Elena Stanizzi, Presidente, Brunella Bruno, Consigliere, Estensore PARTI: Assobalneari Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, e da Clementina Della Vecchia rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Roma, contro il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei confronti Marina di Pinetamare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi M. D’Angiolella

Porti turistici : sussiste la competenza dello Stato

Ambiente e territorio – porti turistici – competenza dello Stato – sussiste.
 

La competenza in materia di porti turistici, qualunque ne sia la dimensione, appartiene alla Stato e non alla Regione.
 

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 30/6/2020 n.7272 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Saltelli
A2A Reti Gas Spa (Avv.ti N. Aicardi, G. Caia, V. Salvadori, M. Sanino) c/
Comune di Rodengo Saiano (n.c.) + altri

in tema di proroga del periodo transitorio delle concessioni di distribuzione del gas

Concorrenza e mercato – Distribuzione gas – Concessione – Cessazione anticipata – Periodo Transitorio – Proroga – Principio di concorrenza – Violazione – Esclusione – Ragioni.

La proroga del periodo transitorio, al termine del quale devono cessare anticipatamente le concessioni di distribuzione del gas, disposta dall’art. 23 del D.L. 273/2005, non risulta incompatibile con i principi comunitari ed in particolare con il principio di certezza del diritto, rappresentando in realtà una ragionevole o quanto meno non illogica scelta operata dal legislatore nazionale per contemperare gli opposti interessi in gioco, di rispetto del diritto comunitario per il completamento del mercato interno del gas naturale, con conseguente cessazione delle concessioni attribuite direttamente, senza esperimento di gara pubblica, e di continuità del servizio, assicurando contestualmente che lo scioglimento dei rapporti contrattuali avvenga a condizioni accettabili dal punto di vista economico per l’attuale concessionario.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 616 del 2010, proposto da:
A2A RETI GAS S.P.A., quale successore ASM BRESCIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Aicardi, Giuseppe Caia, Vito Salvadori e Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

COMUNE DI RODENGO SAIANO, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

ANIGAS – Associazione Nazionale Industriali del Gas, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, sez. staccata di BRESCIA, Sez. II, n. 1528 de 4 agosto 2009, resa tra le parti, concernente SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE NEL COMUNE DI RODENGO SAIANO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Carlo Saltelli e udito per l’appellante l’avvocato Sanino;

Visto il dispositivo di decisione n. 472 del 2 luglio 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. A.S.M. Brescia S.p.A., concessionaria – giusta convenzione stipulata in data 27 febbraio 1984, parzialmente modificata in forza di un Protocollo aggiuntivo sottoscritto il 31 gennaio 2001, con scadenza 31 dicembre 2009 – del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Rodengo Saiano, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, la delibera del Consiglio comunale di Rodengo Saiano n. 19 del 19 luglio 2005 che, in applicazione degli artt. 14 e 15 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, confermava il termine di scadenza della concessione al 31 dicembre 2005 e indicava, tra l’altro, quale modello per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale, la licitazione privata ad evidenza comunitaria, ex D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, come modificato ed integrato dal D. Lgs. 22 febbraio 2000, n. 65.

L’impugnativa era affidata a cinque motivi di censura, rubricati rispettivamente “Violazione dell’art. 15, comma 5 e 7 del D. Lgs. n. 164/2000 – violazione L. n. 239 del 2004 comma 69 – eccesso di poter per violazione della circolare n. 2355/2004 – difetto dei presupposti” (primo motivo); “Ancora – violazione del comma 7 dell’art. 15 – difetto di istruttoria – difetto dei presupposti – travisamento – difetto di motivazione” (secondo motivo); “Violazione di legge per mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, legge n. 241 del 1990” (terzo motivo); “Eccesso di potere per illogicità manifesta – violazione della convenzione e del criterio di cui all’art. 15 D. Lgs. 164/00 – errata istruttoria – errore nei presupposti” (quarto motivo) e “Violazione di legge per mancato rispetto dei termini stabiliti nella vigente convenzione di concessione circa l’anticipata cessazione della medesima (quinto motivo).

In sintesi, secondo la ricorrente, la delibera impugnata era illegittima per non aver tenuto conto che il periodo transitorio di cui al combinato disposto degli artt. 15, commi 5 e 7 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, e 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239, era stato prolungato fino al 31 dicembre 2007; per non aver riconosciuto la spettanza dei due anni di proroga, ricorrendo il presupposto che il volume del gas distribuito superava la soglia di 100.000.000 metri cubi l’anno e che l’utenza servita superava i 100.000 clienti finali; per il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, nonché per la mancata applicazione, ai fini del corretto calcolo dell’indennità spettante, del criterio di cui all’articolo 24, comma 4, lett. a), del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, e per la mancata tempestiva disdetta della convenzione.

2. L’adito tribunale, nella resistenza della intimata amministrazione comunale, con sentenza non definitiva, n. 701 del 9 giugno 2006 respinte le eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Rodengo Saiano, sospendeva il giudizio in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, cui rimetteva con ordinanza n. 963 del 4 agosto 2006 l’esame di alcune questioni pregiudiziali riguardanti l’articolo 23 del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, e dell’articolo 15, commi 5 e 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, in particolare: 1) se fosse contraria agli articoli 43, 49 e 86 par. 1 del Trattato, nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, una proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2007 delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, originariamente rilasciate senza il preventivo svolgimento di una procedura di gara; 2) se fossero contrarie agli art. 43, 49, 86 par. 1 del Trattato, nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, ulteriori proroghe automatiche fino al 31 dicembre 2009 delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, originariamente rilasciate senza il preventivo svolgimento di gara, nelle seguenti ipotesi: a) quando il concessionario abbia realizzato una fusione societaria che consenta di servire un’utenza doppia rispetto a quella originaria della società maggiore; b) quando il concessionario abbia raggiunto un’utenza superiore a 100.000 clienti finali, oppure una quantità di gas distribuito superiore a 100 milioni di metri cubi annui, oppure un ambito di operatività pari almeno all’intero territorio provinciale; c) quando almeno il 40% del capitale sociale del concessionario sia stato trasferito a soci privati; 3) se fosse contraria al quarto, all’ottavo, al decimo e al diciottesimo considerando della direttiva 2003/55/CE del 26 giugno 2003, nonché all’art. 23 par. 1 della medesima direttiva, all’art. 10 del Trattato e ai principi di ragionevolezza e proporzionalità la proroga delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, tanto nell’ipotesi descritta nel quesito n. 1 quanto nelle ipotesi descritte nel quesito n. 2, con particolare riguardo: a) all’obbligo per gli Stati di conseguire l’obiettivo della liberalizzazione del mercato del gas naturale entro il termine del 1 luglio 2007; b) al divieto per gli Stati di approvare o mantenere in vigore norme nazionali contrastanti con la liberalizzazione del mercato del gas naturale; c) all’obbligo per gli Stati di collegare la natura del periodo transitorio a un termine ragionevole e a esigenze oggettive.

3. Intervenuta la decisione della Corte di Giustizia (sez. II del 17 luglio 2008. in causa C – 347/06) e riassunta ritualmente la causa, con la sentenza n. 1528 del 4 agosto 2009 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione di Brescia, sez. II, ha respinto il ricorso.

Richiamate le osservazioni svolte dalla corte comunitaria e ricordato che, ad avviso della stessa, gli articoli 43, 49 e 86 par. 1 del Trattato non vietano che la normativa di uno Stato, come quella in questione, prolunghi la durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale, purchè tale prolungamento possa essere considerato necessario per permettere alle parti di sciogliere il rapporto contrattuale a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico, competendo al giudice nazionale di valutare se il prolungamento della durata del periodo transitorio possa essere considerato necessario ai fini del rispetto del principio della certezza del diritto, i primi giudici, escluso preliminarmente che le disposizioni contenute nell’articolo 46 bis del decreto legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito con modificazioni dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, e nell’articolo 2, comma 175, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, avessero fatto cessare l’interesse alla corretta definizione del periodo transitorio di cui al decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, quanto ai primi due motivi di ricorso hanno rilevato che le proroghe ivi previste dovevano essere disapplicate per contrasto con i principi comunitari, non ricorrendo le particolare circostanze che, secondo i giudici comunitari, potessero giustificarle: ciò in quanto la originaria convenzione aveva avuto una durata congrua (21 anni), sia sotto il profilo dell’equilibrio economico, sia sotto il profilo della certezza del diritto, tanto più se confrontata con la disciplina del riscatto anticipato delle concessione di cui all’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.

Per il resto l’adito tribunale ha ritenuto infondati gli altri tre motivi di censura.

4. A2A RETI GAS S,.p.A., succeduta a ASM Brescia S.p.A., ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone la erroneità alla stregua di quattro motivi di gravame, rubricati rispettivamente “Erronea disapplicazione, nella fattispecie, dell’art. 23, comma 1 d.l. n. 273/2005”; “Falsa applicazione dell’art. 15, comma 7 del d.lgs. n. 164/2000”; “Erronea dichiarazione di insussistenza dell’obbligo di comunicazione dell’avvio di procedimento”; “Travisamento del quinto motivo di ricorso”.

Sono state in tal modo riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado (eccezion fatta per il quarto motivo), secondo l’appellante erroneamente apprezzati ed ingiustamente respinti con motivazione assolutamente non condivisibile e frutto di un palese travisamento della sostanziale diversità delle fattispecie prese in esame (quella del riscatto della concessione previsto dall’articolo 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 e quella della cessazione della convenzione ai sensi dell’articolo 25 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164), instistendosi, in via principale, per la corretta applicazione alla fattispecie dell’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, con conseguente dichiarazione della cessazione della materia del contendere, accertandosi altresì il prolungamento automatico della concessione di cui è causa al 31 dicembre 2009 e, in via subordinata, perché anche in caso di disapplicazione del ricordato articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, fosse comunque annullata la sentenza impugnata e la delibera consiliare impugnata alla stregua delle censure sollevate con il secondo ed il quarto motivo.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Rodengo Saiano, né l’ANIGAS – Associazione nazionale industriali del gas.

5. All’udienza del 25 giugno 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. E’ meritevole di favorevole considerazione il primo motivo di gravame, con cui la società appellante, deducendo “Erronea disapplicazione, nella fattispecie, dell’art. 23, comma 1, d.l. n. 273/2005”, ha lamentato che i primi giudici avevano inopinatamente disapplicato l’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51 (recante la proroga al termine del periodo transitorio di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al 31 dicembre 2007 ed automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 nel caso di sussistenza di almeno una delle condizioni di cui al comma 7 dello stesso articolo 15), ritenendolo erroneamente in contrasto con i principi comunitari enunciati nella decisione della Corte di Giustizia, sez. II, del 17 luglio 2008 in C- 347/2006, in virtù della già congrua durata della concessione (21 anni) anche rispetto alla previsione normativa di cui all’articolo 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.

Al riguardo, la Sezione osserva quanto segue.

6.1. Nella ricordata decisione del 17 luglio 2008 in C- 347/2006, la Corte di Giustizia, sez. II, pronunciandosi in sede di rinvio pregiudiziale – proprio su richiesta dei giudici di primo grado e nell’ambito della stessa controversia – “sulla compatibilità con il diritto comunitario della proroga del periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 5, del d. lgs. 164/2000, stabilita dall’art. 23 del d.l. 273/2005”, ha fissato due principi fondamentali:

a) il primo (par. 41), secondo cui “la direttiva 2003/55 non osta a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione nella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale. Stanti tali premesse, si deve altresì ritenere che nemmeno l’art. 10 CE e il principio di proporzionalità ostino ad una normativa di questo tipo”.

Ciò in base alle decisive considerazioni che la direttiva 2003/55 ha ad oggetto il completamento del mercato interno nel settore del gas naturale, stabilendo all’art. 1, n. 1, prima fase, norme comuni per il trasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio del gas naturale (punto 37) e che l’art. 23, n. 1, fissando il calendario di apertura per quanto riguarda la fornitura del gas naturale e stabilendo che gli Stati membri provvedano affinché i clienti idonei, ovverosia quelli che hanno il diritto di scegliere liberamente il proprio fornitore siano, a decorrere dal 1° luglio 2007, tutti clienti (punto 38), riguarda solo la fornitura del gas naturale e non la sua distribuzione, così che da essa non può desumersi alcun obbligo per gli Stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione attribuiti in assenza di procedura di gara (punto 39), non contenendo neppure alcuna disposizione relativa alle concessioni di distribuzione del gas in essere (punto 40);

b) il secondo (punto 73), secondo cui “…gli artt. 43 CE, 49 C3 e 86, n. 1, CE non ostano a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione bella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale, purché tale prolungamento possa essere considerato necessario ai fini di permettere alle parti del contratto di scogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico”.

Ciò, secondo la Corte, in quanto, pur essendo la normativa in esame astrattamente in contrasto con i principi comunitari ed in particolare con quello di disparità di trattamento (a danno delle imprese aventi sede in uno Stato membro diverso da quello dell’amministrazione aggiudicatrice e che potrebbero essere interessate a tale concessione, punto 63), tale disparità di trattamento può tuttavia ritenersi giustificata da esigenze oggettive, quali la necessità di rispettare il principio della certezza del diritto.

Con particolare riguardo alla fattispecie in esame, poi la Corte ha precisa che occorre tener conto di tre elementi: a) innanzitutto la circostanza che la direttiva 2003/55 non prevede che siano rimesse in discussione le concessione di distribuzione del gas in essere; b) poi il fatto che la concessione rilasciata nel 1984 doveva produrre effetti fino al 2029 e che la sua risoluzione anticipata, ex d.l. 273/2005, si inserisce nell’ottica di un maggior rispetto del diritto comunitario; c) infine la considerazione che il principio della certezza del diritto “esige, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano comportare conseguenze sfavorevoli in capo ai singoli o alle imprese”.

E’ in tale prospettiva che la Corte, dopo aver constatato che “la concessione in questione nella causa principale è stata attribuita nel 1984, quando la Corte non aveva ancora dichiarato che dal diritto comunitario primario derivava che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza alle condizioni rammentate ai punti 59 e 60 della presente sentenza” (punto 70) e sottolineato che “…senza che sia necessario esaminare il principio della tutela del legittimo affidamento, il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico” (punto 71), ha quindi affermato che “compete al giudice del rinvio valutare se, in particolare, il prolungamento della durata del periodo transitorio, posto in atto da una normativa come quella in questione nella causa principale, possa essere considerato necessario ai fini del rispetto del principio della certezza del diritto” (punto 72).

6.2. Non è irrilevante, ad avviso della Sezione, che la Corte Costituzionale con la sentenza 31 luglio 2002, n. 413, pur non affrontando la questione della ragionevolezza del termine transitorio di durata delle vecchie concessioni (essendo stata espressamente sollevata la sola questione di legittimità dell’articolo 15, comma 10, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164) e della possibilità di incrementi o di sommatorie di durata del regime transitorio, ha rilevato che “…è tutt’altro che manifestamente irragionevole che il regime transitorio sia determinato dal legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, tenendo conto, nel regolare il passaggio delle situazioni preesistenti in base ad un regime all’epoca valido in Italia, delle esigenze dello stesso principio di libertà di iniziativa economica e della libertà di concorrenza. In realtà, il legislatore ha riscontrato la necessità di intervenire in via transitoria per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile, ancorché a dimensioni ridotte rispetto alle grandi aziende di altri Paesi.”

Né può dimenticarsi che con la decisione n. 3216 del 21 maggio 2010, questa stessa Sezione, proprio affrontando la stessa questione oggetto della presente controversia, proprio richiamando le considerazioni espresse dalla Corte di Giustizia con la citata decisione della sez. II del 17 luglio 2008 in C – 347/2006, ha avuto modo di precisare che “…il punto della decisione della Corte di Giustizia sopra indicata, in cui afferma che il prolungamento di un periodo transitorio è conforme ai principi comunitari se esso è necessario per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, ha senso solo se riferito ad un periodo di prolungamento temporale significativo, atteso che un periodo di prolungamento relativamente breve, non idoneo a comportare conseguenze sfavorevoli ai singoli o alle imprese, è da considerare anche non idoneo a comportare la violazione del principio di certezza del diritto che la Corte ha stabilito fosse meritevole di tutela”, aggiungendo che la disanima della normativa di riferimento (art. 15, comma 7, del D. lgs. 23 maggio 2000, n. 164; art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239; art. 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) “…dimostra che le scadenze previste per il periodo transitorio prima della emanazione del D.L. n. 273 del 2005 non sono state quindi variate da questo in maniera tanto significativa da comportare conseguenze sfavorevoli anche economiche, inaccettabili in capo ai singoli e alle imprese, perché di entità tale da violare il principio di certezza del diritto che la Corte ha inteso tutelare con le direttiva e la decisione sopra riportate”.

6.3. Sulla scorta delle osservazioni svolte, la Sezione ritiene che le conclusioni cui sono pervenuti i giudici di prime cure con la sentenza impugnata, secondo cui il fatto che l’originaria concessione fosse già durata 21 anni costituiva una ragione di “congruità” della concessione stessa, sia sotto il profilo economico, sia sotto il profilo della certezza del diritto, tale da rendere incompatibile e contraria ai principi comunitari un suo prolungamento, secondo quanto previsto dall’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, non risultano condivisibili.

Invero, anche a voler prescindere dal fatto che non vi è alcun motivo per discostarsi dalle più appropriate e ragionevoli conclusioni cui è invece giunta questa stessa Sezione con la già citata decisione n. 3216 del 21 maggio 2010 (secondo cui, come già ricordato, per un verso “…il punto della decisione della Corte di Giustizia sopra indicato, in cui afferma che il prolungamento di un periodo transitorio è conforme ai principi comunitari se esso è necessario per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, ha senso solo se riferito ad un periodo di prolungamento temporale significativo, atteso che un periodo di prolungamento temporale troppo breve, non idoneo a comportare conseguenze sfavorevoli ai singoli o alle imprese, è da considerare anche non idoneo a comportare la violazione del principio di certezza del diritto…”, e, per altro verso, “…le scadenze previste per il periodo transitorio prima dell’emanazione del D.L. n. 273 del 2005 non sono state quindi variate da questo in maniera tanto significativa da comportare conseguenze sfavorevoli, anche economiche, inaccettabili in capo ai singoli e alle imprese, perché di entità tale da non violare il principio di certezza del diritto che la Corte di Giustizia ha inteso tutelare con le direttive e la decisione sopra riportate”), la mera costatazione che la originaria concessione, stipulata – com’è pacifico tra le parti – nel 1984, tra l’amministrazione comunale di Rodengo Saiano e la Azienda Servizi Municipalizzati – ASM di Brescia fosse già durata 21 anni non fornisce di per sé alcun elemento decisivo al fine di fare ritenere non necessario il prolungamento della durata del periodo transitorio, proprio con riferimento all’esigenza di rispettare il principio della certezza del diritto, come puntualizzato dalla Corte di Giustizia (punti 71 e 72 della più volte ricordata sentenza del 17 luglio 2008, sez. II).

Infatti l’originaria concessione doveva produrre effetti fino al 2029, come riconosciuto nello stesso punto 68 della decisione della Corte di Giustizia, o comunque fino al 31 dicembre 2014, se non si volesse considerare utile la nuova convenzione stipulata il 31 gennaio 2001 e cioè già nel vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, ed è a tale durata (45 anni o tutt’al più 30 anni) che occorre far riferimento per valutare, sia pur astrattamente, ma in ogni caso ragionevolmente, l’equilibrio economico della stessa e, sotto altro concorrente e decisivo profilo, anche il rispetto della certezza del diritto.

Non appare invece ragionevole, né sul punto è stata fornita alcuna convincente motivazione, in mancanza del resto di alcuna prova circa l’effettivo soddisfacimento dell’interesse economico dell’imprenditore, come affermato dai primi giudici, fare riferimento ad una ipotesi, quella del riscatto anticipato – dopo venti anni – della concessione di cui all’articolo 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.

Indipendentemente da ogni questione sulla stessa attuale vigenza di tale norma (in senso contrario, C.d.S., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1299; 19 luglio 2005, n. 3817; 28 giugno 2004, n. 4788; 14 giugno 2004, n. 3823; 13 giugno 2003, n. 3343) e sui principi da essa ricavabili (atteso che in realtà il riscatto anticipato è istituto tipico del vecchio ordinamento che prevedeva la possibilità per l’ente locale, titolare del servizio, di optare per la sua gestione diretta, ipotesi che tuttavia non è più conforme al nuovo assetto normativo, stabilito dal decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, nel quale la gestione del servizio viene ad essere esternalizzata e le possibilità di far venir meno i rapporti si ricollegano alle normali ipotesi di recesso, C.d.S., sez. V, 30 agosto 2004, n. 5652; 11 giugno 2003, n. 3296; 25 giugno 2002, n. 3455; 15 febbraio 2002, n. 902), è decisiva – ad avviso della Sezione – proprio la considerazione, puntualmente rilevata dall’appellante, che il riscatto anticipato prevedeva in ogni caso il riconoscimento in favore del concessionario di un’equa indennità, quale sostanziale risarcimento del danno giusto subito per l’esercizio di una facoltà prevista dalla legge, rapportata all’attuale interesse economico del concessionario (tenuto conto del valore industriale dell’impianto e del relativo materiale mobile e immobile, delle anticipazioni e sussidi dati dal comune e dalle tasse proporzionali di registro anticipate nonché del profitto venuto a mancare).

Proprio tale previsione, evidentemente tesa a riequilibrare, quanto meno sotto il profilo economico, la posizione del concessionario che avesse subito il riscatto anticipato della concessione, esclude in radice che la mera durata ventennale della concessione possa automaticamente far considerare esaurito l’interesse economico del concessionario, tanto più che nel caso in esame, a fronte di una concessione stipulata per una durata di 45 ovvero di 30 anni, solo rispetto ai quali potrebbe eventualmente sostenersi la tesi dell’esaurimento dell’interesse economico dell’imprenditore concessionario.

Di conseguenza, ad avviso della Sezione, proprio con riferimento all’effettiva durata della convenzione intercorsa tra le parti, stipulata nel 1984 e rinegoziata nel 2001, la proroga fino al 31 dicembre 2007 del termine del periodo transitorio previsto dall’articolo 15, comma 15, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, disposta dall’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazione dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, non risulta incompatibile con i principi comunitari ed in particolare con il principio di certezza dal legislatore, rappresentando in realtà una ragionevole o quanto meno non illogica scelta operata dal legislatore nazionale per contemperare gli opposti interessi in gioco, di rispetto del diritto comunitario (per il completamento del mercato interno del gas naturale) con conseguente cessazione delle concessioni attribuite direttamente, senza esperimento di gara pubblica, e di continuità del servizio, assicurando contestualmente che lo scioglimento dei rapporti contrattuali avvenga a condizioni accettabili dal punto di vista economico per l’attuale concessionario.

7. All’accoglimento del primo motivo di gravame ed all’applicabilità al caso di specie della previsione di cui all’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, relativamente alla proroga al 31 dicembre 2007 del termine del periodo transitorio previsto dall’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, consegue la declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse, il che rende inutile la pronuncia sugli ulteriori motivi di gravame, fermo restando in ogni caso l’obbligo del Comune di accertare la ricorrenza dei presupposti per l’ulteriore automatico prolungamento della originaria concessione al 31 dicembre 2009, pure previsto dall’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51.

La peculiarità della controversia e la sostanziale novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da A2A RETI GAS S.P.A., succeduta a ASM Brescia S.p.A., avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione di Brescia, sez. II, n. 1528 del 4 agosto 2009, così provvede:

– accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse;

– dichiara compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25 e 30 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

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