Distrettuale di Cagliari e l’Avvocatura Generale dello Stato, ciascuna secondo la propria competenza, ad attuare tutti gli adempimenti, contabili e amministrativi, necessari per soddisfare i diritti azionati con il ricorso.

II – Ha eccepito l’Avvocatura dello Stato (memoria del 16 novembre 2001) la inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, innanzitutto atteso che gli avvocati e procuratori dello Stato non sono titolari uti singuli di diritti di credito nei confronti delle Amministrazioni ed Enti patrocinati. Nel merito, ha concluso per la infondatezza.

La Regione Sardegna (memoria del 4 gennaio 2002) ha eccepito: a) improponibilità assoluta della domanda nei confronti della Regione; b) difetto di giurisdizione; c) carenza di legittimazione attiva; d) carenza di legittimazione passiva. Nel merito, anche la regione ha sostenuto l’infondatezza della pretesa.

A seguito di regolamento preventivo di giurisdizione, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza n. 17609 del 10 dicembre 2002, ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo.

La Regione, nella memoria del 11 giugno 2011, ha inoltre sostenuto la indeterminatezza dell’azione per genericità del petitum e della causa pretendi, eccependo altresì la prescrizione dei diritti azionati, argomentando comunque ulteriormente per la loro infondatezza.

La ricorrente ha insistito nelle proprie tesi, controdeducendo per l’infondatezza delle eccezioni di controparte nello scritto del 15 giugno 2011.

Le Amministrazioni resistenti hanno depositato memorie di replica, confermando le eccezioni e la infondatezza del ricorso.

DIRITTO

La presente controversia ha avuto il vaglio della Corte di Cassazione in sede di ricorso preventivo di giurisdizione, definito con sentenza a Sezioni Unite n. 17609 del 10 dicembre 2002.

La Cassazione, considerato che la controversia riguardava i criteri di liquidazione delle parcelle per l’attività prestata dalla ricorrente quale avvocato dello Stato a favore della Regione, ha ritenuto che tale attività non potesse essere qualificata prestata quale libero professionista, ma quale titolare di un rapporto di pubblico impiego, cioè per l’attività resa in ragione del rapporto pubblico di appartenenza dell’avvocato all’Avvocatura dello Stato e della “estensione” delle funzioni degli avvocati dello Stato nei confronti della Regione Sardegna. La vicenda, quindi, precisa la Cassazione, si pone in un quadro normativo in cui l’avvocato dello Stato assume, nei confronti della Regione, che abbia deciso di avvalersi della sua prestazione, la “stessa posizione” che ha nei confronti dello Stato.

Conseguentemente, la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 68, D. Lgs. n. 80 del 1998.

II – Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle varie eccezioni in rito, prospettate dalle Amministrazioni resistenti, essendo il ricorso infondato nel merito, salvo, ovviamente, per la eccezione di difetto di legittimazione attiva a proporre il ricorso.

In effetti, su questa eccezione, già prospettata in sede di regolamento di giurisdizione, la Cassazione aveva osservato che la tesi secondo cui non sia il singolo avvocato ma, semmai, l’Avvocatura dello Stato quale Ufficio ad essere titolare del diritto agli eventuali maggiori compensi di cui è causa, introduce un problema di legittimazione attinente al merito, estraneo quindi alla fase pregiudiziale.

Osserva, in proposito, il Collegio, che la ricorrente ha evocato in giudizio sia il proprio “datore di lavoro”, che sarebbe in ipotesi tenuto a richiedere la giusta liquidazione delle parcelle da parte della Regione, per la successiva dovuta ripartizione degli onorari agli avvocati dello Stato, sia la Regione Sardegna, in ipotesi debitrice della differenza fra parcelle liquidate e parcelle dovute.

Quanto alla legittimazione attiva, il Collegio ritiene di dover seguire la prospettazione della ricorrente e, quindi, riconoscergli il titolo all’azione.

Si osserva che, in effetti, l’avvocato dello Stato si pone quale creditore, nei confronti della Regione Sardegna, delle somme rappresentate dalla differenza della misura di parcelle, che formano la provvista che l’Avvocatura è tenuta successivamente a ripartire.

Corretto appare, quindi, il riferimento all’art. 2900 cod. civ., che consente al creditore di esercitare i diritti e le azioni che spettano, verso i terzi, al proprio debitore (ed è questa, in sostanza, la posizione dell’Avvocatura dello Stato) e che questi trascura. Ed al fine di affermare la legittimazione al ricorso, tanto basta, ogni altro aspetto attenendo al merito, compresa la sussistenza dell’inerzia dell’Avvocatura, qui solo in ipotesi, non certo in asserzione.

Nella fattispecie, poi, non è opponibile l’art. 81 c.p.c., agendo la ricorrente in giudizio, non per far valere un diritto altrui, o comunque non solo altrui, ma per un diritto proprio, in consequenzialità diretta ed obbligata.

Infine, la notificazione del ricorso, sia alla Avvocatura dello Stato, che alla Regione, soddisfa lo schema del litisconsorzio necessario (art. 102 c.p.c. e art. 2900 ult. co. cod.civ.), e della presenza in giudizio dei contraddittori necessari.

III – Il ricorso, come già anticipato, è infondato nel merito.

Ritiene il Collegio che la soluzione vada ricercata, non nel richiamo di istituti in astratto (quali, patrocinio obbligatorio, sistematico e facoltativo), ma nell’assetto positivo normativo.

Punto di partenza è l’art. 73 D.P.R. 19 giugno 1979, n. 348 (Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Sardegna). Tale norma, nel prevedere che “La Regione può avvalersi del patrocinio legale e della consulenza dell’Avvocatura dello Stato”, modifica espressamente e solo il primo comma dell’art. 55 del D.P.R. 19 maggio 1949, n. 250 (Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Sardegna).

Resta, pertanto, valido ed in vigore il secondo comma del citato art. 55, che così dispone:«Nei confronti della suddetta Amministrazione (cioè dell’Amministrazione regionale sarda) si applicano le disposizioni del testo unico e del regolamento approvate rispettivamente con regi decreti 30 ottobre 1933 nn. 1611 e 1612…». Ne consegue che è applicabile anche per la Regione Sardegna, tutte le volte che si avvale del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, l’art. 21 del R.D. n. 1611 che, al terzo comma, prevede l’applicazione della tariffa professionale forense in ragione della metà.

Né tale norma può ritenersi implicitamente abrogata o in contrasto con l’assetto sopravvenuto, atteso, a tacer d’altro, che è espressamente richiamata all’art. 11 della L.R. 26 agosto 1988 n. 32, che, al terzo comma, estende proprio il regime del R.D. n. 1611 cit., art. 21 secondo e terzo comma (diritti ed onorari) agli avvocati e procuratori del Servizio legislativo della Regione Sardegna, in evidente confermata omogeneità con il trattamento degli onorari degli Avvocati dello Stato, ogni volta che di essi la Regione Sardegna si avvalga, in pari situazione, di titolari di un rapporto di pubblico impiego.

IV – Il ricorso, in conclusione, va respinto.

Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti, in ragione della natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/7/2012 n.738 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, P. Marotta – Estensore

sull’esistenza di un obbligo giuridico dell’Ente concedente di pronunciarsi sulla istanza del concessionario di revisione dell’equilibrio economico-finanziario ai sensi dell’art. 143 comma 8, d. lg. n. 163 del 2006

1. Autorizzazione e concessione – Concessione – Istanza del concessionario fondata sull’art.143 comma 8, d.lg. n.163 del 2006 – Silenzio della p.a. – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. Autorizzazione e concessione – Concessione – Istanza del concessionario fondata sull’art.143 comma 8, d.lg. n.163 del 2006 – Silenzio della p.a. – Obbligo giuridico di pronunciarsi – Sussiste.

1. Ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. c), c.p.a., sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente oggetto il silenzio serbato dalla p.a. rispetto all’istanza del concessionario fondata sull’art.143 comma 8, d.lg. 12 marzo 2006 n.163, perché il disequilibrio economico lamentato (prodottosi, a suo dire, per effetto delle limitazioni imposte dalla normativa regionale alla capienza dei rifugi per animali), ove effettivamente sussistente, ben potrebbe essere eliminato attraverso una rimodulazione delle condizioni del servizio ovvero, come prospettato dallo stesso legislatore, attraverso la proroga della durata temporale della concessione, sicché rispetto a tali possibili determinazioni della Amministrazione concedente, vengono in rilievo poteri di natura autoritativa.

2. Sulla base del combinato disposto dell’art. 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, e dell’art. 143 comma 8, d.lg. 12 marzo 2006 n.163, sussiste un vero e proprio obbligo giuridico dell’Ente concedente di pronunciarsi sulla istanza di revisione formulata dal ricorrente concessionario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1826 del 2011, proposto da:

Ecolife s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt Fanteria n.9;

Comune di Taranto, n.c.;

– dell’illegittimità del silenzio- rifiuto serbato dal Comune di Taranto sulle istanze-diffida notificate da Ecolife s.r.l. in data 10.10.2011 e 15.4.2011, in relazione all’obbligo di cui all’art.143, comma 8, d.lgs. n.163/2006;

– dell’obbligo del Comune di Taranto di concludere, con l’adozione di un provvedimento espresso il procedimento relativo all’obbligo di cui sopra;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 il dott. Paolo Marotta e udito per la parte ricorrente l’avv.to A. Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente gestisce in concessione per conto del Comune di Taranto il servizio di gestione del canile rifugio municipale (contratto del 28 gennaio 2003 rep. n. 7823/2003, registrato a Taranto il 30 gennaio 2003 al n. 6455).

Il Capitolato d’oneri della predetta concessione prevedeva, all’art. 2: “Al Concessionario, che realizza o rende disponibile nell’ambito del Territorio del Comune di Taranto, a propria cura e spese la struttura del Canile Rifugio sarà riconosciuto l’importo presuntivo a base d’asta pari ad € 525.600,00 per un massimo di 800 cani” ed all’art. 5: “ Alla Concessionaria aggiudicataria per la gestione del servizio, sarà corrisposta una somma pari al numero degli animali rifugiati moltiplicata per la quota di mantenimento animale, pari ad € 1,80/die, oltre IVA di legge, che sarà erogata in rate mensili, previa presentazione di fattura, debitamente vistata dal Dirigente o Responsabile del 19° Settore Sanità – Ecologia – Ambiente e previo riscontro con il Servizio Veterinario dell’AUSL competente”. La durata della concessione veniva stabilita in dieci anni, con decorrenza dalla messa a regime della struttura (art. 3 del Capitolato d’oneri).

Premesso ciò, la società ricorrente fa rilevare che, successivamente alla stipula del contratto, con legge della Regione Puglia 9 agosto 2006 n. 26 (art. 2 lett. a), è stato stabilito in duecento unità di animali il limite massimo di capienza dei rifugi e delle strutture a questi assimilate, con esclusione di moduli contigui e che, in conseguenza della predetta modifica normativa, si sarebbero ridotti in misura significativa (quasi del 50%) gli introiti finanziari connessi alla gestione del canile rifugio.

La società ricorrente fa, altresì, rilevare di aver diffidato il Comune di Taranto, con note del 15 aprile 2011 e 10 ottobre 2011, invitandolo a ristabilire il sinallagma contrattuale, sulla base di quanto disposto dall’art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, ma che il Comune intimato non avrebbe assunto alcuna iniziativa a riguardo.

La società ricorrente si duole, dunque, della inerzia serbata dal Comune di Taranto in merito alle istanze-diffida dirette a ristabilire, in relazione al rapporto concessorio di cui sopra, il sinallagma contrattuale e, pur senza rubricare specifici motivi di impugnativa, ne contesta la legittimità per violazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990 e dell’art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.

Con il ricorso in esame la deducente chiede che, accertata la illegittimità del silenzio – rifiuto, venga ordinato al Comune di Taranto di procedere all’emanazione di un provvedimento espresso in merito alle istanze diffida di cui sopra nonché all’adozione di ogni iniziativa idonea a ristabilire l’equilibrio economico-finanziario, attraverso l’introduzione di nuovi piani tariffari ovvero attraverso il prolungamento della durata della concessione.

Il Comune di Taranto, ancorché formalmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Alla Camera di Consiglio del 16 febbraio 2012, su richiesta della parte ricorrente, il ricorso è stato introitato per la decisione.

Preliminarmente, ritiene il collegio che sussista la propria giurisdizione sulla questione dedotta in giudizio.

L’art. 133, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo devolve espressamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi”. È bensì vero che la disposizione richiamata fa espressamente salve le questioni concernenti “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, pur tuttavia il collegio rileva che in questo caso il disequilibrio economico lamentato dalla società ricorrente (prodottosi, a suo dire, per effetto delle limitazioni imposte dalla normativa regionale alla capienza dei rifugi per animali), ove effettivamente sussistente, ben potrebbe essere eliminato attraverso una rimodulazione delle condizioni del servizio ovvero, come prospettato dallo stesso legislatore, attraverso la proroga della durata temporale della concessione. Rispetto a tali possibili determinazioni della Amministrazione concedente, ritiene il collegio che vengano in rilievo poteri di natura autoritativa, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Detto ciò, il ricorso è meritevole di accoglimento nei sensi di seguito indicati.

L’art. 143, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dopo aver precisato che la stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni (tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo rispetto all’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato), stabilisce che le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico –finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché “le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni”. La disposizione richiamata precisa altresì: “In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto”.

Sulla base del combinato disposto dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. e dell’art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, non pare si possa fondatamente dubitare della sussistenza di un vero e proprio obbligo giuridico dell’Ente concedente di pronunciarsi sulla istanza di revisione formulata dalla ricorrente. Il che non significa che l’Amministrazione comunale sia obbligata ex lege ad accogliere le richieste formulate dalla società ricorrente, ove non le riconosca fondate, ma solo che l’Amministrazione comunale è comunque tenuta a pronunciarsi con un provvedimento espresso (di accoglimento o di reiezione) in merito alle istanze –diffida presentate dalla società ricorrente. Nel caso in cui l’Amministrazione concedente non sia disponibile a rivedere le condizioni contrattuali originariamente pattuite, l’ordinamento giuridico riconosce espressamente al concessionario la possibilità di recedere dal contratto (fatto salvo il diritto al risarcimento dei danni eventualmente subiti dal concessionario in relazione agli investimenti effettuati, da comprovare sia in ordine all’an che al quantum).

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, di adottare, nel termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, un provvedimento espresso in relazione alle istanze presentate dalla società ricorrente con note del 15 aprile 2011 e 10 ottobre 2011.

Condanna il Comune di Taranto al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in € 700,00 (settecento/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 30/4/2012 n.738 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. U. Giovannini Est.
Cesam Costruzioni s.p.a. (Avv. M. Colombo) contro il Comune di Ferrara (non costituito)

sul calcolo del termine annuale entro cui non è ammissibile la revisione prezzi di un appalto ex art. 33 L. 241/86

Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – Art. 33 L. n. 41 del 1986 – Computo della durata dei lavori – Durata effettiva degli stessi – Necessità

L’art. 33 L. n. 41 del 1986, secondo cui non è ammissibile la revisione dei prezzi per appalti inferiori ad un anno, va interpretato nel senso che, ai fini del computo della durata dei lavori, deve aversi riguardo alla durata effettiva degli stessi e non a quella stabilita in contratto, salvo che il mancato rispetto degli impegni contrattuali sia da addebitare all’impresa appaltatrice

N. 00738/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00845/1998 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 845 del 1998, proposto da:

Cesam Costruzioni s.p.a., in concordato preventivo, in persona del commissario giudiziale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Colombo, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Anna Alberti, con studio in Bologna, piazza S. Francesco n. 2;

contro

Comune di Ferrara, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

del provvedimento in data 23/2/1998, con il quale il comune di Ferrara ha negato a CESAM s.p.a. il riconoscimento della revisione prezzi, in ordine al contratto n.18318 del 5/7/1989, relativo ai lavori di ripristino dei marciapiedi stradali di città, danneggiati dalle eccezionali avversità atmosferiche del gennaio 1987.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie presentate dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente ricorso, CESAM Costruzioni s.p.a. in concordato preventivo ha impugnato il provvedimento in data 23/2/1998, con il quale l’amministrazione comunale di Ferrara ha respinto l’istanza della stessa diretta ad ottenere la revisione prezzi del contratto di appalto stipulato tra le stesse parti in data 5/7/1989 per lavori di ripristino dei marciapiedi stradali di città, danneggiati dalle avversità atmosferiche verificatesi nel gennaio 1987.

L’amministrazione commissariale ricorrente deduce, a sostegno dell’impugnativa, motivi in diritto rilevanti violazione dei principi che regolano l’istituto della revisione prezzi e, in particolare, violazione dell’art. 33, comma 2, L. n. 41 del 1986, nonché rilevanti eccesso di potere, sotto i profili del travisamento di fatti, ingiustizia e illogicità manifeste, carenza di motivazione.

Il comune di Ferrara, pur ritualmente e tempestivamente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 502 del 31 maggio 2011, questa Sezione richiedeva all’amministrazione comunale copia di tutta la documentazione del procedimento all’esito del quale aveva negato alla ricorrente la richiesta revisione prezzi per l’appalto in questione, nonché relazione di chiarimenti in ordine ai fatti dedotti in ricorso. Il Comune, peraltro, non dava riscontro alcuno alla predetta ordinanza.

Alla pubblica udienza del 6/10/2011, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

Il Collegio osserva che il ricorso merita accoglimento, risultando pienamente fondata la censura rilevante violazione dell’art. 33, comma 2, della L. n. 41 del 1986.

Nel dettaglio, si rileva che l’amministrazione comunale di Ferrara ha motivato il diniego di revisione dei prezzi sulla base di quanto dispone l’art. 5 del contratto di appalto a suo tempo stipulato tra le stesse parti, ove detta norma nega la revisione prezzi all’impresa appaltatrice in diretta ed espressa applicazione dell’art. 33, comma 2 L. n. 41 del 1986 che, a sua volta, esclude l’istituto revisionale in caso di appalto avente durata inferiore all’anno.

Il Collegio osserva che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa sul punto (orientamento che la Sezione pienamente condivide), l’art. 33 L. n. 41 del 1986 va interpretato nel senso che, ai fini del computo della durata dei lavori, deve aversi riguardo alla durata effettiva degli stessi e non a quella stabilita in contratto, salvo che il mancato rispetto degli impegni contrattuali sia da addebitare all’impresa appaltatrice (v. T.A.R. Puglia –LE- sez. II, 21/4/2006 n. 1071; -BA- sez. I, 7/12/2005 n. 5284).

Nella specie, pertanto, l’amministrazione comunale di Ferrara avrebbe dovuto tenere conto del fatto che l’appalto di rifacimento dei marciapiedi della città ha avuto inizio il 6/6/1989, con la consegna dei lavori alla ricorrente, e si è concluso il 25/9/1991, data ufficiale di ultimazione dei lavori, con conseguente effettiva durata ultrannuale dell’appalto (v. docc. n. 2 e n. 3 della ricorrente).

Dagli atti di causa risulta inoltre che, nel periodo intermedio, i lavori sono stati sospesi in tre occasioni e sempre per decisioni unilaterali del Comune appaltante imposte all’impresa appaltatrice (v. docc. da n. 16 a n. 21 della ricorrente); in nessun caso, quindi, dette sospensioni risultano imputabili all’impresa, con conseguente ammissibilità ed applicabilità, nella fattispecie in esame, dell’istituto revisionale.

Si deve infine rilevare che i fatti e i dati sui quali si fondano le considerazioni che precedono, non sono stati in alcun modo contestati da parte del Comune, che, oltre a non essersi costituito in giudizio, nemmeno ha dato riscontro a quanto richiesto da questa Sezione con ordinanza istruttoria n. 502 del 31/5/2011, con comportamento processuale della parte, che il Tribunale ritiene valutabile ai sensi dell’art. 64, comma 4, Cod. Proc. Amm..

Sulla base di quanto detto, accertata l’effettiva durata ultrannuale dell’appalto in oggetto e l’assenza di cause di sospensione dei lavori imputabili all’impresa appaltatrice, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il diniego della revisione prezzi opposto dal Comune, essendo provvedimento illegittimamente fondato su una errata interpretazione dell’art. 5 del contratto e dell’art. 33 della L. n. 41 del 1986.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il comune di Ferrara, in persona del Sindaco p.t., quale parte soccombente, al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di lite che liquida per l’importo onnicomprensivo di €. 2.000,00 (duemila/00) oltre c.p.a. e i.v.a., tenuto conto del non elevato valore economico della causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011, con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 26/10/2011 n.738 proviene da Giustamm.

Va concessa tutela cautelare avverso il provvedimento di sospensione della licenza di pilota aereonautico per mesi dodici perche’ provvisto solo del livello 4 nella conoscenza della lingua inglese: infatti l’attestato di conoscenza della lingua inglese (seppure solo di 4° livello), consente comunque l’esercizio dell’attività di volo nel rispetto dei requisiti linguistici prescritti per motivi di sicurezza del traffico aereo, sicché, nella valutazione comparativa degli interessi in gioco, appare prevalente l’interesse del ricorrente alla continuità del rapporto di lavoro. (G.S.)

N. 00738/2011 REG.ORD.CAU.

N. 10532/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10532 del 2010, proposto da:

Marco Sottile, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Contaldi, Alessandro Quagliolo, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina n. 63;

contro

E.N.A.C. – Ente Nazionale Aviazione Civile, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

dell’ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 04981/2010, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE DELLA LICENZA DI PILOTA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di E.N.A.C. – Ente Nazionale Aviazione Civile;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Bernhard Lageder e udito per le parti l’avvocato Gianluca Contaldi per delega dell’avvocato Mario Contaldi;

Rilevato che – impregiudicate le questioni di merito versate in giudizio, da affrontare in sede di cognizione ordinaria ed esauriente – il ricorrente, allo stato, è titolare di un attestato di conoscenza della lingua inglese (seppure solo di 4° livello), che gli consente comunque l’esercizio dell’attività di volo nel rispetto dei requisiti linguistici prescritti per motivi di sicurezza del traffico aereo (salva, naturalmente, la necessità della relativa proroga e/o rinnovazione alla scadenza), sicché, nella valutazione comparativa degli interessi in gioco, appare prevalente l’interesse del ricorrente alla continuità del rapporto di lavoro;

ritenuta dunque la fondatezza dell’appello cautelare;

ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 92, comma 2, c.p.c. per dichiarare le spese del doppio grado cautelare interamente compensate fra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Accoglie l’appello cautelare (Ricorso numero: 10532/2010) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Dichiara le spese del doppio grado cautelare interamente compensate fra le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.738 proviene da Giustamm.