va sospesa la sentenza TAR concernente diniego permesso di costruire in sanatoria con contestuale demolizione delle opere e ripristino dello stato dei luoghi sottoposti a vincolo paesistico (opere industriali e frazionamento di 27 unita’),qualora sia incerta la tempestività del provvedimento soprintendizio di annullamento, mentre e l’esistenza di un’ordinanza di demolizione depone ex se nel senso della sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile che induce all’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione. (G.S.)

N. 00733/2011 REG.ORD.CAU.

N. 10627/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10627 del 2010, proposto dalla soc. Immobilfin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso Arturo Leone in Roma, via Ajaccio, n. 14;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i B.A.P.S.A. di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Comune di Napoli, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Pulcini e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV, n. 16444/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO DI COSTRUIRE IN SANATORIA CON CONTESTUALE DEMOLIZIONE DELLE OPERE E RIPRISTINO DELLO STATO DEI LUOGHI – VINCOLO PAESISTICO-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali, della Soprintendenza per i B.A.P.S.A. di Napoli e del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Vosa e Pulcini;

Considerato che i complessi profili, anche di merito, coinvolti dal ricorso in epigrafe (anche per ciò che attiene la tempestività del provvedimento soprintendizio di annullamento) rinvengono una più adeguata sedes di composizione nel merito;

Considerato, tuttavia, che l’esistenza dell’ordinanza di demolizione in data 6 ottobre 2009 depone ex se nel senso della sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile a carico dell’appellante, il che induce all’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese relative alla fase cautelare

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 10627/2010) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.733 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Spiezia
Auselda Aed Group Spa (Avv.ti B. Carbone, G. Fumel, D. Scordino) c/ INPS (Avv.ti G. De Ruvo, L. Carcavallo, F. Ferrazzoli), RTI Poste Link Srl (Avv. A. Clarizia), Transcom Worldwide (Avv.ti G. Terracciano, R. Titomanlio, V. Barasso)

sull’obbligo in capo al concorrente di dichiarare le condanne penali dell’amministratore unico nominato dopo l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Amministratore Unico – Nomina successiva -Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Emersione condanne penali – Esclusione – Legittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Servizi – RTI – Quote di esecuzione – Omessa indicazione – Conseguenze – Esclusione – Legittimità

1. E’ legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia omesso di indicare le condanne per reati incidenti sulla moralità professionale riportate dall’Amministratore unico in carica nominato dopo l’aggiudicazione provvisoria. In tal senso, non è rilevante la brevità del periodo di conferimento dell’incarico, atteso che la permanenza dei requisiti di partecipazione deve sussistere per l’intero periodo di svolgimento della gara.

2. Deve essere escluso il concorrente che non abbia adempiuto all’obbligo ex art. 37 D.lgs.163/2006, co. 4, di dichiarare, fin dal momento di presentazione dell’offerta, le parti del servizio della cui esecuzione ciascuna delle imprese raggruppate è incaricata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

A) – sul ricorso numero di registro generale 4309 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Auselda Aed Group S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Benedetto Giovanni Carbone, Giampiero Fumel e Luca Domenico Scordino, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via degli Scipioni, 288;

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano De Ruvo, Lidia Carcavallo e Francesca Ferrazzoli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via della Frezza 17; INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Bettino Torre, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via IV Novembre, 144;

Soc. Poste Link S.c.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Soc. Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.a., Soc. ED Contact S.r.l., Elsag Datamat S.p.a. e IBM Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Soc. Transcom Worldwide S.p.a., Soc. Visiant Contact Centre S.r.l., Soc. Visiant Galyleo S.p.a., riunite in A.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti Gennaro Terracciano, Raffaele Titomanlio e Vincenzo Barrasso, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, largo Arenula, 34;

B) – sul ricorso numero di registro generale 4616 del 2010, proposto da:

Soc. Omega S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Anastasio Pugliese e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G. Antonelli, 47;

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dagli avv. Gaetano De Ruvo, Lidia Carcavallo e Francesca Ferrazzoli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via della Frezza 17; INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Bettino Torre, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via IV Novembre, 144;

Soc. Poste Link S.c.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Soc. Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.a., ED Contact S.r.l., Elsag Datamat S.p.a. e IBM Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Soc. Transcom Worldwide S.p.a. e Soc. Visant Contact Centre S.r.l., Soc. Visiant Galyleo S.p.a. riunite in A.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti Gennaro Terracciano e Vincenzo Barrasso, con domicilio eletto presso il primo in Roma, largo Arenula, 34;

Soc. Auselda Aed Group S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Omeda S.p.a., non costituita;

quanto al ricorso n. 4309 del 2010:

del provv.to INPS 17.3.2010 n. 139 con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informatici e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL, -nonché della determinazione INPS. Direz. Centrale Risorse 17.3.2010 n. 140 con cui è stata aggiudicata la gara al R.T.I.- Transcom, nonché per il risarcimento danni;

quanto al ricorso n. 4616 del 2010:

del provv.to INPS 17.3.2010 n. 139 con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informatici e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL, nonché della determinazione INPS, Direz. Centrale Risorse 17.3.2010 n. 140 con cui è stata aggiudicata la gara al R.T.I.- Transcom, nonché per il risarcimento danni;

Visti entrambi i ricorsi nonché i motivi aggiunti al ricorso n. 4309/2010, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in entrambi i giudizi dell’INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e dell’INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, nonché di Soc. Poste Link S.c.r.l. e di Soc. Transcom Worldwide S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Transcom Worldwide S.p.a. in ciascuno dei due giudizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti di entrambe le cause;

Designato relatore in entrambe le cause nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 27 ottobre 2008 l’INPS ha indetto una gara d’appalto con procedura ristretta per l’aggiudicazione, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura per 3 anni di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informativi e dispositivi alle utenze dell’INPS e dell’INAIL, per la fornitura delle necessarie risorse professionali ed infrastrutture, nonché per la progettazione e prestazione dei servizi professionali, operatori, di sviluppo software e fornitura e gestione dell’infrastruttura; l’importo base del servizio (senza opzioni) era fissato in euro 148.662.650,00 (IVA esclusa).

Alla gara, dopo la fase di prequalifica, furono invitati a partecipare 4 costituendi R.T.I., fissando la data di scadenza al 4 maggio 2009, poi prorogata dapprima a 11 maggio 2009 e di poi (quando il R.T.I. Auselda aveva già presentato il plico dell’offerta) al 15 maggio 2009; differimento comunicato dapprima con fax e poi con telegramma, dando la facoltà alle concorrenti di ritirare le offerte eventualmente già presentate.

Esaminate le offerte, nella seduta del 3 sett. 2009 la Commissione stilò la graduatoria finale, collocando al primo posto R.T.I. Transcom Worldwide S.p.a. con punti 95,33, al secondo posto R.T.I. Poste Link con 91,89 punti ed al terzo posto R.T.I. Auselda con 76,79 punti.

Con nota 8 sett. 2009 l’INPS informava l’Auselda e le altre concorrenti che la gara era aggiudicata provvisoriamente al R.T.I. Transcom, ma poi, in data 1° ott. 2009, comunicava la sospensione della stessa aggiudicazione fino alla definizione del procedimento aperto (su istanza di Auselda) dalla Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (A.V.C.P.) circa la legittimità della seconda proroga del termine di presentazione delle offerte (che aveva consentito la partecipazione alla gara della Transcom e di Poste Link).

Quindi con parere 17 dicembre 2009 n. 160, l’A.V.C.P. riteneva illegittima la seconda proroga, con la conseguenza che il termine ultimo di presentazione delle offerte doveva intendersi quello già fissato per il giorno 11 maggio 2009 e che la stazione appaltante era invitata a far conoscere le proprie determinazioni entro i successivi 30 giorni.

1.1. Successivamente, invece, l’INPS procedeva alla verifica dei requisiti dichiarati dalle imprese partecipanti e di poi comunicava all’Auselda R.T.I., con nota 17.3.2010 n. 4732, l’esclusione dalla gara per l’asserita mancanza del requisito del fatturato specifico per servizi analoghi nel triennio 2005-2007 in capo all’Auselda e del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 in capo al legale rappresentante della mandante Omega S.p.a.; quindi la stazione appaltante (dopo aver informato l’Autorità che la problematica della seconda proroga era stata superata a seguito dell’esclusione dell’Auselda R.T.I.) con nota 18 marzo 2010 comunicava ai partecipanti che la gara era stata aggiudicata definitivamente alla Transcom S.p.a. R.T.I., salve le verifiche in corso di completamento, mentre, infine, con nota 22 aprile 2010 consentiva al R.T.I. Auselda l’accesso (già richiesto più volte dal marzo 2010) a tutti gli atti di gara (fissandolo in data 27 aprile 2010, salvo, poi, a rinviarlo a causa dell’opposizione di Transcom R.T.I. e di Poste Link che richiedevano l’oscuramento di una parte della stessa documentazione esibita in sede di verifica dei requisiti).

1.2. L’Auselda, però, da un lato, ritenendo di essere stata illegittimamente esclusa e, dall’altro, contestando la legittimità della proroga del termine e della partecipazione alla gara di Transcom e Poste Link, ha proposto il ricorso n. R.G. 4309/2010 chiedendo l’annullamento, previa sospensione, sia della determinazione INPS, Dir. Centr. Risorse Strum. n. 139 sia di quella n. 140, entrambe del 17 marzo 2010 (che, rispettivamente, avevano disposto l’esclusione dell’Auselda e l’aggiudicazione definitiva della gara alla Transcom S.p.a. R.T.I.), nonché degli atti tutti della procedura di gara, compresi, ove necessario, bando e lettera d’invito.

Avverso il provvedimento di esclusione, con cinque articolati motivi, vengono dedotte censure di eccesso di potere sotto molteplici profili, nonché di violazione degli artt. 37, comma 19, 38, comma 1, lett. c, 41, 42, comma 3, e 48 del D.Lgs. n. 163/2006, ed infine degli artt. 71, 47 e 48 D.P.R. n. 445/2000.

Inoltre, nell’ambito del quinto motivo, la ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale dell’art. 38, comma 1, lett. c, con riferimento agli artt. 3-25-27 e 77 Cost.ne, ove di tale disposizione si dia una lettura di ampia portata (e cioè relativa a tutte le ipotesi di reato, non limitandola – invece – alle vicende del biennio precedente il bando di gara, nonché a condanne inflitte anche in epoca anteriore alla entrata in vigore del Codice sugli appalti del 2006).

Di poi, avverso la mancata esclusione di Transcom R.T.I. e Poste Link R.T.I. e la determinazione di aggiudicazione definitiva, la Auselda S.p.a. deduce, altresì, ulteriori censure di eccesso di potere e violazione di legge con plurimi articolati motivi volti a dimostrare, in primo luogo, l’illegittimità della seconda proroga del termine per la presentazione delle offerte ed, in secondo luogo, la sussistenza di più presupposti per l’esclusione delle offerte dell’aggiudicataria e della seconda classificata a causa della mancanza delle dichiarazioni relative agli amministratori cessati dalla carica, dei requisiti economico-finanziari e tecnici richiesti dal bando e della cauzione da presentarsi nelle forme prescritte; al motivo C.2.3 viene censurata anche la lex specialis di gara.

Infine, al motivo E, vengono censurate per eccesso di potere e violazione artt. 22 e 24 legge n. 241/1990 ed art. 13 D.Lgs. n. 163/2006 anche le limitazioni opposte all’accesso agli atti di gara.

In via istruttoria, inoltre, la ricorrente Auselda ha chiesto di ordinare alla stazione appaltante l’accesso integrale agli atti di gara ovvero di disporne l’esibizione in giudizio.

Precisando le conclusioni, quindi, la ricorrente ha chiesto l’annullamento della propria esclusione, nonchè l’aggiudicazione della gara, previa dichiarazione di illegittimità della seconda proroga del termine, nonché, ove necessario, previa rimessione alla Corte Cost.le della questione di legittimità cost.le dell’art. 38 nei termini sopra illustrati, ovvero, in via subordinata, ha chiesto di annullare l’aggiudicazione a Transcom e l’intera gara, procedendo alla sua rinnovazione; infine ha chiesto il risarcimento dei danni ingiusti patiti mediante la reintegrazione in forma specifica, oppure, in via subordinata, per equivalente economico, da quantificarsi in corso di giudizio oppure anche in via equitativa secondo i parametri indicati da questo Giudice, purchè in misura non inferiore al 10% dell’offerta presentata.

1.3. Si è costituito in giudizio l’INPS che, dopo aver preliminarmente eccepito il carattere immediatamente lesivo della seconda proroga del termine per presentare le domande, ha chiesto il rigetto del ricorso, insistendo sulla sussistenza delle cause di esclusione dell’offerta della ricorrente; inoltre ha fatto presente che, nel frattempo, la ricorrente ha avuto accesso alla documentazione di gara.

Si è costituito in giudizio anche l’INAIL, che, preliminarmente eccepita la carenza di legittimazione passiva, ha chiesto la propria estromissione dal giudizio e, nel merito, il rigetto del ricorso.

Si è costituita anche Poste Link Soc. coop. a r.l., in qualità di seconda classificata, che ha, in primo luogo, eccepito l’inammissibilità delle censure avverso la seconda proroga del termine di presentazione dell’offerta, in quanto l’Auselda era stata esclusa essa stessa dalla gara, e di poi, con riguardo alla pretesa mancanza dell’attestazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (per gli amm.ri cessati dalla carica), ne ha altresì eccepito la tardività, la carenza d’interesse e l’infondatezza in punto di fatto; parimenti, per le altre censure dedotte da Auselda avverso la partecipazione alla gara di Poste Link, la medesima ne ha contestato sia la stessa ammissibilità per carenza d’interesse sia la fondatezza, concludendo per il rigetto del ricorso.

1.4. Nelle more della trattazione dell’istanza di sospensione l’aggiudicatario R.T.I., di cui Transcom Worldwide S.p.a. è mandataria (unitamente alle due mandanti), ha proposto ricorso incidentale (notificato il 7 giugno 2010) avverso l’ammissione alla gara del costituendo R.T.I. di cui è mandataria la ricorrente principale, deducendo, con sei articolati motivi, vizi di violazione di legge ed eccesso di potere che, sotto plurimi profili, ne comporterebbero l’illegittimità con specifico riferimento, tra l’altro, alle disposizioni di cui alla Sez. III – 2.1. (condizioni di partecipazione) del bando di gara.

Pertanto la ricorrente incidentale conclude, chiedendo la dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale in virtù della fondatezza del ricorso incidentale proposto e, comunque, il suo rigetto.

1.4.1. Inoltre con memoria difensiva (sempre in data 7 giugno) la Transcom ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del ricorso principale sia per violazione del termine di giorni 30 stabilito dal D.Lgs. n. 53/2010, art. 8 (avendo la stazione appaltante comunicato alla stessa in data 17 marzo 2010 la esclusione dalla gara, mentre il ricorso è stato proposto solo in data 5 maggio 2010) sia per carenza d’interesse, essendo stata l’Auselda esclusa dalla gara sia per carenza di legittimazione attiva (avendo proposto il ricorso in proprio, e non come mandataria di R.T.I.) e passiva della Transcom e delle altre mandanti, intimate come membri di un R.T.I. costituendo, mentre l’R.T.I. si è costituito fin dal 30.3.2010.

Nel merito, comunque, l’aggiudicataria ha puntualmente contro dedotto alle avverse censure formulate nel ricorso principale, chiedendo il rigetto del ricorso; in via istruttoria, poi, la controinteressata ha chiesto il deposito in giudizio di tutti i documenti e gli atti inerenti al procedimento di gara.

1.5. Con memoria dell’8 giugno 2010 l’Auselda ha replicato alle censure formulate con il ricorso incidentale, chiedendone il rigetto ed insistendo, invece, per l’accoglimento del ricorso principale.

Con memoria del 4 giugno 2010 l’INAIL, dopo aver eccepito la tardiva impugnazione della seconda proroga del termine di presentazione delle offerte, ha replicato alle avverse censure, negando la sussistenza in capo alla ricorrente principale anche dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, trattandosi di un concorrente già escluso; inoltre l’INAIL fa presente che, nelle more del giudizio, le parti in causa hanno avuto accesso alla documentazione di gara richiesta; infine, chiede il rigetto anche della domanda risarcitoria per genericità ed assenza della colpa.

Con ordinanza cautelare 9 giugno 2010 n. 2515 questa Sezione, ritenendo verosimilmente fondato il ricorso incidentale, ha respinto l’istanza di sospensione delle determinazioni INPS nn. 139 e 140 del 17 marzo 2010.

1.6. In data 5 luglio 2010 Auselda S.p.a. depositava, altresì, motivi aggiunti (notificati il 21 giugno 2010), avendo avuto accesso in data 21 maggio presso l’INPS agli atti relativi alla verifica del possesso dei requisiti tecnico finanziari in capo alle imprese classificate ai primi due posti; con tali motivi veniva censurata, sotto ulteriori profili, la mancata esclusione dalle medesime dalla gara per asserita carenza dei requisiti in questione.

1.7. Infine con memoria del 4 ottobre 2010 la ricorrente principale Auselda, dopo aver ampiamente illustrato le censure già formulate sia avverso la propria esclusione dalla gara, sia avverso la seconda proroga del termine di presentazione delle offerte sia avverso l’ammissione alla gara delle due contro interessate classificate al primo e secondo posto, ha insistito per l’accoglimento del ricorso principale e per il rigetto del ricorso incidentale proposto da R.T.I. Transcom.

Invece la stazione appaltante ha ribadito le eccezioni e le controdeduzioni, insistendo per il rigetto del ricorso in quanto, innanzitutto, la ricorrente sarebbe stata legittimamente esclusa.

Infine anche l’aggiudicataria ha meglio illustrato il ricorso incidentale nonché le repliche all’atto introduttivo ed ai motivi aggiunti della ricorrente principale, insistendo per il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti in quanto inammissibili ed infondati.

Con ordinanza cautelare 9.6.2010 n. 2515 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, fissando la trattazione della causa alla udienza del 20 ottobre 2010.

1.8. Avverso gli stessi provvedimenti impugnati da Auselda W. S.p.a. (tra cui innanzitutto le due determinazioni INPS del 17 marzo 2010 n. 139 e n. 140) ha proposto ricorso (R.G 4616/2010) anche Omega S.p.a., mandante nel R.T.I. di cui Auselda W. S.p.a. è mandataria, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con i seguenti quattro articolati motivi:

1) violazione dell’art. 71 D.P.R. n. 445/2000 e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e disparità di trattamento.

La verifica compiuta dalla stazione appaltante della veridicità delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti sarebbe stata in realtà volta ad eludere la determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici che si era espressa negativamente circa la legittimità della seconda proroga del termine per la presentazione delle offerte, disposta dalla stazione appaltante quanto il R.T.I. Auselda-Omega risultava essere l’unica impresa partecipante; inoltre tale verifica sarebbe stata effettuata al di fuori dell’ambito di corretta applicazione dell’invocato art. 71 D.P.R. n. 445/2000.

2) Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, illogicità e sviamento.

La stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara sia i R.T.I. Transcom e Post Link che avevano presentato le loro offerte dopo la seconda proroga ritenuta illegittima da parte della Autorità di Vigilanza con nota 18 gennaio 2010.

3 e 4) Violazione dell’art. 38 comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 e del par. III° – 2.1. del bando di gara, nonché eccesso di potere per irragionevolezza.

La stazione appaltante avrebbe illegittimamente chiesto la conferma non delle dichiarazioni già rese dai rappresentanti legali della società ricorrente, ma del possesso dei requisiti sul nuovo amm.re nominato in corso di gara ed, inoltre, non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la circostanza che la brevità dell’incarico (4 dic. 2009 – 29 genn. 2010) escludeva qualsiasi incidenza della situazione personale del suddetto sulla moralità professionale dell’impresa.

Infine la ricorrente (principale) Omega S.p.a. ha chiesto il risarcimento dei danni in forma specifica oppure, in via subordinata, quello per equivalente in forma pecuniaria nell’importo da quantificarsi in corso di causa oppure in via equitativa.

Con successiva memoria del giugno 2010 la Omega S.p.a. ha, tra l’altro, rappresentato che l’assemblea degli azionisti nella seduta del 26 maggio 2010 aveva incaricato il Presidente di promuovere nei confronti del sig. Massa l’azione civile di responsabilità sociale.

1.8.1. Si è costituito in giudizio l’INPS – stazione appaltante che, replicando alle avverse censure del ricorrente principale, ha chiesto il rigetto del ricorso, rilevandone altresì profili di inammissibilità per carenza d’interesse poiché, da un lato, lo stesso provvedimento di esclusione non sarebbe stato censurato per il rilevato difetto del requisito del fatturato minimo richiesto, mentre, dall’altro, la censurata seconda proroga non potrebbe essere lesiva nei confronti del raggruppamento legittimamente escluso dalla gara.

Si è costituito anche l’INAIL che ha preliminarmente eccepito la propria carenza di legittimazione passiva, atteso che la procedura di gara sarebbe stata effettuata esclusivamente dall’INPS, unico soggetto appaltante; ha, quindi, chiesto la estromissione propria dal giudizio; poi con successiva memoria ha eccepito la tardività del ricorso principale (con riferimento alla seconda proroga del termine per la presentazione della domanda di partecipazione) e nel merito ha chiesto il rigetto sia della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati sia di quella di risarcimento.

Con atto di costituzione meramente formale Poste Link (seconda classificata) ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con memoria difensiva del giugno 2010 l’aggiudicataria ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso principale in quanto notificato solo il 15 maggio 2010, e cioè oltre il termine di giorni 30 introdotto dal D.Lgs. 20.3.2010 n. 53 (su G.U. 12 aprile 2010) già in vigore dal 27 aprile 2010; inoltre ne ha eccepito l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva (in quanto proposto in proprio) e passiva (delle singole imprese partecipanti al R.T.I., in quanto tale Raggruppamento si era costituito fin dal 30 marzo 2010), nonché per carenza d’interesse con riguardo all’annullamento dell’aggiudicazione, essendo stata esclusa dalla stessa gara legittimamente; nel merito, poi, con puntuali repliche l’aggiudicataria ha controdedotto alle avverse censure, negando altresì la sussistenza in capo alla ricorrente principale (terza in graduatoria provvisoria e poi esclusa dalla gara) di un interesse strumentale alla ripetizione della medesima; infine l’aggiudicataria ha chiesto che il collegio disponga a carico della stazione appaltante il deposito in originale di tutti i documenti relativi al procedimento di gara in controversia.

1.9. Peraltro, in data 4 giugno 2010, l’aggiudicatario raggruppamento ha consegnato per la notifica anche un ricorso incidentale volto ad azionare ulteriori motivi di esclusione del R.T.I. Auselda-Omega, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere (avverso la disposta ammissione alla gara), illustrati in sei articolati mezzi di impugnazione (analoghi a quelli già formulati nel ricorso incidentale proposto nel giudizio di cui al ricorso principale R.G. 4309/2010 sopra illustrato).

1.10. Con ordinanza cautelare 9 giugno 2010 n. 2514 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati con riferimento alle plurime condanne comminate all’amm.re unico in carica tra dicembre 2009 e gennaio 2010 i cui effetti non risultavano estinti neanche per riabilitazione.

Con memorie difensive dell’ottobre 2010, da un lato, la ricorrente incidentale – aggiudicataria ha riepilogato le proprie argomentazioni, mentre, dall’altro, la stazione appaltante, richiamate le eccezioni già svolte, nel merito ha insistito per il rigetto del ricorso principale.

Chiamati entrambi i ricorsi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2010 ed uditi i difensori presenti per le parti, i medesimi sono andati in decisione.

In data 28 ottobre 2010 è stato pubblicato, su entrambe le cause riunite, il dispositivo n. 230/2010 ai sensi dell’art. 120 Codice Processo Amm.vo.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in via preliminare i due ricorsi vanno riuniti per trattarli congiuntamente per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, atteso che i medesimi sono stati proposti avverso la medesima procedura di gara e da parte di due imprese facenti parte dello stesso R.T.I..

2.1. Inoltre, considerato che il bando di gara è stato emanato dall’INPS e che la procedura è stata effettuata da tale Istituto che poi l’ha conclusa con la determinazione n. 140/2010 adottata dal direttore centrale Risorse strumentali, appare fondata l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dall’INAIL, intimata in giudizio (dai ricorrenti principali) con gli atti introduttivi di entrambi i giudizi indicati in epigrafe; l’INAIL, infatti, si configura solo come l’utilizzatore finale, per la propria utenza, dei servizi contact center multicanale oggetto della gara.

Pertanto va disposta l’estromissione dell’INAIL da entrambi i giudizi da definire.

2.2. Sotto il profilo sostanziale giova far presente che la controversia all’esame concerne la gara comunitaria indetta dall’INPS con bando pubbl. su G.U. 27 ottobre 2008 per l’affidamento mediante procedura ristretta, e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informativi e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL, nonché della fornitura delle necessarie risorse professionali e delle varie tipologie di infrastrutture necessarie e dei relativi servizi di assistenza e gestione; servizi estensibili ad altri enti pubblici durante la vigenza contrattuale; la durata dell’appalto era fissata in mesi 36 dall’aggiudicazione ed il prezzo a base di gara in euro 148.622.650,00.

Nella graduatoria provvisoria predisposta dalla commissione di gara nella seduta del 3 sett. 2009 il R.T.I. Transcom si è classificato al 1° posto (con punti 95,33, di cui punti 56,75 per la qualità tecnica e con un’offerta di euro 98.622.190,00), mentre al secondo posto si collocava il R.T.I. Poste Link con punti 91,89, di cui punti 57,50 per la qualità tecnica e con un’offerta di euro 84.716.000,00 + 13.850.000,00 + 5.420.800,00) ed al terzo posto il R.T.I. Auselda (con punti 76,79, di cui punti 40,50 per la qualità tecnica e con un’offerta economica di euro 80.900.000,00 +13.517.500,00 + 4.742.920,00).

La procedura di gara, comunque, si concludeva con la determinazione INPS 17 marzo 2010 n. 140, che aggiudicava il servizio al R.T.I. – Transcom, primo classificato, e con la determinazione INPS 17 marzo 2010 n. 139 che disponeva l’esclusione dalla gara del R.T.I. Auselda A.G. S.p.a. per mancanza di alcuni dei requisiti prescritti per partecipare.

2.3. Passando, quindi, al profilo processuale, il Collegio, quanto al primo dei due ricorsi in epigrafe, prende atto che con il ricorso incidentale l’aggiudicataria ha censurato la stessa ammissione alla fase di qualifica della ricorrente principale Auselda A.G. S.p.a. e, pertanto, prende in esame per primo il ricorso incidentale poiché l’eventuale fondatezza del medesimo comporterebbe l’improcedibilità del ricorso principale (R.G. 4309/2010) per sopravvenuta carenza dell’interesse sia diretto all’annullamento dell’aggiudicazione sia strumentale alla rinnovazione della intera procedura di gara: è infatti, evidente che il ricorrente principale, la cui esclusione sia riconosciuta legittima, non ha alcuna posizione legittimante (al pari di qualsiasi altro soggetto partecipante) a dedurre vizi che porterebbero alla riedizione della gara (giurisprudenza consolidata, v. ex multis C.d.S., IV, 26 marzo 2009 n. 7441, nonché, per la priorità di trattazione rispetto al ricorso principale C.d.S., VI, 19 giugno 2009 n. 4147 e A.P. 10 nov. 2008 n. 11, ex multis).

2.4. Il ricorso incidentale appare fondato per i profili di seguito illustrati (motivi primo, secondo, terzo e quinto).

In primo luogo in fase di prequalifica, secondo quanto agli atti, la società Omega S.p.a. (in posizione di mandante nel costituendo R.T.I. di cui Auselda S.p.a. era mandataria) ha dichiarato la mancanza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del Codice dei contratti (vedi dichiarazione del 14 nov. 2008); invece, dalle verifiche effettuate successivamente all’aggiudicazione provvisoria del 3 sett. 2009, (in conformità alla prescrizione della lettera d’invito, par. 5) la stazione appaltante ha rilevato che nel periodo dal 4 dic. 2009 al 29 genn. 2010, presso tale società svolgeva le funzioni di amm.re unico il sig. Claudio Massa il quale aveva riportato, nel periodo dal 1995 al 2006, 12 condanne (inflitte con sentenze irrevocabili di vari giudici penali) per reati di vario genere tra cui l’omesso versamento di ritenute previdenziali, la omessa denuncia di rapporti di lavoro, l’emissione di assegni a vuoto, la spendita di carte di pubblico credito falsificate, la violazione delle leggi finanziarie per una pena complessiva pari ad anni 3 e mesi 6 di reclusione e multe per circa euro 30.000,00 oltre l’interdizione dai pubblici uffici e l’incapacità di contrarre con la P.A..

Pertanto (secondo quanto fondatamente si deduce nel terzo motivo) la società mandante ed, insieme ad essa, l’intero R.T.I. Auselda doveva essere escluso sia perché, in contrasto con l’art. 38 D.P.R. n. 163/2006 citato e con la specifica prescrizione della lex specialis di gara, non aveva indicato le condanne per reati incidenti sulla moralità professionale della impresa, riportate dall’amm.re unico in carica nominato dopo l’aggiudicazione provvisoria sia perché, in effetti, la mandante aveva, comunque, reso una dichiarazione mendace ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, sanzionata con la perdita del beneficio connesso alla attestazione non veritiera e, quindi, nel caso di specie con la configurabilità dei presupposti per comminare l’esclusione dalla gara della stessa impresa ad altro ulteriore titolo.

Tra l’altro dall’esame degli atti è emerso che (a seguito di specifica richiesta della stazione appaltante del 5 febb. 2010) l’Auselda (mandataria) con nota 12 febbraio 2010 aveva trasmesso alla stazione appaltante una nuova dichiarazione del 10 febb. 2010 a firma dell’amm.re unico della mandante Omega S.p.a. (Claudio Marcello Massa) che confermava di non versare in nessuna delle cause di esclusione dell’art. 38 D.lgs. n. 163/2006: ma tale dichiarazione confermativa non solo non è veritiera (come risulta dal certificato del Casellario giudiziario), ma, altresì, è stata rilasciata dall’amm.re unico Massa che fin dal 29 gennaio, a seguito di dimissioni, era stato sostituito da Lo Jucco Domenico.

Né può essere rilevante la brevità del periodo di conferimento dell’incarico, atteso che la permanenza dei requisiti di partecipazione era richiesta per l’intero periodo di svolgimento della gara (e, per l’aggiudicataria, anche del servizio affidato).

In ogni caso la stazione appaltante nella determinazione di esclusione ha puntualmente compiuto la valutazione sulla gravità dei reati commessi dal suddetto amm.re unico, precisando che “singolarmente e complessivamente considerati, per la loro natura e per il fatto di essere ripetuti nel tempo, appaiono tali da incidere sulla moralità professionale”.

Inoltre appare fondata anche la censura di violazione dell’art. 38 D.lgs. n. 163/2006 e del punto 3°.2.1. del bando di gara, dedotta nell’ambito del primo e secondo articolato motivo del ricorso incidentale.

Infatti, in sede di prequalifica, il Consigliere delegato dell’Auselda S.p.a. (con atto del 18 nov. 2008) ha semplicemente dichiarato che l’impresa “non versa in nessuna delle cause di esclusione contemplate dall’art. 38 comma 1, del D.lgs. n. 163/2006”, limitandosi ad indicare le generalità degli amm.ri in carica ed omettendo qualsiasi riferimento al direttore tecnico in carica nonché ai soggetti cessati dalle suddette cariche nel triennio precedente, mentre presso la stessa società dal 2005 al 2008 aveva rivestito la carica di consigliere delegato il sig. Acconcia Pio, così come, fino all’epoca della fase di prequalifica, le funzioni di direttore generale con poteri di rappresentanza erano state svolte dal dr. Lovatini Giampaolo (soggetto menzionato solo nel maggio 2009 nella successiva prescritta dichiarazione resa ex par. 22, 3° bando in occasione della presentazione dell’offerta).

Analogo rilievo va fatto con riguardo alla dichiarazione ex art. 38 citato presentata dalla mandante Omega S.p.a. che non indica gli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente, quali il sig. Galli Guglielmo che fino al gennaio 2007 era anche direttore amm.vo.

Infine, con specifico riferimento all’offerta tecnica presentata dal R.T.I. Auselda, appare fondata anche la censura di violazione dell’art. 37, comma 4, D.lgs. n. 163/2006 e del par. 5 lettera d’invito (di cui al quinto motivo): infatti nell’offerta l’Auselda individua sommariamente le specifiche parti del servizio della cui esecuzione ciascuna delle imprese raggruppate è incaricata, suddividendo in sole tre voci il complesso oggetto dell’appalto e riferendo a tali voci la ripartizione dell’esecuzione del servizio con mandante Omega.

Sul punto della necessità, fin dal momento di presentazione dell’offerta, della specifica indicazione della ripartizione delle prestazioni fra le varie imprese costituenti il R.T.I. la giurisprudenza prevalente si è chiaramente espressa, rappresentando che solo in tal guisa, in sede di esame delle offerte, la stazione appaltante può valutare le proposte modalità di esecuzione e la rispondenza di queste alle regole di buona tecnica ed alle specifiche risorse professionali e strumentali del soggetto del raggruppamento deputato alla specifica prestazione (vedi in tali sensi ex multis C.d.S. V, 22 ott. 2009 n. 6458 e 28 ago. 2009 n. 5098, nonché C.G.A. 22 aprile 2009 n. 297).

In particolare, poi, la necessità della indicazione di tale riparto di compiti, nel caso di specie, risulta vieppiù rafforzata dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, (fissati dal par. IV. 2.1. del bando di gara) i quali possono essere correttamente applicati soltanto nel caso in cui il raggruppamento partecipante alla gara abbia indicato le modalità operative e le risorse umane e strumentali con cui ciascun membro del raggruppamento interviene nella realizzazione delle varie prestazioni.

Per economia di mezzi il Collegio assorbe le altre censure e profili di censura dal cui esame la ricorrente incidentale non trarrebbe ulteriore vantaggio.

Per le esposte considerazioni, quindi, il ricorso incidentale (proposto da R.T.I. Transcom Worldwide S.p.a. nell’ambito del giudizio instaurato con ricorso principale R.G. 4309/2010) va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti del procedimento di prequalifica e la lettera d’invito alla gara trasmessa da INPS alla ricorrente principale in data 10 marzo 2009 n. 17; in conseguenza il ricorso principale – atto introduttivo e motivi aggiunti – va dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse.

Passando ad esaminare il ricorso R.G. 4616/2010 proposto dalla Omega S.p.a. (mandante del R.T.I. di cui Auselda S.p.a. è mandataria), la controversia concerne le stesse determinazioni n. 139 e n. 140 del 17 marzo 2010 con cui l’INPS ha disposto, da un lato, l’esclusione del R.T.I. Auselda S.p.a. dalla gara e, dall’altro, l’aggiudicazione definitiva della gara medesima al R.T.I. Transcom W. S.p.a..

Anche nell’ambito di questo giudizio l’aggiudicataria Transcom W. S.p.a. ha proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del R.T.I. Auselda – Omega, deducendone l’illegittimità con argomentazioni analoghe a quelle già sviluppate nell’altro ricorso incidentale già sopra esaminato.

Peraltro, poiché in questo giudizio la Omega S.p.a., ricorrente principale, contesta l’esclusione dalla gara disposta anche a causa del difetto del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c del D.lgs. n. 163/2006 in capo al proprio legale rappresentante sig. Claudio Massa, il Collegio, per economia di mezzi, ritiene di esaminare direttamente il ricorso principale (pur in presenza del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria) – a prescindere dalle eccezioni di tardività ed inammissibilità sollevate da INPS e dell’aggiudicataria – poiché il medesimo è chiaramente infondato alla luce delle statuizioni già sopra pronunciate in argomento in occasione dell’esame del ricorso incidentale proposto dalla stessa aggiudicataria nell’ambito del giudizio introdotto con il ricorso R.G. 4309/2010 sopra trattato.

3.1.. Infatti (come si è sopra illustrato) correttamente la stazione appaltante ha escluso il R.T.I. Auselda-Omega, anche per il riscontrato difetto del requisito, di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del D.lgs. n. 163/2006, in capo al sig. Claudio Massa, amm.re unico con rappresentanza della Omega S.p.a. nel periodo dal 4 dic. 2009 al 29 genn. 2010, avendo rilevato dal certificato del Casellario giudiziario che il suddetto aveva subito 12 condanne (nel periodo dal1995 al 2006) per reati gravi ritenuti idonei ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa concorrente alla gara; condanne di cui non vi era alcuna menzione nella dichiarazione apposita resa in corso di gara in data 10 febb. 2010 (a seguito di specifica richiesta di conferma da parte della stazione appaltante) dal suddetto ex amministratore unico, che, pur non essendo più in carica, aveva attestato “di non versare in nessuna della cause di esclusione contemplate dall’ex art. 38 del D.Lvo n. 163 del 16 aprile 2006” con evidente riferimento al periodo dicembre 2009 – 29 gennaio 2010 di esercizio delle proprie funzioni e senza cenno alcuno alla intervenuta nomina di un nuovo amm.re unico a seguito delle proprie dimissioni.

Né giova alla Omega S.p.a. invocare la delibera 26 maggio 2010 con cui l’assemblea societaria ha dato mandato al presidente di promuovere l’azione sociale di responsabilità contro il sig. Massa, trattandosi di un’iniziativa intervenuta 3 mesi dopo l’esclusione dalla gara.

3.2. Pertanto si può concludere che la rilevata mancanza del requisito della moralità professionale in capo ad uno degli amministratori (dotati di poteri di rappresentanza) della Omega S.p.a. (impresa mandante del R.T.I. Auselda) è sufficiente a giustificare la disposta esclusione dalla gara di tale raggruppamento, tenuto anche conto che la stessa non è neppure titolare di un interesse strumentale al rinnovo della procedura.

Quindi, per economia di mezzi, il Collegio (a prescindere dall’esame degli altri motivi di impugnazione sia dell’esclusione dalla gara sia dalla aggiudicazione definitiva) respinge il ricorso principale (R.G. 4616/2010) e conseguentemente dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria.

4. Riepilogando, previa riunione dei due ricorsi in epigrafe per connessione oggettiva e soggettiva, in via preliminare va dichiarata la carenza di legittimazione passiva dell’INAIL in entrambi i giudizi, disponendone in conseguenza l’estromissione; nel merito, poi, quanto al ricorso R.G. 4309/2010, accoglie il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli atti del procedimento di prequalifica e la lettera di invito della ricorrente principale, mentre in conseguenza dichiara improcedibile il ricorso principale in toto; quanto, poi, al ricorso R.G. 4916/2010, respinge in toto il ricorso principale, dichiarando, pertanto, improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria.

Date le peculiari caratteristiche dello svolgimento della procedura di gara, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti per entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sui due ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione dei medesimi, preliminarmente dichiara la carenza di legittimazione passiva dell’INAIL in entrambi i giudizi e pertanto lo estromette dai medesimi; nel merito, poi, quanto al ricorso R.G. 4309/2010, accoglie il ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione e conseguentemente dichiara improcedibile il ricorso principale; quanto al ricorso R.G. 4916/2010, respinge il ricorso principale, dichiarando improcedibile quello incidentale.

Spese di lite compensate tra tutte le parti costituite per entrambi i ricorsi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 25/1/2011 n.733 proviene da Giustamm.

Pres f.f. Donadono, est. Buonauro
Comune di Acerra (avv. Balletta) c. Commissario di Governo Emergenza Rifiuti Campania (avv. D’Amico) e FIBE S.P.A. (avv. E. Magrì, F. Magrì e M. Ambroselli)

rifiuti: sulla legittimità costituzionale della L. 21/2006 che devolve al TAR Lazio la competenza sui ricorsi in materia di provvedimenti di emergenza

1. Rifiuti – Provvedimenti adottati nelle situazioni di emergenza – D.L. 245/2005 conv. in L. 21/2006 – Art 3, co. 2 bis – Devoluzione della competenza al Tar Lazio – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza.

2. Giustizia Amministrativa – Questione di legittimità costituzionale – Delibata nella fase cautelare del giudizio – Manifesta fondatezza della questione – Insussistenza dei presupposti per l’emanazione della misura cautelare – Rilevanza della questione – Non sussiste.

1. Si appalesa non manifestamente infondata, per violazione degli artt. 3, 24, 25 e 97 cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, co. 2-bis del decreto-legge n. 245 del 2005 (introdotto dalla legge di conversione n. 21 del 2006 ed entrata in vigore il 29/1/2006, applicabile anche ai giudizi pendenti che devolve al Tar Lazio la competenza in materia di provvedimenti adottati nelle situazioni di emergenza ex art. 5, c. 1, l. 225/1992): ed invero la devoluzione ad altro Tribunale amministrativo della cognizione su controversie relative ad atti emanati da autorità amministrative insediate nella regione e con effetti circoscritti pure rientranti nell’ambito regionale, per fatti aventi la loro origine nella regione e con effetti circoscritti alla regione appare in contrasto infatti con i principi di ragionevolezza e di uguaglianza, con il principio del giudice naturale, con i principi di economicità, celerità, effettività ed agevolezza nell’accesso alla tutela giurisdizionale, nonché con il principio di buon andamento dell’attività amministrativa.
2. Quand’anche manifestamente fondata, è da escludere, tuttavia, la rilevanza della questione di legittimità costituzionale in sede di tutela cautelare, ove non sussistano i presupposti per l’emanazione dell’invocata sospensione: ed infatti in via di principio, desumibile anche dall’art. 30 della legge n. 1034 del 1971, la tutela cautelare non ammette, per sua natura, interruzione durante il tempo necessario alla soluzione di questioni pregiudiziali, per cui l’istanza di sospensiva introitata per la decisione andrebbe comunque valutata per la salvaguardia di posizioni giuridiche soggettive dall’incombente pericolo di una irrimediabile compromissione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA CAMPANIA
NAPOLI – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

FABIO DONADONO, Presidente f.f.
PAOLO CORCIULO, Primo Ref.
MICHELE BUONAURO, Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 15 Marzo 2006

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto il ricorso 1341/2006 proposto da:

COMUNE DI ACERRA
rappresentato e difeso da:
BALLETTA MAURIZIO con domicilio eletto in NAPOLI C.SO VITT.EMANUELE,142, SIG. CAJANO presso BALLETTA MAURIZIO

contro

COMMISSARIO DI GOVERNO EMERGENZA RIFIUTI CAMPANIA
rappresentato e difeso da D’AMICO ANGELO

MINISTERO DELL’INTERNO

ENEL DISTRIBUZIONE S.P.A.

e nei confronti di
FIBE S.P.A. rappresentato e difeso da MAGRI’ ENNIO MAGRI’ FABRIZIO AMBROSELLI MASSIMO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, degli atti e provvedimenti impugnati nel ricorso introduttivo;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Ref. MICHELE BUONAURO
Uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

RILEVATO che:

– l’art. 3, co. 2-bis, del decreto-legge n. 245 del 2005 prevede che la competenza in materia sia devoluta al TAR Lazio anche per quanto riguarda l’emanazione di misure cautelari;
– tale disposizione, introdotta dalla legge di conversione n. 21 del 2006 ed entrata in vigore il 29/1/2006, si riferisce anche ai giudizi pendenti;

– emerge un problema attinente la illegittimità costituzionale della norma sopravvenuta;

RITENUTO che la questione di costituzionalità si palesa non manifestamente infondata, per violazione degli artt. 3, 24, 25 e 97 cost., in quanto la devoluzione ad altro Tribunale amministrativo della cognizione su controversie relative ad atti emanati da autorità amministrative insediate nella regione, nei confronti di soggetti pure rientranti nell’ambito regionale, per fatti aventi la loro origine nella regione e con effetti circoscritti alla regione appare in contrasto con i principi di ragionevolezza e di uguaglianza, con il principio del giudice naturale, con i principi di economicità, celerità, effettività ed agevolezza nell’accesso alla tutela giurisdizionale, nonché con il principio di buon andamento dell’attività amministrativa;

CONSIDERATO che:

– in via di principio, desumibile anche dall’art. 30 della legge n. 1034 del 1971, la tutela cautelare non ammette, per sua natura, interruzione durante il tempo necessario alla soluzione di questioni pregiudiziali, per cui l’istanza di sospensiva introit

– pertanto, anche a voler prescindere dalla valutazione del “fumus boni iuris”, non emerge allo stato un pregiudizio imminente tale da rendere improcrastinabile l’adozione di misure cautelari urgenti, atteso che i lavori autorizzati con il provvedimento c

RITENUTO quindi che, attesa l’insussistenza allo stato dei presupposti per l’emanazione della invocata sospensione, è da escludere che, almeno nella presente sede cautelare, possa essere sollevata innanzi alla Corte costituzionale una questione che sarebbe destinata alla declaratoria di inammissibilità per manifesta irrilevanza;

Ritenuto che non sussistono le ragioni di cui agli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034,

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza – 15/3/2006 n.733 proviene da Giustamm.

Giancarlo Pennetti – Presidente (f.f.) ed Estensore
Tecnorad s.r.l. (avv. A. Scavone) c. Azienda Ospedaliera Ospedale Oncologico Regionale (avv. V. Iorio), Sofimed s.r.l. (avv. G. Misserini)

sul difetto di giurisdizione del ricorso proposto contro gli atti con i quali un’azienda sanitaria ha affidato un servizio in forza dell’art. 3 comma 1-ter, d.lg. n. 502 del 1992

Contratti della pubblica amministrazione – Competenza e giurisdizione – Azienda ospedaliera – Servizio appaltato in forza dell’art. 3 comma 1-ter, d.lg. n. 502 del 1992 – Atti di affidamento – Impugnazione – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso avente ad oggetto gli atti con i quali un’azienda ospedaliera ha affidato un servizio in forza dell’art.3 comma 1-ter, d.lg. 30 dicembre 1992 n.502, in quanto si è in presenza di negozi privati stipulati senza evidenza pubblica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da

Tecnorad s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Scavone e con lo stesso domiciliato in Potenza presso la Segreteria del T.A.R.

CONTRO

L’Azienda Ospedaliera Ospedale Oncologico Regionale in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Vito Iorio presso il cui studio in Potenza alla via Nazario Sauro elettivamente domicilia

e nei confronti

della Sofimed s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Misserini e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza alla via del Popolo n. 62 presso l’Avv. Antonio Martoccia (studio legale Pignatari), controinteressata e ricorrente incidentale

per l’annullamento
previa sospensione cautelare, dell’atto deliberativo n. 220 del 23 aprile 2004 col quale l’amministrazione, in approvazione degli atti della commissione, ha aggiudicato alla Ditta Sofimed di Taranto la gara per l’affidamento dei servizi di sorveglianza fisica dell’ospedale, lotto n. 4, dovendo invece aggiudicare la gara per il lotto medesimo alla società del ricorrente quale migliore offerente
nonché per l’annullamento dei presupposti atti di gara e della relativa graduatoria, esclusivamente nella parte in cui si attribuisce alla Ditta Sofimed la qualifica di vincitrice e rimanendo invece salvi il restante procedimento e gli effetti della gara medesima, con conseguente aggiudicazione del servizio alla società Tecnorad
nonché infine per il risarcimento
di tutti i danni, come meglio specificato in calce, da liquidarsi anche in via equitativa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale della controinteressata;
Vista l’ordinanza collegiale n. 33 del 23 giugno 2004 con cui è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/71, l’udienza di discussione del gravame;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004 – relatore il magistrato Pennetti -;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato ad una procedura aperta, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per l’aggiudicazione del lotto n. 4 degli incarichi di sorveglianza fisica della radioprotezione presso l’ospedale oncologico regionale di Rionero in Vulture, dell’importo presunto annuo di euro 10.000,00, indetta con deliberazione n. 29 del 27/1/04.
La commissione ha esaminato le offerte e, pur avendo rilevato che quella della ricorrente era la migliore, con motivazione abnorme ha proposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata sul presupposto che “per esigenze locali sono attualmente previsti controlli mensili di dosimetria del personale. Pertanto propone di aggiudicare il lotto n. 4 alla ditta Sofimed, dato che la ditta concorrente Tecnorad dichiara esplicitamente di non poter fornire delle prestazioni con frequenza mensile”.
L’amministrazione ha infine confermato detta proposta e avverso la stessa si deduce quanto segue:
I) violazione delle disposizioni dell’avviso di gara (pubblicato sul B.U.R. Basilicata n. 7 del 1° febbraio 2004, pag. 112);
II) Eccesso di potere per violazione del generale principio della “par condicio”;
III) Eccesso di potere per sviamento, per motivazione illogica, irragionevole e comunque assolutamente carente, nonché per disparità di trattamento.
Si sostiene che la motivazione dell’atto con cui l’aggiudicazione è stata attribuita alla controinteressata -che, a differenza della ricorrente, avrebbe garantito controlli mensili- è erronea e senza fondamento giuridico.
Infatti, il fatto che la ricorrente abbia dichiarato che il migliore risultato si raggiunge con una frequenza più elevata, non significa che non possa garantire frequenze diverse.
In ogni caso conta osservare che il bando non chiedeva alcuna frequenza specifica per cui a questo elemento la commissione non poteva attribuire il peso accordato.
Oltretutto detto criterio è stato individuato dalla commissione quando ormai le buste contenenti le offerte erano state aperte.
Si è costituita l’Azienda ospedaliera intimata che resiste e deduce l’infondatezza del gravame.
Si è costituita pure la controinteressata che resiste, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame e propone ricorso incidentale basato sui seguenti motivi:
1) violazione del divieto di subappalto sancito nell’avviso di selezione.
Il divieto di subappalto indicato nel bando è stato violato dalla ricorrente che nella relazione tecnica prodotta con l’offerta ha dichiarato di avvalersi per i proprii clienti del servizio di dosimetria per neutroni fornito dall’ENEA;
2) violazione dell’avviso di selezione per mancanza, da parte della ricorrente, dei requisiti di qualificazione tecnica.
La dipendenza, per la dosimetria, da altro laboratorio esterno, comporta pure la carenza, in capo alla ricorrente, del requisiti di qualificazione di cui alla lett. c), pagina 2 dell’avviso di selezione.
Con ordinanza collegiale n. 33/04 è stata fissata, per la data odierna, l’udienza di discussione del gravame.
Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso, in accoglimento dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla controinteressata, deve essere dichiarato inammissibile.
Nella fattispecie non è controverso che l’appalto di servizi “de quo” sia di importo inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria.
Ora, come fatto presente dalla giurisprudenza già pronunciatasi al riguardo (cfr. T.A.R. Friuli V.G. 22/4/03 n. 158; id. 28/6/03 n. 483; T.A.R. Piemonte, II, 31/5/04 n. 968), a norma dell’art. 3 comma 1 ter D. L.vo 30/12/92 i contratti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, “sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di cui al comma 1-bis”, cioè senza evidenza pubblica e, pertanto, senza che sussista in merito, nelle relative controversie, la giurisdizione di questo Tribunale.
Infatti, in presenza di negozi privati, stipulati senza evidenza pubblica e quindi in assenza di esercizio di potestà pubbliche non si creano le situazioni soggettive tipiche dell’assoggettamento a potestà, cioè gli interessi legittimi.
E’ vero che, nella specie, l’Ospedale oncologico regionale ha attivato una procedura -basata sul confronto delle offerte col criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa- che in qualche modo assomiglia allo schema procedimentale tipico degli appalti pubblici di servizi, ma non può dubitarsi che l’autonomia privata d’un imprenditore privato comprende anche la facoltà di scegliersi il contraente ricorrendo a modalità operative anche di tipo pubblicistico senza che però ciò comporti il sindacato giurisdizionale del G.A.
Neppure qui ricorre un’ipotesi di applicazione della giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 33 co. 1 del D. L.vo n. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/00, che include le controversie in materia di pubblici servizi dato che la prestazione oggetto di appalto non è rivolta all’utenza (del servizio pubblico “sanità”) ma è strumentale all’attività dell’ospedale.
Anche l’articolo 6 della legge n. 205/00 non sposta i termini della questione dato che, in questo caso, l’azienda ospedaliera non è obbligata a un procedimento pubblico di scelta nè dalle norme comunitarie né dalle norme statali.
Deve infine accennarsi al rinvio, contenuto nel citato art. 3 co. 1 ter, per l’indicazione delle norme da seguire nella contrattazione, all’atto aziendale di diritto privato che, a tenore del precedente comma 1 bis, dovrebbe disciplinare l’organizzazione e il funzionamento delle aziende.
L’eventuale mancanza di detto atto, però, non può incidere sulla giurisdizione dato che il riparto di quest’ultima discende esclusivamente e direttamente dalla legge ai sensi dell’art. 25 della Costituzione.
Deve quindi ribadirsi l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del G.A..
In conseguenza il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione e improcedibile quello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 7 ottobre 2004, dalTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATAnella Camera di Consiglio con l’ intervento dei signori:

Giancarlo Pennetti, Presidente F. F. – Estensore

Giuseppe Buscicchio, Componente

Giulia Ferrari, Componente

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 30/10/2004 n.733 proviene da Giustamm.

Santo BALBA – Presidente; Maria Luisa DE LEONI – Consigliere estensore
Prof. Vincenzo DI GIOSAFATTE (Avv. Luigi Trivellizzi) contro Comune di Castelli (Avv. Luigi Di Liberatore)e nei confronti Giovanni Giacobini

sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo e sull’effetto conformativo in caso di assorbimento degli altri motivi di ricorso

1. Pubblica amministrazione – procedimento amministrativo – revoca e contestuale nomina del nuovo presidente ente comunale – mancata comunicazione avvio ex art. 7 L. n. 241/90 a destinatario revoca – illegittimità – ratio.

2. Processo amministrativo – annullamento atto impugnato per violazione art. 7 L. n. 241/90 – assorbimento altri motivi di ricorso – Obbligo della P.A. di tenerli comunque in considerazione – Sussiste.

1. In mancanza di ragioni di urgenza, la revoca di un presidente di un ente comunale deve essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, finalizzata a consentire la partecipazione del soggetto direttamente interessato all’azione amministrativa, il quale può rappresentare con memorie, osservazioni e controdeduzioni gli elementi di fatto atti a consentire l’adozione di un “giusto” provvedimento.

2. Nel caso in cui il provvedimento impugnato venga annullato in accoglimento del solo motivo inerente la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 e con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso, questi ultimi devono essere, comunque, tenuti in debito conto dall’Amministrazione in sede di eventuale rinnovazione del procedimento
— *** —

Con breve nota dell’Avv.Roberto Colagrande

Sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo e sull’effetto conformativo in caso di assorbimento degli altri motivi di ricorso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POIPOLO ITALIANO

Reg. Sent. n. 733/2004
Reg. Ric. n. 407/2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’ABRUZZO – L’AQUILA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 407 del 2001, proposto
dal Prof. Vincenzo DI GIOSAFATTE, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Trivellizzi, con domicilio eletto in L’Aquila, Vico Licenze, n. 25, presso lo studio dell’Avv. Gentileschi;

contro

il Comune di Castelli, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Di Liberatore, con domicilio eletto in L’Aquila, Via Poggio Licenze presso lo studio dell’Avv. D’Amario;

e, nei confronti

di Giovanni Giacobini, via Carmine Gentile, 29, Castelli;

per l’annullamento
del provvedimento n. 203 del 28.6.2001, con cui il ricorrente veniva revocato dalla carica di Presidente del museo di Castelli e contestualmente veniva nominato il controinteressato, nonché della delibera n. 6 bis del 28.6.2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelli;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 29 aprile 2004 il Consigliere Maria Luisa De Leoni;

Uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 dicembre 2001, il ricorrente, nominato presidente del museo delle ceramiche di Castelli con deliberazione consiliare n. 71 del 22 maggio 2000, impugna gli atti con cui venivano approvati gli indirizzi per la nomina, la designazione e la revoca dei rappresentanti comunali presso gli enti, le aziende e le istituzioni comunali e si provvedeva alla revoca del ricorrente dalla carica di presidente del Museo delle Ceramiche di Castelli, con contestuale nomina del controinteressato.

Deduce:

1)- violazione ed omessa applicazione dell’art. 25 del Regolamento del Museo delle Ceramiche di Castelli; nonché, dei principi generali in tema di revoca e nomina; incompetenza del Sindaco; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, in quanto il Consiglio comunale avrebbe dovuto modificare la normativa statutaria in considerazione del trasferimento in capo al Sindaco della competenza alla nomina ed alla revoca dei rappresentanti a norma dell’art. 50 del T.U. e, quindi, provvedere alla modifica dell’art. 25 del Regolamento;
2)- violazione ed omessa applicazione dell’art. 42 secondo comma lettera “M” del decreto legislativo n. 267 del 2000; eccesso di potere sotto il profilo del travisamento, poiché permane in capo al Consiglio comunale il potere di nomina “espressamente riservato a tale organo dalla legge”. Orbene la nomina del Presidente del Museo è riservata al Consiglio comunale dall’art. 25 dello Statuto; quest’ultimo è stato approvato dalla Regione Abruzzo in esecuzione della legge regionale 24.1.1084, n. 17. Ne consegue che la competenza consiliare alla nomina risulta stabilita dalla legge regionale; per cui, nella specie, trova applicazione l’art. 42 del T.U. e non l’art. 50, comma 8, dello stesso T.U.;
3)- violazione ed omessa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990; violazione del giusto procedimento, poiché l’Amministrazione ha omesso di dare comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca; né esistevano ragioni di impedimento o di celerità;

4)- violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, poiché non è stato dato conto delle ragioni che sottendono al provvedimento impugnato.
Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

Il Comune di Castelli, costituitosi in giudizio, conclude per il rigetto del ricorso.

All’Udienza del 29 aprile 2004 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento.

Fondato ed assorbente è il motivo con cui viene dedotta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

E’ insegnamento giurisprudenziale ormai pacifico quello secondo cui l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, come delineato dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, si colloca nell’ambito di una nuova visione dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini, imperniato sul principio della democraticità delle decisioni, quale strumento indispensabile per il pieno ed efficace perseguimento dell’interesse pubblico con il minimo sacrificio possibile degli interessi dei privati, così concretamente trovando attuazione i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

In tale ottica, la comunicazione dell’avvio del procedimento è finalizzata a consentire la partecipazione del soggetto direttamente interessato all’azione amministrativa, il quale può rappresentare con memorie, osservazioni e controdeduzioni quegli elementi di fatto per adottare un “giusto” provvedimento (C.d.S., sez. V, 28 maggio 2001, n. 2884).

Nella specie, non ricorrono neanche le “particolari esigenze di celerità” alla cui sussistenza il citato art. 7 subordina l’esclusione della comunicazione in questione.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di delineare i concreti limiti in cui è da considerare legittima la deroga all’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, precisando che le ragioni dell’urgenza devono essere enunciate nel provvedimento e motivate con riferimento ad esigenze di tutela immediata dell’interesse pubblico (C.d.S., sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1901). Peraltro, al provvedimento stesso, non può attribuirsi neanche natura cautelare, con la conseguente applicabilità della disposizione del comma 2 del citato art. 7 (che segnatamente esclude l’obbligo di comunicazione), poiché il provvedimento impugnato è produttivo di un effetto definitivo e non meramente interinale.

La ritenuta fondatezza del motivo consente di ritenere assorbito l’esame degli altri, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione adotterà in sede di eventuale rinnovazione del procedimento. In tale sede l’Amministrazione terrà ovviamente conto degli ulteriori profili di illegittimità dedotti in questa sede, particolarmente per quanto concerne la competenza ad adottare il provvedimento in questione.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo nella Camera di Consiglio del 29 aprile 2004 con la partecipazione dei magistrati:

Santo BALBA – Presidente
Rolando SPECA – Consigliere
Maria Luisa DE LEONI – Consigliere, rel., es

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO IL 04/06/04

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 4/6/2004 n.733 proviene da Giustamm.

Dott. Giovanni Vacirca Pres. Dott. Giuseppe Di Nunzio Est.
Comune di Capannori (avv. Leonardo Masi ) contro Soc. Ba.Be. (avv. Giovanni Giovannelli)

sulla giurisdizione in caso di controversia relativa al mancato pagamento da parte dell’assegnatario di un conguaglio per gli oneri di esproprio relativi ad una area P.I.P.

Edilizia ed urbanistica – Piano Insediamenti Produttivi – Controversia relativa al pagamento di un conguaglio per gli oneri di esproprio – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Artt. 34 e 33 del D.Lgs 31.3.1998 n. 80 (come modificato dalla l. 205/00) – Non sussiste

Il ricorso proposto dal Comune contro l’assegnatario per ottenere il pagamento di un conguaglio relativo agli oneri sostenuti per gli espropri necessari al P.I.P. non rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. nella “materia urbanistica ed edilizia” di cui all’art. 34 del D.Lgs 31.3.1998 n. 80 (come modificato dalla l. 205/00) in quanto concerne atti e comportamenti di un soggetto privato non equiparabile ad una P.A. perché non concessionario di pubbliche funzioni o pubblici servizi, né rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. relativa alla “materia dei pubblici servizi” di cui all’art. 33 del cit. D.Lgs e ciò prescindendo dalla impossibilità di configurare un P.I.P. come pubblico servizio in senso stretto (1)

— *** —

1 In senso contrario, con riferimento ad aree P.E.E.P. cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2001, n. 5359; Cons. Stato, sez. V, 3 luglio 2003, n. 3981; Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7820; T.A.R. Toscana, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 6117; T.A.R. Toscana, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 6116; T.A.R. Lombardia-Milano, sez. II, 23 gennaio 2003, n. 121; T.A.R. Lazio, sez. II, 22 maggio 2003, n. 4457; T.A.R. Puglia-Bari, sez. II, 19 luglio 2002, n. 3420; T.A.R. Puglia-Bari, sez. II, 26 aprile 2001, n. 1374; T.A.R. Toscana, sez. I, 22 ottobre 1999, n. 768; in argomento anche T.A.R. Emilia Romagna-Parma, 6 marzo 2003, n. 131; T.A.R. Veneto, sez. II, 19 aprile 2002, n.1496.

Sulla giurisdizione in caso di controversia relativa al mancato pagamento da parte dell’assegnatario di un conguaglio per gli oneri di esproprio relativi ad una area P.I.P.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1909/02 proposto da
COMUNE DI CAPANNORI, in persona del Sindaco pro-tempore Prof. Michele Martinelli, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Masi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 10;

c o n t r o

la SOCIETA’ BA.BE s.r.l. (già Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Giovannelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Guido Turi in Firenze, Viale Matteotti n. 60;

per la condanna
della BA.BE s.r.l. al pagamento a favore del Comune di Capannori della somma di € 36.539,33 ovvero € 36.151,98, ovvero della diversa maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, oltre interessi, rivalutazione monetaria e spese legali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le proprie precedenti ordinanze n.2357/03 e n.5172/03;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della Società intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, il Consigliere dott. Giuseppe Di Nunzio;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. I.Marrone delegato da L.Masi e l’avv. A.Cuccurullo delegato da G.Giovannelli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Il Comune di Capannori adottava, con delibera consiliare n. 10 del 19.2.1982, ai sensi dell’art. 27, legge 22.10.1971, n. 865, un piano di insediamenti produttivi (P.I.P.) nella frazione di Carraia.
Il Piano veniva approvato dalla Regione Toscana, con decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 46 del 31.1.1983.
Con convenzione Rep. 13.400 del 31.12.1987 (“Convenzione per la cessione della proprietà e per la concessione in diritto di superficie di aree per la realizzazione del P.I.P. di Carraia al CO.ED.AR.” – Consorzio Edile Artigiano – Soc. Coop. a r.l.) il Comune di Capannori affidava al CO.ED.AR l’esecuzione del suddetto P.I.P. attraverso la cessione in diritto di proprietà di alcune aree, ed in diritto di superficie delle rimanenti, inserite nel piano.
La convenzione aveva espressamente effetto obbligatorio tra le parti, in quanto la cessione della proprietà e la concessione in superficie si sarebbero concretizzate con l’acquisizione da parte del Comune, attraverso lo strumento dell’espropriazione per pubblica utilità, delle aree suddette dai privati proprietari (art. 2 convenzione).
Il prezzo per la cessione del diritto di proprietà e del diritto di superficie veniva indicato, all’art. 3, in lire 11.500 al metro quadrato, specificando che “tale importo rappresenta il costo presunto dell’acquisizione di tali aree ed è provvisoriamente determinato ai fini della presente convenzione ed il CO.ED.AR. è impegnato a pagarlo a conguaglio nella eventualità di maggiori spese da parte del Comune per l’acquisizione delle aree stesse”.
Era poi previsto (art. 5) che il CO.ED.AR., una volta realizzati gli immobili, li avrebbe ceduti, a seconda dei casi in diritto di proprietà ovvero in diritto di superficie, unitamente alle relative aree, alle imprese secondo una graduatoria formulata dal Comune.
Le imprese avrebbero comunicato la cessione al Comune.
All’art. 6, comma 1, lett. a), era invece previsto che il corrispettivo per la cessione degli edifici da parte del CO.ED.AR. alle singole imprese era determinato, tra l’altro, “dall’ammontare del costo di acquisizione delle aree stabilito in L. 11.500 al mq. salvo eventuale conguaglio così come cedute al CO.ED.AR.”.
All’esito della procedura concorsuale prevista dall’art. 5 della convenzione, la Società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l. risultava aggiudicataria del lotto n. 40 del P.I.P., della superficie di mq. 2.500 ca..
Con atto Notaio Barsanti Rep. 36.666 del 29.1.1991, il CO.ED.AR. cedeva quindi alla società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l. il capannone artigianale ricadente nel suddetto lotto e la relativa area di pertinenza.
Le parti precisavano (pag. 5) che l’immobile compravenduto era gravato dagli oneri derivanti, tra l’altro, dalla convenzione di cessione delle aree in diritto di proprietà o di superficie dal Comune di Capannori al CO.ED.AR. e che la parte acquirente dichiarava di ben conoscere la suddetta convenzione.
Soprattutto, per quanto ai nostri fini rileva, la parte acquirente dichiarava, (pagg. 5-6) per sè ed aventi causa, di subentrare nella posizione giuridica del venditore CO.ED.AR. in relazione a tutti di diritti, oneri ed obblighi, nascenti dalla sopra citata convenzione, ed in particolare nell’obbligo di versare al Comune di Capannori l’eventuale conguaglio sul prezzo di cessione delle aree, qualora l’acquisizione delle medesime avesse comportato oneri superiori alle 11.500 / mq. preventivate.
L’obbligo suddetto veniva esplicitato a chiare lettere nella successiva pag. 11 dell’atto di compravendita Notaio Barsanti, in cui la società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l. si impegnava espressamente a “corrispondere al Comune di Capannori ogni maggiore onere e spese occorsi per l’acquisizione delle aree entro trenta giorni dalla richiesta”.
Sempre con riferimento ai maggiori oneri per l’acquisizione delle aree che fossero in ipotesi occorsi, le parti precisavano (pag. 11) che detti maggiori oneri, ancorchè riferiti a parti limitate del P.I.P., sarebbero stati ripartiti con riferimento all’intera superficie assegnata e quindi suddivisi per i metri quadrati del piano.
E’ accaduto che l’acquisizione delle aree da parte del Comune è stata caratterizzare da un acceso contenzioso con i proprietari espropriandi, culminato con tre sentenze della Corte d’Appello di Firenze, mentre in altri casi si è potuto addivenire alla cessione bonaria. In altri casi ancora, vi sono state transazioni.
Il tutto definitosi negli anni 1999-2001.
Il costo finale che il Comune di Capannori ha dovuto sopportare per l’acquisizione delle aree cedute al CO.ED.AR. e di conseguenza alle singole imprese, è stato pari a lire 7.901.199.478 (cfr. prospetto finale dei costi, dai quali detrarre l’acconto rivalutato già versato dal CO.ED.AR. in sede di convenzione (lire 2.935.949.931) Residua un maggiore onere, cui in forza degli atti citati debbono far fronte le imprese assegnatarie dei vari capannoni, di lire 4.965.249.547, per un totale di lire 28.311 / mq..
Il debito gravante sul lotto (di mq. 2.500) n. 40 assegnato alla società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l. risultava pertanto pari a lire 70.750.000 (€ 36.539,33), secondo quanto asserito dal ricorrente.
In data 21.7.2000, la società Carraia Servizi s.r.l. (che raggruppava tutte le aziende del P.I.P. di Carraia (e tra queste la Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l.) sottoscriveva un accordo con il Comune di Capannori con cui veniva indicato l’importo da restituire in lire 28.000 / mq., e quindi il debito gravante sulla società Ingrosso Mercerie Lucchese si riduceva a lire 70.000.000 (lire 28.000 per mq. 2.500), e quindi a € 36.151,98.
Frattanto, con deliberazione dell’assemblea straordinaria del 18.3.1999, ricevuto dal Notaio Palladino di Lucca (rep. 21179 – racc. 1329), la società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l., tra l’altro, aveva modificato la propria ragione sociale in “Babe s.r.l.”.
Tutte le imprese facenti parte del P.I.P. di Carraia procedevano al pagamento al Comune di Capannori della somma derivante dai maggiori oneri sostenuti per l’acquisizione delle aree, tranne la società Babe s.r.l..
Il Comune aveva anche proceduto alla rateizzazione dell’importo.
Rispondeva con lettera 12.10.2000 la Società Babe s.r.l.: a) disconoscendo l’accordo sottoscritto tra la Carraia Servizi s.r.l. e il Comune di Capannori; b) ritenendo a tutto concedere di dover pagare la somma di lire 41.250.000; c) affermando di non essere tenuta all’obbligo restitutorio perchè la società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l., già dichiarata fallita, è stata ammessa al concordato fallimentare con sentenza omologata in data 8.4.1998 e che quindi il Comune avrebbe avuto l’onere di presentare domanda di insinuazione al passivo dello stato fallimentare, e che, non avendolo fatto, avrebbero potuto rivendicare soltanto il 20% del proprio credito, analogamente a tutti gli altri creditori.

Replicava il Comune di Capannori con lettera 29.4.2002, prot. 22940 rilevando la infondatezza degli argomenti della società Babe s.r.l.. In particolare:
a) la società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l. (ora Babe s.r.l.) era ed è socia della società Carraia Servizi s.r.l., che ha sottoscritto, in nome e per conto delle imprese che raggruppa l’accordo del 21.7.2000;
b) se la Babe s.r.l. ritenesse di non riconoscere l’operato della Carraia Servizi s.r.l., il proprio obbligo restitutorio deriverebbe in ogni caso dalla convenzione CO.ED.AR. / Comune di Capannori e dal contratto di compravendita CO.ED.AR. / Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l., e tale obbligo sarebbe pari non alle lire 28.000 / mq. concordato nella scrittura del 21.7.2000, bensì alla maggiore somma di lire 28.311 / mq., pari a maggiori oneri sostenuti dal Comune, suddivisi per i mq. totali delle aree cedute agli operatori;
c) l’importo totale a carico della Babe, il cui lotto è di mq. 2.500, è pari pertanto a lire 70.000.000 in caso di applicazione della scrittura del 21.7.2000, ovvero di lire 70.750.000 in caso di non applicazione della suddetta scrittura piano;
d) pretestuoso è il riferimento alla procedura fallimentare che ha interessato la società Ingrosso Mercerie Lucchese s.r.l. in quanto il diritto del Comune di Capannori alla restituzione dei maggiori oneri sostenuti si è perfezionato con l’effettuazione degli esborsi sostenuti per l’acquisizione delle aree, eventi come precisato accaduti tra il 1999 e il 2001 e che quindi non avrebbe certamente potuto il Comune insinuarsi al passivo del fallimento, essendo a quel momento (1996) il credito chiaramente insussistente.

Replicava il legale della società Babe s.r.l. con lettera del 23.5.2000, affermando la non debenza di somma alcuna a carico della società assistita.
Il Comune di Capannori, pertanto, ha proposto, con il presente ricorso, la domanda di pagamento, avverso la Babe s.r.l., per le somme specificate in epigrafe.

D I R I T T O

Il Collegio deve esaminare, in via pregiudiziale, l’eccezione, sollevata dalla resistente società BA.BE Srl (già “Ingrosso Mercerie Lucchese Srl”), di inammissibilità del ricorso per difetto relativo di giurisdizione.
Come è dettagliatamente esposto in narrativa, il ricorso è stato proposto dal Comune di Capannori per ottenere la condanna di una società privata, assegnataria di un capannone e area relativa in esito all’attuazione di un Piano di Insediamenti Produttivi, al pagamento di un conguaglio per gli oneri sostenuti dal Comune per gli espropri necessari al P.I.P.. Al conguaglio l’assegnataria si era vincolata prima mediante una clausola del contratto, in data 29.1.91, di cessione del bene de quo da parte della società CO.ED.AR. attuatrice del P.I.P., con richiamo di una disposizione della convenzione, in data 31.12.87, tra il Comune e la CO.ED.AR., e successivamente, per una somma leggermente ridotta, mediante un contratto di transazione, in data 21.7.00, tra il Comune stesso e una società che raggruppava le imprese assegnatarie.
Il ricorso, quindi, non è proposto da un assegnatario di un’area P.I.P. avverso l’Amministrazione o un concessionario cedente, bensì è proposto dall’Ente Pubblico contro il privato cessionario, al fine di accertare un suo inadempimento contrattuale e ottenere la conseguente condanna.
Perchè sussista la giurisdizione amministrativa, vertendosi evidentemente in materia di diritti soggettivi perfetti, occorre che ricorra una delle ipotesi tassative di giurisdizione esclusiva.
Non può costituire, tuttavia, una tale ipotesi l’art.34 D.Lgs.31.3.98 n.80, come novellato dalla L.21.7.00 n.205, che demanda al Giudice Amministrativo le “controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia”.
Nel caso di specie -come si è visto- si controverte, formalmente e sostanzialmente, di atti e comportamenti di un soggetto privato non equiparabile a una Pubblica Amministrazione perchè non concessionario, sotto nessun aspetto, di pubbliche funzioni o pubblici servizi. La società resistente è solo uno dei soggetti (privati) destinatari degli effetti finali del P.I.P..
Neppure può ricorrere l’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dall’art.33 D.Lgs.80/98, come modificato dalla L.205/00, relativa alla “materia dei pubblici servizi”.
Infatti, anche prescindendo dalla impossibilità di configurare un P.I.P. come pubblico servizio in senso stretto, in tale ipotesi la società resistente dovrebbe essere qualificata o come soggetto erogatore del servizio -cosa evidentemente impossibile- oppure come soggetto utente individuale del servizio, ricadendosi così nel caso di “esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati”, che limitano la giurisdizione esclusiva ai sensi della lett.e) del cit.art.33. Invero -si aggiunge- anche in base a tale norma, si suppone sempre, nelle varie ipotesi rappresentate, che la giurisdizione esclusiva inerisca a atti o comportamenti resi “nell’espletamento di pubblici servizi” e, quindi, da chi quei servizi distribuisce e non da chi ne usufruisce come utente privato.
Si sottolinea ancora come i sopradescritti impegni della resistente società derivino da meri atti d’autonomia negoziale e non da contratti pubblici o d’evidenza pubblica.
Ciò è d’immediata evidenza per il contratto di transazione del 21.7.00, ma sovviene, altresì, nel precedente contratto di cessione del 29.1.91, dove la clausola di rinvio recettizio a una disposizione della convenzione del 31.12.87 (intervenuta tra diversi soggetti ed avente natura di contratto pubblico relativo al P.I.P.) non vale a mutarne la natura di semplice atto di autonomia privata, privo di rilevanza pubblica.
In conclusione, il Collegio deve ritenere fondata l’eccezione esaminata e, quindi, dichiarare il ricorso inammissibile per difetto relativo di giurisdizione.
Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso INAMMISSIBILE.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 17 dicembre 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Avv. Giovanni VACIRCA – Presidente
Dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere est.
Dott. Bernardo MASSARI – Primo Referendario

F.to Giovanni Vacirca
F.to Giuseppe Di Nunzio
F.to Mario Uffreduzzi – Il Direttore della Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 MARZO 2004
Firenze, lì 15 MARZO 2004

IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA
F.to Mario Uffreduzzi

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