Pres. Severini – Est. Polito
Consorzio Archè,Segnaletica Petrella srl, Diuamond Road srl (Avv.ti F. casertano, G. Casertano, F. Laudadio) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Comune di Caserta (Avv. A. Lamberti)

l’informativa antimafia a carico di una delle imprese consorziate non si estende al consorzio ai fini della risoluzione del contratto con la P.A.

Contratti della P.A. – Contratto di appalto – Consorzi – Informativa antimafia nei confronti di una consorziata – Conseguenze – Risoluzione in danno del consorzio – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

E’illegittimo il provvedimento di risoluzione del contratto di appalto in danno del consorzio, adottato sulla base di una informativa antimafia ex art. 4 D.Lgs. 490/94, laddove quest’ultima riguardi solo una delle imprese partecipanti al Consorzio e questo abbia tempestivamente estromesso l’impresa colpita dall’informativa, in conformità all’art. 12 d.P.R. 252/1998. Nè la suddetta norma contrasta con l’art. 4 D.lgs. 490/1994, che dispone la preclusione, per le imprese colpite da misura interdittiva antimafia, della stipula di contratti con stazioni appaltanti pubbliche, ma anzi è conforme poichè contempera l’esigenza di prosecuzione dell’attività economica delle imprese in forma associata, con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2010, proposto dal

Consorzio Arche’, Segnaletica Petrella s.r.l., Diamond Road s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Casertano, Gabriele Casertano e Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo studio Iacobelli-Casertano in Roma, via Panama, n. 74;

– Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
– il Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Parioli, n. 67;

Sul ricorso numero di registro generale 2817 del 2010, proposto dal

Consorzio Arche’, Segnaletica Petrella s.r.l., Diamond Road s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Casertano, Gabriele Casertano e Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo studio Iacobelli-Casertano in Roma, via Panama, n. 74;

– Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
– il Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Parioli, n. 67;

quanto al ricorso n. 1465 del 2010:

del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione VIII n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE DELLE PERTINENZE STRADALI E FOGNARIE- INFORMATIVA ANTIMAFIA.

quanto al ricorso n. 2817 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli: Sezione VIII n. 01033/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE DELLE PERTINENZE STRADALI E FOGNARIE- INFORMATIVA ANTIMAFIA.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ U.T.G. – Prefettura di Caserta, del Ministero dell’Interno e del Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti l’ avvocato dello Stato Gerardis e gli avvocati F. Casertano, Laudadio e Marone, quest’ ultimo per delega dell’ avv.to Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1). Con ricorso proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, il Consorzio Archè, la Segnaletica Petrella s.r.l. e la Diamond Road s.r.l. impugnavano, chiedendone l’annullamento per motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili i seguenti provvedimenti:

a) determinazione del dirigente del Settore Lavori pubblici, patrimonio e sport del Comune di Caserta n. 1612 del 2 luglio 2009 di risoluzione del contratto stipulato il 6 aprile 2006 (rep. n. 20900) con l’ a.t.i. formata dal mandatario Consorzio Archè e dalla mandante Betra s.r.l. per l’esecuzione di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di pertinenze stradali, fognarie e della segnaletica orizzontale e verticale e relativi accessori inerenti alla viabilità, a seguito dell’emissione di informativa interdittiva antimafia a carico del consorzio Arché e della società in associazione temporanea;

b) nota dell’Ufficio territoriale del Governo (UTG) di Caserta, prot. n. 531/12B.16/ANT/AREA I, del 20 marzo 2008, recante l’ interdittiva antimafia, ai sensi dell’ art. 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490, a carico, tra l’altro, del Consorzio Archè e della soc. Betra;

c) atti preordinati, connessi e consequenziali e fra questi: nota dell’ 11 aprile 2008, prot. n. 37905, di trasmissione della predetta informativa all’Ufficio contratti del Comune; atti preparatori del provvedimento di risoluzione del contratto; clausola di cui all’art. 2 del contratto stipulato il 6 aprile 2006 (rep. n. 20900).

Con successivi motivi aggiunti l’impugnativa era estesa a tutti gli atti versati in giudizio e, in particolare, alle informative degli organi di polizia acquisite dal Prefetto, preordinate alla verifica del pericolo di infiltrazione mafiosa..

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.

Il Tribunale amministrativo poneva in particolare in rilievo l’irrilevanza, ad impedimento della risoluzione del contratto, delle statuizioni espulsive del Consorzio a carico delle imprese qualificate in pericolo di infiltrazione mafiosa (ditta Pezzella e Soc. Betra). Riconosceva, inoltre, la sussistenza dei presupposti per l’adozione della misura interdittiva sulla base degli accertamenti svolti dagli organi di polizia e nel quadro di una valutazione non atomistica, ma correlata al complessivo quadro sintomatico del pericolo di infiltrazione mafiosa. Riconosceva, inoltre, la legittimità della determinazione del Comune di Caserta risolutiva del contratto sulla scorta dell’informativa del Prefetto, tenuto conto dell’apposita clausola risolutiva contenuta nel contratto medesimo e degli effetti vincolanti della misura tipica adottata ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

Il Consorzio Archè, la Segnaletica Petrella s.r.l. e la Diamond Road s.r.l. proponevano iniziale gravame avverso il dispositivo di rigetto del ricorso avanti al Tribunale amministrativo , pubblicato il 2 luglio 2009. Con successivo ricorso rubricato al n. 2817/2010 erano poi articolati i motivi avverso la sentenza del Tribunale amministrativo n. 1033/2010, emessa a definizione dell’impugnativa.

Si è costituito in giudizio il Comune di Caserta che, con memoria depositata il 6 maggio 2010, ha ribadito la correttezza dell’operato dell’Amministrazione è la doverosità della misura risolutiva del contratto in presenza degli effetti vincolati dell’ informativa prefettizia.

Si è, altresì, costituito in resistenza il Comune di Caserta.

In sede di note conclusive il Consorzio e le imprese ricorrenti hanno insistito nella proprie tesi difensive.

All’ udienza del 13 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe per la congiunta trattazione e decisione.

2.1). Con il primo mezzo il Consorzio Arché ripropone il motivo – disatteso dal primo giudice – volto a sostenere che la compagine consorziale, non appena acquisita conoscenza dell’interdittiva antimafia emessa dal Prefetto il 20 marzo 2008 nei confronti delle imprese consorziate ditta individuale Pezzella Raffaele e Betra s.r.l., si è prontamente attivata, avvalendosi dell’art. 12 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, per l’estromissione delle dette imprese, così rendendo indenne la compagine consorziale dagli effetti preclusivi dell’ informativa quanto all’assunzione dell’affidamento di pubblici appalti.

Stabilisce, invero, il richiamato art. 12 che, se l’informativa prefettizia sul pericolo di infiltrazione mafiosa riguarda un’ impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’ associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di sospensione di cui all’ art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e quelle di divieto di cui all’ art. 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori.

Il Tribunale amministrativo ha respinto il motivo sui rilievi che:

a) il menzionato art. 12 va disapplicato perché norma regolamentare palesemente contraria alla disciplina di rango primario dettata dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, che vieta la stipula del contratto ove si accerti il pericolo di infiltrazione mafiosa;

b) l’esautoramento delle imprese destinatarie della misura interdittiva avrebbe comportato lo svuotamento della compagine aggiudicataria dei lavori;

c). in ogni caso l’estromissione delle due imprese non poteva andare in vantaggio del Consorzio mandatario unitariamente e complessivamente preso in considerazione dall’interdittiva;

Quanto alla conclusione sub a) cui pervenuto il primo giudice, il Collegio reputa che non sussista contrasto fra l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 e la disciplina di fonte primaria dettata dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

La disposizione di legge da ultimo menzionata assume a riferimento, a seguito delle disposte verifiche circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, le singole società o imprese interessate, cui resta preclusa la stipula di contratti con stazioni appaltanti pubbliche, ovvero l’accesso a concessioni o ad altre erogazioni. L’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacità ad assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione. ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all’intero raggruppamento ove si dia luogo, alll’estromissione o sostituzione dell’impresa interdette con le modalità indicate dalla norma regolamentare.

Posto, come prima detto, che l’art. 4 della legge n. 490 del 1998 assume a riferimento le posizioni e l’assetto organizzativo delle singole imprese agli effetti delle misure interdittive ivi previste, l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 non viola il reticolo della norma primaria, ma è confermativo, per i raggruppamenti ed i consorzi di imprese, della regola in essa dettata che si incentra sulla responsabilità propria dell’impresa che sia incorsa nel pericolo di condizionamento mafioso.

E’ in prosieguo intervenuto l’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che al comma 19, nel testo integrato dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha previsto, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilità di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia.

Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio già insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso.

Detta iniziativa è stata assunta dal Consorzio allo scopo della salvezza degli effetti del contratto stipulato con il Comune di Caserta entro termine ristretto rispetto alla data di cognizione dell’ informativa del Prefetto, senza incorrere in decadenze, peraltro non previste dall’art. 12.

2.2). Diversamente da quanto statuito dal Tribunale amministrativo, l’ estromissione della società Betra e della ditta individuale Pezzella non ha determinato un depauperamento delle potenzialità della compagine consortile con conseguente inettitudine all’ assolvimento dei compiti propri.

Al riguardo l’appellante evidenzia l’ampia platea delle imprese in associazione, pari a sette, e la circostanza che, per l’esecuzione dei lavori oggetto del contratto dichiarato risolto dal Comune di Caserta, erano state designate le ditte Segnaletica Petrella s.r.l. e Diamond Road r.r.l., non incise dalle misure espulsive.

2.3). Il Consorzio appellante fondatamente contesta la sentenza di prime cure nella parte in cui si afferma che, malgrado l’allontanamento delle imprese Betra e Pezzella, il Consorzio Arché risultava inficiato nel suo complesso da pericolo di infiltrazione mafiosa; ciò in relazione alle cariche di presidente e consigliere rivestite rispettivamente dai sig.ri. Di Puorto Cipriano e Della Pietra Giuseppe, nonché per la posizione di preminenza del sig. Pezzella (cui si riconduce una cospicua quota di partecipazione pari al 26 % della compagine).

Tuttavia il primo nominativo non compare né nell’atto finale adottato dal Prefetto, né nelle informative rassegnate dai diversi organi di polizia.

In ordine al Della Pietra, negli atti istruttori si riscontra il richiamo a denunce risalenti al 1992 e 1996 per reati associativi, per la quali sono in prosieguo intervenute pronunce assolutorie, e nell’attualità si dà atto che lo stesso non risulta frequentare ambienti e personaggi malavitosi (nota commissariato di Nola del 30 giugno 2006). Nella motivazione dell’informativa prefettizia e nella relazione finale della del G.I.A. (Gruppo ispettivo antimafia) cui è fatto rinvio ob relationem) non si assegna, inoltre, alla figura del Della Pietra valore significativo e determinante agli effetti dell’ adottata misura interdittiva. Dunque, a quanto risulta dagli atti prodotti, non può affermarsi nei suoi confronti la pericolosità.

2.4). Le notazione negative quanto al pericolo di condizionamento mafioso si riconducono, oltre che alla partecipazione della Soc. Betra già interessata da provvedimento interdittivo, alla posizione di Pezzella Raffaele, vice presidente del consiglio direttivo del Consorzio e titolare della omonima ditta individuale.

Con il secondo mezzo di impugnativa il Consorzio Archè contesta la sentenza di primo grado che, malgrado due precedenti decisioni del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (n. 2725/2009 e n. 4829/2009) di annullamento di tre precedenti interdittive emesse nei confronti della ditta Pezzella (prot. n. 1496/12.b16/ant/area; prot. 135/12.b16/ant/area; prot. n. 531/12B.16/ant/area tutte in data 20 marzo 2008), ha escluso, agli effetti del giudicato su quegli atti ogni rapporto di pregiudizialità e di incidenza causale con l’ informativa adottata in pari data con il prot. n. 531/12B.16/ant/area nei confronti del Consorzio Archè.

Osserva il Collegio che le due richiamate sentenze del Tribunale amministrativo appaiono aver esaminato approfonditamenteil quadro informativo in base alle quale era stato ravvisato il pericolo di infiltrazione mafiosa nei confronti dell’attività di impresa del Pezzella (posizione di vittima di un’ iniziativa estorsiva da parte del clan camorristico “Massaro” e partecipazione nel capitale sociale della I.P. Immobilare s.r.l., suddiviso in parti eguali con il socio I.T. di cui si assume il legame parentale con appartenenti al clan dei “casalesi”) escludendo – nei limiti del sindacato esterno della sufficienza dell’istruttoria e dell’adeguatezza e logicità degli elementi indiziari posti a fondamento dell’ interdittiva – la sussistenza delle condizioni per l’emissione del provvedimento impeditivo dell’accesso alla commessa pubblica.

Pertanto, anche se può accedersi all’assunto del primo giudice in ordine al contenuto scindibile del provvedimento prefettizio di cui alla nota prot. n. 531/12B.16/ant/area del 20 marzo 2008 nella parte in cui esso è indirizzato anche nei confronti del Consorzio Arché, viene tuttavia in rilievo che, in virtù del precedente giudizio, veniva a cadere la configurazione indiziaria a carico della ditta Pezzella che, nell’ economia del menzionato provvedimento del 20 marzo 2008, aveva assunto valore prevalente e determinante nel giudizio sintomatico del pericolo di condizionamento mafioso del consorzio complessivamente considerato, come reso evidente dalla motivazione del parere del G.I.A. del 14 marzo 2008 cui il provvedimento impugnato rinvia ob relationem.

Il consorzio appellante, pertanto, correttamente deduce, con richiamo all’art. 2009 Cod. civ., la preclusione per il Tribunale amministrativodi procedere ad una riedizione dell’esame della legittimità delle questioni inerenti alla ditta Pezzella Raffaele, che sono state oggetto delle sentenze del primo giudice passate in giudicato, anche in ossequio al principio del ne bis in idem.

Del resto, proprio in virtù di dette decisioni, il Prefetto con atto del 1° febbraio 2010, versato in giudizio dall’appellante, ha rilasciato informativa liberatoria nei confronti della ditta individuale Pezzella. Analogo provvedimento circa l’insussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e all’art. 10 della legge n. 575 del 1965 è poi intervenuto in data 30 novembre 2009 nei confronti del Consorzio Arché.

Venuti meno, per quanto esposto, i rilievi a carico di singoli soggetti investiti di cariche consortili, cade anche l’assunto motivazionale dell’informativa del 20 marzo 2009 teso a valorizzare agli effetti interdittivi la presenza nella compagine della ditta individuale Pezzella.

La posizione della consorziata Soc. Betra – destinataria di misura interdittiva del Prefetto cui è fatto richiamo nella relazione della G.I.A. allegata al provvedimento impugnato – ha formato, inoltre, oggetto di favorevole scrutinio nel giudizio conclusosi con la decisione di questa Sezione n. 7646 del 4 dicembre 2009, che ha annullato il provvedimento prefettizio negativo:il che suffraga ulteriormente la fondatezza dei motivi volti a censurare l’informativa relativa al Consorzio Archè nei profili di eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, inadeguatezza ed insufficienza dell’istruttoria, irragionevolezza delle conclusioni in relazione agli elementi acquisiti.

2.5). La fondatezza degli esaminati motivi, cui lo stesso Consorzio ricorrente assegna valore assorbente, assorbe ogni ulteriore doglianza.

2.6). All’annullamento dell’informativa del 20 marzo 2009 segue l’ illegittimità in via derivata del provvedimento dirigenziale del Comune di Caserta n. 1612 del 2 luglio 2009 di risoluzione del contratto di appalto di lavori manutentivi che, come da motivazione dell’atto, è stato adottato in rapporto di consequenzialità rispetto alla misura interdittiva. Resta assorbita ogni altra doglianza tesa a censurare l’ esercizio della potestà di risoluzione in applicazione dell’ art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

2.7). I ricorsi vanno, quindi, accolti e, per l’ effetto, va accolto il ricorso di primo grado e vanno annullati gli atti con essi impugnati.

2.8). Le spese del giudizio, in relazione ai complessi profili della controversia ed agli interessi coinvolti possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione VI in sede giurisdizionale:

– dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe;

– accoglie entrambi i ricorsi e, per l’ effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati;

– compensa fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/10/2010 n.7345 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Branca
Ricorsi riuniti:
– Comune di Pistoia (Avv.ti A. Presutti e V. Gesmundo) c. Energy Service s.r.l. (Avv.ti F.M. Pozzi e I. Sforzellini), Publienergia s.p.a. (n.c.)
– Publienergia s.p.a. (Avv.ti F. Lilli, A. Musenga e G. Zgagliardich) c. Energy Service s.r.l. (Avv.ti F.M. Pozzi e I. Sforzellini)

sulla configurabilità dell’attività di riscaldamento di edifici comunali come servizio pubblico e sull’impossibilità dell’affidamento in house se la mano pubblica non possiede la totalità (o più del 99%) del pacchetto azionario della società affidataria

1. Servizi pubblici – Servizi di pulizia e gestione delle proprietà immobiliari – Servizio pubblico ex art. 112 D.Lgs. 267/2000 – Configurabilità – Motivi

2. Servizi pubblici – Affidamento diretto a società miste – Condizioni – Possesso, da parte degli enti pubblici, della totalità, o di più del 99%, del pacchetto azionario della società affidataria

1. La Dir. CE 92/50 contempla, nell’All. A contenente l’elenco di tutti i servizi pubblici, anche “i servizi di pulizia e di gestione delle proprietà immobiliari”. Di conseguenza anche il riscaldamento delle edifici di proprietà o comunque nella disponibilità del Comune, rappresentando un’attività di gestione, al pari dei servizi di pulizia, rappresenta un servizio pubblico locale ex art. 112 D.Lgs. 267/2000.
2. In materia di affidamenti diretti di servizi pubblici a s.p.a. partecipate dall’ente locale, il requisito del “controllo analogo”, previsto dall’art. 113 D.Lgs. 267/2000, può essere rispettato solamente qualora la mano pubblica possegga la totalità del pacchetto azionario della società affidataria, o comunque una partecipazione superiore al 99%.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 534 del 2004, proposto dal

Comune di Pistoia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Avilio Presutti e Vittorio Gesmundo elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Piazza San Salvatore in Lauro 10

contro

la società Energy Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Massimo Pozzi e Iacopo Sforzellini, elettivamente domiciliata presso il sig. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio 46

e nei confronti

della società Publienergia s.p.a., non costituita in giudizio

e

sul ricorso n. 658 del 2004, proposto dalla

società Publienergia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli, Andrea Musenga e Gianni Zgagliardich, elettivamente domiciliata nello studio del primo in Roma, Viale America 11

contro

la società Energy Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Massimo Pozzi e Iacopo Sforzellini, elettivamente domiciliata presso il sig. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio 46

e nei confronti

della società Publienergia s.p.a., non costituita in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana 19 dicembre 2003 n. 6137, resa tra le parti.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 aprile 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Calugi su delega dell’avv. Vittorio Gesmundo e l’avv. Mazzocco su delega dell’avv. M. Pozzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla società Energy Service s.r.l. per l’annullamento degli atti relativi all’affidamento da parte del Comune di Pistoia alla società Publienergia s.p.a. del servizio di riscaldamento degli edifici comunali.
Il TAR ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo con il quale si è sostenuto che la c.d. “gestione calore” non possa configurarsi come servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 del d.lgs n. 267 del 2000, in quanto attività espletata in favore dell’ente locale e non dei membri della comunità comunale.
Il Comune di Pistoia e l’aggiudicataria Publienergia s.p.a. hanno proposto separati appelli per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia.
La società Energy Service si è costituita per resistere ai gravami.
La Sezione con ordinanze in data 24 febbraio 2004 ha accolto le istanze cautelari.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2005 le cause venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

Gli appelli investono la medesima sentenza. Essi vanno quindi riuniti e decisi unitariamente.
Le appellanti contestano la affermazione dei primi giudici circa la impossibilità di ricomprendere nella nozione di servizio pubblico locale di cui all’art. 22 della legge n. 142 del 1990, poi art. 122 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, la complessa attività preordinata a fornire il riscaldamento agli edifici di proprietà o comunque nella disponibilità del Comune. Da ciò sarebbe scaturito l’obbligo di procedere alla scelta del contraente secondo le procedure ad evidenza pubblica di cui al d.lgs. n. 157 del 1995, e, quindi, l’illegittimità dell’affidamento diretto dell’appalto ad una società per azioni a capitale pubblico e privato, secondo la previsione dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel testo originario, concernente appunto le modalità di svolgimento dei servizi pubblici locali.
Si assume, in senso contrario, che la decisione, pur potendo richiamarsi ad un precedente specifico della Sezione (10 marzo 2003 n. 1289), non è confortata dalla giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia della Comunità Europea, nella quale riceve rilievo preminente il rapporto instaurato tra l’Amministrazione aggiudicatrice e la soggettività affidataria del servizio, potendosi trascurare la circostanza che il fruitore immediato del servizio sia l’Amministrazione e non i membri della comunità comunale.
A quest’ultimo riguardo il Collegio ritiene di dover confermare l’orientamento seguito dalla Sezione con la sentenza 9 maggio 2001 n. 2605 e con la sentenza 16 dicembre 2004 n. 8090, con la quale ha affermato che sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112, T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. L’ultima decisione, che aveva ad oggetto l’illuminazione pubblica, ha espresso principi che ben possono applicarsi al complesso delle attività che garantiscono la temperatura necessaria alla vita ed al lavoro nelle numerose strutture gestite dall’ente comunale. E’ evidente, infatti, che l’utenza del servizio in questione non va individuata, restrittivamente, nei dipendenti comunali, ma si estende al pubblico che si reca negli uffici, e, soprattutto, ai frequentatori delle biblioteche, delle palestre, dei centri anziani e altri sevizi ospitati in immobili comunali.
Appare decisivo, d’altra parte, che secondo la Direttiva 92/50, recepita in Italia con il d.lgs. n. 157 del 1995, tra i servizi pubblici cui si applica la specifica normativa, elencati nell’Allegato “A”, sono indicati i “servizi di pulizia e di gestione delle proprietà immobiliari”, risultando quindi testualmente stabilito che il riscaldamento delle proprietà comunali, in quanto evidente attività di gestione, al pari dal servizio di pulizia, è un servizio pubblico.
Con riguardo alle fonti giurisprudenziali europee va ricordato che la Corte di Giustizia si è pronunciata con la sentenza 18 novembre 1999 C-107, meglio nota come sentenza Teckal, affermando la legittimità dell’affidamento di un servizio pubblico locale anche senza l’osservanza della procedura ad evidenza pubblica, se l’ente locale eserciti sulla società un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e la società realizzi la parte più importante delle propria attività con l’ente o gli enti che la controllano.
La parte appellata contesta che nella specie tali circostanze si verificassero perché il Comune di Pistoia non era in condizioni di esercitare sulla società affidataria un controllo analogo a quello esercitatile sui propri uffici. E ciò perché il capitale sociale della aggiudicataria era detenuto da più enti pubblici tramite una società per azioni capo gruppo, e in questa figurava la partecipazione dell’1% di una banca privata, la Cassa di risparmio di San Miniato.
La tesi non può essere condivisa alla stregua dei chiarimenti forniti sul tema della giurisprudenza comunitaria più recente.
Va sottolineato, in via preliminare, che l’avviso espresso dalla Commissione della comunità con la nota 26 giungo 2002, diretta al Governo Italiano, circa l’insufficienza degli strumenti propri dell’azionista di maggioranza ai fini dell’esercizio del controllo “analogo”, di cui alla sentenza Teckal, citata sopra, non è mai stato fatto proprio dalla Corte di Giustizia, che, a quanto consta, non ha ancora fornito risposta al quesito pregiudiziale avanzato da questa Sezione con l’ordinanza 22 aprile 2004 n. 2316.
L’appellata, peraltro, cita in proposito la sentenza della Corte di giustizia 27 febbraio 2003, in causa C-373, nella quale si afferma l’esigenza che l’ente controllante svolga delle verifiche contabili particolarmente approfondite, da cui si desumerebbe, sempre secondo l’assunto, che il controllo “analogo” richieda un “effettivo potere di programmazione, direzione e controllo”.
A tale riguardo va ritenuto, per esigenze fondamentali di logica interpretativa, che l’adozione nel diritto comunitario della figura societaria, come strumento alternativo alla prestazione diretta dei servizi pubblici, impone di risolvere il problema del “controllo analogo” secondo un criterio coerente con la peculiarità dell’istituto in questione. La giurisprudenza comunitaria si mostra consapevole del fatto che, se si effettua l’affidamento diretto ad una società, il servizio verrà gestito da una persona giuridica separata e distinta dall’Amministrazione aggiudicatrice, un ente, cioè, che determina la propria azione mediante gli organi di cui è dotato. E’ quindi da escludere, in linea di principio, che il diritto comunitario possa imporre un modulo che riproduca, tra Amministrazione e società affidataria, quella forma di dipendenza che è tipica degli uffici interni all’ente.
Per conseguenza, si rivela improponibile l’impostazione accolta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle politiche comunitarie, 19 ottobre 2001 n. 12727, nella quale si fa riferimento, addirittura, alla ”subordinazione gerarchica”.
Osserva inoltre il Collegio che la sentenza della Corte di giustizia 27 febbraio 2003 n, in causa C-373 citata sopra, non autorizzi a ritenere che il possesso della totalità o della maggioranza delle azioni della società affidataria da parte dell’ente o degli enti pubblici consorziati non permetta l’esercizio di una funzione di direzione e di controllo della gestione, che, se pure non identico nelle modalità, sia sostanzialmente equivalente a quello svolto sulle unità operative direttamente dipendenti. L’ente pubblico, o gli enti pubblici, proprietari dell’intero pacchetto delle azioni, sia mediante la nomina degli organi, sia mediante l’approvazione di opportune deliberazioni, sono in condizioni di imporre, o meglio, di svolgere, ogni tipo di verifica e di rendiconto, in modo che sia operante la sostanziale identificazione riscontrabile tra il soggetto societario agente con la mano pubblica che le affida il servizio.
Ed è, appunto, tale identificazione che rende compatibile con le regole comunitarie che tutelano la concorrenza l’affidamento di un servizio pubblico ad una società privata senza l’adozione delle procedure ad evidenza pubblica. La circostanza emerge in maniera palmare dal più recente intervento della Corte di Giustizia nella materia dell’affidamento in house, la sentenza 11 gennaio 2005, n. 2603 in C-26, ben nota alle parti in causa.
La sentenza afferma, in primo luogo (parag.50), che il possesso dell’intero pacchetto azionario della società da parte della mano pubblica garantisce lo svolgimento del servizio secondo “esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico”, mentre la partecipazione di capitali privati “persegue obiettivi di natura differente”. Ma, in disparte tale considerazione, che appare opinabile, se si considera che anche la procedura concorsuale conduce all’affidamento, pienamente legittimo, di un servizio pubblico a società private, risulta decisivo secondo la Corte che l’esplicazione di un attività economica da parte di società a capitale pubblico e privato “offrirebbe ad una impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti” (parag. 51); e ciò sarebbe lesivo della libera concorrenza se l’affidamento sia avvenuto senza il rispetto delle procedure previste dalla Direttiva 92/50 (parag. 51).
E’ palese dunque che, secondo questa giurisprudenza, cui il Collegio aderisce, il problema della sussistenza del “controllo analogo” si risolve in senso affermativo se la mano pubblica possiede la totalità del pacchetto azionario della società affidataria.
E tale presupposto nella specie va riconosciuto sussistente posto che il capitale della aggiudicataria è pubblico in percentuale superiore al 99%, mentre la quota in possesso della Cassa di Risparmio di San Miniato, di entità simbolica, non realizzerebbe comunque un illecito vantaggio ad una società concorrente operante nel settore energetico.
Anche il diverso requisito dello svolgimento del servizio in favore degli enti pubblici consorziati è da ritenere osservato osservato, tenendo conto che la giurisprudenza comunitaria richiede soltanto “la parte più importante” dell’attività esercitata dalla società.
La società appellante ha anche riproposto due motivi, dichiarati assorbiti in primo grado.
Il primo concerne la illegittimità della procedura per aver applicato la normativa destinata allo svolgimento di servizi pubblici (artt. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000) mentre l’attività appaltata doveva essere qualificata appalto di fornitura oppure appalto di lavori, in ragione della prevalenza del valore del combustibile, ovvero delle opere previste.
Il motivo è infondato.
Il riscaldamento degli uffici comunali si svolgeva già prima dell’appalto in questione mediante la fornitura di metano da parte della odierna aggiudicataria. Appare quindi corretto che l’individuazione del valore del contratto sia avvenuta sottraendo l’importo della fornitura del metano.
Con riguardo alla asserita eccedenza dell’importo dei lavori rispetto a quello dei servizi, le argomentazioni svolte dagli appellanti si rivelano persuasive, ove si tenga presente che, secondo le disposizioni invocate dall’appellata (art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 157 del 1995; art. 2 della legge n. 109 del 1994), per aversi appalto di lavori, l’importo di questi ultimi deve superare il 50% dell’importo totale.
In disparte rilievo, che il Collegio condivide, secondo cui non possono farsi rientrare nell’importo dei “lavori” gli interventi che rientrano nell’attività di manutenzione, e quindi rappresentano spese di gestione, le cifre offerte dal Comune di Pistoia (L. 832.558.000, per spese di gestione più spese di carburante escluso il metano, e L. 750.000.000, per opere edili di varia natura) portano a concludere che il contratto poteva essere legittimamente considerato un contratto di servizi.
Si è poi denunciata in primo grado la violazione dell’art. 11, comma 1 del d.P.R. 26 agosto 1993 n. 142 e della circolare del Ministero delle finanze 23 novembre 1998 n. 273, assumendo che la appellante aggiudicataria non avrebbe potuto svolgere la funzione di terzo responsabile di un impianto, in quanto fornitrice del combustibile, e il contratto qui in discussione non potrebbe qualificarsi come contratto servizio energia. Si allega, in modo alquanto generico, la mancanza dei requisiti di cui ai punti 7, 8 e 9 della detta circolare, ma la doglianza non regge alle opposte osservazioni dell’appellante Comune sulla base delle previsioni della convenzione.
Il profilo della medesima doglianza, che attiene alla pretesa mancanza della abilitazioni prescritte dalla legge n. 46 del 1990 per svolgere il servizio appaltato, non può essere accolto. Al conseguimento delle abilitazioni in questione, effettivamente avvenuto nell’imminenza della data di inizio dello svolgimento del servizio, 1 novembre 2001, o qualche giorno dopo, può attribuirsi efficacia sanante del ritardo nella presentazione della documentazione, dovendo considerarsi che le relative istanze erano avviate al momento della stipula della convenzione, e che la prescrizione di cui si invoca la violazione risulta invece osservata, posto che il servizio è stato svolto da impresa regolarmente autorizzata.
In conclusione gli appelli devono essere accolti, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 aprile 2005 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.
Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 dicembre 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL DIRIGENTE
f.to Luciana Franchini

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